Cour II
B-5732/2009
{T 1/2}
A r r ê t d u 3 1 m a r s 2 0 1 0
Bernard Maitre (président du collège), Vera Marantelli,
David Aschmann, juges,
Olivier Veluz, greffier.
B-5732/2009 et B-5733/2009
Compagnie des Montres Longines, Francillon SA,
représentée par Maître Eugen Marbach,
Fuhrer Marbach & Partner,
recourante,
contre
Buran SA,
représentée par Inteltech SA,
intimée,
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Procédures d'opposition nos 9338 CH 406'066 (fig.) /
CH 561'931 AVIATOR (fig.) et 9343 CH 406'066 (fig.) /
CH 563'462 AVIATOR (fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-5732/2009
Faits :
A.
Les enregistrements des marques suisses n° 561'931
(marque attaquée 1) et n° 563'462
(marque attaquée 2), déposées par Buran SA, ont été publiés dans la
Feuille officielle suisse du commerce (FOSC) respectivement nos 182
et 210 des 20 septembre et 30 octobre 2007. Buran SA revendiquait la
protection de ses marques pour les produits suivants de la classe 14 :
produits en métaux précieux et leurs alliages ou en plaqué compris
dans cette classe, horlogerie et instruments chronométriques (listes
modifiées suite aux révocations partielles du 18 février 2009, publiées
dans Swissreg le 23 avril 2009).
Les 18 et 20 décembre 2007, la Compagnie des Montres Longines,
Francillon SA (ci-après : Longines) a formé opposition totale contre
ces enregistrements auprès de l'Institut Fédéral de la Propriété
Intellectuelle. Ces oppositions se fondaient sur la marque suisse
n° 406'066
(ci-après : la marque opposante) enregistrée pour les produits suivants
des classes 7, 9 et 14 : micromoteurs, machines-outils ;
microbobines ; microbatteries ; microcircuits ; compteurs, appareils de
chronométrage sportif ; installations horaires ; dispositifs et tableaux
d'affichage du temps ; compte-tours ; parcomètres et tachymètres ;
instruments scientifiques de mesurage du temps ; montres,
mouvements, boîtes, cadrans, bracelets de montres, fournitures
d'horlogerie, chronomètres, chronographes, appareils de
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chronométrage sportif ; pendules, pendulettes et réveils ; tous
appareils chronométriques ; montres-bijoux, joaillerie et bijouterie.
Dans sa réponse du 24 juin 2008, Buran SA a conclu au rejet des
oppositions, contestant, notamment, l'usage de la marque opposante.
Invitée à répliquer, Longines a maintenu ses oppositions dans ses
écritures du 17 novembre 2008 et a produit des moyens de preuve
tendant à rendre vraisemblable l'usage de la marque opposante.
Dans sa duplique du 15 janvier 2009, Buran SA a maintenu ses
conclusions. Elle a pour l'essentiel relevé que la marque opposante
avait été utilisée dans une forme différente de celle figurant au
registre.
B.
Par décisions du 15 janvier 2009, l'Institut fédéral a rejeté, avec suite
de frais et de dépens, les oppositions formées par Longines contre les
enregistrements des marques attaquées. Il a en bref considéré que les
pièces produites ne permettaient pas de rendre vraisemblable l'usage
de la marque opposante.
C.
Par écritures du 9 septembre 2009, mises à la poste le même jour,
Longines (ci-après : la recourante) recourt contre ces décisions auprès
du Tribunal administratif fédéral (causes B-5732/2009 et B-5733/2009)
en concluant, sous suite de frais et dépens, à l'annulation des
décisions de l'Institut fédéral et au renvoi des causes auprès de ce
dernier pour qu'il rende de nouvelles décisions. La recourante soutient
en bref que l'autorité inférieure a violé le droit fédéral, a procédé à une
constatation inexacte et incomplète des faits pertinents ainsi qu'à une
appréciation arbitraire des preuves d'usage. Selon la recourante, ces
moyens de preuves permettraient de rendre vraisemblable l'usage de
la marque opposante dans sa forme enregistrée.
D.
Par décision incidente du 21 octobre 2009, le Tribunal administratif
fédéral a joint les causes B-5732/2009 et B-5733/2009 et a invité
l'autorité inférieure et Buran SA (ci-après : l'intimée) à répondre aux
recours.
