B-5740/2017 - Abteilung II - Surveillance des marchés financiers (divers) - Demande de levée du secret de fonction / déni de j...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-5740/2017, B-6561/2017



Ar r ê t d u 3 0 oc t ob r e 2 0 1 8
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Stephan Breitenmoser, Eva Schneeberger,
Daniel Willisegger, Francesco Brentani, juges,
Fabienne Masson, greffière.



Parties
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______,
5. E._______,
6. F._______,
7. G._______,
8. H._______,
9. I._______,
10. J._______,
11. K._______,
12. L._______,
13. M._______,
14. N._______,
15. O._______,
16. P._______,
17. Q._______,
18. R._______,
19. S._______,
20. T._______,
21. U._______,
22. V._______,
23. W._______,
24. X._______,
25. Y._______,
26. Y._______,
27. Z._______,
28. AA._______,
29. BA._______,
30. CA._______,
31. DA._______,
32. EA._______,
33. FA._______,
34. GA._______,
35. HA._______,
36. IA._______,
37. JA._______,
38. KA._______,
39. LA._______,
40. MA._______,
41. NA._______,
42. OA._______,
43. PA._______,
44. QA._______,
45. RA._______,
46. SA._______,
47. TA._______,
48. UA._______,
49. VA._______,
50. WA._______,
51. XA._______,
tous représentés par Maîtres Etienne Soltermann
et Cristobal Orjales, avocats,
recourants,



contre


Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Demande de levée du secret de fonction / déni de justice.


B-5740/2017
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Faits :
A.
Le 16 octobre 2015, les recourants ont introduit une demande en paiement
à l’encontre de YA._______ SA (ci-après : la banque) par-devant le
Tribunal civil de première instance de la République et canton de Genève
(ci-après : le tribunal civil). Ils reprochent à la banque son manque de
diligence dans la surveillance des comptes de ZA._______ et de
AB._______ Ltd. ouverts auprès d’elle, ayant servi à l’élaboration par
ZA._______ d’une large escroquerie, organisée sur le modèle du schéma
de « Ponzi », dont ils ont été victimes. L’ancienne Commission fédérale
des banques, alors compétente, avait mandaté la société
BB._______ GmbH en tant que liquidatrice dans la faillite du groupe
AB._______. Elle l’avait également chargée de rédiger un rapport
d’enquête sur lequel les recourants se sont notamment fondés dans leur
demande en paiement. En outre, ils y ont notamment expressément requis
le témoignage de CB._______ et DB._______.
B.
En date du 23 août 2017, les recourants ont demandé à l’Autorité fédérale
de surveillance des marchés financiers FINMA (ci-après : FINMA ou
autorité inférieure) de délier de leur secret de fonction quatre collaborateurs
de BB._______ GmbH ayant participé à la rédaction du rapport
susmentionné, soit CB._______, DB._______, EB._______ et
FB._______ ; ils ont expliqué avoir requis leur audition en qualité de
témoins devant le tribunal civil afin qu’ils confirment l’exactitude du contenu
dudit rapport et accroissent ainsi sa force probante.
C.
Par courrier du 5 septembre 2017, la FINMA a indiqué que, selon sa
pratique, elle ne fournissait aucune entraide administrative aux tribunaux
civils. En outre, elle a souligné qu’en tant qu’autorité administrative, elle
exécute un mandat de droit public et que la participation à des litiges de
droit civil comme en l’espèce contreviendrait aux buts de la surveillance
des marchés financiers. Elle a expliqué qu’en conséquence elle ne livrait
aux tribunaux civils aucun document, ses collaborateurs ou mandataires
n’étant par ailleurs pas témoins dans des procédures civiles ; de plus, elle
s’est référée à l’art. 40 let. c LFINMA (RS 956.1). Elle a noté que cette
pratique avait été confirmée par le Tribunal administratif fédéral
dans l’ATAF 2014/19 qui avait constaté expressément que les tribunaux
civils n’étaient, faute de base légale, pas autorisés à exiger de la FINMA la
production de documents. Celle-ci a considéré qu’il ne saurait en aller
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différemment de l’audition de témoins. Elle a déclaré que, pour ces motifs,
elle ne délierait pas les personnes concernées de leur secret de fonction.
D.
Entendue en qualité de témoin lors d’une audience du 12 septembre 2017,
CB._______ a indiqué n’avoir pas demandé à être déliée de son secret de
fonction, prenant en outre note d’un courrier de la FINMA selon lequel elle
ne l’avait pas été.
E.
Le 28 septembre 2017, les recourants ont sollicité une nouvelle fois la
levée du secret de fonction desdites personnes, mettant formellement la
FINMA en demeure de rendre une décision sujette à recours au sens de
l’art. 5 PA jusqu’au 6 octobre 2017 au plus tard.
F.
Par écritures du 9 octobre 2017, les recourants ont formé recours auprès
du Tribunal administratif fédéral contre le courrier de la FINMA du
5 septembre 2017 (cause B-5740/2017). Sous suite de frais et dépens, ils
concluent principalement au constat que la FINMA a commis un déni de
justice formel en ne rendant pas une décision conformément à leur requête
et au renvoi de la cause à la FINMA avec l’injonction de rendre une décision
dans les meilleurs délais ; subsidiairement, ils demandent l’annulation de
la décision – si elle devait être considérée comme telle – du 5 septembre
2017 et le constat que les points sur lesquels seront appelés à témoigner
les collaborateurs de BB._______ GmbH ne sont pas couverts par le secret
de fonction dès lors qu’ils sont de nature publique ; plus subsidiairement,
ils sollicitent l’annulation de la décision – si elle devait être considérée
comme telle – du 5 septembre 2017, et que ces personnes soient déliées
du secret de fonction et autorisées à témoigner ; encore plus
subsidiairement, ils requièrent l’annulation de la décision – si elle devait
être considérée comme telle – du 5 septembre 2017 et le renvoi de la
cause à l’autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des
considérants.
G.
Par courrier du 18 octobre 2017 adressé aux recourants, l’autorité
inférieure a, en premier lieu, rappelé la teneur de son courrier du
5 septembre 2017. En outre, elle a indiqué que leur demande du
28 septembre 2017 et les explications y figurant n’étaient aucunement de
nature à justifier un changement de sa pratique. Elle a par ailleurs renvoyé
à l’art. 41 LFINMA, indiquant que, dans le cas où les recourants
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persisteraient à vouloir que les personnes concernées soient déliées de
leur secret de fonction, il conviendrait au préalable de demander
l’intervention du tribunal civil compétent ; elle a ajouté n’avoir été contactée
par aucune autorité juridique genevoise.
H.
Le 20 novembre 2017, les recourants ont formé recours auprès du Tribunal
administratif fédéral contre le courrier de l’autorité inférieure du 18 octobre
2017 (cause B-6561/2017). Ils demandent préalablement sa jonction avec
la procédure B-5740/2017, formulant pour le surplus les mêmes
conclusions que celles figurant dans leur recours du 9 octobre 2017.
I.
Le tribunal de céans a procédé à la jonction des causes B-5740/2017 et
B-6561/2017 par décision incidente du 23 novembre 2017.
J.
Invitée à se déterminer, l’autorité inférieure conclut principalement à la
non-entrée en matière sur les recours et, subsidiairement, à leur rejet au
terme de ses remarques responsives du 22 décembre 2017. Elle déclare
n’avoir jamais refusé de prononcer une décision sujette à recours, ni dans
son courrier du 5 septembre 2017 ni dans celui du 18 octobre 2017 ; elle
estime que ces deux courriers ne constituent toutefois pas des décisions
administratives au sens de l’art. 5 PA. En outre, elle explique que, selon la
pratique, une éventuelle levée du secret de fonction ne peut être accordée
qu’en présence d’une convocation officielle du tribunal compétent ; se
référant à l’art. 41 LFINMA, elle ajoute que, si cette convocation donne lieu
à des différends, le Tribunal administratif fédéral statue sur les demandes
de l’une des autorités concernées, les parties à cette procédure étant
uniquement les autorités et non les particuliers. Elle note n’avoir reçu
aucune convocation officielle, pas plus qu’elle n’a eu connaissance d’une
telle convocation pour les témoins concernés. Elle précise que, dans tous
les cas, il ne revient pas aux parties de demander directement à la FINMA
que certaines personnes soient déliées du secret de fonction. Enfin, elle
déclare ignorer pourquoi et à quel propos elle aurait dû prononcer une
décision et même pourquoi elle serait tenue d’en rendre une.
K.
Dans leurs déterminations du 15 janvier 2018, les recourants déclarent
persister dans l’intégralité de leurs conclusions, à savoir que l’autorité
inférieure est tenue de donner suite à la demande de levée du secret de
fonction du 23 août 2017 en rendant une décision. Ils observent
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notamment avoir fourni des pièces attestant de la convocation officielle en
qualité de témoins des collaborateurs de BB._______ GmbH en produisant
la convocation de l’une d’entre eux, qui s’est présentée devant le tribunal
civil le 12 septembre 2017 mais n’y a cependant pas témoigné, faute
d’avoir été déliée de son secret de fonction. Finalement, ils mentionnent
que le tribunal civil, ayant lui-même invité les recourants à s’adresser à
l’autorité inférieure, s’est déclaré prêt à entendre ladite collaboratrice en
qualité de témoin une fois celle-ci déliée de son secret de fonction.
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d’office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
2.
À teneur des art. 31 et 33 let. d LTAF en relation avec l’art. 54 LFINMA, il
est du ressort du Tribunal administratif fédéral de juger des recours contre
les décisions rendues par la FINMA. En outre, en vertu de l’art. 46a PA, le
recours est également recevable si, sans en avoir le droit, l’autorité saisie
s’abstient de rendre une décision sujette à recours ou tarde à le faire
(recours pour déni de justice). Le recours pour déni de justice doit être
adressé à l’autorité qui aurait été compétente pour connaître du recours
contre la décision qui n’a précisément pas été rendue (cf. arrêts du TAF
A-692/2014 du 17 juin 2014 consid. 1.4, A-36/2013 du 7 août 2013
consid. 1 et A-2723/2007 du 30 janvier 2008 consid. 1.3, non publié in
ATAF 2009/1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2ème éd., 2013, n. 5.18 ; Message du 28 février
2001 concernant la révision totale de l’organisation judiciaire fédérale,
FF 2001 4206). