B-5685/2012 - Abteilung II - Accords illicites - Cartels - sanction articles de sport. Décision c...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l


Décision confirmée partiellement par le
TF par arrêt du 18.05.2018
(2C_101/2016)








Cour II
B-5685/2012



Ar r ê t d u 1 7 d é c emb r e 2 0 1 5
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Hans Urech, Francesco Brentani, Maria Amgwerd,
Vera Marantelli, juges,
Muriel Tissot, greffière.



Parties
Altimum SA,
représentée par Me Dominique Dreyer,
recourante,



Contre

Commission de la concurrence COMCO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Cartels – sanction
articles de sport.



B-5685/2012
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Faits :
A.
Roger Guenat SA, sise à Palézieux (VD) et administrée par Roger Guenat,
est une société importatrice d'articles de sports de montagne destinés à un
usage de loisirs. Elle fournit l'ensemble des produits destinés aux activités
sportives dites "verticales" (alpinisme, spéléologie, parcs aventure, etc.), à
savoir des lampes frontales, harnais, cordes, casques, piolets et crampons,
à l'exception des articles textiles. Elle distribue ces produits au travers d'un
réseau de 333 revendeurs indépendants dans le domaine "sport" en
Suisse. Il s'agit principalement de magasins de sport généraux ou
spécialisés dans les sports de montagne. Les principales marques
distribuées par Roger Guenat SA sont Petzl (fabricant principal), Beal,
Entre-prises, Ortovox et Boreal.
Les revendeurs de Roger Guenat SA sont regroupés en trois catégories.
La première catégorie comprend les clients clés (Key Accounts), avec
lesquels elle réalise un chiffre d’affaires annuel moyen d’environ
60'000 francs. Ceux-ci sont notamment la Fédération des coopératives
Migros, Dosenbach-Ochsner AG Schuhe und Sport, Athleticum
Sportmarkets AG (ci-après : Athleticum), Bächli Bergsport AG (ci-après :
Bächli) et Eiselin Sport AG. La deuxième catégorie regroupe les
revendeurs dits "revendeurs 50", avec lesquels Roger Guenat SA totalise
plus de 10'000 francs de chiffre d’affaires par année. La troisième catégorie
de revendeurs, dits "revendeurs 43", sont ceux avec lesquels l'importatrice
réalise moins de 10'000 francs de chiffre d’affaires par année. Roger
Guenat SA compte environ 21 clients clés et 80 "revendeurs 50", lesquels
représentent ensemble plus de 60% de son chiffre d’affaires "sport".
A.a Le 18 septembre 2009, C._______, titulaire de la raison individuelle
WAX.CH, a contacté le Secrétariat de la Commission de la concurrence
Comco (ci-après : le secrétariat) afin de dénoncer une violation supposée
de la loi sur les cartels par l'un de ses fournisseurs, Roger Guenat SA. Il a
indiqué que celle-ci lui avait imposé des prix de revente minimaux et avait
cessé de le livrer car il ne les respectait pas. Il a également transmis au
secrétariat des échanges de courriels qu'il a entretenus avec le grossiste.
A.b Le 12 octobre 2009, le secrétariat a adressé une demande de
renseignements à Roger Guenat SA dans le cadre d'une observation de
marché. Il a également fait parvenir des questionnaires, les 13 et
23 novembre 2009, à une vingtaine de revendeurs des marques
distribuées par Roger Guenat SA. Il a reçu 10 réponses.
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B.
B.a Le 19 mai 2010, le secrétariat a, d'entente avec un membre de la
présidence de la Comco, ouvert une enquête à l'encontre de Roger Guenat
SA. Elle visait à déterminer si celle-ci avait passé avec des revendeurs
indépendants un accord illicite, selon lequel les articles de sports de
montagne destinés aux clients finaux ne devaient pas être revendus en
dessous d'un prix minimum. Le même jour, le siège de la société a été
perquisitionné ; des documents ont été saisis et des copies de supports
électroniques effectuées. Conformément à la pratique des autorités
suisses et européennes de la concurrence, l'enquête n'a pas été étendue
aux revendeurs de Roger Guenat SA pour le motif que celle-ci a été
considérée comme la véritable auteure du comportement en cause.
B.b Roger Guenat a été entendu par le secrétariat en date des 11 juin et
5 octobre 2010.
B.c En janvier 2011, la société Roger Guenat SA a été vendue à Frédéric
Salamin, ancien collaborateur de celle-ci, qui en est devenu l'unique
propriétaire. A la suite du changement de direction, l'entreprise a pris la
raison sociale de Altimum SA (ci-après : la recourante). Le système de
distribution des produits de la marque Petzl a également été modifié ;
Altimum SA est devenue agente pour la marque Petzl, alors que Roger
Guenat SA en était jusqu'alors l'importatrice générale.
B.d Après avoir encore procédé à d'autres actes d'enquête, le secrétariat
a fait parvenir à la recourante, le 19 mars 2012, sa proposition, sur laquelle
la recourante s'est déterminée par courrier du 4 juin 2012. En substance,
elle a relevé que le système de distribution mis en place par Roger Guenat
SA avec ses revendeurs ne pouvait être qualifié d'accord vertical sur les
prix au sens de l'art. 5 al. 4 de la loi sur les cartels et que, dans l'hypothèse
où une telle qualification serait néanmoins retenue, la présomption de
suppression de la concurrence efficace serait renversée sur chacun des
marchés visés ; la concurrence ne serait notablement affectée, au sens de
l'art. 5 al. 1 de la loi, que sur le marché des lampes frontales, compte tenu
de la position qu'y occupe Roger Guenat SA. Dite affectation serait
toutefois justifiée par les services offerts aux clients par les revendeurs.
B.e Le 2 juillet 2012, la recourante a été entendue par la Comco (ci-après :
l'autorité inférieure). Elle a rappelé que les prix de revente établis ne
revêtaient qu'un caractère indicatif, que les revendeurs n'avaient jamais
été menacés de représailles ni sanctionnés par un arrêt des livraisons en
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cas de non-respect de ceux-là, la situation du revendeur C._______
constituant un cas unique et isolé.
C.
Le 20 août 2012, l'autorité inférieure a rendu la décision suivante :
"1. Les accords entre Roger Guenat SA (actuellement Altimum SA) et les
revendeurs sur les prix minimaux de revente sont illicites selon l'art. 5 al. 4 LCart
en relation avec l'art. 5 al. 1 LCart.
2. Altimum SA est condamnée, sur la base de l'art. 49a al. 1 LCart, au paiement
d'un montant de CHF 470'000.- pour le comportement illicite mentionné sous le
ch. 1.
3. Il est interdit à Altimum SA, quel que soit son statut, de surveiller ou de mettre
en œuvre un/des accord/s sur des prix de vente minimaux ou fixes.
4. Les frais de procédure s'élevant à CHF 50'000 sont mis à la charge
d'Altimum SA.
5. L'inobservation de la présente décision sera punie des sanctions prévues aux
art. 50 et 54 LCart."
En substance, l'autorité inférieure soutient qu'il existait, entre 2006 et 2010,
un accord vertical portant sur des prix de revente minimaux entre Roger
Guenat SA et chacun de ses revendeurs. A l'appui, elle relève qu'il ressort
des documents saisis lors de la perquisition de Roger Guenat SA, que,
pour être agréés en tant que tels, les revendeurs potentiels de produits
distribués par Roger Guenat SA devaient satisfaire à des "Conditions à la
revente", lesquelles comprenaient notamment celle d'une "politique de prix
raisonnable et responsable" respectueuse du marché établi. En
contrepartie des produits reçus par Roger Guenat SA, le revendeur
s'engageait ainsi à respecter la liste de prix officielle établie par elle, sous
réserve d'un rabais maximal de 10%. Cette politique de prix était clairement
connue des revendeurs dès lors que Roger Guenat SA la leur
communiquait au début de leurs relations commerciales. Partant, le
respect des prix de revente minimaux n'était nullement la conséquence de
comportements unilatéraux des revendeurs mais était fondé sur une
volonté commune de suivre ces prix. En effet, les revendeurs ne pouvaient
pas déterminer de manière autonome leur politique de prix en raison du
comportement de Roger Guenat SA. S'appuyant sur la situation de quatre
revendeurs – à savoir C._______, Athleticum, G._______ et un revendeur
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anonyme –, l'autorité inférieure expose que le non-respect des prix de
revente fixés par Roger Guenat SA était assorti de menaces de retard ou
de cessation des livraisons. Aussi, il ne s'agissait pas de prix recommandés
que Roger Guenat SA invitait à respecter mais de prix à caractère
obligatoire. L'importatrice veillait en outre à ce que ces prix soient
respectés ; elle surveillait le comportement des revendeurs par des visites
de ses représentants. Certains revendeurs ont même aidé Roger Guenat
SA à faire respecter cette politique en dénonçant les comportements des
concurrents s'en écartant. Aussi, l'autorité inférieure considère que le fait
que Roger Guenat SA déterminait les prix à l'intention des revendeurs et
s'assurait que ceux-là soient respectés à l'aide de pressions, telles que la
suspension, voire la suppression, des livraisons, visait et entraînait une
restriction à la concurrence. En définitive, elle a retenu l'existence d'un
accord vertical en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi
sur les cartels.
Dès lors que l'accord en cause avait pour objet l'imposition de prix de
revente minimaux, l'autorité inférieure a admis qu'il était présumé entraîner
la suppression de la concurrence efficace en application de l'art. 5 al. 4 de
la loi. Elle a également reconnu que l'accord était respecté par la quasi-
totalité des revendeurs en raison de la sanction appliquée en cas de non-
respect ; celle-ci était d'autant plus efficace que les revendeurs n'avaient
pas de source d'approvisionnement alternative en Suisse et à l'étranger,
Roger Guenat SA étant l'importatrice exclusive des produits des marques
Petzl, Beal et Entre-prises. Roger Guenat SA pouvait en outre contrôler la
mise en œuvre de sa politique de prix par quasiment tous les revendeurs
de ceux-ci, en raison d'une part, de la transparence du marché, de leur
nombre limité et des visites en magasins et, d'autre part, de la dénonciation
entre revendeurs. Aussi, l'autorité inférieure en conclut que les prix de
quasiment tous les revendeurs en Suisse de ces produits étaient compris
dans une marge de plus ou moins 10% par rapport aux prix de la liste
officielle du fournisseur. La concurrence intramarque sur les prix était ainsi
entravée par les prix minimaux édictés par Roger Guenat SA. Quant à la
concurrence intermarques, l'autorité inférieure expose que l'examen des
parts de marché a montré que le marché des lampes frontales était un
marché concentré, détenu, durant la période 2006-2010, en majorité par
Roger Guenat SA avec la marque Petzl. Elle considère dès lors que la
concurrence intermarques sur ce marché pouvait être qualifiée
d'insuffisante, de sorte que l'accord vertical en cause supprimait la
concurrence efficace sur le marché des lampes frontales en Suisse. Quant
aux autres marchés pertinents, dominés par trois acteurs principaux, dont
Roger Guenat SA, l'autorité inférieure indique que l'analyse de la
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concurrence intermarques a montré que la présomption de suppression de
la concurrence efficace pouvait être renversée. S'agissant de l'affectation
notable de la concurrence, l'autorité inférieure affirme que, dès lors que
l'accord en cause n'a pas seulement privé les revendeurs de fixer librement
leurs prix de revente mais a imposé des prix minimaux par un contrôle et
une sanction efficaces, celui-là doit être qualifié de notable sur le plan
qualitatif. Sur le plan quantitatif, elle relève que, toutes catégories
confondues, Roger Guenat SA, Mammut et Black Diamond sont les
entreprises disposant des parts de marché les plus élevées, chacune ayant
des parts de marché se montant à 20-30%. S'agissant des harnais et des
casques, Roger Guenat SA est le fournisseur le plus important en Suisse
avec des parts de marché respectives de [20-30]% et [40-50]%. Pour le
marché des piolets et crampons, l'importatrice est passée de [40-50]% de
parts de marché en 2006 à [20-30]% en 2010. Malgré cette perte de parts
de marché, elle détient encore près du tiers du marché. Concernant le
marché des mousquetons, elle a augmenté légèrement sa part de marché
de [20-30]% en 2006 à [20-30]% en 2010 et dispose également de près
d'un tiers du marché. Elle en déduit qu'à chaque fois, la concurrence a été
affectée de manière notable. Quant au marché des cordes, Roger Guenat
SA dispose d'une part de marché ([10-20]% en 2010) bien inférieure au
leader Mammut ([70-80]% en 2010) ; cependant, l'évolution dynamique
des parts de marché montre que Roger Guenat SA connaît une
progression des ventes sur les années 2006-2010. En outre, compte tenu
du fait que le seuil d'affectation quantitative en présence d'une restriction
qualitativement grave n'est pas élevé, l'autorité inférieure a retenu que la
restriction à la concurrence sur le marché des cordes pouvait également
être considérée comme notable. Une affectation notable pourrait être niée
si Roger Guenat SA n'était qu'un acteur insignifiant sur le marché des
cordes ; ceci n'est clairement pas le cas dès lors que celui-ci est dominé
par deux acteurs seulement, dont Roger Guenat SA. Une telle structure de
marché favorise le risque de collusion ou de comportements parallèles de
hausse de prix. Malgré des pertes de parts de marché sur certaines
catégories de produits entre 2006 et 2010, Roger Guenat SA est restée un
des principaux grossistes d'articles de sports de montagne en Suisse,
occupant la deuxième place après Mammut. En définitive, l'autorité
inférieure considère que la concurrence est, sur le plan quantitatif, affectée
par l'accord vertical de manière notable, au sens de l'art. 5 al. 1 de la loi
sur les cartels, sur les marchés des harnais, casques, piolets et crampons,
mousquetons et cordes. En outre, même si la présomption de suppression
de la concurrence efficace devait être renversée sur le marché des lampes
frontales, l'autorité inférieure considère que la concurrence serait affectée
de manière notable en raison des parts de marché très élevées de Roger
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Guenat SA sur celui-ci (plus de 60%). L'autorité inférieure retient pour le
reste que ces restrictions notables à la concurrence ne peuvent pas être
justifiées par des motifs d'efficacité économique. Enfin, elle admet que, par
son comportement, Roger Guenat SA tombe sous le champ d'application
de l'art. 49a al. 1 de la loi sur les cartels pour la période s'étendant de la
fin 2006 à mars 2010 et doit de ce fait être sanctionnée d'un montant de
470'000 francs.
D.
Le 15 octobre 2012, la recourante a adressé un sondage par courriel à des
revendeurs d'articles de sports de montagne distribués par Roger Guenat
SA, dans lequel elle leur demandait si, dans la vente des produits Petzl, ils
avaient eu l'obligation de suivre la liste de prix de Roger Guenat SA ou s'ils
avaient eu la liberté de fixer le prix final à leurs clients (prix affiché et rabais
éventuel). La recourante a reçu 72 réponses.
E.
Par écritures du 31 octobre 2012, la recourante a recouru contre la décision
précitée auprès du Tribunal administratif fédéral, en concluant, sous suite
de frais et dépens, à ce qui suit :
"Préalablement
1. La lettre recommandée adressée le 10 novembre 2009 à WAX.CH/C._______
est intégrée au dossier et à l'état de fait de la cause.
2. Les réponses reçues des revendeurs en octobre 2012 et produites sous pièces
4 à 75 sont intégrées dans le dossier et à l'état de fait de la cause.
Principalement
Le recours est admis.
Partant, la décision de la Comco du 20 août 2012 à l'encontre d'Altimum SA est
annulée."
A l'appui de ses conclusions, la recourante invoque, à titre principal, une
constatation inexacte et incomplète des faits pertinents. Elle expose que
l'autorité inférieure fonde sa décision sur le fait que Roger Guenat SA
imposait à ses revendeurs le respect de sa liste de prix. L'autorité inférieure
invoque ainsi la situation de quatre revendeurs et en déduit que l'ensemble
des détaillants était contraint de suivre la liste de prix. L'autorité inférieure
n'a ainsi pas tenu compte des réponses aux questionnaires remplis par les
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revendeurs dans le cadre de l'observation de marché, dont sept sur dix
indiquaient fixer librement leurs prix de revente. De même, il ressort des
réponses quasi unanimes des 72 revendeurs au sondage du 15 octobre
2012 que ceux-ci n'avaient aucune obligation de suivre la liste de prix et
fixaient librement les prix finaux à leurs clients ; les revendeurs ne
subissaient pas de pressions de la part de Roger Guenat SA quant aux prix
de revente. Il ne s'agissait dès lors pas de prix imposés mais de prix
recommandés. Les situations des quatre revendeurs sur lesquelles
s'appuie l'autorité inférieure ne sont en outre pas des exemples
d'imposition des prix de revente. La recourante cite enfin des revendeurs
connus de Roger Guenat SA qui pratiquaient des rabais supérieurs à 10%,
à savoir Bächli, G._______, N._______ ou encore K._______. Ceci étant,
la recourante soutient que l'autorité inférieure n'a pas apporté la preuve,
alors qu'elle en supporte le fardeau, de l'existence d'une pratique
concertée constitutive d'un accord en matière de concurrence entre Roger
Guenat SA et ses revendeurs au sens de l'art. 4 al. 1 de la loi sur les cartels.
A titre subsidiaire, elle fait valoir que l'autorité inférieure a violé l'art. 5 al. 4
de la loi sur les cartels en retenant que la présomption de suppression de
la concurrence efficace n'était pas renversée sur le marché des lampes
frontales. Elle expose sur ce point que deux nouveaux acteurs sont entrés
sur le marché des lampes frontales durant la période considérée et ont
acquis ensemble une part de marché de [10-20]% à [20-30]% alors que
celle de Roger Guenat SA a diminué [0-10]%, de sorte que le marché, bien
que concentré, n'était pas statique. La recourante considère de ce fait que
la concurrence intramarque et intermarques existait sur le marché des
lampes frontales à un niveau que l'on ne peut qualifier d'insuffisant. Elle
invoque ensuite la violation de l'art. 5 al. 1 de la loi sur les cartels, en ce
sens que la concurrence n'était pas affectée de manière notable sur le
marché pertinent des cordes. Elle relève tout d'abord que Roger Guenat
SA ne dominait pas ce marché avec Mammut ; elle était une entreprise
concurrente de Mammut et lui disputait des parts de marché. L'évolution
de la part de marché de Roger Guenat SA de [10-20]% à [10-20]% en
quatre ans et l'arrivée sur le marché de deux nouveaux concurrents
montrent que le marché des cordes était dynamique ; il n'y avait ni collusion
ni comportement parallèle. En outre, la recourante fait valoir qu'un accord
vertical sur les prix n'est pas illicite en soi et qu'il est donc nécessaire
d'examiner ses effets sur la concurrence, comme tel est le cas en droit
américain, allemand et français, ce que l'autorité inférieure n'a pas fait. En
effet, celle-ci s'est contentée de décréter que la part de marché détenue
par Roger Guenat SA sur le marché des cordes avait pour effet de l'affecter
notablement. Quant à l'éventuelle affectation notable de la concurrence sur
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le marché des lampes frontales, la recourante fait valoir que celle-là serait
justifiée par des motifs d'efficacité économique. Plus subsidiairement, la
recourante invoque que la sanction infligée contrevient aux principes de la
proportionnalité et de la légalité, dès lors que l'art. 49a de la loi sur les
cartels ne renvoie pas expressément à l'art. 5 al. 1 de la même loi. La
recourante requiert enfin, à titre de moyens de preuve, l'audition des parties
et de témoins.
F.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure conclut à son rejet
dans ses observations responsives du 25 février 2013. S'agissant tout
d'abord des 72 réponses produites par la recourante à la suite de son
sondage du 15 octobre 2012 auprès des revendeurs de Roger Guenat SA,
l'autorité inférieure indique que celles-ci n'infirment nullement ses
conclusions, lesdits revendeurs ne voulant certainement pas nuire à leur
partenaire contractuel. En outre, la question posée portait principalement
sur l'imposition, par la contrainte, de la liste de prix (fixes). Or, il est possible
qu'une grande partie des revendeurs respectait de leur plein gré la liste de
prix, raison pour laquelle ils n'auraient pas ressenti de contrainte. Enfin, le
sondage ne se réfère pas expressément à la période sous investigation.
Quant à la constatation des faits, l'autorité inférieure rétorque avoir
recueilli, durant l'enquête, diverses preuves démontrant l'existence d'un
accord vertical portant sur des prix de revente minimaux. Elle indique en
effet disposer d'échanges de courriels – concernant en particulier les
revendeurs C._______, G._______ et Athleticum – prouvant l'imposition
de prix de revente minimaux et l'exercice de pressions de la part de Roger
Guenat SA pour les faire respecter. L'autorité inférieure précise qu'elle n'a
pas à prouver que Roger Guenat SA exerçait une pression sur chaque
revendeur pour établir l'existence d'un accord ; aucune pression n'était par
ailleurs nécessaire lorsqu'un revendeur respectait spontanément les prix
minimaux. Sur la base de ces preuves, claires et manifestes, ainsi que des
autres mesures d'enquête entreprises, l'autorité inférieure affirme avoir pu
former sa conviction et établir l'existence d'un accord vertical sur les prix
de revente minimaux entre Roger Guenat SA et ses revendeurs supprimant
la concurrence efficace sur le marché des lampes frontales et affectant
celle-ci de manière notable sur les marchés des harnais, casques, piolets
et crampons, mousquetons et cordes. Elle ajoute que, même si la
présomption de suppression de la concurrence efficace était renversée sur
le marché des lampes frontales, celle-ci serait dans tous les cas affectée
de manière notable par l'accord, ce qui entraîne également une sanction,
dès lors qu'il n'existe en l'espèce aucun motif d'efficacité économique
justifiant une entrave à la concurrence. L'autorité inférieure relève encore
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que, contrairement à ce que prétend la recourante, elle n'applique pas une
approche d'illicéité per se d'un accord vertical sur les prix de revente
minimaux. Enfin, elle soutient que l'art. 49a al. 1 de la loi sur les cartels
permet de sanctionner les accords illicites qui restreignent notablement la
concurrence, sans être justifiés par des motifs d'efficacité économique.
L'autorité inférieure renvoie pour le surplus à la motivation de la décision
déférée.
G.
Dans sa réplique du 7 mai 2013, la recourante maintient l'ensemble de ses
conclusions, y compris ses réquisitions de preuves. S'agissant des
réponses au sondage du 15 octobre 2012, elle relève d'une part, qu'elle
exerce désormais la fonction d'agente pour la marque Petzl – le vendeur
actuel étant le fabricant français Petzl – et, d'autre part, que les revendeurs
n'avaient aucune obligation de répondre à cette demande d'information.
Aussi, compte tenu de ces réponses, la déduction de l'autorité inférieure,
selon laquelle l'accord supposé avec les quelques détaillants précités doit
concerner l'ensemble des revendeurs, s'avère infondée. Se référant
ensuite aux réponses aux questionnaires établis par l'autorité inférieure
dans le cadre de l'observation de marché, la recourante répète que des
revendeurs ont affirmé pratiquer des rabais supérieurs à 10%. L'autorité
inférieure n'a pas établi correctement les faits, ce qui l'a conduite à des
raisonnements hypothétiques erronés. Elle conteste ainsi avoir instauré un
système de prix de revente minimaux ; à tout le moins, l'autorité inférieure
ne l'a pas prouvé à satisfaction de droit. La recourante maintient pour le
surplus les griefs invoqués dans son recours.
H.
Invitée à dupliquer, l'autorité inférieure a répondu le 10 juin 2013.
S'agissant des réponses au sondage du 15 octobre 2012, elle relève que,
même si la recourante n'agit plus en tant qu'intermédiaire, elle reste
néanmoins la seule à pouvoir procéder à la conclusion d'accords entre le
fabricant Petzl et les revendeurs et à en contrôler le respect pour le compte
de celui-ci. Renvoyant pour l'essentiel à la décision contestée ainsi qu'à sa
réponse, l'autorité inférieure affirme avoir établi les faits de manière exacte
et complète et avoir démontré, sur la base de preuves solides et
convaincantes, l'existence d'un accord illicite entre Roger Guenat SA et ses
revendeurs. L'ensemble des arguments avancés par la recourante ne sont
pas de nature à remettre en cause le bien-fondé de cette appréciation.
I.
Dans un courrier du 2 mai 2014, la recourante a rappelé au tribunal avoir
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requis dans son recours l'audition de plusieurs témoins en sus de l'audition
des parties et demandé dans quel délai une audience d'instruction pourrait
être fixée.
J.
Par décision incidente du 26 mai 2014, le juge instructeur a, par
appréciation anticipée des preuves, rejeté les réquisitions de preuves
déposées par la recourante dans son mémoire de recours, exposant que
son degré de conviction était, pour l'heure, suffisant à la lumière des pièces
du dossier.
K.
Par ordonnance du 28 mai 2014, le juge instructeur a invité les parties à se
prononcer sur une éventuelle suspension de la procédure jusqu'à droit
connu dans les causes Gaba International AG, respectivement
Gebro Pharma GmbH, contre Comco (ci-après : Gaba/Gebro) pendantes
devant le Tribunal fédéral.
L.
L'autorité inférieure a indiqué, par courrier du 11 juin 2014, que la
suspension de la procédure ne se justifiait pas dans la mesure où la
notabilité de l'affectation de la concurrence avait été établie tant d'un point
de vue qualitatif que quantitatif dans la décision entreprise. Partant, le sort
des procédures Gaba/Gebro devant le Tribunal fédéral n'aurait, selon elle,
aucune influence sur la présente procédure de recours.
M.
Par courrier du 26 juin 2014, la recourante a répondu qu'il n'existait pas
d'illicéité per se d'un accord sur les prix. En outre, les questions à trancher
en l'espèce seraient différentes de celles posées dans les affaires
pendantes devant le Tribunal fédéral.
N.
Par ordonnance du 15 juillet 2014, le tribunal a informé les parties qu'il
renonçait à suspendre la cause.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1.
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1.1 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. f LTAF et 5 al. 1 let. a PA).
1.2 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (cf. art. 48
al. 1 PA en relation avec l'art. 37 LTAF). Les dispositions relatives à la
représentation, au délai de recours, à la forme et au contenu du mémoire
de recours, ainsi qu'à l'avance de frais (cf. art. 11 al. 1, 50 al. 1, 52 al. 1 et
63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
2.1 La loi fédérale du 6 octobre 1995 sur les cartels et autres restrictions à
la concurrence (Loi sur les cartels, LCart, RS 251) – partiellement modifiée
en 2004 (cf. RO 2004 1385) – a pour but d’empêcher les conséquences
nuisibles d’ordre économique ou social imputables aux cartels et aux
autres restrictions à la concurrence et de promouvoir ainsi la concurrence
dans l’intérêt d’une économie de marché fondée sur un régime libéral (art.
1 LCart).
2.2 Les accords qui affectent de manière notable la concurrence sur le
marché de certains biens ou services et qui ne sont pas justifiés par des
motifs d’efficacité économique, ainsi que tous ceux qui conduisent à la
suppression d’une concurrence efficace, sont illicites (art. 5 al. 1 LCart).
Par accords en matière de concurrence, on entend les conventions avec
ou sans force obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises
occupant des échelons du marché identiques ou différents, dans la mesure
où elles visent ou entraînent une restriction à la concurrence (art. 4 al. 1
LCart). Un accord est réputé justifié par des motifs d'efficacité économique
lorsqu'il est nécessaire pour réduire les coûts de production ou de
distribution, pour améliorer des produits ou des procédés de fabrication,
pour promouvoir la recherche ou la diffusion de connaissances techniques
ou professionnelles, ou pour exploiter plus rationnellement des ressources
(art. 5 al. 2 let. a LCart) ; et lorsque cet accord ne permettra en aucune
façon aux entreprises concernées de supprimer une concurrence efficace
(art. 5 al. 2 let. b LCart). Sont notamment présumés entraîner la
suppression d’une concurrence efficace les accords passés entre des
entreprises occupant différents échelons du marché, qui imposent un prix
de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que les contrats de
distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d’autres
fournisseurs agréés sont exclues (art. 5 al. 4 LCart). L’entreprise qui
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participe notamment à un accord illicite aux termes de l’art. 5 al. 4 est tenue
au paiement d’un montant pouvant aller jusqu’à 10% du chiffre d’affaires
réalisé en Suisse au cours des trois derniers exercices. Le montant est
calculé en fonction de la durée et de la gravité des pratiques illicites. Le
profit présumé résultant des pratiques illicites de l’entreprise est dûment
pris en compte pour le calcul de ce montant (cf. art. 49a al. 1 LCart).
2.3 Le Conseil fédéral institue la Commission de la concurrence et nomme
les membres de la présidence (art. 18 al. 1 LCart). Elle prend toutes les
décisions qui ne sont pas expressément réservées à une autre autorité
(art. 18 al. 3 1ère phrase LCart). Le secrétariat prépare les affaires de la
commission, mène les enquêtes et prend, avec un membre de sa
présidence, les décisions de procédure. Il fait des propositions à la
commission et exécute ses décisions. Il traite directement avec les
intéressés, les tiers et les autorités (art. 23 al. 1 LCart).
S’il existe des indices d’une restriction illicite à la concurrence, le
secrétariat ouvre une enquête, d’entente avec un membre de la présidence
de la commission (art. 27 al. 1 1ère phrase LCart). Le secrétariat
communique l’ouverture d’une enquête par publication officielle (art. 28 al.
1 LCart). Sur proposition du secrétariat, la commission prend sa décision
sur les mesures à prendre ou sur l’approbation de l’accord amiable (art. 30
al. 1 LCart). Les participants à l’enquête peuvent communiquer leur avis
par écrit sur la proposition du secrétariat. La commission peut procéder à
des auditions et charger le secrétariat de prendre des mesures
supplémentaires pour les besoins de l’enquête (art. 30 al. 2 LCart). Les
autorités en matière de concurrence peuvent entendre des tiers comme
témoins et contraindre les parties à l’enquête à faire des dépositions
(art. 42 al. 1 1ère phrase LCart) ; elles peuvent ordonner des perquisitions
et saisir des pièces à conviction (art. 42 al. 2 1ère phrase LCart).
2.4 En application de l'art. 6 al. 1 1ère phrase LCart, selon lequel la Comco
peut fixer par voie de communication les conditions auxquelles des accords
en matière de concurrence sont en règle générale réputés justifiés par des
motifs d'efficacité économique au sens de l'art. 5 al. 2 LCart, celle-ci a, par
décision du 18 février 2002, édicté la première Communication concernant
l'appréciation des accords verticaux (ci-après : aCommVert 2002). Dite
communication fixe les critères selon lesquels l'autorité inférieure apprécie
la notabilité des accords verticaux à la lumière de l'art. 5 al. 1 LCart. Elle a
été abrogée par la communication du même nom, arrêtée le 2 juillet 2007
(ci-après : aCommVert 2007), elle-même abrogée par la Communication
concernant l'appréciation des accords verticaux du 28 juin 2010 (ci-après :
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CommVert), entrée en vigueur le 1er août 2010 et publiée sur le site Internet
de la
Comco (cf. ?lang=fr >). Dites communications – lesquelles s'apparentent à des
ordonnances administratives qui ne lient pas le Tribunal administratif
fédéral – sont prises en considération dans la mesure où elles permettent
une interprétation équitable et adaptée au cas particulier des dispositions
légales applicables (cf. arrêt du TAF B-506/2010 du 19 décembre 2013
Gaba consid. 11.1.7 ; JEAN-MARC REYMOND, in : Commentaire romand,
Droit de la concurrence, 2e éd. 2013 [CR-Concurrence], art. 6 LCart
no 40 ss p. 598 ss, KLAUS NEFF, in : Basler Kommentar, Kartellgesetz, 2010
[BSK-KG], art. 6 no 24 ss p. 458).
3.
A titre liminaire, il convient de déterminer si la LCart est applicable en
l'espèce, à savoir si les conditions d'application personnelles, locales et
matérielles de la loi sont réunies.
3.1 Selon l'art. 2 al. 1 LCart, la présente loi s'applique aux entreprises de
droit privé ou de droit public qui sont parties à des cartels ou à d'autres
accords en matière de concurrence, qui sont puissantes sur le marché ou
participent à des concentrations d'entreprises. Est soumise à la présente
loi toute entreprise engagée dans le processus économique qui offre ou
acquiert des biens ou des services, indépendamment de son organisation
ou de sa forme juridique (art. 2 al. 1bis LCart). La présente loi est applicable
aux états de fait qui déploient leurs effets en Suisse, même s'ils se sont
produits à l'étranger (art. 2 al. 2 LCart) (cf. Message du Conseil fédéral du
23 novembre 1994 concernant la loi fédérale sur les cartels et autres
restrictions de la concurrence [FF 1995 I 472 ; ci-après : message LCart
1995] ch. 222 p. 534 ss).
Dès lors que Roger Guenat SA distribuait des produits destinés aux
activités sportives verticales au travers d'un réseau de 333 revendeurs
indépendants en Suisse, il y a lieu d'admettre qu'elle constitue une
entreprise au sens de la LCart et que le prétendu accord sur les prix entre
celle-ci et ses revendeurs a été conclu et a produit ses effets en Suisse.
Les conditions d'application personnelles et locales de dite loi sont ainsi
remplies.
3.2 S'agissant des conditions d'application matérielles, il convient tout
d'abord de préciser que Roger Guenat SA était située entre les producteurs
(fabricants) et les détaillants. La société et ses revendeurs se trouvaient à
B-5685/2012
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différents niveaux de la chaîne de distribution. Roger Guenat SA
entretenait ainsi une relation commerciale verticale avec ses revendeurs.
Pour le reste, il convient de déterminer s'il existait entre Roger Guenat SA
et ses revendeurs un accord en matière de concurrence pour la période –
délimitée par l'autorité inférieure – s'étendant de la fin de l'année 2006 à
mars 2010. L'examen de cette question a une double pertinence, en ce
sens que l'existence d'un accord en matière de concurrence constitue non
seulement une condition à l'application de la LCart mais également une
prémisse à l'admission, en l'espèce, de l'existence d'une restriction illicite
à la concurrence. La question sera examinée ci-après.
Dans le cadre de cet examen, il y a lieu de tenir compte de la CommVert
qui s'applique à tous les accords verticaux en matière de concurrence, y
compris ceux qui étaient en vigueur avant le 1er août 2010 (cf. ch. 19
CommVert) et ceux qui faisaient déjà l'objet d'une enquête préalable à cette
date (cf. Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 11 note de
bas de page no 2 ; REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart no
130 p. 617).

B-5685/2012
Page 16
4.
L'objet principal de la présente procédure de recours consiste à déterminer
si c'est à juste titre que l'autorité inférieure a admis que Roger Guenat SA
avait, entre la fin de l'année 2006 et mars 2010, passé avec des revendeurs
indépendants un accord illicite, au sens des art. 5 al. 4 LCart – en relation
avec l'art. 5 al. 1 LCart – et 49a al. 1 LCart, selon lequel les produits
distribués par Roger Guenat SA ne devaient pas être revendus aux clients
finaux en dessous d'un prix minimum.
L'autorité inférieure a retenu que Roger Guenat SA avait imposé à ses
revendeurs des prix de revente minimaux, de manière indirecte, par la
fixation d'un rabais maximal de 10% sur la liste de prix établie par ses
soins, et dont le non-respect était sanctionné par une suspension ou un
arrêt des livraisons. Ceci étant, elle a admis qu'il existait, durant la période
considérée, un accord imposant des prix de revente minimaux au sens de
l'art. 5 al. 4 LCart, présumé entraîner la suppression d'une concurrence
efficace, entre Roger Guenat SA et ses revendeurs. Selon la recourante, il
ne s'agissait pas de prix imposés mais de prix recommandés, si bien qu'il
n'y avait pas d'accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1
LCart.
La question litigieuse qu'il convient d'examiner préliminairement est dès
lors celle de savoir s'il existait, pour la période en cause, un accord vertical
en matière de concurrence au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart entre
Roger Guenat SA et ses revendeurs prévoyant des prix de vente minimaux
par le biais de recommandations.
4.1 Selon le ch. 1 CommVert, par accords verticaux en matière de
concurrence, il convient d'entendre les conventions avec ou sans force
obligatoire ainsi que les pratiques concertées d’entreprises occupant des
échelons du marché différents, dans la mesure où elles visent ou
entraînent une restriction à la concurrence (cf. art. 4 al. 1 LCart), et qui
concernent les conditions auxquelles les entreprises parties peuvent
acheter, vendre ou revendre certains biens ou services.
Un accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart
suppose l'existence d'une action collective, consciente et voulue des
entreprises participantes. Il est donc essentiel d'établir une concordance
expresse ou tacite des volontés entre les deux parties. Il résulte du concept
même d'accord que deux entreprises participantes au moins sont
nécessaires pour remplir les exigences de la définition contenue à l'art. 4
al. 1 LCart. La forme juridique retenue par les parties ne joue aucun rôle
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dans la qualification d'un comportement en tant qu'accord. D'après la lettre
de l'art. 4 al. 1 LCart, le concept d'accord en matière de concurrence
recouvre trois formes : les conventions avec force obligatoire (dont le non-
respect entraîne une sanction juridique), les conventions sans force
obligatoire – toutes deux pouvant être conclues de manière expresse ou
tacite – et les pratiques concertées. Les pratiques concertées sont une
forme de coordination entre entreprises qui, sans avoir été poussées
jusqu'à la réalisation d'une convention proprement dite, adaptent
sciemment et volontairement leur comportement à celui des autres, de telle
sorte que, même en l'absence d'une convention avec ou sans force
obligatoire, la collusion remplace la concurrence. Pour établir l'existence
d'une pratique concertée, il est en outre nécessaire de prouver un rapport
de causalité entre la pratique concertée et la coordination collective des
comportements sur le marché en question. Un comportement semblable
peut en tous les cas laisser supposer une pratique concertée (cf. MARC
AMSTUTZ/BLAISE CARRON/MANI REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art.
4 al. 1 LCart no 15 et 21 ss p. 224 et 226 ss ; THOMAS NYDEGGER/WERNER
NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 no 78 ss et 100 ss p. 165 et 169 ss
; ATF 129 II 18 Sammelrevers consid. 6.3).
Un accord en matière de concurrence doit en outre viser ou entraîner une
restriction à la concurrence. On entend par là toute atteinte au libre jeu de
l'offre et de la demande. Il faut donc qu'un accord affecte en plus un
paramètre de concurrence, à savoir le prix, la quantité, la qualité, le design
d'un produit ou d'un service, le service au client, les conditions
commerciales appliquées ou encore les canaux d'écoulement ou
d'approvisionnement. Un accord a pour objet une restriction à la
concurrence lorsqu'il a pour but d'influencer un ou plusieurs paramètres
concurrentiels, dont la gestion incombe en principe individuellement aux
entreprises sur le marché. Pour établir l'existence d'un accord qui entraîne
une restriction à la concurrence, il n'est en revanche pas nécessaire de
prouver l'intention subjective des participants ni de se limiter au but objectif
de l'accord en question. Il suffit d'établir un effet sur le marché ainsi que le
rapport de causalité entre cet effet et la coordination entre participants. Si
la restriction à la concurrence est due à des facteurs exogènes, il n'y a pas
d'accord en matière de concurrence. Les effets restrictifs de concurrence
peuvent être présents, futurs ou passés (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in
: CR-Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart no 72 ss p. 244 ss et réf. cit. ;
NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 no 67 ss p. 163 ss ;
MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht,
2003, p. 217 ; arrêt du TAF B-8399/2010 du 23 septembre 2014
Baubeschläge Siegenia consid. 5.3.2.5 ss et réf. cit.).
B-5685/2012
Page 18
4.2 On définit les recommandations de prix comme des indications
unilatérales sans force contraignante transmises à des entreprises. Dans
le cas des recommandations verticales, les auteurs et les destinataires de
la recommandation sont situés sur des échelons différents du marché. Les
recommandations de prix verticales constituent en principe un
comportement unilatéral et non pas un accord en matière de concurrence.
Néanmoins, les recommandations de prix peuvent être qualifiées d'accords
en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart, et ce bien que
celles-ci – contrairement à ce qui était encore le cas dans la loi fédérale du
20 décembre 1985 sur les cartels et organisations analogues (aLCart 1985,
RO 1986 874) – ne sont plus expressément mentionnées dans la LCart
actuelle (cf. ROLAND KÖCHLI/PHILIPPE M. REICH, in : Stämpflis
Handkommentar Kartellgesetz, 2007, art. 4 n° 14 p. 40 ; cf. aussi message
LCart 1995, ch. 224.1 p. 544, où le respect des recommandations pourrait
être qualifié de pratique concertée), en particulier, lorsqu'une
recommandation de prix dissimule un prix de vente imposé de manière
contraignante (cf. WALTER A. STOFFEL, in : SIWR V/2, 2000, p. 64 ; ANDREA
CHRISTINE DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach
dem schweizerischen Kartellgesetz, thèse Zurich 2009, p. 33 ss no 55 ;
JUHANI KOSTKA, Harte Kartelle, thèse Fribourg 2010, p. 410 ss no 1201 ss
; DIMITRI ANTIPAS, Les recommandations de prix en droit suisse et en droit
européen de la concurrence, thèse Berne 2014, p. 204). Si elles en
présentent les éléments constitutifs, les recommandations de prix peuvent
ainsi prendre la forme de conventions (avec ou sans force obligatoire) ou
de pratiques concertées. Les recommandations qui sont fondées sur une
convention ou sur une pratique concertée sont qualifiées de
recommandations de prix plurilatérales, dès lors que leur émission résulte
ou repose sur un minimum de concertation (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 342).
L'ancienne Commission de recours DFE a ainsi confirmé une décision de
la Comco retenant l'existence d'une convention sans force obligatoire au
sens de l'art. 4 al. 1 LCart entre l'association fribourgeoise des écoles de
circulation et ses membres dès lors qu'il a été établi que les tarifs diffusés
à tous les membres sous forme de tarifs conseillés devaient être respectés,
même en l'absence de sanction formellement prévue en cas de violation
de cette obligation, ceux-ci étant fixés par une décision de l'assemblée
générale (cf. décision de l'ancienne Commission de recours DFE 00/FB-
002 du 12 mars 2001 consid. 2.1).
A teneur du ch. 10 CommVert, consacré aux présomptions, l’art. 5
al. 4 LCart s’applique également aux accords revêtant la forme de
recommandations, qui se fondent sur une convention ou sur une pratique
concertée, et qui ont notamment pour objet ou pour effet l’établissement
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de prix de vente minimaux ou fixes (cf. par. 3 ; Comco, DPC 2009/2, p. 143,
Sécateurs et cisailles, ch. 37 ; Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364,
Festool, ch. 43 ; SILVIO VENTURI/CHRISTOPH VONLANTHEN, in : Les accords
de distribution, 2005, p. 138 no 49).
Contrairement à l'al. 3, l'al. 4 de l'art. 5 LCart ne mentionne pas
expressément les accords fixant "indirectement" des prix. Le ch. 10 par. 2
CommVert prévoit toutefois que l’article 5 al. 4 LCart vaut également pour
les accords conduisant indirectement à l’imposition de prix de vente
minimaux ou fixes. La doctrine majoritaire, tout comme l'autorité inférieure,
est d'avis que l'art. 5 al. 4 LCart s'applique aussi à la fixation indirecte des
prix (cf. à ce sujet : AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op.
cit., art. 5 LCart no 566 ss p. 560 et réf. cit., PATRICK L. KRAUSKOPF/OLIVIER
SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 no 521 p. 433 ; contra :
cf. VENTURI/VONLANTHEN, op. cit., p. 137 no 48).
4.2.1 Selon le ch. 15 CommVert, intitulé "Recommandations de prix", en
cas de recommandations de prix des fournisseurs à leurs revendeurs ou à
leurs distributeurs, il faut examiner au cas par cas si on est en présence
d’un accord illicite en matière de concurrence au sens de l’article 5
al. 4 LCart en relation avec l’alinéa 1 de cet article (par. 1). Les
recommandations de prix sont considérées comme qualitativement graves
si elles ont le même effet que des accords imposant des prix fixes ou
minimaux, en raison de pressions ou d’incitations de la part d’une
entreprise partie à l’accord (par. 2). Les circonstances suivantes peuvent
donner lieu à l'examen de recommandations de prix : le fait que les
recommandations de prix ne soient pas généralement accessibles, mais
émises à la seule attention des revendeurs ou distributeurs (let. a) ; le fait
que les recommandations de prix en francs suisses indiquées par les
producteurs ou fournisseurs sur les produits, les emballages ou dans les
catalogues etc., ne soient pas expressément désignées comme non-
contraignantes (let. b) ; le fait que le niveau de prix des produits concernés
par les recommandations soit – à prestations comparables –
significativement plus élevé que dans les pays voisins (let. c) ; le fait que
les recommandations de prix soient effectivement suivies par une part
importante des revendeurs ou des distributeurs (let. d) (par. 3).
Le ch. 15 CommVert prévoit ainsi différentes situations à examiner selon
l'art. 4 al. 1 en lien avec l'art. 5 al. 4 LCart, notamment si une
recommandation de prix est effectivement suivie par une part importante
des revendeurs (par. 3 let. d) et si elle produit un effet équivalant à des
accords imposant des prix fixes ou minimaux, en raison de pressions ou
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d’incitations de la part d’une entreprise partie à l’accord (par. 2). Ce dernier
critère a été repris de l'art. 4 pt a) du règlement (UE) no 330/2010 de la
commission du 20 avril 2010 concernant l'application de l'article 101
paragraphe 3 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des
catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées, JO L 102/1 du
23 avril 2010 (ci-après : le règlement d'exemption par catégorie) dont la
teneur est la suivante : "l'exemption prévue à l'art. 2 ne s'applique pas aux
accords verticaux qui, directement ou indirectement, isolément ou cumulés
avec d'autres facteurs sur lesquels les parties peuvent influer, ont pour
objet : de restreindre la capacité de l'acheteur de déterminer son prix de
vente, sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d'imposer un prix
de vente maximal ou de recommander un prix de vente, à condition que
ces derniers n'équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l'effet
de pressions exercées ou d'incitations par l'une des parties". Cet
alignement sur les règles en vigueur dans l'Union européenne vise à éviter
l'isolement du marché suisse et à assurer la sécurité juridique
(cf. consid. VII CommVert ; cf. également sur la prise en compte du droit
européen : arrêt du TAF B-7633/2009 du 14 septembre 2015 Swisscom
consid. 167 ss). Il s'ensuit que les contrats de distribution licites au regard
du droit européen des cartels doivent également être considérés comme
licites en Suisse.
4.2.2 La Commission européenne a édicté des lignes directrices exposant
les principes sur lesquels se fonde l'appréciation des accords verticaux au
regard de l'art. 101 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne
(cf. pt 1 des Lignes directrices de la Commission européenne sur les
restrictions verticales, JO C 130/1 du 19 mai 2010 [ci-après : les Lignes
directrices sur les restrictions verticales]). Celles-ci indiquent que le recours
à une mesure d'accompagnement particulière ou la communication par le
fournisseur à l'acheteur d'une liste de prix conseillés ne sont pas
considérés en soi comme un prix de vente imposé (cf. pt 48 des Lignes
directrices sur les restrictions verticales ; STEFFEN NOLTE, in : Kommentar
zum deutschen und europäischen Kartellrecht, vol. II, 11e éd. 2010, art. 81
CE no 515 p. 352 ; du même avis : cf. TOBIAS LETTL, Informationsaustausch
über die Preisgestaltung als vertikale Wettbewerbsbeschränkung, WRP
10/2013 p. 1272 ss, spéc. p. 1274 no 20). Une recommandation de prix est
exemptée lorsque la part de marché de chacune des parties à l'accord
n'excède pas le seuil de 30% et que dite recommandation n'équivaut pas
à un prix de vente minimum ou fixe sous l'effet de pressions exercées par
l'une des parties ou de mesures d'incitation prises par elle (cf. art. 3 par. 1
et art. 4 pt a) du règlement d'exemption par catégorie) ; la position de celui
dont émane la recommandation de prix sur le marché en cause importe,
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Page 21
plus sa position est forte, plus grand est le risque qu'il impose sa
conception du prix de revente (cf. pt 226 ss des Lignes directrices sur les
restrictions verticales). Il faut noter que le seuil de 30% est critiqué en
doctrine (cf. IVO VAN BAEL/JEAN-FRANÇOIS BELLIS, Competition Law of the
European Community, 5e éd. 2010, p. 194 ss). Des mesures telles que des
menaces, des intimidations, des avertissements, des sanctions, des
retards ou suspensions de livraisons, ou la résiliation du contrat en cas de
non-respect d'un niveau de prix peuvent, selon l'évaluation de la
Commission européenne, être utilisées pour faire d'un prix maximal ou
conseillé l'équivalent d'un prix de vente imposé (cf. ANDREAS RÖHLING, in :
Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen
Wettbewerbsrecht, vol. I, 2007, art. 4 GVO no 772/2004 no 27 ss p. 1035 ss
; ALEXANDER PETSCHE/MARC LAGER, in : Handbuch der EU-
Gruppenfreistellungsverordnungen, 2e éd. 2012, p. 199 et 229 no 96 et 197
ss ; RICHARD WHISH/DAVID BAILEY, Competition Law, 7e éd. 2012, p. 664 ;
ROMINA POLLEY/STEFFEN RHEIN, Anforderungen an die Vereinbarung
bzw. abgestimmtes Verhalten bei vertikaler Preisbindung – Praxis des
BKartA und europäische Rechtslage, KSzW 01/2011 p. 15 ss, spéc. p. 20).
Le seul suivi d'une recommandation de prix n'est dès lors pas déterminant.
Au contraire, un lien de causalité doit exister entre une recommandation
de prix et le respect de celle-ci (cf. BELLAMY & CHILD, European Community
Law of Competition, 6e éd. 2008, p. 436 ss no 6.051). Nolte conteste
expressément qu'une concordance de volontés puisse être fondée sur le
seul fait que la recommandation de prix a en partie au moins été couronnée
de succès (cf. NOLTE, op. cit., art. 81 CE no 512 p. 351 ; dans le même sens
: cf. THOMAS WECK/PETER CAMESASCA, Willenserklärungen im Kartellrecht,
WuW 01/2013 p. 17 ss, spéc. p. 20 ss ; LETTL, op. cit., p. 1279 no 61). Il
faut bien plus démontrer que les distributeurs ont acquiescé à l'invitation,
ou cédé à la pression, pour conclure à l'admission de prix de vente imposés
(cf. LETTL, op. cit., p. 1275 ss no 21 ss).
4.2.3 Il existe en outre déjà une pratique des autorités de la concurrence
en la matière. Le secrétariat a notamment considéré qu'une pression sur
les revendeurs ne pouvait être retenue dans l'affaire Scott Bikes puisque,
malgré les recommandations de prix reçues, ceux-ci accordaient certains
rabais (cf. Secrétariat Comco, DPC 2008/3, p. 382, Scott Bikes). En
revanche, dans l'affaire Hors-Liste Medikamente, la Comco a qualifié
d'illicites les recommandations de prix concernant certains médicaments
contre le dysfonctionnement érectile de différentes entreprises
pharmaceutiques. Elle a toutefois laissé indécise la question de savoir si
et dans quelle mesure la recommandation de prix devait être suivie pour
qu'il y ait accord en matière de concurrence puisque les recommandations
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Page 22
en cause étaient communiquées également, voire principalement, dans
l'intérêt de leurs destinataires, ce qui laissait supposer, selon elle,
l'existence d'une pratique concertée (cf. Comco, DPC 2010/4, p. 649, Hors-
Liste Medikamente : Preise von Cialis, Levitra und Viagra [ci-après : Hors-
Liste Medikamente], ch. 109 et 118 ss ; cette décision est l'objet d'un
recours pendant). Dans l'affaire Festool, le secrétariat a constaté, tout en
laissant la qualification de l'accord indécise, que les recommandations de
prix ne constituaient pas en soi des pratiques concertées, puisque celles-
ci devaient encore être suivies. Aucun pourcentage minimal de suivi n'a
cependant été fixé. De même, il a indiqué que celui-ci ne suffisait pas à lui
seul, faute de quoi la qualification de pratique concertée reposerait sur le
comportement du destinataire de la recommandation sans que l'auteur de
celle-ci n'eût aucune influence sur le fait d'être ou non partie à un accord
en matière de concurrence (cf. Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364,
Festool, ch. 28 ss). Le secrétariat a également considéré qu'il y avait des
indices en faveur d'une pratique concertée entre des producteurs
d'appareils auditifs et des acousticiens, laquelle visait, et avait pour effet,
de restreindre la concurrence sur les prix intramarque au niveau du
consommateur final. En particulier, le taux de suivi élevé des
recommandations de prix, de même que l'absence d'indication selon
laquelle celles-ci n'étaient pas contraignantes plaidaient en faveur d'une
pratique concertée (cf. Secrétariat Comco, DPC 2011/2, p. 248, Markt für
Hörgeräte). Une enquête n'a toutefois pas été ouverte. La Comco a estimé,
dans l'affaire Kosmetikprodukte, que des recommandations de prix
édictées de manière unilatérale constituaient en principe un comportement
unilatéral et ne pouvaient dès lors être qualifiées d'accord au sens de l'art.
4 al. 1 LCart. Cependant, en présence d'un minimum de concordance de
volontés entre l'auteur et le destinataire des recommandations de prix,
celles-ci peuvent constituer une pratique concertée. Un taux de suivi élevé
d'une recommandation de prix verticale laisse supposer l'existence d'une
pratique concertée. En raison de l'absence d'effets notables des
recommandations de prix sur la concurrence, la question de savoir s'il
existait une pratique concertée est toutefois demeurée indécise
(cf. Comco, DPC 2014/1, p. 184, Kosmetikprodukte [Dermalogica], ch. 85
et 91 ss).
4.2.4 Selon la doctrine, il faut, pour admettre l'existence d'une pratique
concertée, qu'il soit établi que les recommandations de prix communiquées
par un fournisseur sont suivies par leurs destinataires, faute de quoi elles
ne présentent qu'un caractère unilatéral (cf. BRUNO SCHMIDHAUSER, in :
Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 und
zu den dazugehörenden Verordnungen, 1996 [KG-Kommentar 1996], art.
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4 LCart no 39 ss p. 17 ; KÖLCHI/REICH, op. cit., n° 15 ss ad art. 4 LCart ;
NYDEGGER/NADIG, in : BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 n° 126 p. 174 ss ; JÜRG
BORER, Handkommentar Wettbewerbsrecht I, 3e éd. 2011, art. 4 LCart no
11 p. 54 ; STOFFEL, op. cit., p. 64 ; KOSTKA, op. cit., p. 411 ss no 1203 ss ;
FRANZ HOFFET, KG-Kommentar 1996, op. cit., art. 5 LCart no 37 p. 27 ;
ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2e éd. 2005, p. 180 no 375 ;
DOSS, op. cit., p. 107 no 186 ; contra : cf. PIERRE-ALAIN KILLIAS, in :
Commentaire romand, Droit de la concurrence, 1ère éd. 2002, art. 4 al. 1
LCart n° 28 et 29 p. 155 [cette contribution n'a pas été reprise dans la 2e
éd.] et SEBASTIAN FREHNER, Die zivilrechtliche Unzulässigkeit von
Wettbewerbsabreden, thèse Fribourg 2007, p. 187 ss, pour qui, dès qu'une
restriction à la concurrence est visée, l'examen des effets, y compris celui
de la question de savoir si la recommandation est suivie, ne doivent pas
avoir lieu à ce stade).
Une partie de la doctrine estime que la preuve du respect effectif des prix
recommandés ne doit pas être soumise à des exigences plus élevées que
celles prévalant de manière générale en cas de pratique concertée (cf.
ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, recht 06/2009 p. 194 ss, spéc. p. 196 ss
; concernant les recommandations horizontales : KOSTKA, op. cit., p. 413
ss no 1208 ss). Un faible taux de suivi suffirait (cf. NYDEGGER/NADIG, in :
BSK-KG, op. cit., art. 4 al. 1 n° 126 p. 175 ; il n'est toutefois pas clair si
cette affirmation est également applicable aux recommandations
verticales). D'autres auteurs sont d'avis qu'un suivi majoritaire ou notable
est nécessaire pour admettre une pratique concertée (cf. SCHMIDHAUSER,
op. cit., art. 4 LCart no 42 p. 18 ; concernant les recommandations
horizontales : AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 4 al. 1 LCart no 47 p. 236). Weber/Volz proposent une règle générale
pour le praticien, selon laquelle un suivi d'environ trois quarts des
destinataires plaide en faveur d'un accord en matière de concurrence
(cf. ROLF H. WEBER/STEPHANIE VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht,
2013, p. 83 no 2.124). Pour Antipas, une recommandation largement suivie
constitue déjà un accord sur les prix au sens de l'art. 4 al. 1 LCart mais pas
encore un prix de vente imposé au sens de l'art. 5 al. 4 LCart (cf. ANTIPAS,
op. cit., p. 222 ss).
Certains auteurs estiment en revanche que, dans une relation verticale, il
ne suffit pas que des recommandations de prix soient effectivement
appliquées. Tout d'abord, le respect de la recommandation par le
distributeur peut reposer sur une décision autonome (cf. GION GIGER,
Vertikale Abreden – Entwicklungen im schweizerischen und europäischen
Kartellrecht, sic! 2010 p. 859 ss, spéc. p. 864). Ensuite, si l'on présume
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l'existence d'une pratique concertée à partir d'un taux de suivi, il s'ensuit
un renversement du fardeau de la preuve, producteurs et distributeurs
devant prouver que le comportement de ceux-ci ne repose pas sur une
concordance de volontés réciproques, à savoir un fait négatif indéterminé
(cf. MARC AMSTUTZ/MANI REINERT, in : Kartellgesetzrevision 2003, 2004, p.
88). Enfin, le taux de suivi des distributeurs (respectivement des
destinataires de la recommandation) ne peut à lui seul décider de
l'existence de l'accord, faute de quoi le producteur ne serait pas sanctionné
en fonction de son propre comportement mais en fonction de celui de ceux-
ci (cf. AMSTUTZ/REINERT, op. cit., p. 88 ss ; MANI REINERT, in : Die Praxis
des Kartellgesetzes im Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, p.
35). Aussi, conformément au ch. 15 par. 2 CommVert, il est requis, en sus
d'un certain suivi, que des pressions soient exercées ou des mesures
d'incitation prises afin qu'une recommandation de prix puisse constituer un
accord au sens de l'art. 4 al. 1 LCart (cf. supra consid. 4.2.1 ; du même
avis également : NEFF, in : BSK-KG, op. cit., ch. 11 aCommVert 2007 no 9
p. 538). Il s'ensuit que, selon ces auteurs, des recommandations de prix
consistent en principe en des comportements unilatéraux. Tant que les
destinataires de la recommandation sont effectivement libres de fixer les
paramètres concurrentiels, son auteur ne peut être sûr de la manière dont
ceux-là se comporteront, de sorte qu'il n'y a pas d'accord au sens de l'art. 4
al. 1 LCart (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit.,
art. 4 al. 1 LCart n° 56 p. 239 ; GIGER, op. cit., p. 864).
4.2.5 En définitive, il y a lieu d'admettre tout d'abord que lorsque le prix
recommandé par un producteur est accepté expressément ou tacitement