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E.
Dans ses écritures du 20 novembre 2009, l'Institut fédéral propose le
rejet des recours, renonce à présenter des remarques et des
observations et renvoie aux motifs de ses décisions.
F.
Dans sa réponse du 28 janvier 2010, Buran SA conclut à l'admission
des recours et au renvoi des causes auprès de l'Institut fédéral pour
instruction complémentaire et nouvelle décision sur la question de la
forme de l'usage de la marque opposante. L'intimée estime que les
nouvelles preuves d'usage rendent "vraisemblable l'usage individuel
de la marque opposante". Elle prétend que, dans le cadre de la
procédure devant l'autorité inférieure déjà, la question débattue de
manière centrale résidait dans la forme de l'usage de ladite marque.
Elle fait ainsi grief à l'IPI de s'être abstenu d'examiner cette question.
G.
Les parties n'ayant présenté de demande pour des débats publics, il
est admis qu'elles y ont renoncé tacitement.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur les
présents recours (art. 31, 32 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32]) et art. 5 al. 2 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA,
RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue à la
recourante (art. 48 al. 1 PA). Les autres conditions de recevabilité sont
respectées (art. 11, 22a al. 1 let. b, 50, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA). Les
recours sont donc recevables.
2.
Par décision incidente du 21 octobre 2009, les causes B-5732/2009 et
B-5733/2009 ont été jointes. Cette jonction se justifie dans la mesure
où les recours concernent les mêmes parties, des faits de même
nature et portent sur une question matérielle identique, à savoir
l'usage de la marque opposante (voir en ce sens : ATF 131 V 461
consid. 1.2 ; VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID HUBER, in : Bernhard
Waldmann/Philippe Weissenberger [éd.], Praxiskommentar VwVG,
Zurich 2009, n. 10 ad art. 10).
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3.
En vertu de l'art. 31 al. 1 de la loi sur la protection des marques du
28 août 1992 (LPM, RS 232.11), le titulaire d'une marque antérieure
peut former opposition contre un nouvel enregistrement en se fondant
sur l'art. 3 al. 1 LPM. A teneur de l'art. 3 al. 1 let. c LPM, sont exclus
de la protection comme marque les signes similaires à une marque
antérieure et destinés à des produits ou des services identiques ou
similaires lorsqu'il en résulte un risque de confusion.
4.
Le droit à la marque prend naissance par l'enregistrement (art. 5 LPM)
et confère au titulaire le droit exclusif d'en faire usage pour distinguer
les produits ou les services enregistrés et d'en disposer (art. 13 al. 1
LPM). La protection est accordée pour autant que la marque soit
utilisée en relation avec les produits ou les services enregistrés
(activité commerciale de la marque) (art. 11 al. 1 LPM) telle qu'elle
figure au registre ou dans une forme ne divergeant pas
essentiellement de la marque enregistrée (cf. art. 11 al. 2 LPM). Si, à
compter de l'échéance du délai d'opposition ou, en cas d'opposition,
de la fin de la procédure d'opposition, le titulaire n'a pas utilisé la
marque en relation avec les produits ou les services enregistrés,
pendant une période ininterrompue de cinq ans, il ne peut plus faire
valoir son droit à la marque, à moins que le défaut d'usage ne soit dû
à un juste motif (art. 12 al. 1 LPM).
Si le défendeur invoque le non-usage de la marque antérieure en vertu
de l'art. 12 al. 1 LPM dans sa première réponse à l'opposition,
l'opposant doit rendre vraisemblable l'usage de sa marque ou
l'existence de justes motifs pour son non-usage (art. 32 LPM et 22
al. 3 de l'ordonnance du 23 décembre 1992 sur la protection des
marques [OPM, RS 232.111]). La vraisemblance doit se rapporter à
une période de cinq ans rétroactivement à compter de la date à
laquelle le défendeur a invoqué, dans sa première détermination, le
défaut d'usage de la marque opposante (sic! 2008 36 consid. 4
Kinder).
Il ressort de ce qui précède que le défaut d'usage n'est pas examiné
d'office, mais seulement lorsque le titulaire de la marque attaquée
l'invoque. Ainsi donc, si ce dernier retire son allégation en cours de
procédure, la question du défaut d'usage ne doit plus être examinée
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(ERIC MEIER, L'obligation d'usage en droit des marques, Zurich 2005,
p. 204 ; sic! 1997 577 consid. 4 Canal Plus).
5.
En l'espèce, l'intimée a contesté l'usage de la marque opposante dans
ses réponses aux oppositions du 24 juin 2008 ; la période à prendre
en considération pour l'examen de l'usage de la marque opposante
s'étend donc du 24 juin 2003 au 24 juin 2008. Au terme d'un examen
des preuves d'usage produites dans le cadre de la procédure devant
l'autorité inférieure, cette dernière a considéré que la vraisemblance
de l'usage de la marque opposante n'avait pas été apportée. La
recourante, qui produit de nouvelles preuves d'usage à l'appui de ses
recours, conteste cette appréciation. Elle soutient que l'Institut fédéral
a violé le droit fédéral, a procédé à une constatation inexacte et
incomplète des faits pertinents ainsi qu'à une appréciation arbitraire
des preuves d'usage tant sous l'angle du sérieux de l'usage que sous
celui de sa forme. Dans sa réponse aux recours, l'intimée reconnaît
pour sa part expressément l'usage commercial de la marque
opposante mais conteste la forme dans laquelle ladite marque a été
utilisée.
On doit bien constater que, sur la question de l'usage commercial
sérieux de la marque opposante déjà, la décision attaquée méconnaît
le droit fédéral et repose sur une appréciation incomplète et inexacte
des faits pertinents. En effet, l'opposant ne doit pas démontrer l'usage
sérieux de sa marque, mais uniquement le rendre vraisemblable
(art. 32 LPM). Le juge doit non seulement considérer l'usage comme
possible, mais également comme probable en se basant sur une
appréciation objective des preuves (arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-7449/2006 du 20 août 2007 consid. 4 et les réf. cit. Exit ;
cf. également : KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende
Markengebrauch in der Schweiz, Berne 2008, p. 190 s. ; MEIER, op. cit.,
p. 205 s.). Il ne doit pas être persuadé que la marque est utilisée ; il
suffit que la véracité des faits allégués soit plus élevée que leur
inexactitude (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-576/2009 du
25 juin 2009 consid. 2.2 et les réf. cit. Targin). Or, en l'espèce, il est
vrai que la recourante n'a versé au dossier aucune facture ou bulletin
de livraison en Suisse en relation avec les produits enregistrés. Il n'en
demeure pas moins qu'elle a joint à ses mémoires d'opposition un
classement 2007 des 50 meilleures marques suisses publié dans les
magazines Bilan et Bilanz de janvier 2007 (annexes 5 jointes aux
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mémoires d'opposition) que l'autorité inférieure n'a pas pris en
considération. Il en ressort que la marque horlogère "Longines",
classée vingtième, était valorisée en 2007 à 493 millions de francs, en
augmentation de 3,4 % par rapport à 2006, et qu'elle était présente
sur les marchés occidentaux. Il est donc hautement vraisemblable que
la recourante a sérieusement et intensivement commercialisé en
Suisse des produits horlogers marqués d'une forme du signe opposant
durant la période de contrôle. En présence d'un tel document, l'IPI
devait s'abstenir d'exiger des preuves directes d'un usage commercial
de la marque opposante, au risque, sinon, de violer l'art. 32 LPM qui
ne prévoit qu'un degré de la preuve atténué de l'usage – la
vraisemblance de l'usage suffit.
Par ailleurs, les annexes 5 (deux couronnes ou poussoirs de montre)
et 6 (une copie d'un extrait du catalogue général 2008/2009 de la
recourante) jointes aux répliques produites devant l'autorité inférieure
permettent à l'évidence de considérer, en relation avec le classement
précité, qu'il est hautement vraisemblable que la marque opposante a
été utilisée de manière sérieuse en relation avec des montres, des
montres-bijoux, des appareils chronométriques, des bracelets de
montres, des mouvements, des boîtes et des cadrans. Au demeurant,
les pièces 9, 10 et 11 (LonginesInfo), 12 et 13 (une couronne et son
plan), 14 et 15 (une boucle et un fermoir ainsi que le plan de ce
dernier), 18 (le catalogue général 2006/2007 et sa liste de prix) et 19
(un tableau indiquant le nombre de montres produites par la
recourante durant les années 2007 et 2008) jointes aux recours
permettent, dans leur ensemble, de confirmer la vraisemblance de
l'usage sérieux d'une forme de la marque opposante en relation avec
les produits précités durant la période de référence.
