B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5681/2015
Ur t e i l vom 1 8 . M a i 2 0 1 6
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Hans Urech, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
Bietergemeinschaft X._______-Y._______,
bestehend aus:
1. X._______ GmbH,
2. Y._______ GmbH,
beide vertreten durch X._______ GmbH,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
armasuisse Immobilien,
Bereich Facility Management,
Blumenbergstrasse 39, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt LP92 – Ersatzausschreibung Bewirtschaftung
Anschlussgeleise, SIMAP-Meldungsnummer 877883,
SIMAP-Projekt-ID 126307.
B-5681/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 13. Mai 2015 schrieb die armasuisse Immobilien (im Folgenden: Verga-
bestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen Dienstleistungsauftrag ge-
mäss Gemeinschaftsvokabular CPV 70000000 ("Immobiliendienste") mit
dem Projekttitel ("LP92 – Ersatzausschreibung Bewirtschaftung An-
schlussgleise" im offenen Verfahren aus (Meldungs-Nr. 866635; Projekt-ID
126307).
In der Ausschreibung führte die Vergabestelle aus, sie suche Anbieter, wel-
che das Eidg. Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und
Sport (VBS) als Privatanschlussgleisbesitzerin, -betreiberin und -bewirt-
schafterin organisatorisch, juristisch (Vertragsmanagement, Einhaltung ge-
setzlicher Vorschriften) und fachlich respektive technisch (Bahntechnik,
Normen und Standards) optimal unterstütze (vgl. Ziffer 2.5 der Ausschrei-
bung). Die Leistungen sollten über eine Laufzeit von fünf Jahren erbracht
werden mit Beginn am 1. November 2015 und Ende am 31. Dezember
2020 (vgl. Ziffer 2.10 der Ausschreibung). Die Angebote waren bis zum
22. Juni 2015 einzureichen (vgl. Ziffer 1.4 der Ausschreibung).
B.
In der Folge gingen zwei Angebote fristgerecht und ohne Formfehler ein,
darunter dasjenige der Bietergemeinschaft X._______-Y._______, beste-
hend aus der X._______ GbmH und der Y._______ GmbH (im Folgenden:
Beschwerdeführerinnen). Im Rahmen der Bewertung erhielten die Zu-
schlagsempfängerinnen insgesamt 240.75 von maximal 300 Punkten,
während das Angebot der Beschwerdeführerinnen mit 149.39 Punkten be-
wertet wurde.
C.
Am 14. August 2015 erteilte die Vergabestelle den Zuschlag der Bieterge-
meinschaft Team Z._______, bestehend aus der Z._______ Rechtsbera-
tung und der B._______ AG (im Folgenden: Zuschlagsempfängerinnen).
Sie publizierte diesen Zuschlag am 25. August 2015 auf SIMAP (Meldungs-
nummer 877883).
D.
Mit Schreiben vom 24. August 2015 teilte die Vergabestelle den Beschwer-
deführerinnen mit, ihr Angebot habe nicht berücksichtigt werden können.
B-5681/2015
Seite 3
E.
Mit Eingabe vom 11. September 2015 erheben die Beschwerdeführerinnen
gegen die am 25. August 2015 publizierte Zuschlagsverfügung Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen namentlich,
der Zuschlag an die Bietergemeinschaft Team Z._______ sei aufzuheben
und es sei die Vergabestelle zu verpflichten, die den Beschwerdeführerin-
nen entstandenen Aufwendungen zur Erarbeitung und Einreichung des An-
gebots vollumfänglich zu entschädigen, den den Beschwerdeführerinnen
entgangenen Gewinn angemessen zu entschädigen, sowie, alle den Be-
schwerdeführerinnen entstandenen und noch entstehenden Aufwendun-
gen aufgrund des Beschwerdeverfahrens vollumfänglich zu entschädigen.
In prozessualer Hinsicht beantragen die Beschwerdeführerinnen, der Be-
schwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Beschwerdeführerinnen kritisieren in erster Linie, ihren Schlüsselper-
sonen seien im Zuschlagskriterium Z1: Erfahrungsnachweise der einge-
setzten Schlüsselpersonen in den vier Unterkriterien Referenzprojekt 1,
Referenzprojekt 2, Ausbildung und Berufserfahrung zu Unrecht Tiefstnoten
zwischen 1 und 1.5 erteilt worden. Aus den von den Beschwerdeführerin-
nen eingereichten CV's und Referenzen ergebe sich, dass die Schlüssel-
person 1 während sechs Jahren verantwortlich für die Normalstrom- und
Bahnstromversorgung der SBB gewesen sei und die Anlagen sich im Gleis-
bereich befänden. Sodann ergebe sich aus ihrem Angebot, dass die
Schlüsselperson 2 während zwei Jahren für die Instandhaltung der Nor-
malstrom-Mittelspannungsanlagen und später während zwei Jahren für die
Instandhaltung der Bahnstromanlagen der SBB zuständig gewesen sei.
Die Erfahrung beider Schlüsselpersonen seien damit nachweislich vorhan-
den und werde von der Vergabestelle zu Unrecht negiert. Die Bewertung
der Vergabestelle sei demnach willkürlich und falsch.
Die Beschwerdeführerinnen kritisieren, die Bewertung in Bezug auf das
Zuschlagskriterium Z1: Erfahrungsnachweise der eingesetzten Schlüssel-
personen sei auch insofern willkürlich und unzulässig, als die Vergabestelle
in ihrem Schreiben vom 25. August 2015 die "gute Ausbildung der Schlüs-
selpersonen" gewürdigt habe, in der Bewertung aber im Widerspruch dazu
die Ausbildung mit Tiefstnoten bewertet habe.
Im Weiteren kritisieren die Beschwerdeführerinnen, die von der Vergabe-
stelle vergebenen Noten für die Bewertung der Zuschlagskriterien Z1, Z3
und Z4 würden nicht der von ihr selbst vorgegebenen Bewertungsskala in
B-5681/2015
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den Ausschreibungsunterlagen, Teil A: Allgemeiner Beschrieb (S. 13) ent-
sprechen. Die Bewertung sei unnatürlich differenziert: Die Besseren – die
Zuschlagsempfängerinnen – seien mit Höchstnoten (3 und 2.5) bewertet
worden, der Schlechteren – die Beschwerdeführerinnen – erhielten Tiefst-
noten. Dies habe auch dazu geführt, dass die Vergabestelle bereits vor der
Bewertung des Zuschlagskriteriums Z5: Präsentation auf eine Präsentation
gänzlich verzichtet habe. Diese Art der Anwendung der Bewertungsskala
sei willkürlich. Letztlich gehe es der Vergabestelle einzig darum, die Fort-
führung der Arbeiten durch den bisherigen Leistungserbringer in einen
rechtlich korrekten Kontext zu stellen. Hierzu sei das Angebot der Be-
schwerdeführerinnen missbräuchlich verwendet worden.