par des distributeurs, il y a convention exprimant la volonté commune et
concordante des producteurs et des distributeurs de respecter des prix
fixes.
Par ailleurs, il y a pratique concertée si d'une part, l'autonomie du
destinataire de la recommandation est restreinte par un producteur qui –
de son propre chef ou à la demande d'autres distributeurs – entrave la
liberté de décision de ses distributeurs par des pressions ou des incitations
à respecter la recommandation et, d'autre part, si les recommandations
sont, dans une large mesure, effectivement respectées. En effet, dès lors
que les recommandations de prix ne sont, en soi, pas contraires à la LCart
et que l'art. 4 de ladite loi se réfère expressément au terme juridique de
l'accord, le cumul des deux éléments est nécessaire à la reconnaissance
d'une pratique concertée en matière de concurrence.
B-5685/2012
Page 25
4.3 En l'espèce, il ressort du dossier qu'il n'y avait pas de contrat écrit entre
Roger Guenat SA et ses revendeurs fixant en détail les conditions de
distribution. Néanmoins, le grossiste avait établi un document interne,
intitulé "Conditions à la revente", contenant les critères auxquels un
revendeur devait répondre pour être agréé. Ce document avait la teneur
suivante :
"a) Inscription au registre du commerce : la raison sociale doit avoir pour
but la revente d'articles correspondant à nos catégories.
b) Vitrine, surface de vente et/ou organisation de vente : possibilité
d'exposer ses produits, avec pignon sur rue, shop online, etc.
c) Horaires d'ouverture : des horaires affichés clairement, en vue du client
d) Compétences dans le conseil
e) Politique de prix raisonnable et responsable : avoir une politique
respectueuse du marché établi (attention ne peut pas être clairement cité)
f) Solvabilité : capacité de payer les factures. 1ère commande toujours avec
paiement d'avance. Puis à juger au cas par cas.
g) D'autres fournisseurs ou une compétence ciblée dans le domaine
(Kernkompetenz) : pas de mono-marque, mono-produit… le souhait de
travailler avec une offre de produits et services adéquats par rapport au
client ciblé"
Il appert ainsi de ce document que, pour être autorisés à revendre les
produits distribués par Roger Guenat SA, les revendeurs potentiels
devaient satisfaire à la condition d'une politique de prix raisonnable et
responsable, respectueuse du marché établi. Roger Guenat SA avait à cet
égard établi des listes de prix de revente par marque, calculés sur la base
des listes de prix qu'elle recevait de ses fournisseurs. Elles étaient
communiquées par Roger Guenat SA aux revendeurs une fois par an. Elles
étaient en outre disponibles sur son site Internet et accessibles au public.
4.4 Dans la décision querellée, l'autorité inférieure a retenu que les prix
mentionnés sur ces listes ne constituaient pas de simples
recommandations que Roger Guenat SA invitait ses revendeurs à
respecter mais revêtaient un caractère obligatoire, dont le non-respect était
sanctionné par une suspension ou un arrêt des livraisons. Elle a en effet
exposé qu'en contrepartie des produits reçus par Roger Guenat SA, le
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revendeur acceptait – de gré ou de force – la condition d'une politique de
prix raisonnable et responsable, c'est-à-dire d'appliquer les prix de la liste
officielle et les rabais maximaux. L'autorité inférieure a indiqué qu'un tel
accord ressortait expressément des documents saisis lors de la
perquisition de Roger Guenat SA. Il résultait également de ceux-ci que
certains revendeurs avaient aidé Roger Guenat SA à faire respecter cette
politique de prix en dénonçant les concurrents qui ne se conformaient pas
aux "Conditions à la revente", en particulier aux rabais maximaux. Aussi,
l'autorité inférieure a soutenu que le respect des prix recommandés par
Roger Guenat SA n'était pas la conséquence de comportements
unilatéraux, indépendants du grossiste et du revendeur mais était fondé
sur une volonté commune de suivre ces prix, si bien qu'il existait, durant la
période visée, une collaboration consciente et voulue sur des prix de
revente minimaux. En outre, elle a considéré que le fait que Roger Guenat
SA déterminait les prix à l'attention des revendeurs et s'assurait que ceux-
là soient respectés à l'aide de pressions, telles que des menaces de
suspension, voire de suppression, des livraisons, visait et entraînait une
restriction à la concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart. Les revendeurs
ne pouvaient en effet pas, en raison du comportement du fournisseur,
déterminer de manière autonome leur politique de prix. En conséquence,
l'autorité inférieure a reconnu qu'il existait un accord vertical portant sur
des prix de revente minimaux au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart entre
Roger Guenat SA et chacun de ses revendeurs, durant la période en
cause.
4.5 La recourante conteste l'existence d'un accord au sens des art. 4 al. 1
et 5 al. 4 LCart et invoque une constatation inexacte et incomplète des faits
pertinents. Il y a donc lieu d'examiner s'il existait, durant la période sous
investigation, une convention entre Roger Guenat SA et ses revendeurs
ou, à défaut, une pratique concertée portant sur l'application de prix de
revente minimaux.
4.5.1 La procédure administrative fédérale est essentiellement régie par la
maxime inquisitoire (ou inquisitoriale), ce qui signifie que l'autorité
administrative constate les faits d'office et procède, s'il y a lieu, à
l'administration de preuves par les moyens idoines (cf. art. 12 PA,
applicable par renvoi de l'art. 39 LCart). La maxime inquisitoire doit
cependant être relativisée par son corollaire : le devoir de collaborer des
parties (cf. art. 13 PA ; ATAF 2014/2 consid. 5.5.2.1 ; arrêt du
TAF B-7633/2009 précité Swisscom consid. 186 et réf. cit. ; CLÉMENCE
GRISEL, L'obligation de collaborer des parties en procédure administrative,
thèse Fribourg 2008, p. 49 ss n° 142). Selon l'art. 13 al. 1 PA, les parties
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sont notamment tenues de collaborer à la constatation des faits dans une
procédure où elles prennent des conclusions indépendantes (let. b) ou si
une autre loi fédérale leur impose une obligation plus étendue de
renseigner ou de révéler (let. c). A cet égard, l'art. 40 LCart fonde une
obligation de renseigner étendue des parties et des tiers concernés.
La procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral est
également régie par la maxime inquisitoire en vertu du renvoi de
l'art. 37 LTAF. Celle-ci est cependant quelque peu tempérée, notamment
en raison du fait qu'il ne s'agit dans ce cas pas d'un établissement des faits
ab ovo. Il convient de tenir compte de l'état de fait déjà établi par l'autorité
inférieure. Dans ce sens, le principe inquisitoire est une obligation de
vérifier d'office les faits constatés par l'autorité inférieure plus que de les
établir (cf. arrêts du TAF A-5584/2008 du 11 juin 2010 consid. 1.2.1 et A-
6120/2008 du 18 mai 2010 consid. 1.3.2). La constatation des faits
effectuée par l'autorité administrative est inexacte lorsque celle-ci a omis
d'administrer la preuve d'un fait pertinent, a apprécié de manière erronée
le résultat de l'administration d'un moyen de preuve ou a fondé sa décision
sur des faits erronés, en contradiction avec les pièces par exemple. Elle
est incomplète lorsque tous les éléments de fait et moyens de preuve
déterminants pour la décision n'ont pas été pris en compte par l'autorité (cf.
arrêt du TAF B-5196/2011 du 14 juin 2012 consid. 8.1 ; BENOÎT BOVAY,
Procédure administrative, 2000, p. 395 ss).
En procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral, des faits
nouveaux, de nouveaux moyens de preuve ainsi qu'une nouvelle
argumentation peuvent être présentés pour autant qu'ils n'excèdent pas
l'objet du litige (cf. ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1 et
réf. cit.). Il découle en effet de la maxime inquisitoire et de sa libre cognition
en matière de constatation des faits que le Tribunal administratif fédéral
statue sur la base du dossier tel qu'il se présente au moment de l'arrêt sur
recours (cf. ATAF 2009/64 consid. 7.3, 2009/9 consid. 3.3.1, 2012/21
consid. 5.1 et réf. cit.).
4.5.2 La procédure administrative fédérale est en outre régie par le principe
de la libre appréciation des preuves (cf. art. 40 PCF, applicable par
analogie par renvoi de l'art. 19 PA). L'appréciation des preuves est libre, en
ce sens qu'elle n'obéit pas à des règles de preuve légales, prescrivant à
quelles conditions le juge devrait admettre que la preuve a abouti et quelle
valeur probante il devrait reconnaître aux différents moyens de preuve les
uns par rapport aux autres (cf. arrêt du TF 5A.12/2006 du 23 août 2006
consid. 2.3). Dès lors, le juge doit examiner de manière objective tous les
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Page 28
moyens de preuve, quelle qu'en soit la provenance, évaluer la crédibilité
des pièces produites pour déterminer si elles emportent sa conviction, puis
décider si les documents à disposition permettent de porter un jugement
valable sur le droit litigieux (cf. arrêt du TF 4A_253/2007 du 13 novembre
2007 consid. 4.2 ; arrêt du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge
Siegenia consid. 4.2.2). Est déterminante, la force de conviction attachée
à chaque moyen de preuve, et non le genre de preuve administrée, sur la
base d'une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au
dossier (cf. arrêt du TF 6B_380/2008 du 4 août 2008 consid. 5.3). Le
principe de la libre appréciation des preuves interdit de dénier a priori toute
force probante à un moyen de preuve (cf. ATF 133 I 33 consid. 2.1).
Lorsque, comme en l'espèce, la procédure administrative porte sur des
sanctions à caractère pénal, le principe de la présomption d'innocence,
garanti par les art. 32 al. 1 Cst. et 6 par. 2 CEDH notamment, préside à
l'administration des preuves (cf. REGINA KIENER/BERNHARD
RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, p. 169 no 712
; arrêt du TF 2C_721/2012 du 27 mai 2013 consid. 5.2.1). Ainsi, si un doute
raisonnable sur la "culpabilité" subsiste lors de l'appréciation des preuves,
l'autorité doit renoncer à infliger une sanction. En effet, le principe in dubio
pro reo interdit au juge de se déclarer convaincu d'un état de fait
défavorable à l'accusé, lorsqu'une appréciation objective des éléments de
preuve recueillis laisse subsister un doute sérieux et insurmontable quant
à l'existence de celui-là (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 4.4.28 et 6.4.4 ; cf. également arrêt de la
CJUE T-550/08 du 12 décembre 2014 consid. 89 ; cf. concernant la
présomption d'innocence en droit des cartels : GERALD BREI,
Kartellrechtsverfahren nach PubliGroupe – offene Fragen und praktische
Probleme, RSJ 110/2014 p. 177 ss, spéc. p. 183). Ceci étant, le juge du
fond ne peut retenir un fait défavorable à l'accusé que s'il est convaincu de
la matérialité de ce fait, de sorte que le doute profite à l'accusé (cf. ATF
127 I 38 consid. 2a ; arrêt du TF 6B_784/2011 du 12 mars 2012
consid. 1.1.1 ; arrêt du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 6.4.5). Une certitude absolue n'est pas nécessaire ; la conviction
subjective du juge suffit, si elle est raisonnablement justifiée. N'importe quel
indice peut, suivant les circonstances, emporter la conviction du juge. Le
juge décide ainsi selon son intime conviction si un fait est établi ou non,
avec la force probante qu'il croit pouvoir reconnaître à chaque preuve
administrée, voire à un indice, pour autant qu'ils ressortent du dossier (cf.
ATF 133 I 33 consid. 2.1).
4.5.3
B-5685/2012
Page 29
4.5.3.1 En procédure administrative, un fait est en principe tenu pour établi
lorsque le juge a pu se convaincre de la véracité d'une allégation (certitude
; volle Überzeugung, certezza). Toutefois, il suffit parfois, selon la loi ou la
jurisprudence, que le fait en question soit rendu vraisemblable, le degré de
la preuve exigé étant celui de la vraisemblance prépondérante
(überwiegende Wahrscheinlichkeit, verosimiglianza preponderante). Le
juge retiendra alors, parmi plusieurs présentations des faits, celle qui lui
apparaît comme la plus vraisemblable. Cet allégement du degré de la
preuve est justifié par la difficulté d'accéder aux moyens de preuve, de
sorte que l'on se trouve à cet égard pour ainsi dire en état de nécessité
(Beweisnotstand ; cf. PATRICK L. KRAUSKOPF/ KATRIN EMMENEGGER, in :
Praxiskommentar VwVG, 2009, art. 12 no 216 p. 292, MICHAEL TSCHUDIN,
Glauben, Wissen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht, PJA
2014 p. 1333 ss, spéc. p. 1345 ; arrêts du TAF B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.4 et réf. cit. et B-7633/2009 précité
Swisscom consid. 156 ss et réf. cit.). Le Tribunal fédéral a ainsi admis que,
pour établir l'existence d'un lien de causalité (naturelle, adéquate ou
naturelle hypothétique), le juge était en droit de forger sa conviction sur la
vraisemblance prépondérante du processus causal (voire sur la simple
vraisemblance s'agissant de la causalité adéquate), dès lors que, par la
nature des choses, une preuve directe ne pouvait être apportée (cf. ATF
133 III 153 consid. 3.3, 133 III 81 consid. 4.2.2 et réf. cit. ; arrêt du TF
5P.166/2002 du 27 mai 2002 consid. 2 et réf. cit. ; arrêt du TAF B-
7633/2009 précité Swisscom consid. 159 et réf. cit. ; FABIENNE HOHL,
Procédure civile, tome I, 2001, p. 203 ss no 1070 ss). La Haute Cour a
également admis une preuve facilitée lorsque les conditions de la règle
légale constituent des faits négatifs (déterminés ou indéterminés) (cf. ATF
139 II 451 consid. 2.4 ; arrêt du TF 2C_511/2013 du 27 août 2013 consid.
2.4 ; HOHL, op. cit., p. 206 ss no 1082 ss).
Si une autorité retient que la vraisemblance prépondérante est
déterminante alors qu'elle eût dû être convaincue de manière certaine, il y
a violation des règles sur les preuves (cf. art. 8 CC applicable en qualité de
principe général du droit [cf. arrêt du TAF B-1292/2006 du 26 novembre
2007 consid. 4.3.1]). Relève en revanche de l’appréciation des preuves (cf.
consid. 4.5.2), le point de savoir si, sur la base des preuves administrées,
le degré de preuve requis est atteint dans un cas concret (cf. arrêts du TF
4A_60/2011 du 2 mai 2011 consid. 5.2 et 5C.167/2003 du 23 septembre
2004 consid. 7.2).
4.5.3.2 En l'occurrence, à l'instar de la procédure administrative ordinaire,
la certitude est en principe également requise en droit des cartels suisse
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Page 30
(cf. arrêt du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 4.3.2). Les autorités de la concurrence doivent ainsi être
convaincues de l'existence des éléments constitutifs de la définition de
l'accord en matière de concurrence au sens de l'art. 4 al. 1 LCart.
Il en va de même s'agissant de la preuve de l'illicéité de l'accord
(art. 5 LCart). Cependant, selon la jurisprudence du Tribunal administratif
fédéral, en présence d'un état de fait économique complexe, l'exigence de
la certitude doit être atténuée. La complexité des questions économiques
ressortissant au droit de la concurrence doit en effet être prise en compte
de manière appropriée, si bien que l'on ne saurait poser des exigences
excessives quant au degré de preuve requis (cf. arrêts du TAF B-
8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.7 et réf. cit. et B-
7633/2009 précité Swisscom consid. 160 et réf. cit. ; cf. également
TSCHUDIN, op. cit., p. 1336). Le Tribunal fédéral a également constaté dans
son arrêt Publigroupe, en lien avec l'appréciation des circonstances du
marché, qu'il s'agissait d'une analyse complexe qui reposait
nécessairement sur des données économiques. Aussi, il a admis qu'au
regard du but de la loi sur les cartels, à savoir empêcher les conséquences
nuisibles d'ordre économique ou social imputables aux cartels et aux
autres restrictions à la concurrence et promouvoir ainsi la concurrence
dans l'intérêt d'une économie de marché fondée sur un régime libéral (cf.
art. 96 Cst. et 1 LCart), les exigences liées à la preuve ne pouvaient être
exagérées. Une stricte administration des preuves n'apparaissait dans ce
contexte guère possible. En revanche, l’exactitude de l’analyse
économique doit paraître vraisemblable et sa logique doit être intelligible
et convaincante (cf. ATF 139 I 72 Publigroupe consid. 8.3.2 ; arrêts du TAF
B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 4.3.8 et B-7633/2009
précité Swisscom consid. 161 ; STEPHAN BREITENMOSER, Beweis- und
verfahrensrechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, Jusletter du 20 avril
2015 no 6 ss ; cf. également à ce sujet : MARINO BALDI/FELIX SCHRANER,
Die Kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall
"Baubeschläge" – revisionistisch oder nur beiläufig falsch ? [ci-après : Die
Kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall
"Baubeschläge], PJA 2/2015 p. 269 ss, spéc. p. 275 ; CARL
BAUDENBACHER, Kartellrecht : Mit wie vielen Zungen spricht das
Bundesverwaltungsgericht?, Jusletter du 2 février 2015 no 9).
Par conséquent, compte tenu de l'analyse économique qu'implique
l'appréciation des effets de l'accord sur la concurrence, il y a lieu d'admettre
que la preuve est apportée si les autorités de la concurrence,
respectivement le tribunal, parviennent à la conclusion que l'accord en
B-5685/2012
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cause a très vraisemblablement produit des effets ; le degré de preuve
requis étant alors celui de la vraisemblance prépondérante (cf. arrêt du TAF
B-7633/2009 précité Swisscom consid. 162 ss.). Cette atténuation
s'apparente à celle déjà opérée par le Tribunal fédéral dans d'autres
domaines du droit (cf. consid. 4.5.3.1).
4.5.4 Enfin, il convient de rappeler que la maxime inquisitoire n'a aucune
influence sur la répartition du fardeau de la preuve. Ainsi, si la conviction
du tribunal n'est pas acquise sur la base des preuves à disposition, la partie
à qui incombe le fardeau de la preuve supporte les conséquences d'un
échec de la preuve (cf. arrêts du TAF A-1604/2006 du 4 mars 2010 consid.
3.5, A-1557/2006 du 3 décembre 2009 consid. 1.6 et A-680/2007 du 8 juin
2009 consid. 5). Dans le cas d'espèce, la charge et le fardeau de la preuve
de l'existence d'une convention ou d'une pratique concertée incombent aux
autorités de la concurrence (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 4 al. 1 LCart no 36 p. 232).
4.5.5 Dans le but de corroborer les allégués contenus dans ses écritures,
la recourante a requis du juge instructeur qu'il procède à son interrogatoire
ainsi qu'à l'audition de plusieurs témoins, dont Roger Guenat. Cette
requête a été rejetée par décision incidente du 26 mai 2014.
Le droit d'être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 Cst. et 29 PA, comprend
notamment le droit pour le justiciable d'offrir des preuves pertinentes,
d'obtenir qu'il y soit donné suite et de participer à l'administration des
preuves essentielles ou, à tout le moins, de s'exprimer sur son résultat
lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (cf. ATF 133 I
270 consid. 3.1). Cependant, comme il appartient à l'autorité d'établir
d'office les faits pertinents (cf. consid. 4.5.1), celle-ci n'est pas liée par les
offres de preuves des parties mais peut se limiter à ce qui lui paraît
pertinent ; en particulier, le droit d'être entendu n'empêche pas l'autorité de
mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont
permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que celles-ci ne pourraient l'amener à
modifier son opinion (cf. art. 12 PA ; ATF 136 I 229 consid. 5.3 et réf. cit.).
Partant, il n'est procédé à l'audition de parties ou de témoins que si de
telles mesures d'instruction paraissent indispensables à l'établissement
des faits de la cause (cf. arrêt du TF 1C_323/2011 du 12 octobre 2011
consid. 2.2 et réf. cit.). En particulier, l'audition de témoins apparaît comme
un moyen de preuve subsidiaire qui n'est utilisé qu'à titre exceptionnel
lorsque les faits ne peuvent pas être suffisamment élucidés d'une autre
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manière (cf. art. 14 al. 1 let. c PA ; arrêt du TF 5A.15/2006 du 15 juin 2006
consid. 2.1 et réf. cit.).
En l'espèce, il convient de relever que Roger Guenat et Frédéric Salamin
ont largement pu s'exprimer par écrit au cours de la présente procédure.
Ils ont de même été entendus oralement par l'autorité inférieure en date
des 11 juin 2010, 5 octobre 2010 et 2 juillet 2012, les procès-verbaux
d'audition figurant au dossier de la cause. La recourante n'explique ainsi
pas ce que des commentaires oraux supplémentaires apporteraient dans
la présente affaire. Pour le reste, les pièces figurant au dossier sont
suffisantes pour établir les faits pertinents de la cause, de sorte que
l'audition des témoins proposés par la recourante ne s'avère pas
nécessaire.
Aussi, le tribunal, procédant par appréciation anticipée des preuves,
renonce à l'interrogatoire de la recourante ainsi qu'à l'audition des témoins
proposés.
Partant, il y a lieu de confirmer le rejet des réquisitions de preuves
déposées par la recourante.
4.6 Pour démontrer l'existence d'un accord en matière de concurrence au
sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart entre Roger Guenat SA et ses
revendeurs durant la période en cause, l'autorité inférieure se réfère à
quatre revendeurs pour lesquels il existerait des preuves claires de
pressions exercées dans le but de faire respecter les prix de revente
minimaux. Il s'agit des revendeurs C._______, G._______, Athleticum et
d'un détaillant ayant souhaité conserver l'anonymat. Selon la recourante,
ces situations concernent des réalités très différentes ; elles ne sont pas
des exemples d'imposition du respect de la liste de prix. En outre, la preuve
que l'ensemble des détaillants était contraint de suivre la liste officielle
n'aurait pas été apportée.
4.6.1 L'autorité inférieure a tout d'abord retenu, concernant le revendeur
C._______, qu'il s'agissait d'un exemple concret de retard ou d'arrêt des
livraisons en 2009 et 2010 pour non-respect des prix minimaux de la liste
officielle.
4.6.1.1 Dans son courrier électronique du 18 septembre 2009, C._______
a informé le secrétariat que l'un de ses fournisseurs, Roger Guenat SA, lui
imposait des prix de revente minimaux et avait cessé de le livrer car il ne
les respectait pas ; il a transmis des courriers électroniques attestant ses
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dires. Dès le début de leur relation contractuelle en juin 2009, Roger
Guenat SA l'aurait menacé de ne plus le livrer s'il fixait des prix inférieurs
de 10% aux prix figurant sur la liste officielle. Le grossiste lui aurait
également indiqué le nom d'un autre revendeur, Bächli, en tant que
référence de prix minimaux à appliquer. Il ressort des échanges de
courriels qu'en juin 2009, C._______ a pris contact avec Roger Guenat SA
afin d'obtenir les "Conditions à la revente". Celle-ci les lui a remises en
précisant ce qui suit : "Wie besprochen erwarten wir im Falle einer
Zusammenarbeit, dass die empfohlenen Preise für euch verbindlich sind.
Preise wie ihr einige Artikel von Mammut anbietet, werden wir nicht
akzeptieren". De même, le 16 septembre 2009, C._______ a adressé le
courriel suivant à Roger Guenat SA : "Ich bin sehr überrascht, dass ihr
ohne Voranmeldung die Lieferungen an mich suspendiert habt. Gemäss
Abmachung die wir mündlich miteinander in Hedingen getroffen haben darf
ich meinen Kunden 10% anbieten oder der Preis eines Konkurrenten falls
dieser günstiger ist. Ich halte mich strikt an unsere Abmachung. Vor 2
Monaten wurde ich von einem guten Kunden auf die Preise bei [Z]
hingewiesen, welche generell 12.5% unter den empfohlenen Preisen
liegen. Um den Kunden zu behalten musste ich meine Preise anpassen.
Was aber immer noch mit unserer Abmachung übereinstimmt, da sie nicht
unter den Preisen von [Z] liegen". C._______ a reçu, le 17 septembre
2009, la réponse suivante à son courriel : "Bei unserer mündlichen
Abmachung habe ich dir ganz klar gesagt, dass die Lieferungen sofort
gestoppt werden, sobald du Preise unter 10% des von uns empfohlenen
Verkaufspreise angibst. Ich habe Dir den von Bächli (namentlich)
angebotenen Preis als unterste Limite angeben. Das war die Abmachung
die es einzuhalten gilt. Zudem erwarten wir Anpassungen in deinem
Geschäftslokal, es braucht ein Schaufenster, eine gewisse Mindestmenge
der von dir angebotenen Ware aus unserem Sortiment, die in deinem
Geschäft ausgestellt sind und gängige Öffnungszeiten. Wenn diese
Faktoren nicht vorhanden sind, betrachten wir dich als reinen
Internethändler und als solcher wirst du von uns auch nicht beliefert. Diese
Faktoren habe ich dir bei meinem Besuch ganz genau erklärt. Ich stehe
gerne wieder zu Verfügung wenn diese Anpassungen vorgenommen sind,
wir diese bei einem Besuch in deinem Geschäft überprüfen können". A
réception de ce courrier, C._______ a informé Roger Guenat SA de ce qui
suit :