Enfin, on ne peut guère nier que la recourante est une manufacture
horlogère suisse de grande renommée et qu'il est de notoriété
publique qu'elle commercialise des montres et des chronomètres sous
ses marques en Suisse depuis des décennies. Aussi peut-on
sérieusement se demander si cette notoriété avérée ne suffit pas, déjà
elle-même, à attester la vraisemblance de l'usage sérieux des
marques de la recourante (cf. MEIER, op. cit., p. 195 et 206 ; ATF 130 III
113 consid. 3.4 et les réf. cit. Montessori). De surcroît, dans le cadre
de la présente procédure de recours, l'intimée a expressément admis
que la recourante avait rendu vraisemblable l'usage commercial
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sérieux de la marque opposante. Elle allègue en revanche qu'elle a été
utilisée dans une forme qui diverge de celle inscrite au registre.
6.
L'usage d'une forme de la marque qui ne diverge pas essentiellement
de la marque enregistrée est assimilé à l'usage de la marque (art. 11
al. 2 LPM).
En principe, la marque doit être utilisée dans la forme inscrite au
registre. Le caractère dynamique du marché et son évolution exigent
cependant que le titulaire d'une marque adapte cette dernière. C'est la
raison pour laquelle l'art. 11 al. 2 LPM précise que l'usage d'une forme
de la marque ne doit pas diverger essentiellement de la marque
enregistrée.
Selon la doctrine et la jurisprudence, il faut examiner si le caractère
distinctif de la marque est affecté dans son identité pour apprécier
l'importance des modifications apportées à la marque enregistrée. Les
divergences ne sont pas essentielles lorsque le public assimile la
marque utilisée à la marque enregistrée, bien qu'il puisse percevoir de
minimes différences (ATF 130 III 267 consid. 2.4 Tripp Trapp ; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-576/2009 du 25 juin 2009 consid. 8.2.2
et les réf. cit. Targin). Ainsi, l'omission d'éléments secondaires ou la
modernisation de l'écriture ne sont pas assimilées à des modifications
substantielles (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7439/2006 du
6 juillet 2007 consid. 4.1 Kinder).
S'agissant des marques figuratives, la forme utilisée différera souvent
de celle inscrite au registre. De telles marques doivent en effet
évoluer, suivre les goûts et les attentes des consommateurs afin de ne
pas perdre leur attrait. Lorsqu'une marque figurative est utilisée avec
un autre signe figuratif ou une indication verbale, l'usage ne sera
retenu que si ces adjonctions n'influent pas sur l'impression générale
laissée par la marque (MEIER, op. cit., p. 69 s. ; arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-648/2008 du 29 janvier 2009 consid. 6.2
Hirsch). Les marques inscrites avec une revendication de couleurs
doivent être utilisées avec ces couleurs à moins que la couleur ne joue
qu'un rôle secondaire pour le caractère distinctif de la marque.
S'agissant enfin des marques sans revendication de couleur,
l'utilisation de couleurs permet de maintenir l'usage de la marque, à
moins que l'impression d'ensemble produite s'en trouve modifiée
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(arrêts du Tribunal administratif fédéral B-648/2008 du 27 janvier 2009
consid. 6.1 et les réf. cit. Hirsch et B-576/2009 du 25 juin 2009
consid. 8.2.2 et 8.2.3. Targin).
7.
En l'espèce, la recourante soutient que l'autorité inférieure a considéré
à tort que la marque opposante avait été utilisée dans une forme
divergente de la marque enregistrée. La marque opposante serait
reproduite sur des couronnes et des boîtiers de montres ainsi que sur
certaines boucles de bracelets de montres. Les conclusions de
l'Institut fédéral sur ce point résulteraient d'une appréciation incorrecte
des faits. La recourante fait grief à l'IPI d'avoir insuffisamment motivé
ses décisions sur cette question, en violation du droit d'être entendu.
Au surplus, elle prétend que l'utilisation du logo "LONGINES (fig.)" doit
être assimilée à l'usage de la marque opposante.