Die Beschwerdeführerinnen kritisieren schliesslich, die Bewertung des an-
gegebenen Preises im Zuschlagskriterium Z2 sei unzulässig. Was die Ab-
gabe eines Preisangebots angehe, habe der Anbieter in einer Tabelle für
die drei Arbeitspakete ("Modul 1-3") jeweils eine Aufwandabschätzung vor-
nehmen und die Aufwandabschätzung pro Modul nach eigenem Gutdün-
ken auf die drei Profile Schlüsselperson, Sachbearbeiter und Administra-
tion aufteilen müssen. Dies bedeute, dass ein Anbieter durch einen hohen
Stundenanteil eines günstigen Profils (z.B. Administration) den Gesamt-
preis tief halten könne; dies zudem ohne Risiko, da später, nach dem Zu-
schlag, das effektive Arbeitsvolumen nochmals verhandelt und vereinbart
werde. Die Beschwerdeführerinnen hätten in ihrem Angebot beantragt,
dass für die Preisbewertung eine einheitliche Normierung vorgenommen
werde.
F.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 15. September 2015 untersagte
die Instruktionsrichterin der Vergabestelle bis zum Entscheid über den An-
trag betreffend die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvor-
kehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens
präjudizieren könnten, namentlich den Vertragsschluss mit den Zuschlags-
empfängerinnen.
G.
Mit Stellungnahme vom 16. September 2015 teilten die Zuschlagsempfän-
gerinnen mit, dass sie darauf verzichten, als Beschwerdegegnerinnen am
Verfahren teilzunehmen.
B-5681/2015
Seite 5
H.
Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 25. September 2015,
der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen,
eventualiter sei der Vergabestelle zu gestatten, mit den Zuschlagsempfän-
gerinnen über einen Vertrag zu verhandeln, der Dienstleistungen für die
Bewirtschaftung von Anschlussgleisen für das Jahr 2016 zum Gegenstand
habe.
Auf die Ausschreibung der Leistungen für die Bewirtschaftung der An-
schlussgleise seien zwei Angebote eingegangen, von welchen das Ange-
bot des bisherigen Leistungserbringers aufgrund des eindeutigen Punkte-
vorsprungs den Zuschlag erhalten habe. Angesichts der beschränkten Er-
folgsaussichten der vorgebrachten Rügen, des fehlenden Interesses an
der Gewährung des effektiven Rechtsschutzes und der Dringlichkeit der zu
erbringenden Leistungen überwiege das öffentliche Interesse an einer ra-
schen Umsetzung des Vergabeentscheids.
Die Leistungserbringung dulde keinen Aufschub. Die ausgeschriebenen
Leistungen würden sicherheitsrelevante Themen betreffen, denn mit der
geordneten und fachgerechten Bewirtschaftung der Anschlussgleise
werde in rechtlicher und technischer Hinsicht die Basis für den sicheren
Transport von Benzin, Kerosin und weiterem Gefahrengut auf den An-
schlussgleisen und den Verkehrsachsen der Bahninfrastruktur gelegt.
Der Punkteunterschied zwischen den beiden Anbietern betrage 91.36
Punkte bei 300 maximal möglichen Punkten. Die grösste Differenz in der
Bewertung von 58 Punkten bestehe beim Zuschlagskriterium Z1: Erfah-
rungsnachweise der Schlüsselpersonen. Bei diesem mit 40 Prozent am
stärksten gewichteten Kriterium hätten die Zuschlagsempfängerinnen die
Punktzahl von 2.75 und die Beschwerdeführerinnen lediglich 1.5 Punkte
erreicht. In den Ausschreibungsunterlagen würden ausdrücklich Ausbildun-
gen und Erfahrungen als Juristen und Bauingenieure gefordert. Die Be-
schwerdeführerinnen wiesen für ihre Schlüsselpersonen Ausbildungen im
Telekom- und Elektrobereich vor sowie umfangreiche Erfahrungen und Re-
ferenzprojekte aus dem Bahnbereich, wobei diese im Bereich Fahrstrom
und nicht im Bereich Anschlussgleise lägen. Ausbildungen im beschriebe-
nen Sinn könnten die Beschwerdeführerinnen nicht bieten. Demgegenüber
böten die Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfängerinnen exakt die ge-
forderten Ausbildungen, teilweise sogar mit Zusatzqualifikation (Dr. iur.).
Zudem könnten sie in jeder Hinsicht mit einschlägigen Erfahrungen und
Referenzprojekten aufwarten. Von einer willkürlichen Bewertung könne
B-5681/2015
Seite 6
keine Rede sein. Angesichts des klaren Punktevorsprungs habe die Verga-
bestelle, wie in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt, auf einen ver-
tieften Preisvergleich sowie auf die Präsentation, bei welcher maximal 30
Punkte hätten erzielt werden können, verzichten können.
Selbst bei einer allenfalls überarbeiteten Bewertung der Angebote hinsicht-
lich einzelner Zuschlagskriterien sei der Vorsprung der Beschwerdeführe-
rinnen gegenüber den Zuschlagsempfängerinnen nicht aufzuholen.
I.
An Stelle einer Vernehmlassung teilte die Vergabestelle mit Eingabe vom
27. Oktober 2015 mit, dass sie das Verfahren in Wiedererwägung gezogen
habe und eine Neuevaluation der Angebote vornehmen werde, und bean-
tragte eine Sistierung des Beschwerdeverfahrens.
J.
Mit Eingabe vom 9. November 2015 widersetzten sich die Beschwerdefüh-
rerinnen dem Antrag auf Sistierung, führten aber aus, dass sie die Wieder-
wägung „mitmachen“ würden.
K.
Mit Zwischenverfügung vom 12. November 2015 sistierte die Instruktions-
richterin das Verfahren bis zum Abschluss der Neuevaluation.
L.
Mit Eingabe vom 26. Januar 2016 teilte die Vergabestelle mit, dass sie das
Verfahren in Wiedererwägung gezogen und eine Neuevaluation vorgenom-
men habe. Sie habe die Preise durch ein angepasstes Preisblatt mit Men-
gengerüst bereinigt, die Präsentationen nachgeholt und eine Neubewer-
tung aufgrund der publizierten Zuschlagskriterien vorgenommen. Diese
Neubewertung habe indessen zu keiner wesentlichen Änderung der ur-
sprünglichen Bewertung geführt, so dass der Zuschlag erneut den ur-
sprünglichen Zuschlagsempfängerinnen erteilt worden sei. Sie habe die in
preislicher Hinsicht angepassten und mit der Präsentation ergänzten An-
gebote als Ganzes neu bewertet. Auf die vormalige Gewichtung der Sub-
kriterien sei insoweit verzichtet worden, als sie sich nicht direkt aus dem
publizierten Ausschreibungstext ergebe. Die von der Beschwerdeführerin
ebenfalls beanstandete Punktevergabe beim Zuschlagskriterium Z1: Er-
fahrungsnachweise der Schlüsselpersonen sei von der Neuevaluation
nicht erfasst worden, da die Vergabestelle hier korrekt vorgegangen sei.
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Selbst bei einer erheblich besseren Bewertung der Beschwerdeführerin-
nen sei der Punktevorsprung der Zuschlagsempfängerinnen aufgrund von
deren einschlägigen Kompetenzen kaum aufzuholen.