"Angehängt findest Du die [Z] Preisliste welche einer meiner wichtigsten
Kunden erhalten hat. Die Preise sind generell 12.5% unter dem von euch
empfohlenen VK. Dies ist ein direkter Konkurrent und ich verstehe nich[t]
weshalb ich mit einem Lieferstopp belegt wurde. In unserer mündlichen
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Abmachung war klar von Bächli Sport die Rede, es wurde aber auch
gesagt, dass wenn ein anderer Anbieter unter die Preise von Bächli geht,
dass ich dann auch auf dieses Preisniveau gehen kann.
Die von dir verlangten Anpassungen an : Öffnungszeiten, Schaufenster
und Mindestmenge des Sortiments höre ich heute zum ersten Mal und ich
brauche mindestens 2 Wochen Zeit um dies umzusetzen.
[…] In diesem Sinn möchte ich einen Vorschlag machen :
Sofortige Anhebung der Preise um 2.5% auf 10% unter dem empfohlenen
VK
Sofortige Wiederaufnahme der Lieferungen
Erstellung eines Schaufensters bis Ende September
Öffnungszeiten ab 1. Okt. Mo: 09:00 bis 11:30 Di: 09:00 bis 11:30 Mi: 09:00
bis 11:30 Do: 17:30 bis 20:00 Fr: 17:30 bis 20:00 Sa: 09:00 bis 13:00
Ab 1. Okt. Petzl / Ortovox Material im Wert von mindestens Fr. 1500 im VK
permanent ausgestellt im Shop
Ab 1. Okt. Anpassung der Preise auf Niveau [Z]"
En réponse, l'importatrice a adressé, le même jour, le courriel suivant à
C._______ : "Die Abmachung war ganz klar der Preis von Bächli und bei
nicht einhalten Lieferstopp. Es scheint mir auch, das[s] du bei den anderen
Lieferbedingungen beim überhören der Details etwas grosszügig warst. Ab
dem 26.09. bin ich für 2 Wochen abwesend, da kannst du deine
Anpassungen vornehmen; sobald du bereit bist, kannst du mich […]
anrufen. Nach meinem Besuch werden wir den Fall von Dir nochmals
überprüfen, bis zu diesem Entscheid gilt der Lieferstopp."
En date du 24 septembre 2009, Roger Guenat SA a fait savoir au
revendeur que les articles qu'il avait commandés lui seraient livrés ce jour,
en précisant : "Wie bereits erwähnt, fordern wir, dass Sie unsere Produkte
mit maximal 10% Rabatt auf dem Listenprei[s] anbieten".
Par courrier électronique du 21 octobre 2009, Bächli a écrit à
Roger Guenat SA pour lui faire savoir que C._______ vendait ses produits
à des prix nettement inférieurs aux siens, que ce n'était pas admissible,
qu'il informerait les autres détaillants de cette situation et qu'il priait Roger
Guenat SA d'intervenir auprès de ce revendeur. Il ressort des échanges
ultérieurs de courriels que l'instruction a été donnée de ne pas livrer
C._______, sous prétexte d'une rupture de stock.
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4.6.1.2 La recourante indique que Roger Guenat SA a livré C._______
pour la première fois en septembre 2009. Cette première livraison a été
effectuée alors que C._______ n'avait pas encore fait l'objet d'une visite
préalable par Roger Guenat SA – comme il est d'usage, afin de vérifier que
le revendeur potentiel remplit les conditions requises –, ceci en raison du
peu de personnel au service du fournisseur et du faible montant de la
commande. La recourante souligne qu'au cours de la visite qui a eu lieu
ultérieurement, Roger Guenat SA s'est rendue compte que C._______ ne
disposait pas d'un magasin, qu'il entreposait ses produits dans une grange,
qu'il n'avait pas de vitrine, que les heures d'ouverture étaient limitées à 12
heures par semaine et qu'il pratiquait des rabais de 20%. Il ne répondait de
ce fait pas aux exigences contenues dans le document "Conditions à la
revente". Roger Guenat SA a dès lors exigé de C._______ qu'il se
conforme à ces critères s'il souhaitait continuer à être livré. Lorsqu'il s'est
avéré que C._______ ne satisfaisait toujours pas auxdites conditions,
Roger Guenat SA a informé celui-ci qu'elle ne pouvait plus l'approvisionner.
La recourante relève à cet égard qu'il est normal que Roger Guenat SA ait
fait "objection" à ce nouveau détaillant qui pratiquait des rabais élevés alors
qu'il ne remplissait pas (ou pas encore) les conditions requises pour
devenir un revendeur reconnu par elle. La recourante indique en effet qu'un
fournisseur ne peut pas exiger de ses revendeurs des efforts dans la
présentation des produits et le conseil à la vente si, dans le même temps,
il approvisionne un détaillant qui pratique d'importants rabais précisément
parce qu'il n'a pas investi dans l'aménagement d'un local de vente et le
conseil à la clientèle ; c'est d'ailleurs pour cette raison que le concurrent
Bächli est intervenu auprès de Roger Guenat SA.
La recourante produit encore, en annexe à son recours, une lettre
recommandée, datée du 10 novembre 2009, adressée à C._______, qui
n'a pas été mentionnée par l'autorité inférieure. Dans ce courrier, Roger
Guenat SA rappelle à celui-ci les conditions à satisfaire pour être admis en
qualité de revendeur :
"Ihre Verkaufstelle entspricht keinem dieser oben erwähnten Kriterien
eines Wiederkäufers :
- Lokal in einem Holzschopf
- Kein Schaufenster
- Verkürzte Öffnungszeiten (nur 12 Std. pro Woche gegenüber den
46 Std./Woche eines Sportgeschäftes)
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- Kein Lager
- Verkauf von Ortovox Produkten via Ihrer Website ohne unser
Einverständnis"
La recourante en déduit que Roger Guenat SA n'a non pas cessé de livrer
C._______ mais a purement et simplement refusé de l'accepter en tant que
revendeur. S'il est vrai que quelques livraisons ont été effectuées à
C._______, celui-ci n'a cependant jamais été agréé comme revendeur.
Partant, la recourante relève que c'est à tort que l'autorité inférieure a
considéré que c'était uniquement en raison de la politique de rabais
pratiquée par C._______ que Roger Guenat SA avait cessé de
l'approvisionner. La recourante reproche ainsi à l'autorité inférieure de ne
pas avoir tenu compte des autres preuves concernant le local, les heures
d'ouverture, l'absence de personnel spécialisé, alors que c'est l'ensemble
de ces éléments de fait qui permet de qualifier juridiquement le refus de
livrer. Selon la recourante, ce cas de figure, très particulier, ne serait dès
lors pas une illustration d'une imposition de prix de revente mais un refus
légitime d'entrer en relation commerciale avec un revendeur qui ne remplit
pas les conditions posées par le distributeur quant à l'organisation de la
vente.
4.6.1.3 L'autorité inférieure fait valoir dans sa réplique que les courriels
échangés depuis juin 2009 portent sur l'importance du respect des prix et
les conséquences de leur non-application, alors que le problème du local
de vente n'a été, selon le dossier, évoqué que plus tard, à savoir la
première fois dans le courriel du 17 septembre 2009, et ceci seulement
après avoir rappelé la règle relative aux prix de vente. Dans sa réponse à
ce courrier électronique, C._______ mentionne que c'est même la
première fois qu'il entend parler des critères relatifs au local de vente. Il
semble en revanche être informé du critère lié aux rabais maximaux. Même
après la visite du magasin de C._______ et le constat que celui-là ne
correspondait pas aux exigences concernant le local de vente, Roger
Guenat SA n'a pas exclu de continuer à fournir C._______ à condition que
celui-ci respecte les consignes de prix. Le problème premier de la relation
contractuelle était bien le non-respect des prix. Quant au refus légitime de
livrer C._______ soulevé par la recourante, l'autorité inférieure rétorque
que Roger Guenat SA ne distribuait pas les produits Petzl en Suisse par le
biais d'un système de distribution sélective. Elle relève à cet égard que le
document "Conditions à la revente" est un document interne qui pose des
conditions très générales. Il ne comprend pas d'interdiction de revendre à
des distributeurs non agréés. Des obligations ou critères plus spécifiques
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concernant la distribution des produits ne sont pas non plus précisés. Le
terme de "distributeur agréé" ou une dénomination équivalente n'apparaît
d'ailleurs dans aucun document.
4.6.1.4 Sur le vu de ce qui précède, le tribunal retient que C._______ ne
respectait pas les prix de revente minimaux fixés par Roger Guenat SA ni
ne considérait devoir le faire. Aussi, il y a lieu d'admettre qu'aucune
convention portant sur les prix n'a été passée entre le grossiste et ce
revendeur, celui-ci l'ayant refusée.
Cela étant, si C._______ ne remplissait pas les exigences contenues dans
le document "Conditions à la revente" comme cela ressort du courriel
précité du 17 septembre 2009 et de la lettre recommandée du
10 novembre 2009, il appert sans équivoque des courriels saisis lors de la
perquisition que Roger Guenat SA a imposé à C._______ des prix de
revente minimaux, en le menaçant d'interrompre ses livraisons en cas de
non-respect de ceux-ci. Le fait que les livraisons auraient également cessé
pour le motif que C._______ ne satisfaisait pas aux "Conditions à la
revente" n'y change rien. Peu importe à cet égard qu'il s'agissait ou non
d'un système de distribution sélective. Le cas C._______ atteste la
manière de procéder de Roger Guenat SA pour imposer des prix de
revente minimaux à ses revendeurs.
De même, il ressort des faits ayant conduit à la non-livraison de C._______
que Bächli, de son côté, considère devoir respecter ces prix et attend de
même de tous les revendeurs ; ces éléments seront examinés plus loin.
4.6.2 L'autorité inférieure se réfère également à la situation d'un autre
revendeur de Roger Guenat SA, G._______.
4.6.2.1 Il ressort du dossier que ce magasin a, dès son ouverture en
octobre 2006, pratiqué une politique de prix agressive en comparaison
avec ses deux concurrents locaux, J._______ et H._______ AG.
J._______ s'en est d'ailleurs plainte auprès de Roger Guenat SA. Deux
courriels internes concernant ce magasin ont été saisis lors de la
perquisition de Roger Guenat SA. Le premier, envoyé le matin du
28 novembre 2006, a la teneur suivante :
"Ne pas livrer un M. G._______, nouveau magasin de sport (à côté de
J._______) il fait du rabais 20% à tous ses clients, J._______ est fâché !!!
ce qui est normal ! Donc : NE PAS LIVRER, s'il vient demander : informer
O._______ de suite ! […]"
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Le second courriel, envoyé le même jour en fin d'après-midi, indique ce qui
suit :
"Pour info, je suis passée voir le magasin ce matin après ma visite chez
J._______. C'est un magasin Intersport, beaucoup de vêtements
modernes et du Mammut (vêtements et technique) et Black-D (technique).
J._______ a annul[é] ses commandes BD et Mammut déjà pour cet hiver
et pour l'été prochain. Il ne prend plus ces marques. A plus, on en reparlera,
pour l'instant j'ai été en espionne dans ce magasin (je me suis pas
annoncée). Ils ne nous ont pas contactés et j'ai informé le bureau."
4.6.2.2 Dans la décision contestée, l'autorité inférieure relève qu'il appert
du courriel du 28 novembre 2006 que Roger Guenat SA ne livrait pas
G._______ ; soit qu'elle avait cessé de le livrer, soit qu'elle n'avait pas
commencé. Quoi qu'il en soit, dans les deux hypothèses, G._______ ne
recevait pas les produits de Roger Guenat SA en raison de sa politique de
prix agressive, laquelle ne correspondait pas aux directives du grossiste.
Or, G._______ fait, depuis 2007, partie des revendeurs agréés de Roger
Guenat SA, si bien que l'autorité inférieure en a déduit que ce magasin
avait "forcément" dû accepter de suivre la politique de prix de Roger
Guenat SA pour être livré.
4.6.2.3 Dans ses écritures, la recourante indique que G._______ ne
revendait pas les produits distribués par Roger Guenat SA à l'époque où
les courriels ont été envoyés et n'avait même pas encore passé de
commande à Roger Guenat SA. Celle-ci n'a donc pas cessé ses livraisons
à la suite de l'octroi de rabais de 20% puisque les livraisons n'avaient pas
encore commencé en novembre 2006. Une première – petite – commande
a été passée par G._______ en automne 2007, puis une seconde, cette
fois-ci conséquente, est intervenue en mars 2008. Une visite officielle du
magasin a alors eu lieu, des informations ont été échangées et, en raison
du potentiel de ce point de vente et dès lors qu'il remplissait les "Conditions
à la revente", il a été décidé d'établir une relation commerciale avec ce
revendeur. Roger Guenat SA a donc accepté de livrer ce magasin malgré
les rabais de 20% pratiqués. Il n'y a eu aucune intervention auprès de
G._______ ni refus de livraison ni aucune sanction pour non-respect d'un
prix minimum ; ce magasin a continué de pratiquer des rabais de 20%. La
recourante relève que l'autorité inférieure, qui supporte la charge et le
fardeau de la preuve, n'a démontré ni que G._______ aurait modifié sa
pratique de rabais ni que Roger Guenat SA lui aurait imposé sa liste de
prix.
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4.6.2.4 Contrairement à l'avis de l'autorité inférieure, on ne saurait déduire
du fait que G._______ ait été livré par Roger Guenat SA que ce magasin
a cessé de pratiquer des rabais de 20% ; il s'agit là d'une simple
supposition. L'existence d'une convention sur les prix entre
Roger Guenat SA et G._______ n'a dès lors pas été prouvée. En
revanche, le fait que le concurrent J._______ se soit plaint auprès de
Roger Guenat SA de ce que G._______ pratiquait une politique de prix
agressive plaide en faveur d'une convention avec le revendeur J._______.
Par ailleurs, le courriel interne, interdisant de livrer G._______ en raison
des rabais octroyés, atteste la politique de prix menée par Roger Guenat
SA auprès de ses revendeurs. Le fait que l'importatrice ait cessé, ou refusé,
de livrer un certain temps G._______ en raison des réductions pratiquées
constitue dans les deux cas un moyen de pression pour faire respecter les
prix.
4.6.3 L'autorité inférieure mentionne ensuite la situation du revendeur
Athleticum.
4.6.3.1 Selon les informations détenues par Roger Guenat SA, Athleticum
avait, dans tous les cas depuis 2008, la possibilité de se fournir à l'étranger
pour les produits des marques Petzl et Beal. Aussi, par crainte que ce
magasin propose ces produits à des prix inférieurs à ceux pratiqués par les
revendeurs de Roger Guenat SA et afin de pouvoir contrôler la politique de
prix de ce détaillant, l'importatrice a accédé à la demande d'Athleticum et
a livré ses succursales de Bussigny et de Collombey en produits
techniques Petzl et Beal, en leur imposant des conditions strictes,
notamment relatives aux prix appliqués ainsi qu'aux rabais octroyés aux
clients finaux. Avant 2008, Roger Guenat SA livrait Athleticum uniquement
en lampes frontales.
Lors de la perquisition de Roger Guenat SA, le secrétariat a saisi un certain
nombre de documents concernant Athleticum, à savoir des courriers
envoyés par le fournisseur aux revendeurs établis dans les régions de
Bussigny et de Collombey ainsi qu'un procès-verbal et des courriels
internes à la société distributrice. Dites pièces ont la teneur suivante :
"[…] L._______, l'acheteur Hardware d'Athleticum m'a […] fai[t] la
proposition suivante : Livraison par R.G SA du matériel technique des
2 marques uniquement Bussigny et Collombey. Si ok de notre part, toutes
les succursales Athl[e]ticum de Suisse vendron[t] en exclusivité les
cordelettes BEAL. Tous les prix seraient tenus et affichés selon notre L.P.
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Un vendeur spécialisé sera présent en permanence dans les 2 succursales
mentionnées […]." (courriel interne du grossiste du 20 septembre 2007)
"Je pense que si nous ne livrons pas, ils [Athleticum] vont certainement
ralentir l'achat de nos frontales…déjà la tendance 2005-2006 = moins 50%
et nos produits seront de toute façon mis en vente et peut-être à des prix
cassés." (courriel interne du grossiste du 21 septembre 2007)
Dans une lettre du 14 janvier 2008 à un revendeur sis à D._______ (NE),
M. Roger Guenat écrivait ce qui suit : "[…] Décision a été prise de fournir
ce client [Athleticum] avec un temps d'essai pour un an. En effet, pour
éviter qu'ils cassent les prix comme je vous l'ai expliqué, c'est la seule
façon de les contrôler puisqu'ils ont la possibilité de s'approvisionner
ailleurs […]. Il est évident que nous serons très à cheval sur les conditions
suivantes :
1) Les prix affichés devront correspondre à notre liste de prix actuelle.
2) Les vendeurs devront être capables de renseigner correctement les
clients.
3) La vente de nos produits actuels sera prohibée dans les Outlets.
4) Pas de rabais de caisse plus élevés que les détaillants de la région.
Ces conditions ont été acceptées par leur direction, si elles ne sont pas
tenues, les livraisons seront stoppées et le matériel sera repris par nos
soins. Je suis persuadé que cette situation ne perturbera pas vos ventes".
Il ressort en outre du procès-verbal de la société distributrice, daté du
28 avril 2008, que :
"[…] Athleticum : Les prix des lampes ne sont pas au prix de vente
conseillé. Roger va écrire une lettre […]"
4.6.3.2 Se fondant sur ce qui précède, l'autorité inférieure soutient que
Roger Guenat SA exigeait d'Athleticum que ses prix correspondent à la
liste de prix, sous la menace de suspension des livraisons. De plus, elle
déduit du fait qu'un client aussi important qu'Athleticum, qui vendait déjà
un volume important de lampes frontales, accepte de suivre la liste de prix
officielle de l'importatrice – alors qu'il est un supermarché du sport
pratiquant une politique de prix bas – que les autres revendeurs se sont
eux aussi engagés envers Roger Guenat SA à respecter les prix minimaux.
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Elle fait en outre valoir qu'il n'est pas vraisemblable que d'autres rabais
maximaux plus importants que ceux documentés concernant C._______
aient été convenus ou tolérés avec d'autres revendeurs, étant donné la
haute transparence sur les prix du marché. En effet, si l'importatrice
générale avait toléré que certains revendeurs accordent des rabais plus
hauts que ceux prévalant pour Bächli, les autres revendeurs, et en
particulier les clients importants (Key Accounts), auraient probablement
eux aussi refusé de suivre les prix minimaux. En d'autres termes, l'autorité
inférieure considère que l'accord sur les prix de revente minimaux ne peut
se limiter à Athleticum, Bächli et C._______ mais doit concerner l'ensemble
des revendeurs.
4.6.3.3 La recourante considère que le raisonnement ayant conduit
l'autorité inférieure à admettre l'existence d'un accord sur les prix entre
Roger Guenat SA et Athleticum est purement hypothétique. L'autorité
inférieure n'a pas prouvé qu'Athleticum s'était engagée à suivre la liste de
prix. Cet accord n'est rapporté que par M. Guenat. Elle relève par ailleurs
qu'un tel engagement n'était pas nécessaire. L'élément important dans le
cas d'Athleticum est le recrutement de personnel spécialisé pour la vente
et le conseil au client. En effet, lorsqu'un revendeur engage un tel
personnel, cela engendre des coûts supplémentaires attendu que celui-ci
coûte plus cher. Le revendeur qui débourse des salaires plus élevés ne va
pas encore, en plus, diminuer ses revenus en accordant des rabais
importants. Autrement dit, en obtenant qu'Athleticum engage ce personnel
spécialisé et pratique uniquement des rabais de caisse, Roger Guenat SA
n'avait pas besoin d'un engagement sur une liste de prix ni sur l'ampleur
du rabais de caisse. En n'affichant pas le pourcentage des rabais, ce n'est
qu'au moment de payer que le client sait qu'il y a un rabais ; ceci permet
d'éviter le phénomène du "passager clandestin". En effet, si les rabais sont
affichés sur les articles et qu'il n'y a pas dans le magasin un conseiller pour
la vente, il y a un risque que le client se rende dans le petit magasin
spécialisé pour obtenir toutes les informations et les conseils utiles sur le
produit, puis retourne dans le magasin Athleticum pour acheter le produit
en profitant du rabais affiché. Or, le fait de pratiquer des rabais sans les
afficher sur les articles ne constitue pas un accord qui affecte la
concurrence. Pour le surplus, elle conteste que les autres revendeurs se
soient engagés à suivre la liste de prix ou les prix minimaux, comme cela
ressort des réponses au sondage du 15 octobre 2012. Enfin, la recourante
relève que le marché n'est pas totalement transparent, dès lors que, dans
le cas d'un rabais de caisse, le montant du rabais n'est connu que du
vendeur et du client final. La pratique suivie par Athleticum en matière de
rabais n'est de ce fait pas connue. En outre, le prix d'achat du revendeur
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Page 42
détermine sa capacité à accorder un rabais et ces prix d'acquisition sont
variables.
4.6.3.4 Le fait que Roger Guenat SA ait exigé d'Athleticum qu'il ne pratique
que des rabais de caisse constitue un indice que l'importatrice avait
effectivement passé une convention avec ses revendeurs. Ces indices,
datant des années 2007 et 2008, ne se rapportent toutefois qu'aux
revendeurs actifs dans les régions de Bussigny et de Collombey, puisque
ce sont uniquement les deux succursales d'Athleticum sises dans dites
régions qui étaient livrées par Roger Guenat SA à cette époque et qui ont
donc suscité des réactions de la part des revendeurs des environs. En
effet, si Athleticum avait affiché les mêmes rabais que ses concurrents
locaux de moins grande importance, les consommateurs auraient pu
davantage s'approvisionner dans ce magasin, de grande taille et connu.
Dans ce cas, il y avait un risque que les revendeurs locaux "cassent" leurs
prix pour être concurrentiels. En agissant ainsi, Roger Guenat SA
souhaitait donc éviter une concurrence entre les détaillants de la région.
En outre, le fait d'écrire à l'un d'eux en lui expliquant avoir accepté de livrer
Athleticum car c'était le seul moyen de contrôler qu'il ne "casse" pas les
prix et avoir obtenu de ce magasin qu'il affiche la liste de prix et ne pratique
pas de rabais plus élevés que ceux octroyés par les autres revendeurs de
la région, constitue un autre indice de l'existence d'une convention entre
Roger Guenat SA et les détaillants situés dans les régions de Bussigny et
de Collombey. Sur la base de la liste des revendeurs de Roger Guenat SA
contenue au dossier, le tribunal retient que, peuvent être considérés
comme concurrents du magasin Athleticum de Bussigny, les revendeurs
situés dans le Nord vaudois – où l'on en dénombre 7 – et sur le Littoral
neuchâtelois – où l'on compte un seul revendeur. Les détaillants situés
dans la région de Collombey sont au nombre de 27, en tenant compte de
la Riviera et du Chablais vaudois ainsi que des districts valaisans de
Monthey, St-Maurice, Martigny et Entremont.
Il s'ensuit qu'il y a lieu de reconnaître l'existence d'une convention liant
Roger Guenat SA et les 35 détaillants susmentionnés tendant au respect
strict des listes de prix.
Il n'y a en revanche aucun élément factuel dans le dossier permettant
d'établir qu'Athleticum s'était engagée auprès de Roger Guenat SA à
appliquer les prix de revente minimaux de la liste officielle. Un tel
engagement est uniquement rapporté par M. Guenat pour rassurer ses
autres détaillants. Le seul fait qu'Athleticum ait été livré n'est pas suffisant.
Par ailleurs, il ressort de la réponse de ce revendeur au questionnaire établi
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par l'autorité inférieure (cf. Infra consid. 4.6.4) qu'il ne considérait pas les
recommandations de prix comme étant contraignantes. Par conséquent,
on ne saurait reconnaître l'existence d'une convention au sens de l'art. 4
al. 1 LCart entre Athleticum et Roger Guenat SA.
4.6.4 Dans le cadre de l'observation de marché, l'autorité inférieure a
envoyé un questionnaire à vingt revendeurs de Roger Guenat SA. Seuls
dix d'entre eux ont retourné lesdits questionnaires.
4.6.4.1 Un revendeur ayant souhaité garder l'anonymat a déclaré dans sa
réponse audit questionnaire :
"Lorsque nous avons repris [Z], M. Roger Guenat nous a clairement dit que
si nous ne respections pas scrupuleusement les prix recommandés,
comme par hasard […] lorsque nous commanderons du matériel, celui-ci
ne sera jamais disponible…A nous de jouer le jeu !!! […]". Un collaborateur
de Roger Guenat SA nous a contactés pour nous faire savoir qu'il avait
appris "que nous avions fait des rabais à des clients et que cela n'était pas
admissible". Ce revendeur indique pratiquer des rabais de l'ordre de
12,5%, sans les afficher. Aussi, dès lors qu'il ne respectait pas les prix de
revente minimaux fixés par Roger Guenat SA, aucune convention au sens
de l'art. 4 al. 1 LCart ne peut être retenue entre ce revendeur et
l'importatrice.
4.6.4.2 En revanche, il ressort de la réponse envoyée par le revendeur
M._______ AG que celui-ci s'en tenait strictement aux recommandations
de prix, qu'il considérait comme contraignantes. Il n'a toutefois pas répondu
à la question de savoir si le respect de celles-ci s'accompagnait de
pressions ou d'incitations. Dite déclaration laisse ainsi penser que
M._______ AG s'était engagée auprès de Roger Guenat SA à appliquer
les prix minimaux, si bien qu'il y a lieu d'admettre l'existence d'une
convention sur les prix de revente minimaux entre Roger Guenat SA et
M._______ AG.
4.6.5 L'autorité inférieure se réfère encore au revendeur A._______ AG. Il
ressort d'un courriel adressé le 5 février 2010 par ce détaillant à Roger
Guenat SA ce qui suit :
"Guten Tag Wie wir vernommen haben, verkauft der Sportoutlet in Affoltern
am Albis die Petzl Zipka Stirnlampe mit 4 LED für Fr. 43.00, wir halten uns
an Ihren VP von Fr. 68.00?"
B-5685/2012
Page 44
Confrontée à ce courriel, la recourante a expliqué au cours de son audition
que cette grande différence de prix était due au fait qu'il s'agissait d'un
modèle ancien. Or, comme le relève l'autorité inférieure, ceci ne change
rien au fait que le revendeur, qui a signalé la différence de prix, estime
devoir suivre la recommandation de prix de Roger Guenat SA et s'attend à
ce que tous les revendeurs s'y tiennent. Ce courriel plaide de ce fait
également en faveur d'une convention sur les prix de revente minimaux
entre Roger Guenat SA et A._______ AG.
4.6.6 Enfin, l'autorité inférieure a présenté, dans la décision attaquée, un
tableau comparant les prix de la liste officielle avec ceux pratiqués par
Bächli en 2010 et dès 2011, date du passage de la recourante au statut
d'agente.
Il en ressort qu'en 2010, Bächli appliquait des prix oscillant en moyenne
entre -6% et 4% par rapport à ceux de la liste officielle. Les prix étaient au
maximum 8% moins chers que les prix conseillés par Roger Guenat SA.
Pour l'année 2012 en revanche, la comparaison des prix montre que ce
revendeur s'écarte systématiquement et davantage des prix fixés par
Roger Guenat SA, en ce sens qu'il existe en moyenne une différence de
prix de 9%, toujours à la baisse. L'autorité inférieure ajoute à cet égard,
dans sa réponse, que l'argument de la recourante selon lequel Bächli
pratiquait des rabais supérieurs à 10% n'est pas pertinent dès lors que
celle-ci ne se réfère pas aux prix pratiqués durant la période sous
investigation. La recourante relève pour sa part que le fait que Bächli
publiait sa propre liste de prix pour les produits qu'il achetait à
Roger Guenat SA montre qu'il était indépendant. Elle ajoute que la
fluctuation du cours franc suisse/euro, et non son passage au statut
d'agente, permet d'expliquer pourquoi les écarts ont augmenté en 2011.
La comparaison des prix effectuée par l'autorité inférieure ci-dessus,
durant et après la période litigieuse, de même que le fait que Bächli ait
dénoncé C._______ auprès de Roger Guenat SA car il ne respectait pas
la liste de prix recommandés (cf. consid. 4.6.1.1) plaident clairement en
faveur d'une convention entre Bächli et le grossiste. Une telle dénonciation
montre en effet que le détaillant tenait la liste de prix pour obligatoire et
s'attendait à ce que les autres revendeurs des marques distribuées par
Roger Guenat SA la respectent également.
4.7 Sur le vu de ce qui précède, le tribunal retient que l'autorité inférieure
a apporté la preuve qu'il existait, durant la période sous investigation, une
convention sur les prix de revente minimaux entre Roger Guenat SA et
B-5685/2012
Page 45
J._______, A._______ AG, M._______ AG, Bächli et 35 revendeurs établis
dans les régions de Bussigny et de Collombey.
4.8 S'agissant des autres revendeurs de Roger Guenat SA, pour lesquels
les éléments du dossier ne permettent pas de déduire, eu égard au principe
de présomption d'innocence, qu'ils se sont engagés, expressément ou
tacitement, à respecter les prix de revente minimaux, il convient d'examiner
s'il existait néanmoins une pratique concertée tendant à l'application de
ceux-ci.
4.8.1 Il ressort d'un courriel interne à la société Roger Guenat SA, daté du
10 décembre 2009, que :
"Information importante. Commission de la concurrence. Au cas où
quelqu'un vous téléphone pour demander des renseignements,
ATTENTION de ne JAMAIS dire que nous cessons de livrer un magasin
PARCE qu'il ne tient pas les prix."
De même, selon les réponses des revendeurs au questionnaire précité
envoyé par l'autorité inférieure, ceux-ci – à savoir les dix ayant répondu –
ont tous reçu des recommandations de prix du grossiste. Six de ces
dix revendeurs ont déclaré s'en tenir exactement à la liste de prix
recommandés ou accorder des rabais jusqu'à 10%. Il s'agit des magasins
R._______ AG, S._______ AG, T._______ AG, U._______, V._______ et
M._______ AG, pour lequel un accord a été admis (cf. consid. 4.6.4.2).
Pour trois revendeurs, les prix établis par Roger Guenat SA étaient
contraignants, dont deux ont relevé que ceux-ci s'accompagnaient de
pressions, à savoir de menaces de retard ou d'arrêt des livraisons. Ces
deux détaillants sont C._______ (cf. consid. 4.6.1) et le "revendeur
anonyme" (cf. consid. 4.6.4.1). Pour quatre revendeurs, il ne s'agissait que
de prix recommandés. Trois détaillants n'ont pas renseigné l'autorité
inférieure sur ce point.
En outre, le 15 octobre 2012, soit après le prononcé de la décision
attaquée, la recourante a envoyé un sondage par courriel à des revendeurs
d'articles de sports de montagne distribués par Roger Guenat SA, dont la
teneur était la suivante :
"En vue de la préparation de notre recours, pourriez-vous jusqu'au
20 octobre répondre à la question suivante : Dans la vente des produits
Petzl aviez-vous l'obligation de suivre la liste de prix de Roger Guenat SA
ou aviez-vous la liberté de fixer le prix final à votre client (prix affiché et
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Page 46
rabais éventuel) ? Il n'est pas nécessaire de répondre à cette question par
des chiffres. Le but de cette question n'est en effet pas d'obtenir des
informations sur votre politique de rabais mais uniquement de démontrer
si vous étiez contraints d'appliquer ou non la liste de prix."
La recourante a reçu 72 réponses, qu'elle a produites à l'appui de son
recours. Il en ressort en substance que les revendeurs interrogés n'avaient
aucune obligation de suivre la liste de prix et fixaient librement le prix final
à leurs clients, sans pression, et accordaient des rabais. Il n'est toutefois
pas possible, sur la base de ces réponses, de déterminer si les prix
minimaux recommandés étaient (de gré) suivis et si les rabais accordés
étaient supérieurs à 10% par rapport aux prix recommandés. Seuls onze
détaillants indiquent expressément qu'ils s'en tenaient à la liste de prix
recommandés, à savoir : (…).
4.8.2 Dans la décision attaquée, l'autorité inférieure indique que
Roger Guenat SA était, durant la période considérée, l'importatrice
exclusive en Suisse des produits des marques Petzl, Beal et Entre-prises.
Les revendeurs qui n'étaient pas livrés par Roger Guenat SA n’avaient en
principe pas non plus la possibilité de se fournir chez un importateur ou un
agent national de la marque dans les pays limitrophes. Une pratique était
en effet établie entre les importateurs généraux, à savoir Roger Guenat SA
et ses homologues à l'étranger, selon laquelle chacun était responsable
pour son pays. Les revendeurs en Suisse des produits desdites marques
étaient dès lors dépendants des livraisons de Roger Guenat SA, si bien
qu'une menace de suppression des livraisons était grave. Roger Guenat
SA disposait ainsi d’un moyen de pression efficace pour faire respecter la
politique de prix : ne pas admettre comme revendeurs ceux qui
représentaient un danger pour celle-ci et, pour ceux déjà admis à la
revente, suspendre ou cesser les livraisons. La politique de prix était
appliquée auprès de tous les revendeurs, quelle que soit leur taille. Ces
moyens de pression n’en restaient pas au stade de simples menaces mais
étaient effectivement mis en œuvre. Aussi, en raison de la sanction
appliquée en cas de non-observation de la liste de prix officielle – laquelle
était efficace, dès lors que les revendeurs n’avaient pas de source
d’approvisionnement alternative en Suisse et à l’étranger – et par la
possibilité dont disposait Roger Guenat SA de contrôler le respect des prix
de presque tous les revendeurs, l'autorité inférieure considère que les prix
minimaux étaient suivis par la quasi-totalité des détaillants. En effet,
l'autorité inférieure relève, s'agissant des clients clés et des "revendeurs
50", qu'il existait un niveau élevé de transparence sur les prix pratiqués aux
consommateurs par ces revendeurs. Certains de ceux-ci publiaient des
B-5685/2012
Page 47
catalogues dans lesquels figuraient les prix. En outre, les articles distribués
pouvaient également être achetés en ligne chez les revendeurs les plus
importants de cette catégorie, à l'instar de Bächli, Athleticum, Manor,
Transat et Eiselin. Etant donné le nombre limité de revendeurs importants
(une vingtaine de clients clés et environ 80 "revendeurs 50"), ce contrôle
était facile à mettre en œuvre. Une surveillance du respect des prix de la
liste officielle était donc aisée. Dans ce type de magasins, les rabais
négociés à la caisse sont rares, voire impossibles. De plus, les fluctuations
de volume découlant de prix éventuellement plus bas chez les clients clés
étaient facilement détectables par Roger Guenat SA puisqu’elle était la
seule source d’approvisionnement de ceux-ci. Cette "surveillance" à
distance pouvait être complétée par des visites en magasin ou par des
renseignements fournis par des concurrents. Le contrôle de ces
revendeurs, qui représentaient environ 60% du chiffre d’affaires de Roger
Guenat SA, était dès lors sans faille. S'agissant des revendeurs de plus
petite taille ("revendeurs 43"), en nombre plus élevé (plus de 200
revendeurs), l'autorité inférieure expose qu'ils ne disposaient pas tous d’un
catalogue ou d’une liste de prix accessible publiquement ou encore d’un
site de vente en ligne. De plus, les rabais à la caisse ne pouvaient être
exclus dans ce type de magasins. Les visites spontanées sur place et
surtout les dénonciations par des concurrents locaux rendaient cependant
la surveillance et la détection possibles. Dès lors que le nombre de
revendeurs actifs localement était restreint et que les produits étaient les
mêmes, tant les concurrents proches que les consommateurs pouvaient
facilement surveiller, respectivement comparer, les prix des différents
revendeurs au niveau local. Comme les règles du jeu étaient claires pour
tous les revendeurs (les prix ne devaient pas être inférieurs de 10% par
rapport au prix listés) et qu’une différence de prix avait une conséquence
directe pour le revendeur (perte de clients), un concurrent était fortement
incité à dénoncer à Roger Guenat SA celui qui ne respectait pas l’accord.
Quant aux pièces nouvelles produites par la recourante en annexe à son
recours, l'autorité inférieure a relevé dans sa réponse que celles-ci ne
modifiaient nullement ses conclusions. Elle a notamment indiqué que les
revendeurs ayant répondu audit sondage ne voulaient certainement pas
nuire à leur partenaire contractuel et que la question posée ne se référait
pas explicitement à la période sous investigation, le système de prix de
vente minimaux n'étant plus appliqué depuis 2011, date du passage de
Roger Guenat SA au statut d'agente.
4.8.3 La recourante conteste que la liste de prix établie par ses soins était
contraignante et qu'elle était suivie. En particulier, s'agissant de la
B-5685/2012
Page 48
déclaration du "revendeur anonyme", elle relève que celle-ci n'est pas
crédible puisqu'il n'est nullement contesté que des rabais pouvaient être
effectués par rapport à la liste de prix. De même, elle rétorque que les
revendeurs ayant répondu au sondage précité n'étaient plus ses acheteurs
dès lors qu'elle n'exerçait justement plus que la fonction d'agente ; en outre,
ceux-ci n'avaient aucune obligation de répondre à sa demande
d'information.
4.8.4 Les réponses aux questionnaires ne sont examinées que dans la
mesure où elles contiennent des indications concrètes sur le
comportement déterminé et revêtent une valeur probante (cf. arrêt du TAF
B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia consid. 6.3.19). Eu égard à
sa liberté en matière d'appréciation des preuves (cf. consid. 4.5.2), le
tribunal retient que les déclarations des revendeurs expressément
recueillies aux fins de la procédure par le secrétariat et la recourante
possèdent une valeur probante moins forte que les pièces,
contemporaines, saisies lors de la perquisition de la société distributrice.
En effet, dès lors que les revendeurs connaissaient les raisons pour
lesquelles ils étaient invités à fournir des renseignements, il ne peut être
exclu que leurs réponses aient été orientées, soit par la crainte d'être eux-
mêmes inquiétés, dans la mesure où ils auraient suivi les
recommandations de prix, soit par la peur de tensions dans leurs relations
commerciales, attendu qu'ils revendent les produits de la marque Petzl
pour laquelle la recourante est désormais agente. En outre, il y a lieu de
préciser qu'aucune contrainte n'était ressentie par les revendeurs qui, de
leur plein gré, suivaient la liste de prix officielle.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il appert que, durant la période
sous investigation, Roger Guenat SA a tenté d'imposer à ses revendeurs
des prix de revente minimaux – en ce sens que ceux-là ne devaient pas
fixer de prix inférieurs de 10% à ceux de la liste de prix recommandés – et
s'est assuré que ceux-ci soient effectivement appliqués, à l'aide de
pressions, soit en les menaçant de retard, voire de suspension, des
livraisons en cas de non-respect. Le fait que deux détaillants se soient
plaints auprès du grossiste de ce que des concurrents s'écartaient de la
liste de prix, qu'ils aient déclaré qu'ils en informeraient les autres
revendeurs et qu'ils aient requis des explications ou une intervention de la
part de l'importatrice en vue de faire respecter la liste, constitue un indice,
selon lequel il était, en principe, attendu des revendeurs qu'ils se
conforment aux listes de prix. L'ensemble des courriels contenus dans le
dossier constituent en particulier des indices qui, selon le cours ordinaire
des choses et l'expérience générale de la vie, plaident plutôt en faveur
B-5685/2012
Page 49
d'une généralisation de la politique de prix menée par Roger Guenat SA à
l'ensemble de ses revendeurs, en ce sens que le fournisseur a très
vraisemblablement exigé de ses détaillants le respect de sa liste de prix de
revente minimaux. Il faut toutefois relever que, parmi les dix détaillants pour
lesquels l'autorité inférieure a reçu une réponse aux questionnaires
envoyés, seuls trois ont clairement indiqué avoir subi des pressions de la
part de Roger Guenat SA en vue d'un respect strict des prix minimaux.
Quant à savoir si la liste de prix minimaux a effectivement été respectée,
de gré ou de force, par la plupart, ou du moins par une part importante, des
revendeurs de Roger Guenat SA, force est d'admettre que l'autorité
inférieure, qui en supporte la charge et le fardeau, n'en a pas apporté la
preuve. La déduction, selon laquelle les recommandations de prix
minimaux étaient suivies par la quasi-totalité des revendeurs en raison de
la sanction appliquée en cas de non-respect et par la possibilité dont
disposait Roger Guenat SA de contrôler l'application des prix de presque
tous les revendeurs, relève de la pure conjecture ; elle ne repose sur aucun
fondement factuel. Les éléments contenus dans le dossier ne suffisent pas
à admettre que les menaces de retard ou de suppression des livraisons
étaient effectivement exécutées en cas de non-observation des prix
recommandés. Seul le cas du revendeur C._______ a été rapporté par
l'autorité inférieure. En outre, un contrôle de tous les revendeurs, en
particulier des "revendeurs 43" – lesquels sont plus de 200 –, est quasi
impossible. Les dénonciations par des concurrents locaux ne sont par
ailleurs envisageables que pour autant que ceux-ci respectent eux-mêmes
lesdits prix. La prétendue transparence du marché ne permet pas
davantage de déduire que les clients clés et les "revendeurs 50" suivaient
effectivement les prix. Sans un contrôle efficace de près de l'ensemble des
revendeurs, les menaces émises par Roger Guenat SA ne pouvaient
produire de réels effets contraignants. A cet égard, il convient de relever
qu'il ressort des courriels précités contenus dans le dossier que des
revendeurs s'écartaient effectivement des prix minimaux.
De plus, le respect par les revendeurs de Roger Guenat SA de la liste de
prix recommandés est une question empirique qui nécessite des données
matérielles. Or, aucunes données portant sur l'évolution des prix pratiqués
par les revendeurs de Roger Guenat SA durant et après la période
concernée sur les différents marchés n'ont en l'espèce été fournies par
l'autorité inférieure, exception faite de celles relatives au revendeur Bächli.
De même, dans le cadre de l'observation de marché, l'autorité inférieure
n'a envoyé que vingt questionnaires sur les 333 revendeurs que compte
Roger Guenat SA et s'est contentée des dix réponses reçues, lesquelles
B-5685/2012
Page 50
ne sont de plus nullement unanimes sur ce point puisque quatre des
détaillants ayant répondu ont déclaré ne pas respecter les prix
recommandés. Or, on aurait pu attendre de l'autorité inférieure que, par
exemple, elle procède à un examen des prix pratiqués par les revendeurs
clés de Roger Guenat SA, ou à tout le moins par la plupart d'entre eux,
ainsi que d'une part non négligeable des revendeurs des deux autres
catégories pour déterminer si les prix minimaux étaient effectivement suivis
et, le cas échéant, qu'elle établisse quelle part du chiffre d'affaires de
l'importatrice représentent les revendeurs respectant les
recommandations. Il s'ensuit que les investigations menées par l'autorité
inférieure pour établir le suivi des prix minimaux sur les marchés pertinents
durant la période considérée sont insuffisantes. Il n'est dès lors pas
possible, sur la base des éléments rapportés par l'autorité inférieure,
d'admettre que tous les revendeurs de Roger Guenat SA, ou du moins une
part importante de ceux-ci, s'en tenaient exactement à la liste de prix
recommandés.
Ainsi, seules les déclarations précitées, recueillies aux fins de la procédure,
contiennent des éléments parlant en faveur d'un suivi effectif des
recommandations de prix minimaux. Dans le cadre de l'observation de
marché, six détaillants ont ainsi indiqué s'en tenir à la liste officielle, de
même que onze des revendeurs interrogés par la recourante
(cf. consid. 4.8.1). Dès lors que l'aveu d'un suivi ne sert ni les intérêts des
revendeurs ni ceux de la recourante, il y a lieu de reconnaître, sur ce point,
une certaine force probante à ces déclarations. En outre, il doit être tenu
compte des revendeurs liés par convention avec la recourante dès lors
qu'ils ont volontairement respecté les recommandations. Pour le reste,
compte tenu des maigres éléments de fait réunis par l'autorité inférieure,
on ne saurait admettre un plus large suivi des prix par les revendeurs de
Roger Guenat SA.
En conséquence, le tribunal retient, en application du principe de la libre
appréciation des preuves, que la preuve du suivi des recommandations de
prix n'a été apportée que pour 17 – dont aucun client clé – en sus des 39
liés par convention, à savoir un total de 56, parmi les 333 détaillants de
Roger Guenat SA, ce qui représente un sixième. On ne saurait ainsi
admettre que lesdites recommandations ont été suivies dans une large
mesure. Partant, il y a lieu de reconnaître que l'existence d'une pratique
concertée entre les revendeurs et Roger Guenat SA tendant à l'application
des prix minimaux recommandés durant la période considérée n'a pas été
prouvée (cf. consid. 4.5.3.2).
B-5685/2012
Page 51
4.9 En définitive, il convient de reconnaître, pour la période considérée,
l'existence d'un accord vertical revêtant la forme de recommandations de
prix minimaux, visant une restriction à la concurrence au sens des art. 4 al.
1 et 5 al. 4 LCart, entre Roger Guenat SA et J._______, A._______ AG,
M._______ AG, Bächli et 35 revendeurs situés dans les régions de
Bussigny et de Collombey. Il est à cet égard précisé que seul Bächli figurait
parmi les clients clés de Roger Guenat SA. Pour les autres revendeurs,
aucun accord au sens de la LCart ne peut être reconnu.
5.
L'art. 5 al. 4 LCart, entré en vigueur le 1er avril 2004 (cf. RO 2004 1385,
p. 1386), crée une présomption d'illicéité pour les accords passés entre
des entreprises occupant différents échelons du marché qui imposent un
prix de vente minimum ou un prix de vente fixe, ainsi que pour les contrats
de distribution attribuant des territoires, lorsque les ventes par d'autres
fournisseurs agréés sont exclues. De tels accords, qualifiés de "durs", sont
de l'avis du législateur parmi les plus dommageables pour la concurrence,
de sorte qu'ils sont présumés entraîner la suppression d'une concurrence
efficace (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art.
4 al. 1 LCart no 110 p. 254 ss ; arrêt du TAF B-420/2008 du 1er juin 2010
Strassenbeläge Tessin consid. 8 en relation avec l'art. 5 al. 3 LCart).
La détermination des prix de vente par le distributeur et l’imposition de ces
prix aux revendeurs ont pour effet d’éliminer la concurrence par les prix
entre ceux-ci. L'imposition de prix de vente empêche ainsi les revendeurs
de baisser leurs prix pour la marque concernée. En d'autres termes, l'effet
direct des prix de vente imposés est une hausse de prix. Aussi, les prix de
vente imposés peuvent empêcher des revendeurs plus efficaces d'entrer
sur le marché ou de parvenir à une taille critique grâce à des prix inférieurs.
Un distributeur disposant d'un pouvoir de marché peut également recourir
aux prix de vente imposés pour évincer du marché des concurrents plus
petits. Les prix de vente imposés ont également pour effet d'atténuer la
pression sur la marge bénéficiaire du fournisseur. Les marges des
revendeurs étant ainsi préservées, ils ne sont pas incités à négocier de
meilleures conditions avec leur fournisseur. De même, la marge supérieure
que les prix de vente imposés sont susceptibles de garantir aux revendeurs
peut inciter ceux-ci à recommander aux clients la marque concernée plutôt
que d'autres marques concurrentes, même si ce conseil n'est pas dans
l'intérêt de ces clients ou à ne pas vendre du tout les marques concurrentes
(cf. pt 224 des Lignes directrices sur les restrictions verticales).
B-5685/2012
Page 52
En l'espèce, il y a lieu d'admettre que les accords verticaux revêtant la
forme de recommandations, fondés sur des conventions passées entre
Roger Guenat SA et J._______, A._______ AG, M._______ AG, Bächli et
35 revendeurs établis dans les régions de Bussigny et de Collombey,
imposant auxdits revendeurs des prix de revente minimaux, de manière
indirecte, par la fixation d'un rabais maximal de 10% par rapport à la liste
de prix officielle, sont présumés entraîner la suppression de la concurrence
efficace au sens de l'art. 5 al. 4 LCart (cf. consid. 4.2).
5.1 La présomption d'illicéité contenue à l'art. 5 al. 4 LCart est réfragable.
La LCart ne précise cependant pas à quelles conditions celle-ci peut être
renversée. Selon la jurisprudence, le renversement exige la preuve qu'une
concurrence efficace suffisante subsiste sur le marché de référence
nonobstant l'accord en matière de concurrence (cf. ATF 129 II 18
Sammelrevers consid. 8.3.2 ; arrêt du TAF B-420/2008 précité
Strassenbeläge Tessin consid. 7 et 9 ; Comco, DPC 2009/2, p. 143,
Sécateurs et cisailles, ch. 39 ; message LCart 1995 ch. 231.4 p. 561 ;
BORER, op. cit., art. 5 LCart no 31 p. 80 ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in :
BSK-KG, op. cit., art. 5 no 574 p. 439). L'art. 5 al. 4 LCart règle ainsi le
fardeau de la preuve, c'est-à-dire les conséquences d'une absence de
preuves : s'il ne peut être prouvé qu'une concurrence efficace suffisante
subsiste malgré la restriction, la présomption l'emporte ; la suppression de
la concurrence efficace est admise sans autre démonstration (cf. ATF 129
II 18 Sammelrevers consid. 7.1 et réf. cit). En procédure administrative, le
recours à la présomption ne signifie toutefois pas que la charge de la
preuve appartient aux seules parties à l'accord incriminé. Celles-ci ont
certes le plus grand intérêt à ce que la présomption soit renversée ;
cependant, pour être convaincante, la démonstration doit parfois s'appuyer
sur des données, qui leur échappent, relatives aux conditions objectives
du marché. Le cas échéant, les autorités de la concurrence devront, en
application de la maxime inquisitoire et en collaboration avec les
entreprises concernées (cf. consid. 4.5.1), examiner si, malgré l'accord,
une concurrence efficace suffisante subsiste. Ainsi, les autorités de la
concurrence ne doivent pas confirmer la présomption ancrée à l'art. 5 al. 4
(al. 3) LCart ; elles peuvent toutefois la renverser (cf. message LCart 1995
ch. 231.4 p. 560 ss ; arrêt du TAF B-420/2008 précité Strassenbeläge
Tessin consid. 7 et 9 et réf. cit. ; DOSS, op. cit., p. 46 no 75).
Ceci étant, il convient d'examiner si la présomption légale de suppression
de la concurrence efficace, à laquelle sont soumis les accords litigieux,
peut en l'espèce être renversée.
B-5685/2012
Page 53

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Page 54
5.2 Selon le ch. 11 CommVert, le renversement de la présomption de
suppression de la concurrence efficace nécessite un examen du marché
dans son ensemble, à la lumière de la concurrence intramarque et
intermarques. Est décisive, la présence d’une concurrence intramarque ou
intermarques suffisante sur le marché pertinent ou celle d’une combinaison
des deux conduisant à une concurrence efficace suffisante.
5.3 En l'occurrence, l'autorité inférieure a admis que la présomption
d'illicéité était renversée sur tous les marchés pertinents, à l'exception de
celui des lampes frontales. La recourante rétorque – dans l'hypothèse d'un
accord en matière de concurrence – que la présomption est également
renversée sur le marché des lampes frontales. Ce seul point est dès lors
litigieux.
Le message du Conseil fédéral précise ce qu'il convient d'entendre par
concurrence efficace : "la concurrence doit inciter, voire forcer, les
entreprises à optimiser l’utilisation des ressources, à adapter produits et
production aux conditions externes et à innover au niveau des produits et
des procédés de production. Il y a donc concurrence efficace lorsque, sur
un marché donné, ces fonctions fondamentales de la concurrence ne sont
pas faussées" (cf. message LCart 1995, ch. 143.3 p. 515).
Afin de déterminer l'intensité de la concurrence, il est avant tout nécessaire
de délimiter le marché de référence du point de vue matériel et
géographique. La délimitation du marché pertinent – laquelle relève de
l'appréciation des faits – permet de constater si, et dans quelle mesure, la
concurrence efficace est effectivement supprimée par un accord en
matière de concurrence (cf. arrêt du TAF B-8399/2010 précité
Baubeschläge Siegenia consid. 6.1.2). La notion de marché de référence
n'est pas définie dans la loi. L'art. 11 al. 3 let. a et b de l'ordonnance du 17
juin 1996 sur le contrôle des concentrations d'entreprises (OCCE,
RS 251.4) peut toutefois, dans le cadre de l'appréciation des accords en
matière de concurrence, être appliqué par analogie à la délimitation
matérielle et géographique du marché de référence (cf. arrêt du
TAF B-420/2008 précité Strassenbeläge Tessin consid. 9.1 et réf. cit. ;
Secrétariat Comco, DPC 2011/2, p. 248, Markt für Hörgeräte, ch. 142 et
148). Ainsi, outre le marché de produits, qui comprend tous les produits ou
services que les partenaires potentiels de l'échange considèrent comme
substituables en raison de leurs caractéristiques et de l'usage auquel ils
sont destinés (art. 11 al. 3 let. a OCCE), il convient également de
circonscrire le marché géographique. Celui-ci comprend le territoire sur
lequel les partenaires potentiels de l'échange sont engagés du côté de
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l'offre ou de la demande pour les produits ou services qui composent le
marché de produits (art. 11 al. 3 let. b OCCE).
5.3.1 A l'instar de l'autorité inférieure, il y a lieu d'admettre que les
partenaires potentiels de l'échange de Roger Guenat SA sur le marché des
produits sont les revendeurs d'articles de sports de montagne. Les produits
destinés aux activités verticales représentent une gamme relativement
large qu'il est possible de classer dans les catégories suivantes : harnais,
casques, cordes, mousquetons, piolets, crampons et lampes frontales.
Chaque catégorie de produits constitue un marché séparé.
5.3.2 Quant au marché géographique, l'autorité inférieure indique que les
producteurs des produits en question, à savoir notamment Mammut, Black
Diamond et Petzl, opèrent en principe dans chaque pays d’Europe avec un
partenaire national de distribution lequel bénéficie d'une expérience et des
connaissances du pays. Ceux-ci disposent ainsi en Suisse d'une filiale,
d'une organisation nationale ou encore d'un partenaire national de
distribution. Un comparatif, effectué par l'autorité inférieure, entre les prix
pratiqués en Suisse et ceux en vigueur dans trois pays voisins (Allemagne,
Autriche, France) pour les catégories de produits analysées montre que
les prix en Suisse diffèrent sensiblement – à la hausse – de ceux appliqués
dans les pays limitrophes. Enfin, selon des données, établies par l’Office
Fédéral de la Statistique (OFS), relatives aux achats en articles de sport
des consommateurs en Suisse, les ménages privés en Suisse effectuent
plus de 90% de leurs achats d'articles de sport en Suisse.
Partant, eu égard aux éléments recueillis et analysés de manière
convaincante par l'autorité inférieure, la délimitation nationale – choisie par
l'autorité inférieure – du marché géographique, du point de vue du
consommateur final, apparaît fondée, ce que la recourante ne conteste par
ailleurs pas.
5.4 Ceci étant, il convient d'examiner si, nonobstant l'accord en cause, il
subsistait, durant la période considérée, une concurrence intramarque
et/ou intermarques suffisante sur le marché des lampes frontales en
Suisse.
5.4.1 La loi ne définit pas la concurrence intramarque ; elle ne fournit pas
non plus d'indication permettant de déterminer dans quel cas elle est ou
non suffisante. Selon la doctrine, une concurrence intramarque – à savoir
une concurrence entre revendeurs de produits de la même marque – peut
subsister de manière suffisante malgré l'existence d'un accord sur les prix
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si les entreprises parties audit accord continuent à se concurrencer. Tel est
le cas si elles ne respectent pas ou pas suffisamment l'accord ou si elles
se concurrencent sur d'autres paramètres que le prix, tels le conseil ou le
service (concurrence intramarque interne) (cf. KRAUSKOPF/SCHALLER, in :
BSK-KG, op. cit., art. 5 no 596 ss p. 442). A cet égard, l'autorité inférieure
a considéré, dans l'affaire Hors-Liste Medikamente, qu'un suivi d'environ
63% était trop élevé pour admettre l'existence d'une concurrence
intramarque suffisante (cf. Comco, DPC 2010/4, p. 649, Hors-Liste
Medikamente, ch. 202 ss). Dans l'affaire Festool, le secrétariat a admis que
la concurrence intramarque était suffisante dès lors que 26% des
revendeurs étaient d'avis que la recommandation de prix était obligatoire
et la suivaient (cf. Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 59).
Une concurrence intramarque suffisante peut aussi résulter du fait que les
revendeurs participant à l'accord sont peu nombreux ou ne disposent que
d'une part de marché limitée ; ceux-ci se trouvent alors en concurrence
avec les entreprises non parties à l'accord pour le produit en question
(concurrence intramarque externe) (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart no 661 p. 582). C'est à l'aune des
parts de marché des concurrents liés et non liés par l'accord que l'on peut
estimer l'intensité de la concurrence intramarque. S'agissant du taux
déterminant pour admettre ou réfuter la présence d'une concurrence
intramarque suffisante, il doit nécessairement être évalué au cas par cas.
La pratique de l'autorité inférieure ne donne pas de lignes directrices claires
: dans l'affaire Markt für Hörgeräte, une concurrence intramarque suffisante
a été admise alors que des revendeurs, représentant 35% de parts de
marché, ne respectaient pas la recommandation (cf. Secrétariat Comco,
DPC 2011/2, p. 248, Markt für Hörgeräte, ch. 154), tandis que, dans le cas
Hors-Liste Medikamente, les mêmes parts de marché ont été considérées
comme insuffisantes (cf. Comco, DPC 2010/4, p. 649, Hors-Liste
Medikamente, ch. 202 ss). Si cette pratique est source d'insécurité, elle
signifie toutefois qu'à partir de parts de marché de 35%, la concurrence
intramarque peut être suffisante. Elle signifie également que l'on ne peut
donner d'estimation générale sur l'ampleur des parts de marché
déterminantes ; il y a lieu de considérer les circonstances de chaque cas,
compte tenu également d'une approche globale, prenant en considération
la concurrence intermarques (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 352 ss).
5.4.2 Si la concurrence intramarque est faible ou inexistante, il convient
d'analyser la concurrence intermarques actuelle, c'est-à-dire s'il existe une
concurrence avec des substituts provenant d'autres producteurs (cf. ch. 11
CommVert ; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art.
5 LCart no 203 p. 483). Il s'agit à cet égard de déterminer d'une part, les
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parts de marché détenues par les concurrents d'autres marques et, d'autre
part, si celles-ci sont suffisantes – le cas échéant, en combinaison avec la
concurrence intramarque résiduelle – à renverser la présomption. A défaut,
on examinera également la concurrence intermarques potentielle (cf.
ANTIPAS, op. cit., p. 356).
5.5 Partant, il s'agit tout d'abord d'examiner si, nonobstant l'existence d'une
convention sur les prix de revente minimaux entre Roger Guenat SA et
J._______, A._______ AG, M._______ AG, Bächli et 35 revendeurs situés
dans les régions de Bussigny et de Collombey, il subsistait, entre 2006 et
2010, une concurrence efficace suffisante entre les revendeurs de lampes
frontales Petzl en Suisse – concurrence intramarque.
5.5.1 Comme exposé ci-dessus (cf. consid. 4.8.2), l'autorité inférieure
considère qu'il y avait un accord en matière de concurrence sur les prix de
revente minimaux entre Roger Guenat SA et chacun de ses revendeurs.
Elle estime en effet que la liste de prix minimaux était suivie par la quasi-
totalité des détaillants en raison de la menace de sanction appliquée en
cas de non-respect, ainsi que par la possibilité dont disposait Roger
Guenat SA de contrôler le respect des prix de presque tous les revendeurs.
Ceci étant, elle a retenu une absence de concurrence intramarque sur les
prix sur tous les marchés pertinents durant la période considérée.
En conséquence, l'autorité inférieure a examiné s'il subsistait sur les
marchés de référence une concurrence intermarques suffisante.
S'agissant du marché des lampes frontales en particulier, elle a indiqué
que, parmi toutes les catégories de produits distribués par
Roger Guenat SA, celui-ci constituait le marché principal de l'importatrice
du point de vue du chiffre d’affaires. En substance, elle a relevé que le
marché des lampes frontales était un marché concentré, dominé par trois
acteurs principaux, et que Roger Guenat SA, avec la marque Petzl, y
occupait, durant les années 2006-2010, de loin le premier rang avec une
part de marché qui est passée, au cours de cette période, de [70-80]% à
[60-70]%, à la suite de l'entrée sur le marché de deux nouveaux
concurrents. L’examen des parts de marché a ainsi montré que le grossiste
détenait la majorité du marché des lampes frontales et, selon les années,
même plus du double de la somme des parts de marché des autres
acteurs. L'autorité inférieure a ainsi conclu que, durant la période visée, la
concurrence intermarques sur le marché des lampes frontales pouvait être
qualifiée d'insuffisante. En conséquence, elle a admis que la présomption
de suppression de la concurrence efficace n'était pas renversée sur le
marché des lampes frontales.
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Page 58
5.5.2 Comme démontré plus haut (cf. consid. 4.9), un accord vertical en
matière de concurrence sur les prix de revente minimaux n'a été établi
qu'en ce qui concerne J._______, A._______ AG, M._______ AG, Bächli
et 35 revendeurs situés dans les régions de Bussigny et de Collombey. Il
ressort du dossier que Bächli et A._______ AG étaient actifs sur le marché
des lampes frontales Petzl durant la période considérée. Les pièces
versées au dossier ne permettent en revanche pas de déterminer si les
autres détaillants liés par la convention étaient également actifs sur ce
marché. Le dossier ne permet pas non plus de définir le nombre total de
revendeurs de Roger Guenat SA actifs sur le marché des lampes frontales,
pas plus que la position occupée par Bächli et A._______ AG sur ce
marché durant la période considérée. Il ressort uniquement du dossier qu'à
l'époque, Bächli était le revendeur le plus important de Roger Guenat SA
et que, durant les années 2006-2010, celle-ci a réalisé plus de 80% de son
chiffre d'affaires dans le domaine "sport" avec des produits de la marque
Petzl, étant précisé que cette marque ne concerne pas uniquement les
lampes frontales. En outre, selon un document interne de
Roger Guenat SA daté de 2008, 10% de ses clients représentaient environ
80% de son chiffre d’affaires ; de plus, le domaine "sport" constituait durant
les années 2006-2010 plus des deux tiers de son chiffre d’affaires total.
Ainsi, il est établi que deux détaillants – dont un des clients clés – étaient
très vraisemblablement liés, durant la période visée, par un accord sur les
prix. Dans ces circonstances, on ne saurait considérer que l'accord en
cause a supprimé la concurrence intramarque sur le marché des lampes
frontales en Suisse entre 2006 et 2010. Il n'en va pas différemment même
à supposer que tous les revendeurs liés par la convention étaient actifs sur
le marché des lampes frontales. En effet, les détaillants participant à
l'accord sont dans tous les cas trop peu nombreux – par rapport à
l'ensemble de ceux travaillant avec Roger Guenat SA – pour que celui-ci
supprime la concurrence intramarque sur les prix sur le marché des lampes
frontales.
Sur le vu de ce qui précède, le tribunal retient que l'accord vertical en cause
n'a pas supprimé la concurrence intramarque sur les prix sur le marché
pertinent des lampes frontales en Suisse entre 2006 et 2010. Point n'est
dès lors besoin d'examiner la concurrence intermarques résiduelle sur ce
marché (cf. consid. 5.4.2).
En conséquence, il sied de reconnaître que c'est à tort que l'autorité
inférieure a considéré que la présomption légale de suppression de la
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Page 59
concurrence efficace n'était pas renversée sur le marché des lampes
frontales durant la période sous investigation.
6.
Dès lors qu'il a été établi que l'accord vertical sur les prix de revente
minimaux entre Roger Guenat SA et les revendeurs liés ne supprimait la
concurrence efficace sur aucun des marchés pertinents, il convient, à ce
stade, d'examiner si celui-ci n'affecte néanmoins pas la concurrence de
manière notable au sens de l'art. 5 al. 1 LCart (cf. Secrétariat Comco, DPC
2012/2, p. 171, FTTH Freiburg, ch. 303).
6.1 Si la LCart ne s'applique pas aux atteintes légères à la concurrence –
celles-ci étant autorisées sans autre examen matériel –, elle ne définit pas
pour autant ce qu'il convient d'entendre par "notable". Le message du
Conseil fédéral renvoie à la pratique développée sous l'empire de la aLCart
1985, laquelle contenait déjà le critère de la notabilité comme condition
préalable à l'application des dispositions matérielles sur les cartels (cf.
message LCart 1995, ch. 231.1 p. 551 ss). Cependant, comme le relève à
juste titre Hoch Classen, le renvoi à la pratique développée sous la aLCart
1985 est inapproprié. Contrairement à la LCart, celle-ci différenciait en
effet, d'un point de vue du droit matériel, entre l'illicéité selon le droit privé
et selon le droit administratif. Aussi, la notion de notabilité ne peut plus être
comprise selon l'ancien droit (cf. HOCH CLASSEN, op. cit., p. 267 ; arrêt du
TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 11.1.4). La plupart des lois
cartellaires étrangères connaissent par ailleurs également des critères
permettant d'établir si une restriction engendre des effets notables
(erheblich) ou sensibles (spürbar) (cf. message LCart 1995, ch. 231.1 p.
552 ; MARINO BALDI, Für eine "informierte" Wettbewerbspolitik, PJA 2012
p. 1183 ss, spéc. p. 1186).
Selon la jurisprudence, une affectation de la concurrence existe si la liberté
d'action des concurrents est restreinte par un accord portant sur un ou
plusieurs paramètres concurrentiels. Dès lors que la LCart veut protéger, à
côté de la concurrence individuelle, également la concurrence en tant que
telle (concurrence institutionnelle), la notabilité ne doit plus être appréciée à
la légère du seul point de vue de l'entrepreneur mais en lien avec le
fonctionnement de la concurrence efficace (cf. ATF 129 II 18 Sammelrevers
consid. 5.1 et 5.2.1 ; BORER, op. cit., art. 5 LCart no 19 p. 72 ss).
6.2
B-5685/2012
Page 60
6.2.1 Sont considérés comme qualitativement graves, les accords ayant
notamment pour objet (ch. 12 par. 2 CommVert) : de restreindre la capacité
de l'acheteur de déterminer son prix de vente, sans préjudice de la
possibilité pour le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de
recommander un prix de vente, à condition que ces derniers n’équivaillent
pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l’effet de pressions exercées
ou d’incitations par l’une des parties (let. a). Le ch. 12 par. 2 let. a
CommVert est à cet égard identique à la restriction, contenue à l'art. 4 pt
a) du règlement d'exemption par catégorie, retirant le bénéfice de
l'exemption par catégorie et qualifiée de restriction caractérisée (cf. consid.
4.2.1). En particulier, le ch. 15 par. 2 CommVert précise que les
recommandations de prix sont considérées comme qualitativement graves
si elles ont le même effet que des accords imposant des prix fixes ou
minimaux, en raison de pressions ou d’incitations de la part d’une
entreprise partie à l’accord. Aussi, selon l'autorité inférieure, les accords
imposant un prix de revente minimal ou fixe pour lesquels la présomption
de l'art. 5 al. 4 LCart a pu être renversée, entraînent une restriction
qualitativement notable à la concurrence. L'autorité inférieure a admis,
dans de récentes décisions, que les restrictions visées à l'art. 5 al. 4 LCart
– en l'espèce un accord sur les prix de revente – avaient "été considérées
par le législateur comme particulièrement nuisibles pour une concurrence
efficace [et] rempliss[ai]ent l'élément qualitatif de notabilité de par leur
nature déjà" (cf. Comco, DPC 2009/2, p. 143, Sécateurs et cisailles, ch. 75
; Comco, DPC 2010/4, p. 649, Hors-Liste Medikamente, ch. 150 et 229 ss
; Comco, DPC 2010/1, p. 65, Gaba, ch. 305 ; cf. pour une critique :
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart no
190 p. 480 et renvois ; cf. également arrêts du TAF B-506/2010 précité
Gaba consid. 11.1.8 et B-3332/2012 du 13 novembre 2015 BMW consid.
9.1.4 ; HANSUELI RAGGENBASS, BO 2002 N 1436). L'analyse qualitative a
ainsi trait à l'importance du paramètre concurrentiel touché par l'accord (cf.
AMSTUTZ/CARRON/REINERT, op. cit., art. 5 LCart no 176 p. 475,
VENTURI/VONLANTHEN, op. cit., p. 144 no 62, KRAUSKOPF/SCHALLER, in :
BSK-KG, op. cit., art. 5 no 186 p. 388).
6.2.2 Dans la décision déférée, l'autorité inférieure indique que l’accord
vertical en cause est particulièrement grave du point de vue qualitatif.
Comme déjà exposé ci-dessus (cf. consid. 4.8.2), elle relève que Roger
Guenat SA a non seulement imposé des prix de revente minimaux mais a
également mis en place un système de contrôles et de sanctions afin de
veiller au respect de ceux-ci par tous les revendeurs, assurant ainsi une
application particulièrement effective de sa politique de prix. Elle ajoute en
outre que les preuves dont elle dispose démontrent clairement que Roger
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Page 61
Guenat SA a cherché à maintenir les prix des produits vendus en Suisse à
un niveau élevé ; elle a en effet mis tout en œuvre pour éviter une pression
sur les prix, comme le montre à titre d’exemple le cas du revendeur
Athleticum (cf. consid. 4.6.3).
6.2.3 En l'espèce, les recommandations de prix verticales émises par
Roger Guenat SA sont constitutives d'un accord sur les prix de revente
minimaux au sens des art. 4 al. 1 et 5 al. 4 LCart (cf. consid. 5). Ainsi, il y
a lieu d'admettre que l'accord en cause satisfait à la condition de la
notabilité qualitative, ce qui n'est au demeurant pas contesté par la
recourante.
6.3 Il convient ensuite de déterminer si, pour conclure à une affectation
notable de la concurrence, des critères quantitatifs doivent également
entrer en ligne de compte.
6.3.1 La pratique de l'autorité inférieure quant à la notabilité a également
connu des développements divers (pour un aperçu : cf. HOCH CLASSEN,
op. cit., p. 271 ss ; KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit., art. 5 no 167
ss p. 385 ss). La aCommVert 2007 – à l'instar de la aCommVert 2002 –
retenait une notabilité per se de certains accords verticaux, en particulier
ceux pour lesquels la présomption de suppression de la concurrence
efficace avait été renversée (cf. ch. 10 par. 3 aCommVert 2007) et ceux
décrits par le ch. 12 aCommVert 2007 : "Notabilité en raison de l'objet de
l'accord" (cf. REYMOND, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart no 154 p.
622 et réf. cit.). Néanmoins, depuis la décision de principe Sécateurs et
cisailles (cf. Comco, DPC 2009/2, p. 143, Sécateurs et cisailles), l'autorité
inférieure semble en principe considérer qu'une analyse combinée des
paramètres qualitatif et quantitatif est nécessaire pour déterminer si la
concurrence est notablement affectée, indépendamment du paramètre
concurrentiel touché par l'accord (cf. Secrétariat Comco, DPC 2011/3,
p. 364, Festool, ch. 61 ss et 65 ; Comco, DPC 2011/3, p. 372, Behinderung
des Online-Handels, ch. 81 ss et 113 ss). Cette pratique a notamment
trouvé concrétisation dans l'actuelle CommVert, dont le ch. 12, intitulé
"Restrictions notables de la concurrence", prévoit au par. 1 que l'existence
d'une affectation notable s'examine au regard de critères tant qualitatifs
que quantitatifs. Elle ne prévoit en particulier plus de notabilité per se des
prix de revente imposés (cf. à ce sujet : ANDREA GRABER, Die neue
Vertikalbekanntmachung 2010 der WEKO, Jusletter du 23 août 2010 no
13). Ainsi, une approche plus économique est adoptée (more economic
approach), tenant compte des effets observés de l'accord et des
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Page 62
caractéristiques du marché concerné dans le cas particulier (cf. REYMOND,
in : CR-Concurrence, op. cit., art. 6 LCart no 154 p. 622).
L'autorité inférieure semble cependant vouloir assouplir cette condition de
la double notabilité. Dans des décisions récentes, elle a en effet affirmé
qu'en présence d'une restriction qualitative importante, il ne faudrait pas
formuler d'exigences trop élevées en ce qui concerne l'élément quantitatif
et qu'il suffirait de constater que l'accord en question produit des effets sur
le marché pertinent (cf. Comco, DPC 2010/4, p. 717, Baubeschläge für
Fenster und Fenstertüren, ch. 319 ; Secrétariat Comco, DPC 2012/2, p.
171, FTTH Freiburg, ch. 303 note de bas de page no 121). Cette pratique
a été critiquée en doctrine ; elle serait erronée d'un point de vue
économique et ne correspondrait pas à la volonté du législateur et à la
jurisprudence du Tribunal fédéral. Selon la doctrine, les accords verticaux
ne peuvent entraîner des effets indésirables que si les entreprises
participantes détiennent un pouvoir de marché ou s'il n'y a pas de
concurrence intermarques efficace. Aussi, il serait faux d'imposer des
exigences quantitatives plus sévères pour certains accords verticaux que
pour d'autres. Dans tous les cas, l'existence de simples effets de l'accord
sur le marché pertinent ne peut autoriser les autorités de la concurrence à
admettre automatiquement une affectation notable de la concurrence. En
effet, un accord portant sur un paramètre concurrentiel produit par
définition des effets sur le marché pertinent, sans pour autant entraîner
nécessairement une affectation notable : une concurrence efficace peut
tout à fait subsister malgré l'accord (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-
Concurrence, op. cit., art. 5 LCart no 139 et 175 p. 465 et 474 ;
AMSTUTZ/REINERT, op. cit., p. 106 ss ; GRABER, op. cit., ch. 13).
6.3.2 Le Tribunal fédéral s'est par le passé fondé sur des critères
quantitatifs et qualitatifs pour juger de la notabilité d'un accord en matière
de concurrence. Il a ainsi retenu qu'il y avait affectation notable de la
concurrence si l'accord portait sur un paramètre concurrentiel sur le
marché de référence correspondant et si les entreprises participantes
disposaient d'une part de marché importante. Il a en effet admis que, dès
lors que la loi part du principe qu'un accord sur les prix est présumé
supprimer la concurrence efficace, une suppression de la concurrence sur
les prix constitue au moins une affectation notable de la concurrence dans
la mesure où elle concerne des biens avec une part de marché importante.
En l'espèce, la part de marché s'élevait à environ 90% ; le Tribunal fédéral
a reconnu une affectation notable de la concurrence (cf. ATF 129 II 18
Sammelrevers consid. 5.2.1, 5.2.2 et réf. cit.).
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Page 63
6.3.3 Dans ses arrêts concernant les affaires Gaba/Gebro, le Tribunal
administratif fédéral a examiné si un contrat de licence stipulant une
interdiction des ventes passives affectait notablement la concurrence au
sens de l'art. 5 al. 1 LCart. Il a à cet égard confirmé que l'examen de la
notabilité d'un accord en matière de concurrence devait en principe être
effectué dans le cadre d'une appréciation d'ensemble des critères
qualitatifs et quantitatifs. Cependant, il a, en l'espèce, retenu qu'un accord
par lequel Gebro s'interdisait envers Gaba d'exporter ses produits en
dehors du territoire autrichien constituait en principe une restriction notable
à la concurrence au sens de l'art. 5 al. 1 LCart. En effet, il a affirmé que les
restrictions dures à la concurrence constituaient en soi d'un point de vue
qualitatif une restriction notable à la concurrence au sens de l'art. 5 al. 1
LCart, sans que l'aspect quantitatif ne doive nécessairement être examiné
en l'espèce. Il a ainsi admis que, dès lors que l'art. 5 al. 4 LCart établit la
présomption qu'une exclusion des ventes passives est suppressive de
concurrence, une telle exclusion présente en principe, a maiore ad minus,
une notabilité au sens de l'art. 5 al. 1 LCart en cas de renversement de la
présomption (cf. arrêts du TAF B-506/2010 précité Gaba consid. 11.1.8,
11.3.4 et réf. cit. et B-463/2010 du 19 décembre 2013 Gebro
consid. 11.1.4, 11.3.4 et réf. cit. ; cf. également, dans le même sens :
MARINO BALDI, Kartellgesetzrevision : Vom Widersinn der
Teilkartellverbote, PJA 2014 p. 960 ss, spéc. p. 962 ; MARINO BALDI/FELIX
SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundesverwaltungs-gerichts als
wettbewerbspolitischer Markstein, RSJ 110/2014 p. 501 ss, spéc. p. 509 ;
BAUDENBACHER, op. cit., no 2). Ces considérations se référant à des
accords verticaux opérant des répartitions géographiques sont désormais
confirmées par l'arrêt BMW (cf. arrêt du TAF B-3332/2012 précité BMW
consid. 9.1). Elles pourront être examinées par le Tribunal fédéral dans le
cadre du recours pendant contre l'arrêt Gaba.
Dans ses arrêts Baubeschläge Siegenia et Baubeschläge Koch, portant
sur un accord horizontal sur les prix au sens de l'art. 5 al. 3 let. a LCart, le
Tribunal administratif fédéral a retenu que de lege lata l'autorité inférieure
devait déterminer si la concurrence était affectée notablement par l'accord
en question et, partant, examiner les effets de l'accord sur le marché
(cf. arrêts du TAF B-8399/2010 précité Baubeschläge Siegenia
consid. 6.1.3 et B-8430/2010 du 23 septembre 2014 Baubeschläge Koch
consid. 7.1.3 ; cf. également BREITENMOSER, op. cit., p. 3 no 2 ; dans le
même sens : cf. RETO JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht,
RSJ 111/2015 p. 229 ss, spéc. p. 232 ; DANIEL ZIMMERLI, Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts in Sachen "Fensterbeschläge", dRSK publié le
10 avril 2015 no 18 ; contra : cf. BALDI/SCHRANER, Die Kartellrechtlichen
B-5685/2012
Page 64
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall "Baubeschläge", op. cit.,
p. 273 ; cf. également sur cette question : ANDREAS HEINEMANN, Die
Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen,
Jusletter du 29 juin 2015 no 20 ss).
6.3.4 En cas d'accord vertical imposant un prix de vente minimum, le
Tribunal administratif fédéral n'entend pas s'écarter de la jurisprudence du
Tribunal fédéral, qui s'est jusqu'ici fondée sur des critères quantitatifs et
qualitatifs pour juger de la notabilité d'un tel accord (cf. ATF 129 II 18
Sammelrevers consid. 5.2.1, 5.2.2 et réf. cit. ; cf. également arrêt du
TF 2A.430/2006 du 6 février 2007 consid. 3.3 et 4), et de la Commvert, qui
prescrit de tenir compte de ces deux critères (cf. également arrêt du
Tribunal de commerce du canton de Zurich du 17 décembre 2014
consid. 7.3.4, in : ZR 114/2015 p. 86). Toutefois, la pesée de ces deux
critères s'effectue au cas par cas et dans le cadre d’une appréciation
d’ensemble. Ainsi, une atteinte qualitativement grave peut être notable
malgré ses effets limités sur le plan quantitatif. Inversement, une atteinte
ayant des effets importants d’un point de vue quantitatif peut affecter la
concurrence de manière notable, même si elle n’est pas grave d’un point
de vue qualitatif (ch. 12 par. 1 CommVert). En effet, d’un point de vue
quantitatif, des exigences moins strictes suffisent pour qualifier de
restrictions notables à la concurrence des accords qui, en raison de leur
objet, sont considérés comme qualitativement graves (consid. IX
CommVert).
Les accords mentionnés aux al. 3 et 4 de l'art. 5 LCart sont présumés
supprimer toute concurrence ; ils affectent en conséquence notablement la
concurrence du point de vue qualitatif. De même, dès lors qu'on présume
qu'un accord opérant des répartitions géographiques ou fixant les prix des
marchés supprime la concurrence, on peut a majore ad minus présumer
qu'il affecte quantitativement notablement la concurrence. Toutefois,
comme la présomption de suppression de la concurrence, prévue
expressément par la loi, est réfragable, celle que l'on déduit, par
interprétation légale, pour la notabilité au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, des
al. 3 et 4 de l'art. 5 LCart, doit nécessairement l'être également. Il s'ensuit
qu'il doit être possible non seulement de démontrer que la concurrence n'a
pas été supprimée mais encore qu'elle n'a pas été affectée de manière
notable. Par conséquent, il convient d'examiner, en particulier à l'aune des
griefs soulevés par la recourante, si l'accord litigieux est notable également
du point de vue quantitatif.
6.4
B-5685/2012
Page 65
6.4.1 S'agissant des éléments quantitatifs, se fondant sur le ch. 12
par. 1 CommVert précité (cf. consid. 6.3.1), l'autorité inférieure indique
dans la décision attaquée que, pour déterminer si l’accord affecte la
concurrence de manière notable sur le plan quantitatif, il y a lieu d'examiner
la concurrence actuelle exercée par d’éventuels outsiders à l’accord, ce qui
revient à examiner dans le cas présent la concurrence intermarques. Elle
précise qu'une concurrence intermarques suffisante limite l'incitation du
fabricant et des revendeurs à demander des prix trop élevés aux acheteurs
qui risquent de substituer aux produits soumis aux prix minimaux des
produits d’autres marques concurrentes moins chers. Dès lors qu'elle a
considéré qu'il y avait un accord en matière de concurrence sur les prix de
revente minimaux entre Roger Guenat SA et chacun de ses revendeurs,
l'autorité inférieure a retenu une absence de concurrence intramarque sur
les prix (cf. consid. 5.5.1).
Ainsi, elle expose que, sur les différents marchés, on retrouve en principe
toujours les trois mêmes grands acteurs – Mammut, Roger Guenat SA et
Black Diamond – lesquels disposent, toutes catégories confondues, des
parts de marché les plus élevées, à savoir 20-30% chacun. Malgré des
pertes de parts de marché sur certaines catégories de produits entre 2006
et 2010, Roger Guenat SA est restée, selon l'autorité inférieure, un des
principaux grossistes d’articles de sports de montagne en Suisse, durant
la période considérée, occupant la deuxième place après Mammut. En
outre, l'autorité inférieure relève qu'un accord sur un marché présentant
une telle structure peut favoriser un accord horizontal sur les prix entre les
différents producteurs d'articles de sports de montagne. De même, le
marché étant également concentré du côté des revendeurs – 10% des
clients de Roger Guenat SA représentent environ 80% de son chiffre
d'affaires – c’est en principe dans une telle constellation, indique l'autorité
inférieure, où tant le producteur que les revendeurs disposent d’une
puissance de marché, que l’on peut s’attendre à trouver des restrictions
verticales efficaces. Ainsi, la position des partenaires à l’échange de Roger
Guenat SA peut être considérée de manière globale comme
insuffisamment forte pour limiter l’effet de l’accord entre Roger Guenat SA
et ceux-ci. Dès lors, compte tenu de la part de marché de l'importatrice sur
tous les marchés ainsi que de la structure de marché, l’accord doit être
considéré comme affectant notablement la concurrence. L'autorité
inférieure retient ainsi que tant de manière globale, qu’au niveau de chaque
catégorie de produits, l’accord vertical en cause a affecté de manière
notable la concurrence au sens de l’art. 5 al. 1 LCart sur les marchés des
harnais, casques, piolets et crampons, mousquetons et cordes. Elle a
ajouté qu'à supposer que la présomption de suppression de la concurrence
B-5685/2012
Page 66
efficace soit renversée sur le marché pertinent des lampes frontales, celle-
ci serait dans tous les cas affectée de manière notable compte tenu de la
position dominante occupée par Roger Guenat SA sur ce marché.
S'agissant en particulier du marché des cordes, l'autorité inférieure relève
que ce marché était en 2010 dominé par Mammut, lequel disposait d'une
part de marché de [70-80]%, et par Roger Guenat SA qui détenait une part
de marché de [10-20]%. Elle relève que l’évolution dynamique des parts
de marché montre que Roger Guenat SA a connu une progression des
ventes sur les années 2006-2010. En outre, dès lors que le seuil
d’affectation quantitative en présence d’une restriction qualitativement
grave n’est pas élevé, une affectation notable ne pourrait être niée que si
Roger Guenat SA n’était qu’un acteur insignifiant sur le marché des cordes,
ce qui n'est pas le cas attendu que ce marché était dominé par deux
acteurs seulement, dont Roger Guenat SA. Une telle structure de marché
favorise le risque de collusion ou de comportements parallèles de hausse
des prix.
6.4.2 La recourante conteste que les prix minimaux recommandés étaient
suivis par les revendeurs, si bien que, dans l'hypothèse d'un accord au
sens de l'art. 4 al. 1 LCart, celui-ci n'affecterait pas notablement la
concurrence sur le plan quantitatif. Aussi, elle reproche à l'autorité
inférieure – laquelle a pourtant indiqué dans sa réponse que la question du
respect de l'accord relevait de l'examen de l'illicéité du comportement dans
le cadre de l'art. 5 LCart – de ne pas avoir procédé à un tel examen au
stade de l'analyse de la notabilité, se contentant d'apprécier le pouvoir de
marché de Roger Guenat SA. En outre, s'agissant du marché pertinent des
cordes, la recourante ajoute que, contrairement à ce qu'affirme l'autorité
inférieure, Roger Guenat SA ne dominait pas le marché avec Mammut ;
elle était un concurrent de Mammut et lui disputait des parts de marché.
Elle indique que l'évolution de la part de marché de Roger Guenat SA de
[10-20]% à [10-20]% en quatre ans et l'arrivée sur ce marché de deux
nouveaux concurrents démontrent que le marché était dynamique.
6.4.3 Le ch. 13 par. 1 CommVert prévoit que les accords verticaux en
matière de concurrence non visés au ch. 12 par. 2 let. a-e CommVert
n’entraînent en règle générale pas d’affectation notable de la concurrence
lorsqu'aucune des entreprises parties à l’accord ne détient une part de
marché supérieure à 15% sur un marché pertinent concerné par l’accord
(par. 1). L'autorité inférieure a ainsi fixé des safe harbours, à savoir des
seuils de parts de marché en dessous desquels les accords n'affectent
quantitativement pas notablement la concurrence. Ces seuils ne
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Page 67
s'appliquent toutefois pas aux restrictions qualitativement graves, telles
qu'elles sont énumérées au ch. 12 par. 2 let. a-e CommVert
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
no 194 et 196 p. 481 ss, KRAUSKOPF/SCHALLER, in : BSK-KG, op. cit, art. 5
no 255 ss p. 395 ss). Ainsi, les recommandations de prix, constitutives d'un
accord en matière de concurrence, qui revêtent une composante
plurilatérale notamment – comme tel est le cas en l'espèce (cf. ch. 12 par. 2
let. a CommVert ; consid. 6.2.1) – ne peuvent être mises au bénéfice des
seuils de sécurité ; celles-ci sont soumises à un examen individuel de leur
notabilité quantitative (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 363 ss). En d'autres termes,
doivent faire l'objet d'un tel examen, les recommandations de prix qui sont
soumises à la présomption de l'art. 5 al. 4 LCart mais pour lesquelles celle-
ci a pu être renversée et qui, par conséquent, entraînent une restriction
qualitativement notable à la concurrence (cf. consid. 6.2.3). Selon la
pratique de l'autorité inférieure, les critères quantitatifs applicables audit
examen individuel sont les mêmes que ceux utilisés pour le renversement
de la présomption (cf. Comco, DPC 2010/4, p. 649, Hors-Liste
Medikamente, ch. 233). Le constat que la présomption de suppression de
la concurrence efficace doit être renversée n'implique toutefois pas une
absence d'affectation notable au plan quantitatif, le seuil d'entreprises ne
respectant pas l'accord étant différent dans le cadre de la notabilité (cf.
ANTIPAS, op. cit., p. 364).
Ceci étant, la détention d'un fort pouvoir de marché par l'émetteur de la
recommandation est certes nécessaire mais pas suffisante pour établir une
notabilité quantitative (contra : cf. ADRIEN ALBERINI, Droit des accords
verticaux : De l'enfance à l'adolescence, SJ 2010 II p. 123 ss, spéc. p. 133).
Un accord vertical mis en œuvre par une entreprise possédant un pouvoir
de marché important n'entraîne en effet pas nécessairement des effets
anti-concurrentiels correspondants. Il faut que l'accord en cause ait – ou
soit sur le point d'avoir – effectivement un impact négatif considérable sur
la concurrence efficace au point de l'affecter notablement
(cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in : CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart
no 207 p. 485). Ainsi, dans l'appréciation quantitative de la notabilité, il
convient de prendre également en considération le taux de suivi de l'accord
– faute de quoi l'accord n'affecte pas notablement la concurrence – (cf.
Comco, DPC 2010/4, p. 649, Hors-Liste Medikamente, ch. 233 ;
Secrétariat Comco, DPC 2011/2, p. 248, Markt für Hörgeräte, ch. 164 ;
Secrétariat Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 67 ; ANTIPAS, op. cit.,
p. 366), ainsi que les parts de marché des revendeurs respectant celui-ci.
En effet, plus que le nombre d'entreprises respectant l'accord, ce sont leurs
parts de marché qui sont pertinentes (cf. ANTIPAS, op. cit., p. 322). A cet
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Page 68
égard, l'analyse économique enseigne qu'une affectation notable de la
concurrence est impossible si les entreprises participantes détiennent de
faibles parts de marché (p. ex. 30%) (cf. AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in :
CR-Concurrence, op. cit., art. 5 LCart no 207 p. 485).
Ainsi, dans l'affaire Hors-Liste Medikamente, l'autorité inférieure a estimé
qu'un suivi des recommandations de prix d'environ 63% était trop élevé
pour admettre l'existence d'une concurrence intramarque efficace et que la
concurrence intermarques, qui s'ajoutait à la faible concurrence
intramarque, n'était pas suffisante pour admettre l'existence d'une
concurrence efficace, de sorte qu'il en résultait une affectation
quantitativement notable de la concurrence (cf. Comco, DPC 2010/4,
p. 649, Hors-Liste Medikamente, ch. 233). Dans l'affaire Markt für
Hörgeräte, une affectation notable de la concurrence dans son ensemble
a été admise alors que les recommandations de prix étaient suivies dans
plus de 65% des cas et qu'elles n'étaient pas qualitativement notables
(cf. Secrétariat Comco, DPC 2011/2, p. 248, Markt für Hörgeräte, ch. 164
et 165). Dans l'affaire Festool, le secrétariat a nié l'existence d'une
affectation quantitativement notable de la concurrence, dès lors que seuls
26% des détaillants suivaient les recommandations de prix et que ceux-ci
n'occupaient que 6% du marché pertinent. Dès lors que la concurrence ne
se trouvait pas non plus affectée qualitativement par les recommandations
de prix, l'absence de notabilité de l'accord a été reconnue (cf. Secrétariat
Comco, DPC 2011/3, p. 364, Festool, ch. 67).