Dans sa réponse, l'intimée estime que l'autorité inférieure n'a pas
examiné la question de la forme de l'usage de la marque opposante,
en particulier de savoir si l'usage du signe combiné "LONGINES (fig.)"
valide l'usage de la marque opposante.
7.1 Le droit d'être entendu comprend pour l'intéressé notamment le
droit de recevoir une décision suffisamment motivée pour qu'il puisse
la comprendre et l'attaquer utilement s'il y a lieu et pour que l'autorité
de recours soit en mesure, le cas échéant, d'exercer son contrôle.
Pour répondre à ces exigences, il suffit que l'autorité mentionne, au
moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a
fondé sa décision, de façon que l'intéressé puisse en apprécier la
portée et l'attaquer en connaissance de cause. II n'est pas nécessaire
que l'autorité se prononce sur tous les moyens des parties ; elle peut
se limiter aux questions décisives (ATF 126 I 97 consid. 2b, ATF 123 I
31 consid. 2c, ATF 122 IV 8 consid 2c). La violation du droit d'être
entendu entraîne en principe l'annulation de la décision viciée. Un tel
vice peut toutefois être exceptionnellement réparé par l'autorité de
recours lorsque le pouvoir de cognition de cette dernière n'est pas
restreint par rapport à celui de l'instance inférieure et s'il n'en résulte
aucun préjudice pour l'intéressé (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 et les réf.
cit.).
Dans les décisions attaquées, l'autorité inférieure a énuméré les
preuves d'usage produites par la recourante et a affirmé qu'elles
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illustraient, pour la plupart, un usage de la marque opposante dans
une forme clairement divergente de celle figurant au registre. Il y a
ainsi lieu d'admettre que l'intimée se trompe lorsqu'elle soutient que
l'Institut fédéral ne s'est pas prononcé sur la forme de l'usage de la
marque opposante. Cependant, dite autorité s'est limitée à affirmer
que la marque opposante avait été utilisée dans une forme clairement
divergente, sans procéder à une appréciation des preuves d'usage sur
cette question. Elle n'explique en particulier pas en quoi le public
n'assimilerait pas la marque utilisée à celle figurant au registre. Bien
qu'invitée à se prononcer sur les recours, dite autorité n'a apporté
aucune explication supplémentaire et s'est bornée à renvoyer aux
motifs de ses décisions. Alors qu'on est en droit d'attendre d'une
autorité spécialisée comme l'Institut fédéral qu'elle motive clairement
et de manière circonstanciée ses décisions, on doit bien admettre que
les décisions attaquées ne sont pas motivées s'agissant de la forme
de l'usage de la marque opposante et violent ainsi le droit d'être
entendu. Il conviendrait en conséquence d'annuler lesdites décisions
et de renvoyer les causes à l'Institut fédéral pour qu'il rende une
nouvelle décision sur la forme de l'usage de la marque opposante.
Toutefois, le pouvoir de cognition du Tribunal administratif fédéral pour
examiner la question juridique de la forme de l'usage de la marque
opposante n'est pas plus restreint que celui de l'Institut fédéral. Par
ailleurs, les parties n'encourraient aucun désavantage à ce que cette
question soit tranchée dans le présent arrêt. Dans ces conditions, la
violation du droit d'être entendu sera réparée par l'examen des
différentes preuves d'usage qui suivra et qui démontrera que la
marque opposante a clairement été utilisée dans sa forme enregistrée
et dans des formes qui n'en divergent pas essentiellement (voir dans
le même sens : ATF 129 I 129 consid. 2.2.3). De plus, le principe de
l'économie de procédure commande dans ces circonstances de
renoncer à un renvoi.
7.2 La recourante a produit, dans le cadre de l'ensemble des
présentes procédures d'opposition, un nombre important de moyens
de preuves sur lesquels figurent une représentation de la marque
opposante et qui sont en rapport avec la période de référence. Il s'agit
donc de déterminer si ces documents illustrent une utilisation de la
marque opposante telle qu'elle figure au registre. Dans le cas
contraire, il conviendra d'examiner si la ou les formes utilisées ne
divergent pas essentiellement de celle enregistrée.
