B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5716/2016
Ur t e i l vom 2 3 . J a nu a r 2 0 1 9
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Sabine Büttler.
Parteien
Novartis AG,
Postfach, 4002 Basel,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Markus Frick,
Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123,
Postfach 1236, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Markeneintragungsgesuch Nr. 58219/2016 AutonoMe.
B-5716/2016
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Am 7. Juli 2016 hinterlegte die Novartis AG (nachfolgend: Hinterlegerin) im
Schweizerischen Markenregister die Wortmarke "AutonoMe" für "Oph-
thalmo-medizinische und -chirurgische Instrumente" in Klasse 10. Das
Markeneintragungsgesuch erhielt die Nummer 58219/2016.
B.
B.a Nach einer ersten Prüfung beanstandete das Eidgenössische Institut
für Geistiges Eigentum (nachfolgend: Institut) das Markeneintragungsge-
such mit Schreiben vom 14. Juli 2016 materiell und wies es als dem Ge-
meingut zugehörend zurück. Das Zeichen werde von den massgebenden
Verkehrsteilnehmern im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren als
Beschreibung deren Eigenschaft und Funktionsweisen verstanden.
B.b Mit Schreiben vom 20. Juli 2016 korrigierte die Vorinstanz ihr Bean-
standungsschreiben vom 14. Juli 2016, da sie aus Versehen auch auf
"Ophthalmo-medizinische und -chirurgische Apparate" Bezug genommen
hatte, welche von der Hinterlegerin nicht beansprucht wurden.
B.c Die Hinterlegerin verlangte mit Eingabe vom 21. Juli 2016 direkt den
Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
C.
Am 23. August 2016 verfügte das Institut die vollständige Zurückweisung
des Markeneintragungsgesuches Nr. 58219/2016 "AutonoMe" gemäss
Art. 2 lit. a MSchG. Der Begriff "AutonoMe" werde, trotz Gross- und Klein-
schreibung, als den französischen Begriff "autonome" erkannt. Phonetisch
entspreche das Zeichen sowohl dem französischen "autonome" als auch
dem deutschen "autonom". Im Zusammenhang mit den beanspruchten
medizinischen und chirurgischen Instrumenten beschreibe das Zeichen,
dass diese autonom funktionieren. Damit sei das Zeichen direkt beschrei-
bend bezüglich der Eigenschaften und Funktionsweisen der beanspruch-
ten Ophthalmo-medizinischen und -chirurgischen Instrumente.
D.
D.a Gegen diese Verfügung erhob die Hinterlegerin (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) am 19. September 2016 Beschwerde ans Bundes-
verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren:
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Seite 3
" 1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 23. August 2016 betreffend das Mar-
keneintragungsgesuch Nr. 58219/2016 – "AutonoMe" sei aufzuheben
und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Zeichen "AutonoMe" vollum-
fänglich für alle beanspruchten Waren ins Schweizer Markenregister ein-
zutragen;
2. Eventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 23. August 2016 be-
treffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 58219/2016 – "AutonoMe"
aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Zeichen
"AutonoMe" für "manuell eingesetzte ophthalmo-medizinische und
-chirurgische Instrumente" in Klasse 10 ins Schweizer Markenregister
einzutragen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Eidgenössi-
schen Instituts für Geistiges Eigentum."
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin aus, die beanspruchten Wa-
ren seien manuelle Werkzeuge, für welche der Begriff "autonom" nicht di-
rekt beschreibend sei. Die von der Vorinstanz vorgebrachten Belege be-
züglich Operationsrobotern seien vorliegend nicht relevant, da nicht Schutz
für Geräte und Apparate, sondern einzig für Instrumente beansprucht
werde. Ein manuelles Instrument verschaffe dem Ophthalmologen weder
Autonomie noch könne ein solches Werkzeug autonom eingesetzt werden.
Entsprechend stelle sie ihren Eventualantrag aus reiner prozessualer Vor-
sicht heraus, denn angesichts dessen, dass die Instrumente so oder so
manuell vom Chirurgen eingesetzte Werkzeuge seien, handle es sich bei
der positiven Einschränkung um einen Pleonasmus. Gerade die im vorlie-
genden Fall einzig massgebenden Ophthalmologen und Ophthalmochirur-
gen würden diese Unterscheidung zwischen Instrument und Gerät sehr
wohl vornehmen.
D.b Mit Vernehmlassung vom 16. Januar 2017 beantragt die Vorinstanz die
kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Ihrer Ansicht nach verkenne die
Beschwerdeführerin die Grundsätze der Nizza-Klassifikation sowie die le-
xikalische und faktische Bedeutung des Begriffs "(medizinische) Instru-
mente" und gehe schliesslich von einer zu engen Bedeutung von "auto-
nome" aus. So würden die Abnehmer, welche in casu nicht nur Ophthal-
mologen sondern auch Patienten sind, das Zeichen dahingehend ver-
stehen, dass es sich um Instrumente handle, die von anderen Geräten oder
dem ophthalmologischen Arbeitsplatz unabhängig sind und zudem den
Arzt oder gar den Patienten unabhängig machen würden. Als Instrument
gelte auch ein Apparat oder ein Gerät: eine klare, eindeutige Abgrenzung
sei fast nicht möglich. Der Begriff "autonome" beschreibe unmittelbar die
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Seite 4
Eigenschaft eines der beanspruchten Waren, nämlich deren eigenstän-
dige, selbständige Funktionsweise.
D.c Die Beschwerdeführerin replizierte mit Schreiben vom 10. Februar
2017 und ergänzte ihre Rechtsbegehren um den nachfolgenden Subeven-
tualantrag:
" 3. Subeventualiter sei die Verfügung der Vorinstanz vom 23. August 2016
betreffend das Markeneintragungsgesuch Nr. 58219/2016 – "AutonoMe"
aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das Zeichen
"AutonoMe" für das eingeschränkte Warenverzeichnis (durchge-
strichene Waren als Einschränkung) wie folgt für "ophthalmo-medizini-
sche und ophthalmo-chirurgische Instrumente" in Klasse 10 ins Schwei-
zer Markenregister einzutragen."
Zur Begründung bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vorinstanz gehe
fehl in der Annahme, die Verkehrskreise seien in casu breit zu verstehen:
Die beanspruchten Waren würden sich einzig und allein an Ophthalmolo-
gen und vorliegend konkret an Augenchirurgen richten. Diese würden im
Zeichen "AutonoMe" keine direkte Beschreibung einer Eigenschaft erken-
nen können. Wenn überhaupt, so bedürfe es mehrerer Gedankenschritte
um beim Zeichen auf den Gedanken zu kommen, es handle sich bei solche
gekennzeichneten Waren um welche, die den Arzt oder gar den Patienten
unabhängig machten. Dasselbe gelte für die Überlegung, dass die bean-
spruchten Instrumente allein funktionieren. Schliesslich macht die Be-
schwerdeführerin die Gleichbehandlung mit diversen Voreintragungen
geltend.
D.d In ihrer Duplik vom 16. März 2017 nahm die Vorinstanz zum neuen
Subeventualantrag der Beschwerdeführerin Stellung. Die Einschränkung
auf chirurgische Instrumente führe nicht zur Eintragbarkeit des Zeichens,
denn auch einfache chirurgische Instrumente seien als Zubehör bzw. als
Teil eines autonomen Roboters denkbar.
D.e Mit Stellungnahme vom 27. März 2017 bestreitet die Beschwerdefüh-
rerin die in der Duplik gemachten Ausführungen der Vorinstanz vollumfäng-
lich.
E.
Soweit erforderlich wird auf weitere Vorbringen der Beschwerdeführerin
oder der Vorinstanz im Rahmen der folgenden Urteilserwägungen einge-
gangen.
B-5716/2016
Seite 5
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin und Adressatin der an-
gefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert
und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung.
Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
[VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1
und 52 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22a Abs. 1 Bst. c VwVG), der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und der
Rechtsvertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Zeichen, die Gemeingut sind, sind vom Markenschutz ausgeschlossen,
sofern sie sich nicht für Waren oder Dienstleistungen, für die sie bean-
sprucht werden, im Verkehr durchgesetzt haben (Art. 2 Bst. a des Marken-
schutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]). Als Gemein-
gut gelten einerseits Zeichen, denen die für eine Individualisierung der
Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unterschei-
dungskraft fehlt, und andererseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr
freizuhalten sind, wobei die beiden Fallgruppen eine gewisse Schnitt-
menge aufweisen (BGE 139 III 176 E. 2 "You"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3
"WingTsun", BVGE 2010/32 E. 7.3 "Pernaton/Pernadol 400"; MATTHIAS
STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.], Marken-
schutzgesetz/Wappenschutzgesetz. Basler Kommentar, 3. A. 2017, Art. 2
N. 34 ff.). Der gedankliche Zusammenhang mit der Ware oder Dienstleis-
tung muss derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke ohne
besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand erkennbar ist (Urteil des
BVGer B-2791/2016 vom 16. April 2018 E. 3.2 "WingTsun"). Bloss ent-
fernte gedankliche Assoziationen zwischen dem Zeichen und den bean-
spruchten Waren und Dienstleistungen genügen nicht, um den Gemein-
gutcharakter einer Marke zu begründen (BGE 127 III 160 E. 2b/aa "Securi-
tas" m.w.H.). Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abneh-
mer; neben Endabnehmern zählen zu diesen auch Marktteilnehmer vorge-
lagerter Stufen (Urteile des BGer 4A.528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1
"ePostSelect", 4A.6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"; Urteil des
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Seite 6
BVGer B-3812/2008 vom 6. Juli 2009 E. 4.2 "Radio Suisse Romande"). Die
Freihaltebedürftigkeit beurteilt sich aus Sicht der aktuellen und potentiellen
Konkurrenten des Markenanmelders, die mindestens ebenfalls ein virtuel-
les Interesse haben, das Zeichen für entsprechende Waren oder Dienst-
leistungen zu verwenden (Urteil des BVGer B-3549/2013 vom 8. Oktober
2014 E. 4 "Palace [fig.]"; Urteil B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013
E. 2.2 "Betonhülse"; EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht,
Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!]
1/2007, [zit. Marbach, Verkehrskreise], S. 11; DERS., Markenrecht in:
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR] Bd. III/1,
2. Aufl. 2009, [zit. Marbach, SIWR III/1], N. 258).
2.2 Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammen-
gesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu er-
mitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamtein-
druck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, unmittelbar
verständlicher Sinn ergibt (Urteil des BVGer B-2791/2016 vom 16. April
2018 E. 3.2 "WingTsun"). Im Bereich der Zeichen des Gemeingutes sind
Grenzfälle einzutragen und ist die endgültige Entscheidung dem Zivilge-
richt zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 "Swatch-Uhrband", 129 III 225
E. 5.3 "Masterpiece I"; BVGE 2013/41 E. 3.5 "Die Post"). Gemäss Recht-
sprechung und Lehre ist es für die Beurteilung der Schutzfähigkeit uner-
heblich, ob ein Wort bereits gebräuchlich ist oder nicht. Dass eine Angabe
neuartig, ungewohnt oder fremdsprachig ist, schliesst ihren beschreiben-
den Charakter nicht aus. Entscheidend ist, ob das Zeichen nach dem
Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von den beteiligten
Verkehrskreisen in der Schweiz als Aussage über bestimmte Merkmale
oder Eigenschaften der gekennzeichneten Ware oder Dienstleistung auf-
gefasst wird (Urteile des BGer 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2
"Gipfeltreffen" und 4A_265/2007 vom 26. September 2007 E. 2.1 "Ameri-
can Beauty"; Urteil des BVGer B-2791/2016 vom 16. April 2018 E. 3.2 mit
Hinweis "WingTsun"; MARBACH, SIWR III/I, N. 285). Die Markenprüfung er-
folgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Dabei kommt jeder Sprache
der gleiche Stellenwert zu. Ist die Marke aus Sicht der massgebenden Ver-
kehrskreise auch nur nach einer Landessprache schutzunfähig, so ist die
Eintragung zu verweigern (Urteil des BVGer B-3189/2008 vom 14. Januar
2010 E. 2.6 "terroir [fig.]"). Allerdings können auch englische Ausdrücke
Gemeingut sein (BGE 129 III 228 E. 5.1 "Masterpiece"; Urteil des BGer
4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 3.1-3.2 "Discovery Travel & Adven-
ture Channel"; Urteil des BVGer B-5642/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.6
"EQUIPMENT"), es sei denn sie werden von einem erheblichen Teil der
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Abnehmerkreise nicht verstanden, was etwa der Fall sein kann, wenn ein
Ausdruck nicht zum Grundwortschatz gehört (Urteil des BVGer
B-3052/2009 vom 16. Februar 2010 E. 2.3 "DIAMONDS OF THE TSARS";
vgl. CLAUDIA KELLER, Do you speak English? – Anmerkungen zum Bundes-
verwaltungsgerichtsentscheid B-804/2007 "Delight Aromas (fig.)", in sic!
2008, 485). Fachkreise verfügen in ihrem Fachgebiet oft über gute Eng-
lischkenntnisse (Urteil des BGer 4A_455/2008 vom 1. Dezember 2008
E. 4.3 "AdRank"; Urteile des BVGer B-3394/2007 vom 29. September 2008
E. 4.2 "S" und B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 E. 7
"Stencilmaster"). Fremdwörter können sich branchenspezifisch auch als
Sachbezeichnungen etabliert haben und im Zusammenhang mit den kon-
kreten Waren oder Dienstleistungen vom breiten Publikum in einem be-
schreibenden Sinn aufgefasst werden (Urteile des BVGer B-5531/2007
vom 12. Dezember 2008 E. 7 "Apply-Tips" und B-600/2007 vom 21. Juli
2007 E. 2.3.3 "Volume up").
2.3 Freihaltebedürftig sind Zeichen, die mangels gleichwertiger Alterna-
tiven im Wirtschaftsverkehr wesentlich oder gar unentbehrlich sind
(STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, Art. 2 N. 48). Das Freihaltebedürfnis an
einer Marke ist unter Bezugnahme auf die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen zu prüfen (Urteil des BGer 4A_434/2009 vom 30. Novem-
ber 2009 E. 3.1 "Radio Suisse Romande"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3
"WingTsun"). Ein relatives Freihaltebedürfnis wird bei Zeichen angenom-
men, die für den Wirtschaftsverkehr wesentlich sind; ist ein Zeichen sogar
unentbehrlich, ist das Freihaltebedürfnis absolut (BGE 134 III 314 E. 2.3.2
"M/M-Joy"; Urteil des BGer 4A_434/2009 vom 30. November 2009 E. 3.1
"Radio Suisse Romande"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun", BVGE
2013/41 E. 7.2 "Die Post"). Ein absolutes Freihaltebedürfnis besteht, wenn
das betroffene Zeichen im Wirtschaftsverkehr nicht nur wesentlich, son-
dern unentbehrlich ist, das heisst, wenn die Mitanbieter ein wesentliches
Interesse an der Verwendung des in Frage stehenden Zeichens haben und
keine zahlreichen gleichwertigen Alternativen bestehen (Urteil des BGer
4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 5.1 f. "Post").
2.4 Bei der Beurteilung, ob am Zeichen ein Freihaltebedürfnis besteht, ist
auf die Sichtweise von (potentiell) konkurrierenden Unternehmen abzu-
stellen, die gleiche oder ähnliche Waren und Dienstleistungen anbieten
(BGE 139 III 176 E. 2 "You"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun"). Dabei
darf auch der zukünftigen Entwicklung Rechnung getragen werden (BVGE
2018 IV/3 E. 3.3 "WingTsun"; Urteil des BVGer B-181/2007 vom 21. Juni
2007 E. 4.5 und 4.7.2 "Vuvuzela"). Fremdsprachige Sachbezeichnungen
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sind dabei schutzunfähig, sobald im Wirtschaftsverkehr ein legitimes Inte-
resse an deren Mitverwendung besteht (MARBACH, SWIR III/1, N. 279). Bei
Sachbezeichnungen bestehend aus einem einzigen Wort ist in der Regel
von einem absoluten Freihaltebedürfnis auszugehen (Urteil des BGer
4A_370/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 5 "Post"; BVGE 2018 IV/3 E. 3.3
"WingTsun").
3.
Vorab hat das Gericht die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen
(MARBACH, Verkehrskreise, S. 3). Das Warenverzeichnis lautet vorliegend
"ophthalmo-medizinische und -chirurgische Instrumente" in Klasse 10. Die
Vorinstanz geht davon aus, dass sich diese Waren vorwiegend an Fach-
kreise wie Chirurgen, Augenärzte und Optiker sowie an Zwischenhändler,
aber auch an den Endabnehmer richten (angefochtene Verfügung, Ziff. 9;
Vernehmlassung, Ziff. 3). Im Einklang mit der Beschwerdeführerin ist
dieser Ansicht insofern zu widersprechen, als dass sich diese Waren nicht
vorwiegend sondern ausschliesslich an medizinische Fachpersonen der
Ophthalmologie richten (Beschwerde, Rz. 11; Replik, Rz. 16), und zwar an
Ophthalmologen wie auch an Ophthalmochirurgen (Beschwerde, Rz. 11).