Aus der im Rahmen der Neuevaluation angepassten Bewertung geht her-
vor, das die Beschwerdeführerinnen beim Zuschlagskriterium Z1: Erfah-
rungsnachweise der Schlüsselpersonen neu 46.47 Punkte (vormals:
52 Punkte) erzielten, wogegen die Zuschlagsempfängerinnen neu
111.67 Punkte (vormals: 110 Punkte) erreichten. Das Preisangebot der Zu-
schlagsempfängerinnen betrug neu Fr. 847'020.– (vormals Fr. 852'580.–),
dasjenige der Beschwerdeführerinnen Fr. 864'400.– (vormals
Fr. 944'140.–). Im Evaluationsbericht hielt die Vergabestelle sodann fest,
dass die in den Ausschreibungsunterlagen (Teil A) ausdrücklich erwähnten
Subkriterien neu gleichgewichtig (arithmetisches Mittel) angewendet wor-
den seien.
M.
Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit Stellungnahme vom 16. März
2016, es sei der Beschwerde weiterhin aufschiebende Wirkung zu erteilen,
es seien die Zuschlagsverfügung aufzuheben und der Zuschlag an sie
selbst zu erteilen, und es seien ihnen alle entstandenen und noch entste-
henden Aufwendungen aufgrund des Beschaffungsverfahrens (inklusive
Beschwerdeverfahren) zu ersetzen. Zum neuen Preisangebot führen die
Beschwerdeführerinnen aus, dass es genügt hätte, die Anzahl Stunden pro
Profil vorzugeben, um die Vergleichbarkeit herzustellen. Hingegen sei es
unzulässig, im Rahmen einer Neuevaluation eine vollständige neue, offene
Preisangebotsrunde durchzuführen, ohne das Beschaffungsverfahren voll-
ständig neu zu wiederholen. Zudem hätten die Zuschlagsempfängerinnen
die Möglichkeit erhalten, die nachgeholte Präsentation vor der Abgabe des
neuen Preisangebots durchzuführen, wogegen die Präsentation der Be-
schwerdeführerinnen erst nach der Abgabe des neuen Preisangebots statt-
gefunden habe. Die Zuschlagsempfängerinnen hätten so im direkten Kon-
takt mit der Vergabestelle Informationen gewinnen und eruieren können,
ob ihre Stundenansätze verändert werden müssten oder nicht. Die Verga-
bestelle habe damit den Grundsatz verletzt, wonach es ihr untersagt sei,
vor der Abgabe eines vollständigen Angebots mit einzelnen Anbietern zu
kommunizieren. Der Hauptkritikpunkt ihrer Beschwerde sei die willkürliche
Benotung der Subkriterien. Dazu gehöre auch die von der Vergabestelle
angewandte Beurteilung, ob die Schlüsselpersonen 1 und 2 diplomierter
Jurist respektive diplomierter Bauingenieur seien. Diese Anforderungen
seien in den Ausschreibungsunterlagen nicht formuliert und würden erst ab
B-5681/2015
Seite 8
dem Vergleich der eingegangenen Angebote als Kriterien verwendet. Auch
sei in der Neuevaluation die Benotung des Hauptkriteriums Z1: Erfahrungs-
nachweise der eingesetzten Schlüsselpersonen selbst, das heisst die
Frage, wie viele Punkte pro Subkriterium erteilt werden könnten, nicht über-
arbeitet worden. Es seien einzig die Subkriterien Z1, Z3 und Z4 anders
gewichtet worden. Das Vorgehen sei willkürlich und diene einzig dem
Zweck, dem gewünschten Zuschlagsempfänger Vorteile zu verschaffen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) fällt (vgl. Art. 29 Bst. a
i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.1.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entspre-
chenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Aus-
nahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.1.2 Die Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundes-
verwaltung dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.1.3 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 13. Mai
2015 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus.
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB bedeutet der Begriff "Dienstleistungsauftrag"
einen Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die
Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1 Annex 4 GPA. Anders als
Bauleistungen und Lieferungen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich al-
lesamt dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit auch dem BöB
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Seite 9
unterstellt sind, gilt für Dienstleistungen nach GPA (vgl. Anhang I Annex 4)
eine sogenannte Positivliste (so auch der Anhang 1a der Verordnung vom
11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB,
SR 172.056.11]). Entsprechend verweist Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB auf den
Anhang I Annex 4 GPA. Nur Dienstleistungen, die auf dieser Positivliste
aufgeführt sind, unterstehen den Staatsverträgen und damit dem BöB.
In Ziffer 2.1 der Ausschreibung wies die Vergabestelle die Beschaffung der
"Dienstleistungskategorie CPC: [27] Sonstige Dienstleistungen" zu. Die
Vergabestelle wies die Beschaffung sodann der CPV ("Common Procure-
ment Vocabulary")-Kategorie 70000000 "Immobiliendienste" zu (vgl. Ziffer
2.4 der Ausschreibung). Die Angabe "CPV: 70000000 "Immobiliendienste"
in Ziffer 2.4 der Ausschreibung entspricht der Sache nach einer Dienstleis-
tung der CPC-Referenznummer 867, welche unter anderem im Anhang 1
Annex 4 GPA aufgeführt ist.
Gemäss Ziffer 2.5 der Ausschreibung beinhaltet der Beschaffungsgegen-
stand die Unterstützung des VBS als Privatanschlussgleisbesitzerin, -be-
treiberin und -bewirtschafterin in organisatorischer, juristischer (Vertrags-
management, Einhaltung von gesetzlichen Vorschriften) und fachlicher
Hinsicht (Bahntechnik, Normen und Standards). Gemäss der Rechtspre-
chung der Eidg. Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
[BRK/CRM] und des Bundesverwaltungsgerichts unterstehen gemischte
Dienstleistungen dem BöB, wenn der schwergewichtigere Auftragsanteil
darunter fällt (vgl. CRM 2003-025 vom 17. März 2004 E. 1e; BVGE
2008/48; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 242 f.). Vorliegend über-
steigen – zumindest mit Blick auf den geschätzten Aufwand – die Leistun-
gen, die von einem Bauingenieur erbracht werden müssen (Module 2 und
3: insgesamt 3'490 Stunden) jene, die von einem Juristen geleistet werden
sollen (Modul 1: 1'920 Stunden). Es ist somit von einer gemischten Dienst-
leistung auszugehen, welche schwergewichtig Ingenieurleistungen bein-
haltet. Demnach fällt die Dienstleistung in den sachlichen Anwendungsbe-
reich des BöB. Die Vergabestelle macht denn auch nicht geltend, dass die
nachgefragte Dienstleistung dem BöB nicht unterstehe.
1.1.4 Der zu beschaffende Auftrag erstreckt sich über eine Laufzeit von fünf
Jahren (vgl. Ziffer 2.10 der Ausschreibung). Bei mehrjährigen Liefer- oder
Dienstleistungsaufträgen mit einer bestimmten Laufzeit ist der Gesamtwert
massgebend (vgl. Art. 15 Abs. 1 Bst. a VöB; PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
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Seite 10
fungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 312). Vorliegend liegt der Preis des berück-
sichtigten Angebots für die gesamte Laufzeit bei Fr. 852'580.– (bzw. bei
Fr. 847'020.– nach der Neuevaluation) und übersteigt damit zweifelsfrei
den für Dienstleistungsaufträge geltenden Schwellenwert von
Fr. 230'000.– (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. b BöB i.V. mit Art. 1 Bst. b der Verord-
nung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be-
schaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]).
Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt
die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen, wovon im Übri-
gen auch die Vergabestelle ausgeht.
1.1.5 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vor-
liegenden Streitsache zuständig, soweit die Beschwerdeführerinnen den
obgenannten Zuschlag anfechten.
1.2 Die Beschwerdeführerinnen beantragen zwar die Aufhebung des Zu-
schlags, verlangen aber – innert der dafür massgeblichen Beschwerdefrist
– nicht ausdrücklich, der Zuschlag sei stattdessen ihnen selbst zu erteilen
oder die Sache sei zu neuem Entscheid zurückzuweisen, sondern machen
lediglich Schadenersatz geltend. Bei Laienbeschwerden mit unklaren oder
widersprüchlichen Rechtsbegehren ist indessen auch die Begründung der
Beschwerde zur Interpretation des Rechtsbegehrens heranzuziehen
(vgl. BGE 137 II 313 E. 1.3), weshalb im vorliegenden Fall davon auszuge-
hen ist, dass die Beschwerdeführerinnen jedenfalls eine Rückweisung zu
neuer Beurteilung beantragen. Soweit sie darüber hinaus Schadenersatz
und nicht lediglich eventualiter die Feststellung der Rechtswidrigkeit des
Zuschlags im Sinne von Art. 32 Abs. 2 BöB beantragen, ist auf dieses Be-
gehren mangels Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nicht ein-
zutreten (vgl. Art. 34 f. BöB).
1.3 Die Beschwerdeführerinnen haben am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und sind durch die ange-
fochtene Verfügung – der Zuschlag wurde der einzigen Mitbewerberin er-
teilt – besonders berührt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Die Beschwer-
deführerinnen rangieren an zweiter Stelle. Würde das Bundesverwaltungs-
gericht ihrer sinngemässen Argumentation folgen, den Zuschlag aufheben
und die Vergabestelle anweisen, die Bewertung im Sinne der Beschwerde-
vorbringen neu vorzunehmen, würde dies den Beschwerdeführerinnen die
Möglichkeit geben, selbst den Zuschlag zu erhalten. Sie haben daher ein
B-5681/2015
Seite 11
schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG) und sind zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten.
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
3.
Die Vergabestelle kann bis zu ihrer Vernehmlassung ihren ursprünglichen
Entscheid zu Gunsten der beschwerdeführenden Partei in Wiedererwä-
gung ziehen (vgl. Art. 58 Abs. 1 VwVG; Urteil des BGer 2C_553/2015 vom
26. November 2015 E. 2.3). Die Beschwerdeinstanz setzt die Behandlung
der Beschwerde fort, soweit diese durch die neue Verfügung der Vergabe-
stelle nicht gegenstandslos geworden ist (vgl. Art. 58 Abs. 3 VwVG).
Im vorliegenden Fall ergab die Wiedererwägung durch die Vergabestelle
einen erneuten Zuschlag an die ursprünglichen Zuschlagsempfängerin-
nen. Die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen wurde daher nicht ge-
genstandslos, auch nicht teilweise. Ihre Behandlung ist daher fortzusetzen.
4.
Die Vergabestelle begründet den ursprünglichen wie den erneuten Zu-
schlag an die Zuschlagsempfängerinnen anstatt an die Beschwerdeführe-
rinnen damit, dass die grösste Differenz in der Bewertung von 58 Punkten
(bzw. von 65.2 Punkten nach der Neuevaluation) beim Zuschlagskriterium
Z1: Erfahrungsnachweise der Schlüsselpersonen liege. In den Ausschrei-
bungsunterlagen würden ausdrücklich Ausbildungen und Erfahrungen als
Jurist bzw. Bauingenieur gefordert. Gemäss allgemeinem Sprachgebrauch
könne als Jurist oder Bauingenieur nur jemand gelten, der eine entspre-
chende theoretische Ausbildung durchlaufen und auch abgeschlossen
habe. Die Beschwerdeführerinnen wiesen für ihre Schlüsselpersonen Aus-
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Seite 12
bildungen im Telekom- und Elektrobereich vor sowie umfangreiche Erfah-
rungen und Referenzprojekte aus dem Bahnbereich, wobei diese im Be-
reich Fahrstrom und nicht im Bereich Anschlussgleise lägen. Ausbildungen
im beschriebenen Sinn könnten die Beschwerdeführerinnen nicht darle-
gen. Demgegenüber böten die Schlüsselpersonen der Zuschlagsempfän-
gerinnen exakt die geforderten Ausbildungen, teilweise sogar mit Zu-
satzqualifikation (Dr. iur.). Zudem könnten sie in jeder Hinsicht mit einschlä-
gigen Erfahrungen und Referenzprojekten aufwarten. Bei diesem mit
40 Prozent am stärksten gewichteten Kriterium hätten die Zuschlagsemp-
fängerinnen die Punktzahl von 2.75 und die Beschwerdeführerinnen ledig-
lich 1.5 Punkte erreicht. Angesichts des klaren Punktevorsprungs habe die
Vergabestelle, wie in den Ausschreibungsunterlagen angekündigt, auf ei-
nen vertieften Preisvergleich sowie auf die Präsentation, bei welcher maxi-
mal 30 Punkte hätten erzielt werden können, verzichten können. Nach der
Durchführung der Neuevaluation legt die Vergabestelle dar, dass sie die
Punktevergabe beim ZK 1 nicht neu evaluiert habe, da sie hier korrekt vor-
gegangen sei.
Die Beschwerdeführerinnen rügen demgegenüber, den von ihnen aufge-
führten Schlüsselpersonen 1 und 2 seien zu Unrecht in den vier Unterkri-
terien Referenzprojekt 1, Referenzprojekt 2, Ausbildung und Berufserfah-
rung Tiefstnoten zwischen 1 und 1.5 erteilt worden. Die Vergabestelle habe
diese Benotung damit begründet, dass die Schlüsselperson 1 im Angebot
der Beschwerdeführerinnen kein ausgebildeter und diplomierter Jurist sei
und nur Erfahrung in Elektrizität und Telekommunikation, nicht auch im
Gleisbereich habe, sowie, dass die Schlüsselperson 2 im Angebot der Be-
schwerdeführerinnen kein ausgebildeter und diplomierter Bauingenieur sei
und keine Erfahrung im Bereich Instandhaltung habe. Diese Bewertung sei
willkürlich und daher unzulässig. In den Ausschreibungsunterlagen sei nir-
gendwo verbindlich vorgeschrieben, dass die beiden Schlüsselpersonen
einen Diplomabschluss in Jurisprudenz bzw. Bauingenieurwesen vorwei-
sen müssten. Zwar würden in Teil B (Leistungsbeschrieb) die Rollen der
Schlüsselpersonen mit "Jurist" und "Bauingenieur" bezeichnet, doch wür-
den in Teil A (Allgemeiner Beschrieb) die Anforderungen zur Erfüllung von
Eignungs- und Zuschlagskriterien verbindlich definiert, und hier werde von
den Schlüsselpersonen ein "Diplom/Ausbildung mit Bezug zur ausge-
schriebenen Leistung" verlangt. Die Anforderungen, dass die Schlüssel-
personen diplomierter Jurist respektive diplomierter Bauingenieur seien,
würden erst ab dem Vergleich der eingegangenen Angebote als Kriterien
verwendet. Dies sei unzulässig.
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Den abgegebenen CV's und Referenzen könne entnommen werden, dass
die von den Beschwerdeführerinnen angegebene Schlüsselperson 1 wäh-
rend sechs Jahren für die Normalstrom- und Bahnstromversorgung der
SBB verantwortlich gewesen sei. Diese Anlagen befänden sich im Gleis-
bereich und seien Teil davon. Die angegebene Schlüsselperson 2 sei wäh-
rend zwei Jahren für die Instandhaltung der Normalstrom-Mittelspannungs-
anlagen und später während zwei Jahren für die Instandhaltung der
Bahnstromanlagen der SBB zuständig gewesen. Die beiden Schlüsselper-
sonen hätten demnach während Jahren und nahezu identisch die ausge-
schriebenen Leistungen sehr erfolgreich erbracht. Diese Berufserfahrung
werde mit dem Argument der ungenügenden Ausbildung/Diplomierung zu
Unrecht negiert. Die Bewertung sei willkürlich und unzulässig.
4.1 Die Zuschlagskriterien konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich
günstigsten Angebots. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien
berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaft-
lichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Äs-
thetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB).
Die Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Ka-
talog von Zuschlagskriterien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und
Art. 27 Abs. 1 Satz 1 VöB; GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831).
Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot
in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Abwägen des wirt-
schaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüglich auch von der
relativen Natur der Zuschlagskriterien (vgl. ELISABETH LANG, Der Grund-
satz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Festschrift
100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 124). Als Beurteilungs-
matrix wird in der Praxis das Gesamtsystem von Zuschlags- und Unterkri-
terien inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewichtung bezeichnet
(vgl. Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1; zum
Ganzen Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar
2015 E. 4.1).
4.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-
gen eingreift (vgl. Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015
E. 4.2, B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 und B-6082/2011 vom
8. Mai 2012 E. 2.2). Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabe-
B-5681/2015
Seite 14
stelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bun-
desverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der No-
ten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese
nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist
(vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-6762/ 2011 vom 26. Januar 2012
E. 4.1 und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3, mit Hinweisen; Urteil
des BVGer B-6082/2012 vom 8. Mai 2012 E.2.3; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt sich indessen die Frage, ob das tatsächlich
angewandte Bewertungsschema mit Blick auf das Transparenzgebot den
kommunizierten Zuschlagskriterien bzw. den seitens der Vergabestelle ge-
machten Angaben zur Bewertung entspricht, oder ob das Bewertungs-
schema im Ergebnis die angekündigte Gewichtung der Zuschlagskriterien
in Frage stellt, geht es nicht mehr um die Angemessenheit, sondern um die
Rechtskonformität der vorgenommenen Bewertung (vgl. Entscheid der
BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m E. 5a/ee; MARC
STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen,
in: Michael Leupold et al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred
Bühler, 2008, S. 410; vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom
24. Februar 2015 E. 4.6).
4.3 Vorliegend gab die Vergabestelle in Ziffer 3.9 der Ausschreibung die
folgenden Zuschlagskriterien und deren Gewichtung bekannt:
"Z1: Erfahrungsnachweise der eingesetzten Schlüsselpersonen: Gewich-
tung 40 %
Z2: Preis: Gewichtung 25%
Z3: Auftragsanalyse: Gewichtung 15%
Z4: Projektorganisation: Gewichtung 10%
Z5: Präsentation: Gewichtung 10%"
4.4 In den Ausschreibungsunterlagen, Teil A: Allgemeiner Beschrieb (Ziffer
4.11 S. 13) legte die Vergabestelle die Noten (N), Gewichtung (G) und ma-
ximalen Punktzahlen (P) der fünf Zuschlagskriterien wie folgt fest:
Nr. Kriterien N G NxG = P
Z1 Erfahrungsnachweise der eingesetzten Schlüssel-
personen
lpersonen
0-3 40% 120
Z2 Preis 0-3 25% 75
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Z3 Auftragsanalyse 0-3 15% 45
Z4 Projektorganisation 0-3 10% 30
Z5 Präsentation 0-3 10% 30
Total 100% 300
Demnach konnten Anbieter für das Zuschlagskriterium Z1: Erfahrungs-
nachweise der eingesetzten Schlüsselpersonen bei Noten zwischen 1 und
3 und einer Gewichtung von 40% eine maximale Punktzahl von 120 Punk-
ten erzielen.
4.5 Die Vergabestelle gab in den Ausschreibungsunterlagen, Teil A: Allge-
meiner Beschrieb, bekannt, dass die Schlüsselpersonen im Zuschlagskri-
terium Z1: Erfahrungsnachweise der eingesetzten Schlüsselpersonen an-
hand der folgenden Kriterien bewertet würden:
"● Ausbildung an einer Hochschule oder Fachhochschule, Ausbildung/Dip-
lom mit Bezug zur ausgeschriebenen Leistung gemäss Teil B (Grundaus-
bildung und Zusatzausbildung).
● Berufserfahrung auf dem Gebiet der ausgeschriebenen Leistungen (An-
zahl Jahre). Die Berufserfahrung wird ab jenem Zeitpunkt gerechnet, ab
dem die Person mit ihrer abgeschlossenen Berufsausbildung fachlich in
der Lage ist, die gesuchten Leistungen zu erbringen.
● Referenzaufträge: Ausgewiesenes Wissen und praktische Erfahrung mit
vergleichbaren Aufträgen. Für die Schlüsselperson Modul 1 und die
Schlüsselperson Modul 2 sind je zwei Referenzaufträge bezogen auf die
Haupttätigkeit des jeweiligen Moduls anzugeben." (vgl. Ausschreibungs-
unterlagen, Teil A: Allgemeiner Beschrieb, Ziffer 4.11 S. 14).
4.6 Die Anforderungen an den Anbieter für das Modul 1 (Strategische Ko-
ordination und Vertragswesen) definierte die Vergabestelle in den Aus-
schreibungsunterlagen, Teil B: Leistungsbeschrieb, wie folgt:
"Juristen mit ausgewiesener Schwerpunktarbeit im entsprechenden Vertrags-
recht sowie in Bahninfrastrukturen (inkl. Bewilligungsverfahren) und im Eisen-
bahnbetrieb- und Transportrecht." (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Teil B:
Leistungsbeschrieb, Ziffer 1.3 S. 5)
Die Anforderungen an den Anbieter für das Modul 2 (Instandhaltungspla-
nung) respektive Modul 3 (Bauherrenvertretung [Gross-]Bauprojekte) um-
schrieb die Vergabestelle sodann in den Ausschreibungsunterlagen wie
folgt:
B-5681/2015
Seite 16
"Bauingenieur als ausgewiesener Spezialist in Bahntechnik und Instandhal-
tung, in der Projektierung von Bahninfrastruktur sowie mit Erfahrung im Be-
reich von Industrie- /Logistikbauten." (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Teil B:
Leistungsbeschrieb, Ziffer 1.3 S. 5)
Im Leistungsbeschrieb wies die Vergabestelle unter anderem darauf hin,
dass der Anbieter ein ausgewiesener Spezialist mit vertiefter Erfahrung im
Themengebiet in rechtlicher, vertraglicher und fachtechnischer Hinsicht
sein müsse. Der Anbieter kenne sich aus mit der betrieblich-technischen
Planung, der Finanzplanung von langjährigen Instandhaltungsmassnah-
men und den Vorschriften bei Gleisanlagen. Er besitze vertiefte Kenntnisse
der geltenden gesetzlichen Vorgaben und Rahmenbedingungen und
zeichne sich besonders durch langjährige juristische Schwerpunktarbeit in
diesem Kontext aus. Er könne den Nachweis der vertieften juristischen
Auseinandersetzung im erwähnten Rechtsgebiet erbringen und sei in der
Lage, die Vergabestelle integral zu beraten sowie bei den zuständigen Be-
hörden und nationalen Fachgremien nebst technischen Themen auch ex-
plizit in juristischer und vertraglicher Hinsicht zu vertreten. Er könne nach-
weislich technische Projekte leiten und komplexe Vertragsverhandlungen
führen und die diesbezüglich anspruchsvollen juristischen Fragestellungen
behandeln (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Teil B: Leistungsbeschrieb, Zif-
fer 1.3 S. 4 f.).