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7.2.1 L'annexe 4 jointe aux répliques devant l'autorité inférieure, à
savoir un exemplaire du numéro du magazine Chrono de novembre
2007, illustre un nombre important de modèles de montres conçues
par la recourante et mises sur le marché en 2005 (p. 62 s. du
magazine), en 2006 (p. 105) et en 2007 (p. 14 ss, p. 42 ss et p. 104 du
magazine). Il en ressort que la marque opposante est utilisée, d'une
part, dans sa forme enregistrée ou dans la forme suivante
(ci-après : fig. 1) sur les couronnes de certains modèles de montres
(p. 14, 17, 18, 19, et 20 ss). D'autre part, on la retrouve associée à
l'indication verbale "LONGINES" (ci-après : "LONGINES [fig.]") sur la
plupart des cadrans des montres illustrées (cf. p. 14 ss, 42 ss, 62 ss et
74 s.).
Il ressort enfin d'un article du magazine qu'un "squelette" de la
marque opposante est représenté sur le balancier du calibre "L990"
(p. 78 ss du magazine).
7.2.2 En annexe 5 à ses répliques devant l'autorité inférieure, la
recourante a produit deux couronnes ou poussoirs de montres sur
lesquels figure la marque opposante telle qu'elle est enregistrée.
7.2.3 L'annexe 6 jointe aux répliques devant l'autorité inférieure, à
savoir la copie d'un extrait du catalogue général 2008/2009 de la
recourante, illustre des bracelets (p. 248) et des couronnes de
montres (p. 37 et 301) sur lesquels est représenté le signe opposant
sous la forme de la fig. 1. S'ajoutent également des photographies de
modèles de montres dont les cadrans contiennent le signe combiné
"LONGINES (fig.)". Ce dernier est enfin représenté sur la couverture
du catalogue.
En annexe 18 à ses recours, la recourante a joint le catalogue général
2006/2007 duquel il ressort que la marque opposante est représentée
dans sa forme enregistrée ou identique à la fig. 1 sur des boucles de
bracelets de montres (cf. par ex. p. 56, 154, 202 ou 266). On la
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retrouve dans sa forme combinée "LONGINES (fig.)" sur la couverture
du catalogue et de la liste de prix, sur le CD-ROM interactif, sur les
cadrans de la plupart des modèles de montres, sur des fermoirs de
certains bracelets de montres (cf. p. ex. p. 155) ainsi que sur les
couvercles et à l'intérieur des boîtes-écrins (p. 312 s.), sur les
étiquettes de prix (p. 324 s.) et sur la plaque des boîtiers de certains
modèles de montres (cf. p. 319).
7.2.4 Les annexes 9, 10 et 11 (Longinesinfos) jointes aux recours sont
des documents publicitaires de quatre pages en format A3 établis par
la recourante. Sur le bas de la page de couverture de ces documents
figure un emblème identique à celui représenté ci-dessus en fig. 1. Le
signe combiné "LONGINES (fig.)" est quant à lui représenté au bas de
chacune des pages finales. Une représentation de la marque similaire
à la fig. 1 se trouve sur les couronnes des montres illustrées dans
l'annexe 10 ; le signe combiné précité est quant à lui représenté sur
les cadrans des montres des annexes 10 et 11 ainsi qu'à l'intérieure
de la boîte-écrin illustrée à l'annexe 9.
7.2.5 Les annexes 12 et 13 jointes aux recours, à savoir une couronne
de montre ainsi que son plan, contiennent une représentation de la
marque opposante telle qu'elle figure au registre.
7.2.6 L'annexe 14 jointe aux recours contient une boucle et un fermoir
de bracelets de montre ; le plan du fermoir se trouve à l'annexe 15.
Alors que la boucle contient une représentation de la marque telle
qu'enregistrée, le fermoir est marqué d'un signe identique à la fig. 1.
7.3 Il ressort manifestement de ce qui précède que la marque
opposante a été apposée directement sur des produits horlogers
durant la période de référence dans sa forme enregistrée et que les
moyens de preuve produits dans le cadre de la procédure devant
l'autorité inférieure permettaient déjà d'arriver à cette conclusion. Dans
ces circonstances, il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres
utilisations de la marque opposante ne divergent pas essentiellement
de celle enregistrée.