Die Tatsache, dass ein solches Instrument an einem Patienten angewen-
det wird, führt nicht dazu, dass dieser Patient zum Abnehmerkreis der Ware
gehört. Indessen kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin
nicht davon ausgegangen werden, die Waren seien einzig an Ophthal-
mochirurgen gerichtet (Replik, Rz. 19). Es mag zwar sein, dass die Be-
schwerdeführerin im Endeffekt ihre Waren einzig an Chirurgen vertreibt,
doch muss sie sich entgegenhalten lassen, dass das Warenverzeichnis
sich zum einen klar sowohl an operativ wie auch nicht-operativtätige Oph-
thalmologen richtet und zum anderen auch ein Ophthalmochirurg ein Oph-
thalmologe ist (vgl. Ziff. 2.3.1 des Beschriebs des Facharzttitels Ophthal-
mochirurgie der FMH, abrufbar unter:
thalmochirurgie_version_internet_d.pdf [zuletzt besucht am 09. Januar
2019]). Entsprechend ist auf das Verständnis der Fachpersonen, d.h. der
chirurgisch und nicht-chirurgisch tätigen Ophthalmologen, abzustellen.
4.
4.1 Das strittige Zeichen lautet "AutonoMe". Die Gross- und Klein-
schreibung deutet in einem ersten Schritt auf eine Aufteilung von "autono"
und "me" hin. Diesfalls wird "me" als englisches Personalpronomen ge-
lesen, was wiederum dazu führt, dass das gesamte Zeichen auf Englisch
und damit phonetisch wie "autonomy" gelesen wird. Gleichzeitig erkennt
der Leser, wie die Beschwerdeführerin richtig ausführt (Beschwerde,
B-5716/2016
Seite 9
Rz. 43), auch das schriftbildliche Wortspiel von "autonom(ous) me" –
autonomes ich – ohne grosse Gedankenarbeit. Ebenso kann das Zeichen
aber auch trotz Grossschreibung des Buchstaben "m" in einem Wort und
damit als das französische Adjektiv "autonome" gelesen werden. Jeden-
falls kann die Beschwerdeführerin aus der Tatsache, dass der Begriff
"autonome" mit Majuskeln aufgeteilt wird, nicht automatisch auf die Unver-
ständlichkeit oder eine dessen beschreibenden Charakter aus-
schliessende Mehrdeutigkeit des Zeichens schliessen. Die Gross-/Klein-
schreibung führt nicht dazu, dass ein Sinngehalt nicht erkennbar wäre
(Urteil des BGer 4A_266/2013 vom 23. September 2013 E. 2.2 "Ce'Real").
4.2
4.2.1 Der englische Begriff "autonomy" bezeichnet sowohl persönliche als
auch staatliche Unabhängigkeit (vgl. Definition von "autonomy", in:
ENCYCLOPAEDIA BRITANNICA,
Definition von "autonomy", in: MERRIAM WEBSTER DICTIONARY,
alle vorgenannten
Links zuletzt besucht am 09. Januar 2019). Einfach erklärt, wird mit
"autonomy" "the state or condition of self-governance, or leading one’s life
according to reasons, values, or desires that are authentically one’s own"
sowie "the state of existing or acting separately from others" bezeichnet.
Phonetisch und sinngehaltlich ist diese Leseart des Zeichens "AutonoMe"
damit gleichbedeutend mit dem deutschen Begriff "Autonomie", mit wel-
chem ebenfalls verwaltungstechnische Unabhängigkeit sowie Willensfrei-
heit bezeichnet wird (vgl. Eintrag zu "Autonomie", in: DUDEN ONLINE, ab-
rufbar unter [zuletzt besucht am 09. Januar 2019]).
4.2.2 Das französische Adjektiv "autonome" bezeichnet das gleiche,
nämlich "un territoire qui s'administre librement, se gouverne par ses
propres lois; un organisme qui gère lui-même les affaires qui lui sont
propres; quelqu'un qui a une certaine indépendance, qui est capable d'agir
sans avoir recours à autrui ; dont l'évolution est réglée par des facteurs qui
lui sont propres; une variable économique exerçant une influence sur
d'autres sans que, en retour, elle soit influencée par elles" (vgl. Eintrag zu
"autonome", in: LAROUSSE DICTIONNAIRE DE FRANÇAIS,
/dictionnaires/francais/autonome/6777 [zuletzt besucht am
09. Januar 2019]). Mit diesem Adjektiv wird also die Eigenständigkeit bzw.
Selbstbestimmtheit des damit Gekennzeichneten beschrieben.
B-5716/2016
Seite 10
4.2.3 Im heutigen Alltag werden die Begriffe "Autonomie" und "autonom" –
egal in welcher Sprache – ausserdem vermehrt als Synonym von "automa-
tisch" sowie in einem weitaus weniger philosophischen Sinne "selbständig"
oder "von alleine" verwendet. Zum einen spricht man immer mehr von
autonomen Geräten und Vehikeln (vgl.
/de/news/mobility-journal/mobility-journal-02-2017/selbstfahrende-
fahrzeuge/; OLGA RIETZ, "Autonome Fahrzeuge brauchen keine Ethik-Soft-
ware", Neue Zürcher Zeitung vom 30. August 2017, abrufbar unter:
software-ld.1308201; Die fünf Stufen bis zum autonomen Fahren, BMW,
abrufbar unter:
ren.html; alle vorgenannten Links zuletzt besucht am 09. Januar 2019) und
zum anderen gelten diverse Alltagsgeräte immer mehr als autonom, wie
z.B. Staubsaugerroboter (vgl. "Saugroboter: Die mechanischen Helfer ver-
messen die Wohnung", Beitrag in Sendung Digital vom 4. März 2016 von
SRF 3, abrufbar unter:
die-mechanischen-helfer-vermessen-die-wohnung; Beispiel eines Staub-
saugerroboter für Industriezwecke: ; alle vorge-
nannten Links zuletzt besucht am 09. Januar 2019). Damit wird die
Charakterisierung von Geräten, Instrumenten und Vehikeln als "autonom"
stets alltäglicher. Auch im Bereich der Medizin und Chirurgie sind "auto-
nome" Geräte und Instrumente nicht mehr fremd. So ist der Einsatz von
autonomen Geräten im Gesundheitswesen sowohl in der Behandlung als
auch in der Patientenbetreuung auf dem Vormarsch (vgl. S. 5 der Studie
"Robotik in Betreuung und Gesundheitsversorgung", abrufbar unter:
vgl. auch Überblick
zur Studie "Robotik in Betreuung und Gesundheitsversorgung", abrufbar
unter: ; alle vorgenannten Links zuletzt be-
sucht am 09. Januar 2019). Weiter werden in der Chirurgie bereits jetzt
chirurgische Roboter eingesetzt, welche zumindest in der Presse mit "au-
tonom" (bzw. "autonomous" auf Englisch) beschrieben werden (angefoch-
tene Verfügung, Ziff. 14 ff., Vernehmlassung, Ziff. 20; STEFANIE KEISER,
Robotik in der Chirurgie, UZH News vom 9. Juni 2017, abrufbar unter:
FELIX
STRAUMANN, Operations-Roboter nützen Schweizer Patienten wenig, in:
Tages-Anzeiger vom 13. Oktober 2016, online abrufbar unter:
im-operationssaal/story/12370945 ; jeweilige Google-Recherche zu "surgi-
cal robot", "autonomous surgical robot" und "autonomer chirurgischer Ro-
boter", abrufbar unter alle vorgenannten Links zu-
letzt besucht am 09. Januar 2019). Jedenfalls zeigen all diese Beispiele
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Seite 11
aus den verschiedensten Lebensbereichen, dass "autonom" nicht nur im
philosophischen Sinne von selbstbestimmt gebräuchlich ist, sondern auch
im Sinne von zumindest teilweise automatisch. Dabei wird deutlich, dass
im so verwendeten Kontext der Autonomie-Aspekt eines Gerätes bzw.
Vehikels eine vorgängige Interaktion bzw. Bedienung nicht ausschliesst.