4.7 Die Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Bewertung sei deshalb will-
kürlich, weil in den Ausschreibungsunterlagen nirgendwo verbindlich fest-
geschrieben sei, dass die beiden Schlüsselpersonen einen Diplomab-
schluss in Jurisprudenz resp. Bauingenieurwesen vorweisen müssten, er-
weist sich somit als offensichtlich unbegründet. Die Vergabestelle konkre-
tisierte die Anforderungen an die personellen Ressourcen des Anbieters in
den Ausschreibungsunterlagen Teil B (Leistungsbeschrieb) diesbezüglich
unzweideutig. In der Ausschreibung war unter dem Eignungskriterium E6:
Personelle Ressourcen ausdrücklich verlangt worden, dass der Anbieter
genügend personelle Ressourcen bereitstellen können müsse, um den
Auftrag gemäss Teil B erfüllen zu können. Insofern verweist die Ausschrei-
bung in genügend klarer Weise auf den Leistungsbeschrieb und die darin
befindlichen Anforderungen an die berufliche Qualifikation der beiden
Schlüsselpersonen.
4.8 Die Beschwerdeführerinnen führten im Lebenslauf der Schlüsselper-
son für das Modul 1 an, dass diese einen Abschluss als Dipl. Ing. Informatik
(Niveau Bachelor) der ETH Zürich, als Dipl. Ing. Telekommunikation (Ni-
veau Master) der ETH Lausanne sowie als Dr. sc. ETH Zürich (Thema
B-5681/2015
Seite 17
["…“]) aufweise. Die Beschwerdeführerinnen führten die von der Schlüs-
selperson ausgeübten Funktionen, ihre Sprachkenntnisse und weiteren,
besonderen Kenntnisse auf. Als Referenzprojekte gaben die Beschwerde-
führerinnen die Dienstleistungsaufträge (…) im Fachgebiet Projektma-
nagement und Beratung im IKT-Bereich (Referenzauftrag 1) sowie (…) im
Fachgebiet Anlagen- und Vorhabensbewirtschaftung (Referenzauftrag 2)
an (vgl. Angebot der Beschwerdeführerinnen, Teil C: Angebotsunterlagen,
Ziffer 3.1.1 ff. S. 14 ff.).
Im Lebenslauf der Schlüsselperson für das Modul 2 führten die Beschwer-
deführerinnen an, dass diese über einen Abschluss als El. Ing. HTL (Ba-
chelor) der HTL Winterthur, sowie als MBA, Canadian School of Manage-
ment, Toronto Canada, verfüge. Die Beschwerdeführerinnen führten die
von der Schlüsselperson ausgeübten Funktionen, ihre Sprachkenntnisse
und weiteren, besonderen Kenntnisse auf. Als Referenzprojekte gaben die
Beschwerdeführerinnen die Mandate (…) im Fachgebiet Projektmanage-
ment/Anlagenmanagement (Referenzauftrag 1) sowie (…) im Fachgebiet
Programm- und Auftragsmanagement, Anlagenmanagement (Refe-
renzauftrag 2) an (vgl. Angebot der Beschwerdeführerinnen, Teil C: Ange-
botsunterlagen, Ziffer 3.1.4-3.1.6 S. 19 ff.).
4.9 Die Vergabestelle bewertete das Zuschlagskriterium Z1: Erfahrungs-
nachweise der Schlüsselperson für Modul 1 und Modul 2 je anhand der
Unterkriterien Referenzprojekt 1, Referenzprojekt 2, Ausbildung und Be-
rufserfahrung.
In Bezug auf die von den Beschwerdeführerinnen genannte Schlüsselper-
son für Modul 1 erhielten die Beschwerdeführerinnen für die Unterkriterien
Referenzprojekt 1 und Referenzprojekt 2 je die Note 1.5 sowie für die Un-
terkriterien Ausbildung und Berufserfahrung je die Note 1.0. Die Vergabe-
stelle bemängelte in Bezug auf Referenzprojekt 1 vor allem den Mangel an
Erfahrung mit Bahn- und Transportinfrastruktur, Anschlussgleisen, Bahn-
technik, den fehlenden Bezug zur ausgeschriebenen Stelle sowie das Feh-
len juristischer Erfahrung. Bei Referenzprojekt 2 kritisierte die Vergabe-
stelle den fehlenden Bezug zum Thema und das Fehlen operativer Arbeit.
Mit Blick auf die Ausbildung bemängelte die Vergabestelle insbesondere,
dass der Betreffende eine branchenfremde Grundausbildung besitze, kein
Jurist sei und keine Kenntnisse im Vertragsrecht habe. Punkto Berufser-
fahrung waren nach Meinung der Vergabestelle keine mandatsrelevanten
Berufsjahre, vor allem im Vertragsrecht, ersichtlich.
B-5681/2015
Seite 18
Hinsichtlich der von den Beschwerdeführerinnen genannte Schlüsselper-
son für Modul 2 erhielten die Beschwerdeführerinnen für die Unterkriterien
Referenzprojekte 1, Referenzprojekt 2 sowie Ausbildung je die Note 1.5
sowie für das Unterkriterium Berufserfahrung die Note 0.5. Die Vergabe-
stelle bemängelte hier in Bezug auf das Referenzprojekt 1 vor allem das
Fehlen von Instandsetzung, operativem Know-how, eines Bezugs zu den
Modulen und einer Tätigkeit bei den Gleisanlagen. Bezüglich des Refe-
renzprojekts 2 stellte die Vergabestelle fest, es betreffe nur teilweise Bahn-
technik, und es fehle vor allem die Instandhaltung. In Bezug auf die Ausbil-
dung kritisierte die Vergabestelle, der Abschluss sei nicht Bau-Ingenieur,
auch fehle eine mandatsrelevante Weiterbildung. Punkto Berufserfahrung
legte die Vergabestelle dar, es seien keine mandatsrelevanten Berufsjahre
ersichtlich, nichts im Bereich Bahntechnik und keine Erfahrung als Bau-
Ingenieur.