Au demeurant, on ne peut guère nier que la forme mentionnée en
fig. 1 ne se distingue de celle enregistrée que par de très légers
détails affectant le sablier au centre de l'emblème. Ces modifications
ne changent en aucune façon l'impression d'ensemble de la marque
opposante. Enfin, l'adjonction de l'élément verbal "Longines" ne
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modifie également pas l'impression d'ensemble de la marque
opposante au point que le consommateur ne puisse plus assimiler la
forme utilisée à la marque figurant au registre (voir dans le même
sens : arrêt du Tribunal administratif fédéral B-648/2008 du 27 janvier
2009 consid. 6.2 Hirsch).
8.
Force est ainsi de conclure que c'est à tort que l'autorité inférieure a
considéré que la recourante n'avait pas rendu vraisemblable l'usage
de la marque opposante durant la période de contrôle et qu'elle a
rejeté les oppositions formées par la recourante à ce stade déjà. Les
recours doivent en conséquence être admis et les causes renvoyées à
l'Institut fédéral pour qu'il examine la question des motifs relatifs
d'exclusion concernant les marques attaquées ainsi que pour qu'il
statue à nouveau sur les frais d'opposition et les dépens (voir en ce
sens : arrêt du Tribunal administratif fédéral B-648/2008 du 27 janvier
2009 consid. 7 Hirsch).
8.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1
PA et 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais,
dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon
de procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4
FITAF).
Dans les procédures de recours en matière d'opposition, il y a lieu
d'évaluer l'intérêt de l'opposant à la radiation de la marque,
respectivement l'intérêt du défendeur au maintien de la marque
attaquée. Toutefois, le fait d'exiger dans chaque cas les preuves
concrètes de ces dépenses irait trop loin et pourrait avoir un effet
dissuasif par rapport aux frais relativement peu élevés de la procédure
de première instance. Faute d'autres pièces pertinentes quant à la
valeur litigieuse, l'ampleur du litige doit être fixée selon les valeurs
empiriques, soit entre Fr. 50'000.- et Fr. 100'000.- (ATF 133 III 490
consid. 3.3).
Au regard de ce qui précède, les frais de procédure doivent être fixés
à Fr. 4'000.-. Bien qu'elle conclut à l'admission des recours, l'intimée
succombe dans ses conclusions tendant au renvoi des causes à
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l'autorité inférieure pour qu'elle examine la forme de l'usage de la
marque opposante. Dans ces conditions, les frais de procédure
doivent être mis à sa charge. Les avances de frais de Fr. 2'000.-
chacune sont restituées à la recourante.
8.2 La recourante, qui obtient gain de cause, a droit à des dépens
(art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 FITAF). Les dépens comprennent les frais de
représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie
(art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les
honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF), lesquels sont calculés en
fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée
(art. 10 al. 1 FITAF).
En l'espèce, la recourante a produit deux notes d'honoraires, d'un
montant de Fr. 4'381.45 chacune. Les mémoires de recours du
9 septembre 2009 ont toutefois un contenu presque identique. Il se
justifie dès lors d'allouer à la recourante une indemnité équitable de
Fr. 6'000.- (TVA comprise) à titre de dépens pour la présente
procédure de recours.
9.
Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont admis. Partant, les chiffres 1, 2 et 3 des dispositifs
des décisions du 9 juillet 2009 de l'Institut Fédéral de la Propriété
Intellectuelle sont annulés et les causes sont renvoyées à ce dernier
pour nouvelles décisions dans le sens des considérants.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 4'000.-, sont mis à la
charge de l'intimée. Cette dernière est invitée à verser cette somme
dans les trente jours au moyen du bulletin de versement joint en
annexe. Les avances de frais de Fr. 2'000.- chacune versées par la
recourante sont restituées à cette dernière.
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3.
Des dépens, d'un montant de Fr. 6'000.- (TVA comprise), sont alloués
à la recourante et mis à la charge de l'intimée.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé ; annexes : formulaire "Adresse de
paiement" et actes en retour)
- à l'intimée (Recommandé ; annexes : bulletin de versement et acte
en retour)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. oppositions nos 9338 et 9343 ;
Recommandé ; annexe : dossier en retour)
Le président du collège : Le greffier :
Bernard Maitre Olivier Veluz
Expédition : 13 avril 2010
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