Das autonome Fahrzeug fährt nicht an ein selbstbestimmtes Ziel, sondern
steuert das Ziel nach einer Zieleingabe selbständig an. Gleiches gilt für ein
autonomes Gerät: Je nach Entwicklungsstand kann ein Gerät lernen und
seine Handlungen tatsächlich weiterentwickeln. Doch in erster Linie führt
es jene Aufgabe aus, für die es programmiert wurde. Am Beschrieb des
von der Vorinstanz vorgebrachten chirurgischen Roboters "Da Vinci ®" be-
stätigt sich dies: Mittels diesem Gerät wird ein roboter-assistiertes operie-
ren möglich. Der Roboter handelt nicht von alleine, sondern erlaubt dem
Chirurgen eine präzise Führung der Operationsinstrumente im Innern des
Patienten (KEISER, a.a.O.; vgl. auch Beschrieb des "Da Vinci®"-Systems
vom Kompetenzzentrum Roboterchirurgie am Kantonsspital Luzern
tungsangebot/zentrum-fuer-roboterchirurgie , vom Kantonsspital Basel-
land , vom Kantonsspital
Baden
Vinci-Operationsroboter/index.html , und vom Spital Uster
/resources/spu_davinci_a4_rz.pdf; alle vorgenannten Links
zuletzt besucht am 09. Januar 2019). Als quasi verlängerter Arm des
Chirurgen, führt der Roboter aus, was ihm dieser vorgibt zu tun. Es ist also
nicht so, dass ein autonomes Gerät zwingend für sich selbst entscheidet,
was es ausführt. Insofern wird der Begriff "autonom" teils tatsächlich
sprachlich ungenau und nicht im philosophischsten Sinne gebraucht.
Gleichwohl gilt es festzustellen, dass "autonom" im Zusammenhang mit
diversen Geräten im täglichen Sprachgebrauch vermehrt im Sinne von "au-
tomatisch" oder "selbständig" verwendet und demnach auch so verstanden
wird.
4.2.4 Das strittige Zeichen ist damit sowohl für französischsprachige, wie
auch für deutsch- und englischsprachige Abnehmer ohne Gedankenauf-
wand im Sinne von autonom bzw. Autonomie verständlich. Das in E. 4.1
beschriebene Wortspiel ist ebenfalls ohne Gedankenarbeit erkennbar. Das
Zeichen ist daher für die schweizerischen Verkehrskreise der Ophthal-
mologen (vgl. E. 3 hiervor) ohne weiteres in den soeben beschriebenen
Varianten verständlich.
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Seite 12
5.
5.1 Setzt man das Adjektiv "autonome" oder das Substantiv "Autonomie"
in Verbindung mit den beanspruchten ophthalmo-medizinischen und
ophthalmo-chirurgischen Instrumenten wird das Zeichen grundsätzlich da-
hingehend verstanden, dass die so bezeichneten Waren autonom sind
oder dem Nutzenden Autonomie verleihen. Dieses Verständnis rührt
bereits vom lexikalischen Sinngehalt des hinterlegten Zeichens her. Zudem
erkennt der Abnehmer dank des Wortspiels "autono" "me" einen Bezug auf
sich selbst, also auf seine Autonomie. All dies wird im Grunde von der
Beschwerdeführerin auch nicht bestritten. Strittig ist einzig, dass dieser
Sinngehalt im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren direkt
beschreibend sei.
5.2 Die Beschwerdeführerin führt aus, die beanspruchten Instrumente
seien einzig und allein manuelle Werkzeuge, worunter Geräte und Appa-
rate sowie Roboter gerade nicht fallen würden (Beschwerde, Rz. 24 f., 29
und 47). Entsprechend könne ein solches Instrument, wie z.B. ein Skalpell,
nicht autonom und damit nicht ohne manueller Antrieb des Chirurgen be-
dient werden (Beschwerde, Rz. 42 und 47): Ein Messer schneide nicht von
selbst, sondern müsse bedient werden. Folglich könne ein medizinisches
bzw. chirurgisches Instrument nicht "autonom" sein (Beschwerde, Rz. 29
und 47; Replik, Rz. 40), sodass der beschreibende Sinngehalt des Adjek-
tivs im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren ausgeschlossen sei.
Die Vorinstanz beurteilt dies anders. Zur Frage, ob Instrumente der Klasse
10 auch Geräte und/oder Apparate umfassen, führt sie aus, dass der
Begriff "Instrumente" nicht nur einfache Geräte abdecke (Vernehmlassung,
Ziff. 6). Die lexikalischen Definitionen von Instrument, Apparat und Gerät
würden deutlich zeigen, dass diese Begriffe sich inhaltlich überschneiden
(Vernehmlassung, Ziff. 6). So würden auch komplexere Geräte als Instru-
ment bezeichnet (Vernehmlassung, Ziff. 8 f.). Entsprechend ist sie der
Ansicht, die beanspruchten Waren könnten autonom sein sowie dem Be-
nutzer Autonomie verleihen. Ihrer Meinung nach ist das Zeichen auch
dahingehend direkt beschreibend, dass ein Patient mittels dieser Waren
Autonomie erreicht.
5.3 Strittig ist vorliegend also, ob ein "Instrument" der Klasse 10 ein manu-
elles Werkzeug oder gar ein Gerät bzw. ein Apparat sein kann. Wie die
Vorinstanz ausführt (Vernehmlassung, Ziff. 12), ist das chirurgische bzw.
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medizinische Instrument ein Oberbegriff der Klasse 10. Die gesamte For-
mulierung lautet "Chirurgische, ärztliche, zahn- und tierärztliche Instru-
mente und Apparate" (Nizza Klassifikation, 11. Aufl., Stand 1.1.2018,
abrufbar auf Deutsch unter:
load/schuetzen/marken/d/MA_F_WDL_D_012018.pdf). Weiter führt die
WIPO in ihren Erläuterungen zur Klasse 10 aus, dass diese "comprend
essentiellement les appareils, instruments et articles chirurgicaux, médi-
caux, dentaires et vétérinaires généralement utilisés pour le diagnostic, le
traitement ou l'amélioration des fonctions ou de l'état de santé d'individus
et d'animaux" (vgl. Classification de Nice, 11ème édition, version 2018,
note explicative pour la classe 10, abrufbar unter:
nload_area/20180101/gs_in_pdf/ncl-20180101-fr-flat.pdf). Bei der Formu-
lierung der Oberbegriffe und in ihren Erläuterungen unterscheidet die Nizza
Klassifikation zwischen Instrumenten und Apparaten. Hierzu hält die Vor-
instanz fest, dass es sich bei den Oberbegriffen der Nizza-Klassifikation
nicht um Begriffe mit einem exakt abgrenzbaren und abschliessend be-
stimmten Umfang handle (Urteil des BVGer B-3541/2011 vom 17. Februar
2012 E. 4.1.1 "LUMINOUS"; Vernehmlassung, Ziff. 12). Es sind generali-
sierende Begriffe (LARA DORIGO, in: Noth/Bühler/Thouvenin [Hrsg.], Mar-
kenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl., 2017, Art. 28 Rz. 74 f.). Die Ober-
begriffe schliessen sich nicht gegenseitig aus (Vernehmlassung, Ziff. 12)
und eine Einzelware kann unter Umständen unter mehrere Oberbegriffe
subsumiert werden (Urteil des BVGer B-3541/2011 vom 17. Februar 2012
E. 4.1.1 "LUMINOUS"). Bei der Prüfung, ob ein Produkt unter einen ver-
wendeten Oberbegriff subsumiert werden kann, ist daher insbesondere der
allgemeine Sprachgebrauch zu berücksichtigen (Urteil des BGer
4A_444/2013 vom 05. Februar 2014 E. 5.4.2 "G5/G5"). Einträge in Wörter-
büchern oder auf Websites können Indizien dafür sein, wie ein Begriff vom
Markt respektive im Sprachgebrauch aufgefasst wird (Urteil des BVGer
B-3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.1.1 "Luminous").
5.3.1 Gemäss DUDEN ist ein Instrument "ein meist fein gearbeitetes, oft
kompliziert gebautes (kleines) Gerät für wissenschaftliche oder technische
Arbeiten wie z.B. optische, medizinische Instrumente" (vgl. Eintrag zu "In-
strument", in: DUDEN DAS BEDEUTUNGSWÖRTERBUCH, 4. Auflage, Duden
Band 10, Mannheim, S. 520; vgl. auch Eintrag zu "Instrument", in: DUDEN
ONLINE, Beschwerdebeilage 10). Als Synonym gibt DUDEN die Begriffe Ap-
parat, Mittel und Werkzeug an (vgl. Eintrag zu "Instrument", in: DUDEN DAS
BEDEUTUNGSWÖRTERBUCH, a.a.O.). Als ein Gerät wiederum wird "ein (be-
weglicher) Gegenstand, mit dessen Hilfe etwas bearbeitet, bewirkt oder
B-5716/2016
Seite 14
hergestellt wird" bezeichnet (vgl. Eintrag zu "Gerät", in: DUDEN DAS BEDEU-
TUNGSWÖRTERBUCH, a.a.O., S. 430). Als Synonym gibt DUDEN die Begriffe
"Apparat, Apparatur" an (vgl. Eintrag zu "Gerät", in: DUDEN DAS BEDEU-
TUNGSWÖRTERBUCH, a.a.O.). Als Apparat gilt ein "technisches Gerät, das
aus mehreren Teilen zusammengesetzt ist und bestimmte Funktionen er-
füllt" (vgl. Eintrag zu "Apparat", in: DUDEN DAS BEDEUTUNGSWÖRTERBUCH,
a.a.O., S. 112; vgl. auch Eintrag zu "Apparat", in: DUDEN ONLINE,
Beschwerdebeilage 12). Aus dem allgemeinen Duden geht damit klar her-
vor, dass unter einem Instrument, ein meist (aber nicht nur) kleines Gerät
für wissenschaftliche oder technische Arbeiten – wie z.B. ein medizinisches
Instrument – zu verstehen ist. Es scheint so, dass ein Instrument tenden-
ziell handlicher ist als ein Apparat. Sowohl Instrument als auch Apparat
können strombetrieben sein. Jedenfalls ist es so, dass ein Instrument ein
(wissenschaftlicher bzw. technischer) Gegenstand ist, mit dessen Hilfe
etwas bewirkt wird: Anders als ein Apparat, hat das Instrument nicht eine
Ausführungsfunktion. Der Apparat setzt sich aus mehreren Teilen zusam-
men und erfüllt Funktionen: Er ist also nicht zwingend Mittel zum Zweck –
dies eine weiterer Unterschied zum Instrument. Beim Vergleich dieser
Oberbegriffe kann daher festgestellt werden, dass zwischen Instrument
und Apparat kleinere Überschneidungen existieren, doch allgemein davon
ausgegangen werden kann, dass ein Instrument in erster Linie ein handli-
ches Werkzeug darstellt, welches als Mittel für eine Handlung benutzt wird.
Berücksichtigt man – wie von der Beschwerdeführerin gefordert (Replik,
Rz. 26) – die medizinische Definition von "Instrument", folgt aus dem
DUDEN MEDIZINISCHER FACHBEGRIFFE, dass als Instrumentarium "die Ge-
samtheit der zu einer ärztlichen Einrichtung gehörenden oder für eine
diagnostische oder therapeutische Massnahme erforderlichen medizini-
schen Instrumente" bezeichnet wird (vgl. Eintrag zu "Instrumentarium", in:
DUDEN WÖRTERBUCH MEDIZINISCHER FACHBEGRIFFE, 8. Auflage, Mann-
heim 2017, S. 397).
5.3.2 Als chirurgische Instrumente werden gemäss PSCHYREMBEL "die für
operative Eingriffe erforderlichen Geräte" bezeichnet (vgl. Eintrag zu "In-
strumente, chirurgische", in: PSCHYREMBEL KLINISCHES WÖRTERBUCH,
264. Aufl., 2013, S. 1010). Dabei wird zwischen Standardinstrumente (z.B.
Skalpell, Diethermiemesser, Pinzetten, Klammern, Zangen, Wundsperrer,
Haken, Nadeln) sowie Spezialinstrumente der jeweiligen Chirurgie (wie
z.B. der Knochenchirurgie [Elevatorien, Hämmer, Meissel, Sägen, Bohrer])
unterschieden (vgl. Eintrag zu "Instrumente, chirurgische", in: PSCHYREM-
BEL KLINISCHES WÖRTERBUCH, a.a.O.). Dies zeigt im Übrigen auch den von
der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Eintrag zu "Instrumentenkunde"
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aus dem DocCheck Flexikon, einem offenen medizinischen online-Lexikon
(Beschwerdebeilage 4), wonach die Instrumente dem Arzt bei der Behand-
lung helfen (Replik, Rz. 20 f.). Anders als die Vorinstanz und das Bundes-
verwaltungsgericht, schliesst die Beschwerdeführerin allerdings, dass es
sich bei Instrumenten einzig um Werkzeuge wie Pinzetten oder Scheren,
also um von der Hand des Mediziners geführten Werkzeuge handle (Rep-
lik, Rz. 21). In diesem Sinn legt die Beschwerdeführerin das Skript "Instru-
mentenkunde" des Fachkundelehrgang 1 der Österreichischen Gesell-
schaft für Sterilgutversorgung ÖGSV für das Jahr 2015 ins Recht (Be-
schwerdebeilage 14), in welchem unter Ziffer 4.6.2 Instrumente für die Au-
genchirurgie aufgezählt werden (Beschwerdebeilage 14, S. 7). Es sind
dies diverse Messer und Scheren, Bohrer, Mikroinstrumente, Pinzetten,
Klammern und Häkchen – also chirurgische Standardinstrumente. Aller-
dings übersieht die Beschwerdeführerin, dass diese Quelle aufgrund des
"usw." eine exemplarische Aufzählung enthält (vgl. Beschwerdebeilage 14,
S. 7). Damit wird deutlich, dass chirurgische Instrumente nicht nur Stan-
dardinstrumente umfassen und zudem durchaus auch strombetrieben sein
können (z.B. eine batteriebetriebene Corneafräse, vgl. https://block-op-
/wp-content/uploads/Produktkatalog_Block_Optic_2017.pdf, S. 59
[zuletzt besucht am 09. Januar 2019]). Kommt hinzu, dass diese Belege
die technische Entwicklung nicht berücksichtigen. Bereits heute werden in
der Ophthalmo-Chirurgie Laserskalpelle und weitere optische chirurgische
Instrumente eingesetzt (zum Beispiel die Laserskalpelle des Unterneh-
mens Zeiss [
nea-refraktiv.html] und des Unternehmens LightScalpel
[]; vgl. auch
JOACHIM LAUKENMANN, Geniale Partituren aus Licht, in: Tages-Anzeiger
vom 3. Oktober 2018, S. 36; alle vorgenannten Links zuletzt besucht am
09. Januar 2019). Dies sind genauso "für operative Eingriffe erforderliche
Geräte" (vgl. Eintrag zu "Instrumente, chirurgische", in: PSCHYREMBEL KLI-
NISCHES WÖRTERBUCH, a.a.O.) wie die von der Beschwerdeführerin als
massgebend erachtete Standardinstrumente. Dies zeigt deutlich, dass die
technische Entwicklung die von der Vorinstanz angesprochene Ver-
wischung zwischen analogen und komplexeren Instrumenten mit sich
bringt (Vernehmlassung, Ziff. 14). Unter den Begriff der chirurgischen
Instrumente und der ophthalmo-chirurgischen Instrumente fallen also nicht
nur Klammern und analoge Skalpelle, was gerade den von der Beschwer-
deführerin als massgebend bezeichnete Ophthalmochirurgen, welche auf
ihre Ausbildung und ihren Erfahrungshorizont zurückgreifen können (Rep-
lik, Rz. 25), bekannt ist. Zu den ophthalmo-chirurgischen Instrumente zäh-
len gemäss den Fachlexika und dem Verständnis in der betroffenen
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Seite 16
Branche demnach chirurgische Standardinstrumente, manuelle Kleinwerk-
zeuge (vgl. Beschwerdebeilagen 5-7 sowie die ophthalmo-chirurgischen
Instrumente des Unternehmens Schöneberger Partner
/online-shop/instrumente/orl-und-ophthalmologie/,
des Unternehmens Geuder AG
min/documents/Instrumente/69002_Geuder-Hauptkatalog-Instru-
mente_DE_2018-06.pdf , der Carl Teufel GmbH
/ct/vielfalt/vielfalt.php; alle vorgenannten Links zuletzt besucht am
09. Januar 2019) sowie den vorgängig erwähnten Spezialinstrumenten der
Ophthalmologie (z.B. Laserskalpelle).
5.3.3 Vergleicht man bezüglich "chirurgischen Instrumenten" die allgemei-
nen und medizinischen Lexika miteinander, zeigt sich, dass es sich dabei
um zumeist kleinere, vielfach handhabbare Werkzeuge handelt, welche –
wie es das Wort chirurgisch impliziert – einen operativen Eingriff ermögli-
chen. Als solche Instrumente gelten zum einen die Standardinstrumente
sowie andererseits jene, dem Fachgebiet zugehörende Spezialinstru-
mente, in casu der Ophthalmologie. Dieser Befund wird durch die Belege
betreffend den als "ophthalmo-chirurgischen Instrumente" gehandelten
Waren bestätigt. Damit kann mit Blick auf das Verständnis der Abnehmer-
kreise, nämlich der Ophthalmologen (vgl. E. 3 hiervor), festgestellt werden,
dass unter "chirurgische Instrumente" wie auch "ophthalmo-chirurgische
Instrumente" sowohl standardchirurgische Instrumente als auch ent-
sprechende Spezialinstrumente der Ophthalmologie fallen. In beiden
Fällen sind komplexere, strombetriebene Instrumente möglich. Demzu-
folge ist – in Bestätigung der vorinstanzlichen Beurteilung (angefochtene
Verfügung, Ziff. 15 f.; Vernehmlassung, Ziff. 22) – festzustellen, dass das
Zeichen "AutonoMe" im Zusammenhang mit "ophthalmo-chirurgischen In-
strumenten" beschreibend ist, und zwar unabhängig davon, ob das Zei-
chen als "autonom(ous) me" oder "Autonomie" verstanden wird. Gerade im
Zusammenhang mit den komplexeren und durchaus strombetriebenen
ophthalmo-chirurgischen Instrumenten, beschreibt das strittige Zeichen die
mögliche Autonomie dieses Instruments, bzw. dass es dem Chirurgen Au-
tonomie schafft. In diesem Zusammenhang bringt die Beschwerdeführerin
bezüglich den chirurgischen Instrumenten wie Haken, Klammern und Pin-
zetten vor, dass diese nicht autonom sein können (Beschwerde, Rz. 29).
Diesbezüglich ist der Beschwerdeführerin insofern zuzustimmen als dass
diese Instrumente selber nicht autonom im Sinne von selbstbestimmt bzw.
selbstständig sein können. Sie dienen dem Chirurgen allerdings als Hilfs-
mittel und assistieren ihm quasi. Autonom ist ein Instrument bereits wenn
es selbsteffizient ist und damit nicht von einer Stromquelle abhängig ist,
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Seite 17
wie z.B. ein batteriebetriebenes Instrument. Dies kann bei diesen Waren
der Fall sein. Zudem handelt es sich um Hilfsmittel während dem operati-
ven Eingriff: Sie erleichtern bzw. ermöglichen dem Chirurgen den Eingriff
erst, was ihn oder sie in ihrer Arbeit selbständiger macht. Allerdings bedarf
es mehrerer Gedankenschritte um – wie von der Vorinstanz vorgebracht
(Vernehmlassung, Rz. 22) – im Zeichen des damit gekennzeichneten
chirurgischen Instrument einen direkten Beschrieb der Autonomieverschaf-
fung des Patienten (in casu bezüglich seines Sehvermögens) zu erkennen,
wenn dieses Instrument in einer Operation eingesetzt wird (vgl.
Beschwerde, Rz. 49), welche dem Patienten hernach ein selbständiges
sehen wieder ermöglichen kann. Mittels einer Operation kann dem Patien-
ten zwar – zum Beispiel in Bezug auf das Sehen – wieder ein Stück oder
gar gänzliche Autonomie ermöglicht werden, doch beschreibt "Autonomie"
diesfalls – wenn überhaupt – nicht die Ware selbst direkt, sondern das
Ergebnis eines mittels diesem derart gekennzeichneten Instrument durch-
geführten Unterfangens. Die Erhöhung der Autonomie des Patienten kann
also nicht herangezogen werden, um den beschreibenden Charakter des
strittigen Zeichens zu begründen.
5.3.4 Bezüglich der Definition von medizinischen Instrumenten lässt sich
ableiten, dass es sich hierbei um Instrumente handelt mittels welchen
nebst chirurgischen auch diagnostische oder therapeutische Massnahmen
durchgeführt werden können (vgl. Eintrag zu "Instrumentarium", in: DUDEN
WÖRTERBUCH MEDIZINISCHER FACHBEGRIFFE, a.a.O.; e contrario Eintrag zu
"Instrumente, chirurgische", in: PSCHYREMBEL KLINISCHES WÖRTERBUCH,
a.a.O.). Entsprechend gehören auch chirurgische Instrumente, also jene
die für einen operativen Eingriff nötig sind, zu den medizinischen Instru-
menten, da "medizinisch" quasi der "Oberbegriff" aller medizinischen Dis-
ziplinen darstellt (vgl. Eintrag zu "Medizin", in: DUDEN ONLINE,
). Damit umfassen die medizinischen Instrumente der
Ophthalmologie sowohl chirurgische als auch diagnostische und therapeu-
tische Instrumente. Es sind dies zum Beispiel ein Ophthalmoskop
( ;
dukt/produkt-detail/31548-heine-mini3000R-led-ophthalmoskop/; alle vor-
genannten Links zuletzt besucht am 09. Januar 2019), ein Tonometer
(
mente/schioetz-tonometer/ [zuletzt besucht am 09. Januar 2019]), ein
Retinoskop (
instrumente/ri-scoper-l-retinoskop/ [zuletzt besucht am 09. Januar 2019]),
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Binokularlupen (
sche-instrumente/supervu-galilean-binokularlupen/ [zuletzt besucht am
09. Januar 2019]), eine Handspaltlampe (
wendungsgebiete/ophthalmologie/produkt/produkt-detail/31285-heineR-
hsl150-handspaltlampe-35-v/ [zuletzt besucht am 09. Januar 2019]), ein
Siaskop (
gie/produkt/produkt-detail/35672-heine-beta200-led-skiaskop/ [zuletzt be-
sucht am 09. Januar 2019]), ein Durchleuchter
(
dukt/produkt-detail/31291-heine-finoff-durchleuchter-35-v/ [zuletzt besucht
am 09. Januar 2019]) oder auch Messbrillen (
/de/produkte/messbrillen-und-zubehoer/messbrillen-und-zubehoer/
[zuletzt besucht am 09. Januar 2019]). Dies sind mehrheitlich Handinstru-
mente, welche dem Ophthalmologen bei der Diagnostik helfen (vgl. die
jeweiligen Produktebeschreibungen a.a.O.).
5.3.5 Stellt sich also die Frage, ob "AutonoMe" im Zusammenhang mit
"ophthalmo-medizinischen Instrumenten" unterscheidungskräftig ist. Wie
soeben festgestellt, fallen nicht nur chirurgische sondern auch diagno-
stische und therapeutische Instrumente der Ophthalmologie darunter.
Gerade bei den Diagnoseinstrumenten handelt es sich häufig um kleinere
Handinstrumente, die vom Arzt gehalten werden und elektrisch etwas mes-
sen oder durchleuchten (vgl. E. 5.3.4 hiervor). Ein ausführendes Instru-
ment kann als autonom gelten, da es die ihm zugedachte Aufgabe selb-
ständig ausführt (vgl. E. 4.2.3 hiervor). Entsprechend kann ein ophthalmo-
medizinisches Instrument autonom sein und im Endeffekt dem Benutzer
Autonomie ermöglichen. Wie die Vorinstanz richtig ausführt, können
gewisse medizinische Instrumente je nach Ausführung eher unter den
Oberbegriff Apparat subsumiert werden (wie zum Beispiel ein Tonometer,
welcher entweder als Handgerät [vgl. E. 5.3.4 hiervor] wie auch als kontakt-
loser, automatisch messender Apparat erhältlich ist [vgl. z. B. ein kontakt-
loser Tonometer,
gie/essential-line-_-basisdiagnostik/tonometrie-und-netzhautuntersu-
chung/non-contact-tonometer-visuplan-500.html]). Diesfalls stellt sich die
Frage, ob diese Nähe zum Apparat ausreicht, um einen beschreibenden
Sinngehalt bereits für das Handinstrument, also die "analogere" Version
anzunehmen. Die Vorinstanz bejaht dies mit dem Hinweis auf die Über-
legungen, dass eine Ware durchaus unter zwei Oberbegriffe subsumierbar
sein kann und sich Oberbegriffe auch nicht gegenseitig ausschliessen (Ver-
nehmlassung, Ziff. 12). Auch wenn dieser Einschätzung entgegen zu
halten ist, dass es sich bei den Oberbegriffen auch nicht um Synonyme für
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Seite 19
einander handelt, und sie trotz allfälliger Überschneidungen doch eine Ein-
teilung und Aufteilung von Waren und Dienstleistungen ermöglichen sollen,
ist vorliegend festzuhalten, dass ein Gerät sowohl unter den Begriff des
Instruments als auch des Apparates fallen kann. Analog einem chirurgi-
schen Instrument, ist auch im Falle von medizinischen Instrumenten davon
auszugehen, dass komplexere, technischere Gerät – wie z. B. ein kontakt-
loser Tonometer – als Instrument einzuteilen ist. Demnach weist das Zei-
chen "AutonoMe" im Sinne von "autonome" oder "Autonomie" im Zusam-
menhang mit ophthalmo-medizinischen Instrumenten einen direkt be-
schreibenden Sinngehalt auf, nämlich, dass die damit gekennzeichneten
Waren entweder im Sinne des in E. 4.2.3 Gesagten autonom funktionieren
oder dem Benutzer (mehr) Autonomie verleihen. Dieser Hinweis ist
schliesslich auch im in der Gestaltung des Zeichens enthaltenen Wortspiel
von "autono" und "me" enthalten. Das Wortspiel zielt gerade darauf ab
beim Abnehmer einen Ich-Bezug herzustellen. Es ist der Vorinstanz dem-
nach beizupflichten (Vernehmlassung, Ziff. 21), dass im Zeichen der
direkte Beschrieb, wonach das Instrument dem Ophthalmologen "Autono-
mie" verleiht, enthalten ist.
6.
Die Beschwerdeführerin stützt ihr Hauptbegehren auch auf das in Art. 8
Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Gleichbehandlungsgebot. Mit
Verweis auf die internationalen Registrierungen IR 1058577 "INDEPEN-
DENCE" und IR 1260826 "AUTONOM HEALTH" sowie diversen anderen,
ihrer Ansicht nach mit dem strittigen Zeichen vergleichbaren Marken,
macht die Beschwerdeführerin dessen Verletzung geltend. Mit der Begrün-
dung, es fehle allen Voreintragungen an der Vergleichbarkeit, verneint die
Vorinstanz einen solchen Anspruch.
6.1 Das Gleichbehandlungsgebot besagt, dass juristische Sachverhalte
nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln sind (Art. 8 Abs. 1
BV). Dieselbe Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich
gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht erforderlich ist, dass
die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen identisch sind; es ge-
nügt, dass relevante Tatsachen im Hinblick auf die anzuwendenden
Normen gleich sind (BGE 112 Ia 193 E. 2b). Demgegenüber besteht grund-
sätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, insbesondere
dann, wenn nur in vereinzelten Fällen vom Gesetz abgewichen wurde.
Frühere – allenfalls fehlerhafte – Entscheide sollen nicht als Richtschnur
für alle Zeiten Geltung haben müssen (BGE 139 II 49 E. 7.1, 122 II 446
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Seite 20
E. 4a; Urteil des BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3 "Doppelhelix
[fig.]"; BVGE 2010/47 E. 10.1 "Madonna", Urteil des BVGer B-4848/2013
vom 15. August 2014 E. 5.1 "COURONNÉ"). Der Anspruch auf Gleich-
behandlung im Unrecht wird ausnahmsweise anerkannt, wenn eine stän-
dige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und
die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser
Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des BGer 4A_250/2009 vom 10. Sep-
tember 2009 E. 4 "UNOX [fig.]"; Urteile des BVGer B-1165/2012 vom
5. Februar 2014 E. 8.1 "Mischgeräte [3D]", B-7427/2006 vom 9. Januar
2008 E. 9.1 "Chocolat Pavot [fig.]"). Im Markenrecht wird das
Gleichbehandlungsgebot äusserst zurückhaltend angewendet, da die Ein-
tragungspraxis naturgemäss kasuistisch ist. So müssen die Marken
hinsichtlich Zeichenbildung und beanspruchter Waren vergleichbar sein,
wobei bereits geringfügige Unterschiede ins Gewicht fallen können
(MARBACH, SIWR III/1, N. 232 f.; Urteile des BGer 4A.5/2004 vom 25. No-
vember 2004 E. 4.3 "Firemaster", 4A_261/2010 vom 5. Oktober 2010
E. 5.1 "V"; BVGE 2016/21 E. 6.2 mit Hinweis "Goldbären"). Werden die
Voraussetzungen der Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise be-
jaht, ist zu prüfen, ob deren Anwendung nicht vorrangige öffentliche oder
private Interessen entgegenstehen (BGE 139 II 49 E. 7.1; 126 V 390 E. 6a;
123 II 248 E. 3c; PHILIPP DANNACHER, Der allgemeine Gleichheitssatz im
Markenprüfungsverfahren bei Gemeinschaftsmarken der EU sowie im
deutschen und im schweizerischen Markenprüfungsverfahren, Diss. 2012,
S. 39). Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots müssen im Rechtsmit-
telverfahren ausdrücklich gerügt werden, was auch die Obliegenheit ein-
schliesst, entsprechende Vergleichsfälle anzugeben (BVGE 2016/21 E. 6.2
"Goldbären"; Urteile des BVGer B-1456/2016 vom 7. Dezember 2016 E. 4
"Schweiz Aktuell", B-2609/2012 vom 28. August 2013 E. 8.1 "Schweizer
Fernsehen").
6.2 Die Beschwerdeführerin stützt ihren Anspruch unter anderem auf die
Schweizerischen Marken Nr. P-462531, Nr. P-430193, Nr. 523122,
Nr. 640908 und die internationalen Registrierungen IR 644633,
IR 1016526, IR 1115565, IR 955330. Es sind dies diverse Eintragungen,
welche die Begriffe "autonom", "autonomy" oder "autonomic" in Alleinstel-
lung oder mit Zusätzen enthalten. Abgesehen davon, dass die internatio-
nale Registrierung IR 644633 in der Schweiz keinen Markenschutz ge-
niesst und die Schweizerische Marke Nr. 523122 inzwischen gelöscht ist,
sind all die vorgenannten Voreintragungen weder für chirurgische und me-
dizinischen Instrumente noch für andere Waren der Klasse 10 eingetragen.
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Seite 21
Damit ist keine Vergleichbarkeit mit diesen Voreintragungen gegeben (Ur-
teil des BVGer B-1408/2015 vom 25. Oktober 2017 E. 5.4 "INFORMA").
6.3 Weiter bringt die Beschwerdeführerin die 2016 in der Schweiz zum
Markenschutz zugelassene internationale Registrierung IR 1260826
"AUTONOM HEALTH" vor. Diese ist in Klasse 10 u.a. für "instruments chi-
rurgicaux" und "instruments médicaux" registriert. Entgegen der vor-
instanzlichen Beurteilung (Vernehmlassung, Ziff. 26) handelt es sich bei
den vorliegend beanspruchten "ophthalmo-chirurgischen und ophthalmo-
medizinischen Instrumenten" um vergleichbare Waren, denn diese sind ja
gerade chirurgische bzw. medizinische Instrumente. Hingegen ist der Vor-
instanz dahingehend zuzustimmen, dass die Sinngehalte beider Zeichen
nicht vollständig vergleichbar sind. Der Sinngehalt der Voreintragung lautet
"autonome Gesundheit". Was unter "autonomer Gesundheit" zu verstehen
ist, bleibt unklar. Damit ist die Voreintragung wortwörtlich zwar verständlich,
doch führt die Kombination beider Begriffe, weil sich die Gesundheit auch
auf den Patienten beziehen kann (vgl. E. 5.3.3 hiervor), eher zu einem un-
terscheidungskräftigen – da unbestimmten – Ganzen. Im Vergleich dazu
fehlt dem strittigen Zeichen ein solcher Zusatz. Damit enthält die Voreintra-
gung mit "autonom" zwar ein mit dem strittigen Zeichen vergleichbaren Be-
standteil, doch unterscheiden sich die Sinngehalte beider Zeichen, sodass
die Beschwerdeführerin aus dieser Eintragung nichts zu ihren Gunsten ab-
leiten kann.
6.4 Schliesslich stützt die Beschwerdeführerin ihren Anspruch auf Gleich-
behandlung auch auf die 2012 in der Schweiz zum Markenschutz zugelas-
sene internationale Registrierung IR 1058577 "INDEPENDENCE". Diese
ist in Klasse 10 u.a. für "instruments pour la chirurgie orthopédique"
registriert. Im Zusammenhang mit dieser Voreintragung hält die Vorinstanz
fest, es könne offen gelassen werden, inwiefern der Sinngehalt des stritti-
gen Zeichens jenem der Voreintragung entspreche, da diese einzig Schutz
für chirurgische und nicht auch noch für medizinische Instrumente bean-
spruche (Vernehmlassung, Ziff. 26). Dieser Argumentation kann nicht ge-
folgt werden. "Independence" ist, wie die Beschwerdeführerin zu Recht
ausführt (Beschwerde, Rz. 58, 60 f.), ein Synonym für "autonomie". Damit
ist zwar nicht wortwörtlich das gleiche Zeichen beansprucht, sinngemäss
liegt aber eine Übereinstimmung vor. Weiter beanspruchten beide Marken
Schutz im Zusammenhang mit chirurgischen Instrumenten. Abgesehen
davon, dass chirurgische Instrumente in medizinischen Instrumenten ent-
halten sind, kann jedenfalls in Bezug auf die Schnittmenge "chirurgische
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Instrumente" festgestellt werden, dass vergleichbare Sachverhalte vorlie-
gen. Es ist der Beschwerdeführerin daher mindestens bezüglich der chirur-
gischen Instrumente beizupflichten, dass die Vorinstanz ein vergleichbares
Zeichen zum Markenschutz zugelassen hat. Allerdings vermag die
Beschwerdeführerin aus diesem Einzelfall nichts zu ihren Gunsten abzu-
leiten: Eine einzelne Voreintragung vermag, selbst wenn sie vergleichbar
ist, keine Praxis zu begründen (Urteil des BVGer B-4848/2013 vom 15. Au-
gust 2014 E. 5.3 mit Hinweis "COURONNÉ").
6.5 Die Beschwerdeführerin kann nach dem Gesagten aus den vorge-
brachten Markeneintragungen keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht ableiten. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
das Gleichbehandlungsgebot verletzt, stösst somit ins Leere.
7.
In einer Gesamtbetrachtung ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin mit
ihrem Hauptantrag nicht durchdringt. Dem Zeichen "AutonoMe" ist in Ver-
bindung mit den in Klasse 10 beanspruchten Waren "ophthalmo-
chirurgischen und -medizinischen Instrumenten" gemäss Art. 2 lit. a
MSchG aufgrund mangelnder Unterscheidungskraft der Markenschutz zu
verweigern. Verbleibt schliesslich im Zusammenhang mit den beanspruch-
ten Waren festzuhalten, dass aufgrund der bereits heute ersichtlichen tech-
nischen Entwicklung und dem medizinischen Einsatz von Robotik und
Künstlicher Intelligenz nicht auszuschliessen ist (vgl. E. 4.2.3 hiervor), dass
in Zukunft eine weitere Verschmelzung zwischen Instrument und Apparat
stattfinden und den Begriffen "autonom", "autonome" und "Autonomie" ein
noch aktuelleres Gewicht zukommen wird. Obschon der dem hinterlegten
Zeichen zugrunde liegende Begriff "autonome" kein medizinischer Fach-
begriff ist sondern dem allgemeinen Wortschatz angehört, haben Mitanbie-
ter ein Interesse daran, ihre medizinischen und chirurgischen Instrumente
als "autonom" zu bezeichnen (BVGE 2018 IV/3 E. 6.2 "WingTsun"). Zu
Recht führt die Vorinstanz im Zusammenhang mit der Abgrenzung von chi-
rurgischen Apparaten und Instrumenten aus (angefochtene Verfügung,
Ziff. 14 ff., Vernehmlassung, Ziff. 20), dass bereits heute vermehrt chirurgi-
sche Roboter eingesetzt werden und diese in der Presse mit "autonom"
(bzw. "autonomous" auf Englisch) beschrieben werden. Wohl ist der Be-
schwerdeführerin in diesem Zusammenhang dahingehend zuzustimmen,
dass nicht das effektive Instrument – wie z.B. das Skalpell –, sondern der
chirurgische Roboter autonom ist. Allerdings ist der Roboter sprichwörtlich
ein "Instrument", ein Mittel bzw. Werkzeug, des Chirurgen. Auch wird
dadurch deutlich, dass die Abgrenzungen zwischen Instrumenten und
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Seite 23
Apparaten in Zukunft noch schwieriger sein wird (Vernehmlassung, Ziff. 12
und 14). Unabhängig davon, ob der Roboter selber als chirurgisches In-
strument zu qualifizieren ist oder nicht, zeigt gerade diese Entwicklung,
dass der Begriff "Autonomie" im in E. 4.2.3 dargestellten Sinne auch in Zu-
kunft von grosser Wichtigkeit sein wird (vgl. auch STEFANIE KEISER, Robotik
in der Chirurgie, UZH News vom 9. Juni 2017, abrufbar unter:
). Damit
ist von einem relativen Freihaltebedürfnis auszugehen (BVGE 2018 IV/3
E. 6.2 "WingTsun").
8.
8.1 Nachdem die Beschwerde im Hauptpunkt abzuweisen ist, gilt es das
Eventualbegehren, mit welchem die Eintragung des Zeichens mit dem ein-
geschränkten Warenverzeichnis "manuell eingesetzte ophthalmo-medizi-
nische und -chirurgische Instrumente" in Klasse 10 beantragt wird, zu
prüfen. Die Beschwerdeführerin selber führt aus, bei der von ihr gewählten
positiven Einschränkung handle es sich um einen Pleonasmus (Be-
schwerde, Rz. 72) und sie stelle diesen Antrag einzig aus prozessualer
Vorsicht heraus (Beschwerde, Rz. 71). Unabhängig davon, dass der Be-
schwerdeführerin selber nicht ganz schlüssig erscheint, inwiefern diese
Einschränkung dem Zeichen Unterscheidungskraft verleihen soll, steht
jedenfalls fest, dass – wie im Hauptantrag behandelt – die manuelle Hand-
habung eines Geräts nichts am beschreibenden Sinngehalt des Zeichens
ändert (vgl. E. 5.3.6 f. hiervor). Im Einklang mit der Vorinstanz (Vernehm-
lassung, Ziff. 31) ist festzustellen, dass diese Einschränkung dem Zeichen
die nötige Unterscheidungskraft nicht zu verleihen vermag. Der Eventual-
antrag der Beschwerdeführerin ist damit als unbegründet abzuweisen.
8.2 Verbleibt schliesslich die Prüfung des von der Beschwerdeführerin in
ihrer Replik vom 10. Februar 2017 gestellten Subeventualbegehrens.
Damit beantragt sie die Eintragung des Zeichens "AutonoMe" lediglich für
"ophthalmo-chirurgische Instrumente" in Klasse 10. Unabhängig davon,
dass dieser Antrag erst mit der Replik gestellt wurde und damit fraglich ist,
ob darauf überhaupt einzutreten wäre (Urteil des BVGer B-3939/2016 vom
16. Mai 2018 E. 8.2 mit Hinweisen "YONG GLOBAL LEADERS"), ist fest-
zustellen, dass dieses Subeventualbegehren materiell bereits mit dem
Hauptantrag abgewiesen wurde. Das Zeichen "AutonoMe" ist im Zusam-
menhang mit "ophthalmo-chirurgische Instrumente" in Klasse 10 gemäss
Art. 2 lit. a MSchG vom Markenschutz auszuschliessen (vgl. E. 5.3.6 hier-
vor).
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9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das Markenein-
tragungsgesuch Nr. 58219/2016 "AutonoMe" zu Recht gemäss Art. 2 lit. a
MSchG zurückgewiesen hat. Die Beschwerde ist sowohl im Hauptpunkt als
auch im Eventual- und Subeventualantrag unbegründet und demnach ab-
zuweisen.
10.
10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten der Beschwer-
deführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten
zulasten der unterliegenden Partei umfassen nebst der Gerichtsgebühr
auch allfällige Kanzleigebühren (Art. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1
VGKE). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die
Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE).
Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung
an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbe-
deutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und
Fr. 100'000.– anzunehmen ist (BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]").
Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorliegende Verfahren auszu-
gehen. Damit sind die Gerichtskosten auf Fr. 3'000.– festzusetzen und an-
gesichts des Verfahrensausgangs der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Der von ihr in dieser Höhe einbezahlte Kostenvorschuss wird zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten verwendet.
10.2 Eine Parteientschädigung ist weder der unterliegenden Beschwerde-
führerin noch der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 und 3 VGKE).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– werden der Beschwerdeführerin auf-
erlegt und dem von ihr in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss ent-
nommen.
3.
Es werden keine Parteientschädigungen ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. mra; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Sabine Büttler
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden
(Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache
abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Be-
weismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid
und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 30. Januar 2019