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Page 69
6.4.4 Sur le vu de ce qui précède, il convient d'examiner, en application du
principe inquisitoire, le respect de l'accord en matière de concurrence, de
même que les parts de marché détenues par les entreprises participantes
sur tous les marchés pertinents, pour ensuite déterminer si celui-ci a
affecté de manière quantitativement notable la concurrence efficace entre
2006 et 2010.
Comme déjà exposé ci-dessus, il a été établi que Roger Guenat SA a
passé une convention sur les prix de revente minimaux avec J._______,
A._______ AG, M._______ AG, Bächli et 35 revendeurs situés dans les
alentours de Bussigny et de Collombey, où se trouvent les deux
succursales d'Athleticum livrées en produits Petzl et Beal (cf. consid. 4.9).
Dès lors qu'ils se sont engagés à respecter les prix de la liste officielle, il y
a lieu d'admettre, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience
générale de la vie, que l'ensemble des revendeurs susmentionnés
appliquait exactement les prix minimaux prescrits, ce qui représentait 39
détaillants sur un total de 333, soit un taux de suivi de l'ordre de 12% pour
les marques exclusivement distribuées par Roger Guenat SA. Il n'est
cependant pas possible, sur la base des pièces versées au dossier, de
déterminer, à l'exception du revendeur Bächli, les marchés de référence
sur lesquels ces détaillants étaient actifs. De même, le dossier ne contient
aucun élément permettant de déterminer les parts de marché détenues par
les revendeurs liés par la convention sur lesdits marchés durant la période
sous investigation. Sur ce point, on peut toutefois relever que seul un client
clé, parmi 21, était lié à l'accord. Aussi, la prise en compte des parts de
marché des détaillants parties à l'accord ne conduirait très
vraisemblablement pas à un pourcentage très différent.
En conséquence, même si on ignore la position occupée par les
revendeurs liés sur les marchés pertinents durant la période en cause, il
sied de reconnaître qu'un suivi par 39 revendeurs sur un total de 333, à
savoir 12% – considérant que l'ensemble des revendeurs liés était actif sur
tous les marchés de référence – n'est pas suffisant pour affecter
notablement la concurrence intramarque externe sur les prix du point de
vue quantitatif sur les marchés de référence et ce, bien que Bächli
représentait, comme déjà dit, le client le plus important de
Roger Guenat SA à l'époque (cf. consid. 6.4.3).