Die Vergabestelle sprach den Beschwerdeführerinnen für das Zuschlags-
kriterium Z1 (Erfahrungsnachweise der Schlüsselpersonen) im Rahmen
der Neuevaluation insgesamt 46.67 von 120 möglichen Punkten zu. Im
Rahmen der ersten Bewertung hatten die Beschwerdeführerinnen für die-
ses Zuschlagskriterium 1 noch 52 Punkte erreicht.
4.10 Es ist aktenkundig und unbestritten, dass die von den Beschwerde-
führerinnen angegebene Schlüsselperson für das Modul 1 weder den ge-
mäss Leistungsbeschrieb erforderlichen Abschluss als Jurist aufweist noch
die ausgewiesene Schwerpunktarbeit im entsprechenden Vertragsrecht
sowie in Bahninfrastrukturen (inkl. Bewilligungsverfahren) und im Eisen-
bahnbetrieb- und Transportrecht nachweisen kann. Ebenso ist in Bezug
auf die von den Beschwerdeführerinnen angegebene Schlüsselperson Mo-
dul 2 aktenkundig, dass diese Schlüsselperson nicht den gemäss Leis-
tungsbeschrieb erforderlichen Abschluss als Bauingenieur und keine dies-
bezügliche Berufserfahrung aufweist. Die Bewertung der Subkriterien Aus-
bildung und Berufserfahrung im Zuschlagskriterium Z1: Erfahrungsnach-
weise der Schlüsselpersonen je mit der Note 1.0 (Schlüsselperson Modul
1) bzw. mit den Noten 1.5 und 0.5 (Schlüsselperson Modul 2) erscheint vor
dem Hintergrund, dass beide Schlüsselpersonen bereits weder den gefor-
derten Abschluss als Jurist respektive Bauingenieur noch die diesbezügli-
che Berufserfahrung besitzen, als nachvollziehbar. Da auch die Referenz-
projekte nur teilweise einen Bezug zur ausgeschriebenen Dienstleistung
aufweisen, ist deren Bewertung mit je 1.5 Punkten ebenfalls nicht zu bean-
standen. Wie dargelegt, kommt der Vergabestelle im Rahmen der Offert-
B-5681/2015
Seite 19
bewertung ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundes-
verwaltungsgericht nicht eingreift. Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktge-
bung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unange-
messen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist. Dass die Vergabe-
stelle die Erfüllung der vier Subkriterien Referenzobjekt 1, Referenzobjekt
2, Ausbildung und Berufserfahrung der Schlüsselpersonen der Beschwer-
deführerinnen nur mit Noten zwischen 0.5 und 1.5 bewertet hatte, ist in-
dessen nicht zu beanstanden. Die Vergabestelle hat ihre Benotung nach-
vollziehbar begründet. Aus dem Dokument "Konsolidierte Teambewer-
tung", welches den Beschwerdeführerinnen in anonymisierter Fassung zur
Einsicht zugestellt wurde, geht im Einzelnen hervor, aufgrund welcher Ge-
sichtspunkte die Vergabestelle die Erfüllung der vier Unterkriterien bewer-
tet hat.
4.11 Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Vergabestelle habe keine kri-
tische Differenzierung zwischen Ausbildung, Berufserfahrung, Referenz-
projekt 1 und Referenzprojekt 2 vorgenommen, sondern automatisch aus
der tiefen Bewertung der Ausbildung auch tiefere Bewertungen von Berufs-
erfahrung und Referenzprojekten abgeleitet. Auch diese Rüge ist offen-
sichtlich unbegründet. Wie dargelegt, hatte die Vergabestelle im Leistungs-
beschrieb, auf den in der Ausschreibung verwiesen worden war, nicht nur
konkrete Anforderungen an die Ausbildung gestellt, sondern auch spezifi-
ziert, in welchen Gebieten die eine Schlüsselperson „Schwerpunktarbeit“
ausweisen müsse und die andere Schlüsselperson ein ausgewiesener
Spezialist sein bzw. Erfahrung aufweisen müsse. Diesbezüglich ist aber
aktenkundig und unbestritten, dass die Beschwerdeführerinnen für ihre
Schlüsselpersonen, welche nicht über die verlangten Ausbildungen verfü-
gen, keine oder nur eingeschränkte Berufserfahrungen und Referenzauf-
träge in den entsprechenden Fachrichtungen darlegen konnten. Die Beno-
tung dieser Unterkriterien ist daher nicht zu beanstanden.
4.12 Die Beschwerdeführerinnen rügen weiter, die Vergabestelle habe sich
insofern willkürlich verhalten, als die mündlichen Begründungen anlässlich
der Nachbesprechung vom 9. September 2015 nur teilweise mit den im
Schreiben vom 25. August 2015 erläuterten Hauptgründen übereinstimm-
ten. Obwohl im erwähnten Schreiben die „gute Ausbildung der Schlüssel-
personen" gewürdigt werde, sei in der Bewertung die Ausbildung beider
Schlüsselpersonen mit Tiefstnoten bewertet worden.
Die Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist nicht nachvollziehbar.
Die Vergabestelle führte in ihrem Schreiben vom 24. August 2015 aus, die
B-5681/2015
Seite 20
Ausbildung der von den Beschwerdeführerinnen angegebenen Schlüssel-
personen sei gut, doch entspreche deren Fachkenntnisse sowie Berufser-
fahrung nur unzureichend den Anforderungen der Ausschreibung. Die
Übereinstimmung der Referenzen mit den im Mandat geforderten Leistun-
gen sei nur teilweise gegeben. Worin ein Widerspruch zwischen dieser Be-
gründung und der später einlässlicheren Begründung gesehen werden
sollte, ist unerfindlich.
4.13 Schliesslich erweist sich auch der von den Beschwerdeführerinnen
geäusserte Vorwurf, die Benotung der Subkriterien sei auch deshalb will-
kürlich, weil in der Neuevaluation die Benotung des Hauptkriteriums Z1
(Erfahrungsnachweise der Schlüsselpersonen), das heisst die Frage, wie
viele Punkte pro Subkriterium erteilt würden, nicht überarbeitet worden sei,
sondern einzig die Subkriterien Z1, Z3 und Z4 anders gewichtet worden
seien, als nicht begründet. Wie dargelegt, hat die Vergabestelle ihr Ermes-
sen nicht rechtsfehlerhaft ausgeübt, als sie den Schlüsselpersonen der Zu-
schlagsempfängerinnen für die Module 1 und 2 Noten zwischen 0.5 und
1.5 erteilte. Es bestand für sie deshalb keine Verpflichtung, die Noten im
Rahmen der Neuevaluation anzuheben.
4.14 Zu Recht nicht gerügt haben die Beschwerdeführerinnen, dass die
Vergabestelle bei ihrer Neuevaluation auf die bei der ersten Bewertung
noch vorgenommene unterschiedliche Gewichtung der Subkriterien ver-
zichtet hat. Unbestritten ist ferner die Gewichtung des ZK1 (Erfahrungs-
nachweise der Schlüsselpersonen) mit 40% der möglichen Punkte, die sich
unzweideutig aus dem Ausschreibungstext selbst ergibt.
4.15 Die Rügen der Beschwerdeführerinnen in Bezug auf die Bewertung
des ZK1 erweisen sich somit als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführerinnen rügen schliesslich, auch nach der Neuevalua-
tion sei die Bewertung der Preise nicht korrekt vorgenommen worden. Es
hätte genügt, die Anzahl Stunden pro Profil vorzugeben, um die Vergleich-
barkeit herzustellen. Hingegen sei es unzulässig, im Rahmen einer Neue-
valuation eine vollständige neue, offene Preisangebotsrunde durchzufüh-
ren, ohne das Beschaffungsverfahren vollständig neu zu wiederholen. Zu-
dem habe die Vergabestelle den Grundsatz verletzt, wonach es ihr unter-
sagt sei, vor der Abgabe eines vollständigen Angebots mit einzelnen An-
bietern zu kommunizieren, dies, weil die Zuschlagsempfängerinnen die
B-5681/2015
Seite 21
Möglichkeit erhalten hätten, die im Rahmen der Neuevaluation nachge-
holte Präsentation vor der Abgabe des neuen Preisangebots durchzufüh-
ren, wogegen die Präsentation der Beschwerdeführerinnen erst nach der
Abgabe des neuen Preisangebots stattgefunden habe. Die Zuschlagsemp-
fängerinnen hätten so im direkten Kontakt mit der Vergabestelle Informati-
onen gewinnen und eruieren können, ob ihre Stundenansätze verändert
werden müssten oder nicht.
Die Vergabestelle führte aus, zwecks der Herstellung der Vergleichbarkeit
der Preisangebote habe sie ein konkretes Mengengerüst über die Schät-
zung der anzubietenden Stunden für alle vorgesehenen Rollen aufgestellt.
Dadurch hätten die Anbieter die Möglichkeit erhalten, ihr Preisangebot neu
zu kalkulieren und einzureichen.
5.1 In ihrer Beschwerde vom 11. September 2015 hatten die Beschwerde-
führerinnen gerügt, die Bewertung des angegebenen Preises im Zu-
schlagskriterium Z2 sei unzulässig, weil jeder Anbieter in einer Tabelle für
die drei Arbeitspakete ("Modul 1-3") jeweils eine Aufwandabschätzung vor-
nehmen und pro Modul nach eigenem Gutdünken auf die drei Profile
Schlüsselperson, Sachbearbeiter und Administration aufteilen müsse. Dies
bedeute, dass ein Anbieter durch einen hohen Stundenanteil eines günsti-
gen Profils (z.B. Administration) den Gesamtpreis tief halten könne; dies
zudem ohne Risiko, da später, nach dem Zuschlag, das effektive Arbeits-
volumen nochmals verhandelt und vereinbart werde. Sie hätten daher in
ihrem Angebot beantragt, dass für die Preisbewertung eine einheitliche
Normierung vorgenommen werde.
Im Rahmen ihrer Neuevaluation konkretisierte die Vergabestelle das Zu-
schlagskriterium Z2 durch ein derartiges detailliertes Mengengerüst, indem
sie detaillierte Stundenangaben pro Funktion (Schlüsselperson/Sachbear-
beiter/Administration) vorgab. Die Gesamtstundenzahl pro Modul blieb da-
bei gleich, wie sie bereits in den Ausschreibungsunterlagen (Teil C: Ange-
botsunterlagen, Ziffer 3.2 S. 20) definiert war.
Da erst durch dieses detailliertere Mengengerüst eine korrekte Vergleich-
barkeit der Offerten ermöglicht wurde, ist das Vorgehen der Vergabestelle
nicht zu beanstanden. Zumindest wäre es den Beschwerdeführerinnen je-
denfalls nach Treu und Glauben verwehrt, der Vergabestelle daraus einen
Vorwurf zu machen, dass sie genau diesem Antrag der Beschwerdeführe-
rinnen nachgekommen ist.
B-5681/2015
Seite 22
5.2 Im Bundesvergaberecht sind Abgebotsrunden im Rahmen von Ver-
handlungen grundsätzlich zulässig, sofern in der Ausschreibung darauf
hingewiesen wurde (vgl. Art. 20 BöB; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 686). Im vorliegenden Fall waren Verhandlungen denn auch ausdrück-
lich vorbehalten worden (vgl. Ausschreibung, Ziffer 4.3). Der Vergleich der
beiden ursprünglichen Offerten mit den neuen Angaben im detaillierten
Mengengerüst zur Neuevaluation zeigt indessen, dass weder die Zu-
schlagsempfängerinnen noch die Beschwerdeführerinnen von ihrem ur-
sprünglichen Angebot abweichende Ansätze pro Stunde angeboten haben.
Die Frage, ob die Vergabestelle nicht nur vor dem ersten Zuschlag, son-
dern auch noch im Rahmen ihrer Wiedererwägung und Neuevaluation eine
Abgebotsrunde durchführen durfte oder nicht, kann daher offen bleiben, da
effektiv von keiner Seite ein Abgebot eingereicht wurde.
5.3 Richtig ist, dass die Präsentation der Zuschlagsempfängerinnen am
Tag vor der Abgabe des neuen Preisangebots erfolgte, während die Prä-
sentation der Beschwerdeführerinnen erst einen Monat später stattfand.
Aus dem Protokoll der Präsentationen ergibt sich indessen, welche Fragen
an den Präsentationen gestellt und beantwortet wurden. Preisfragen wur-
den an keiner der Präsentationen thematisiert. Es ist daher nicht ersicht-
lich, inwiefern der unterschiedliche zeitliche Ablauf dazu geführt haben
könnte, dass die Zuschlagsempfängerinnen Informationen im Hinblick auf
die Eingabe ihres Preisangebots hätten gewinnen können. Die entspre-
chenden Vorwürfe erweisen sich daher ebenfalls als unbegründet.
6.
Den Beschwerdeführerinnen wurden mit Verfügung vom 28. September
2015 die Beilagen Nr. 9, 10, 14, 15 und 16 zur Vernehmlassung vom
25. September 2015 in teilweise abgedeckter bzw. anonymisierter Form
zugestellt. Weitere Akteneinsicht haben sie nicht beantragt. Die Sache er-
scheint daher als liquid, weshalb es nicht erforderlich ist, zuerst gesondert
über den Antrag auf aufschiebende Wirkung zu entscheiden. Vielmehr
kann das Verfahren bereits jetzt mit einem Endurteil abgeschlossen wer-
den.
7.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist, soweit darauf einzutreten ist.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführerinnen die
B-5681/2015
Seite 23
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermö-
gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streit-
wertes fest.
Die Verfahrenskosten werden auf CHF 3'600.– festgesetzt und dem am
28. September 2015 bezahlten Kostenvorschuss in gleicher Höhe entnom-
men.
9.
Bei diesem Verfahrensausgang ist den Beschwerdeführerinnen, welche
ohnehin nicht anwaltlich vertreten sind, keine Parteientschädigung zuzu-
sprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabestelle als Bundesamt hat
ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3
VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Den Beschwerdeführerinnen werden Verfahrenskosten in der Höhe von
CHF 3'600.– auferlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe
entnommen.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP Projekt-ID 126307; Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerinnen Bietergemeinschaft Team Z._______
(auszugsweise; A-Post)
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Seite 24
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn sich eine Rechts-
frage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff 1 und 2 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 20. Mai 2016