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Page 70
6.4.5 Au demeurant, avec un taux de suivi des prix minimaux de l'ordre de
12%, l'accord en matière de concurrence en cause n'était pas non plus
susceptible d'affecter notablement la concurrence intermarques et ceci,
même si Roger Guenat SA disposait, durant la période considérée, de
parts de marché significatives sur la plupart des marchés pertinents,
comme sur celui des lampes frontales où l'importatrice occupait le premier
rang avec une part de marché passant de [70-80]% à [60-70]% entre 2006
et 2010, contre une part de marché variant entre [10-20]% et [20-30]%
suivant les années pour son concurrent le plus proche, Black Diamond. En
effet, dès lors qu'il n'a pas été établi que les prix de la liste officielle étaient
respectés par l'ensemble des revendeurs de Roger Guenat SA, seules les
parts de marché détenues par celle-ci se référant aux revendeurs liés par
l'accord sur les différents marchés entrent en ligne de compte pour
apprécier l'impact de l'accord sur les prix sur la concurrence intermarques,
à savoir 12%. Aussi, avec de telles parts de marché – considérées en lien
avec celles des concurrents du fournisseur – il y a lieu de retenir qu'une
concurrence intermarques efficace subsistait entre 2006 et 2010 sur
l'ensemble des marchés pertinents.
En définitive, dès lors que la concurrence sur les prix intramarque et
intermarques n'était pas inefficace sur les marchés pertinents durant la
période considérée, il y a lieu d'admettre que l'accord sur les prix litigieux
n'a pas notablement affecté la concurrence sur le plan quantitatif sur les
marchés – matériels et géographique – délimités par l'autorité inférieure,
entre 2006 et 2010.
6.5 Partant, le tribunal retient que, nonobstant une notabilité qualitative,
l'accord en cause n'a pas affecté notablement la concurrence sur les
marchés pertinents au sens de l'art. 5 al. 1 LCart, faute de restriction
notable sur le plan quantitatif.
7.
En définitive, il y a lieu d'admettre que, dès lors qu'elle a reconnu qu'il
existait, entre 2006 et 2010, un accord sur les prix entre Roger Guenat SA
et ses revendeurs entraînant la suppression de la concurrence efficace sur
le marché des lampes frontales et l'affectant de manière notable sur les
autres marchés de référence, la décision attaquée viole les art. 5 al. 4 et 5
al. 1 LCart. Bien fondé, le recours doit donc être admis.
Vu l'issue du litige, la question de savoir si la recourante peut se voir
imputer le comportement de Roger Guenat SA peut demeurer indécise. Il
en va de même des autres griefs soulevés par la recourante.
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Page 71
Comme l'autorité inférieure décide de l'opportunité de l'ouverture d'une
enquête concernant des restrictions à la concurrence (cf. ATF 135 II 60
consid. 3.1.2) et, donc, le cas échéant, également de la reprise de celle-ci,
il est expédient en l'espèce de purement et simplement annuler la décision
du 20 août 2012.
8.
Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours,
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF).
Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des autorités inférieures
déboutées (cf. art. 63 al. 2 PA).
En l'espèce, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de procédure de l'autorité
inférieure qui succombe à l'issue du présent arrêt. Pour le reste, les frais
de procédure, relatifs à la décision incidente du 26 mai 2014 rejetant les
réquisitions de preuves de la recourante, doivent être fixés à 500 francs et
mis à la charge de celle-ci. Ils sont imputés sur l'avance de frais de 12'000
francs versée par la recourante le 27 novembre 2012. Le solde de 11'500
francs lui sera restitué dès l'entrée en force du présent arrêt.
9.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et
relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA en relation
avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens comprennent notamment les frais de
représentation (cf. art. 8 al. 1 FITAF), lesquels englobent en particulier les
honoraires d'avocat (cf. art. 9 al. 1 let. a FITAF). Ils sont calculés en fonction
du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1
FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400
francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens
doivent faire parvenir au tribunal, avant le prononcé de la décision, un
décompte de leurs prestations ; à défaut, le tribunal fixe l'indemnité sur la
base du dossier (art. 14 FITAF).
En l'occurrence, la recourante, qui obtient gain de cause à l'issue du
présent arrêt et qui est représentée par un avocat, dûment légitimé par
procuration, a droit à des dépens. L'intervention de celui-ci – qui n'a produit
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Page 72
aucune note de frais et honoraires – a impliqué le dépôt d'un recours de 43
pages et d'une réplique de 14 pages. Compte tenu de l'ampleur et de la
complexité du dossier à examiner, il se justifie, au regard du barème
précité, d'allouer à la recourante une indemnité équitable de dépens de
25'000 francs (TVA comprise), à la charge de l'autorité inférieure (cf. art. 64
al. 2 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision du 20 août 2012 de la Commission de la concurrence est
annulée.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure pour l'arrêt au fond.
4.
Les frais de procédure relatifs à la décision incidente du 26 mai 2014, d'un
montant de 500 francs, sont mis à la charge de la recourante. Ils sont
imputés sur l'avance de frais de 12'000 francs déjà versée. Le solde de
11'500 francs sera restitué à la recourante dès l'entrée en force du présent
arrêt.
5.
Une indemnité de 25'000 francs (TVA comprise) est allouée à la recourante
à titre de dépens et mise à la charge de l'autorité inférieure.

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Page 73
6.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de
paiement")
– à l'autorité inférieure (n° de réf. 20-0399 ; acte judiciaire)
– au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la
recherche DEFR (acte judiciaire)

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : La greffière :

Pascal Richard Muriel Tissot

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 22 décembre 2015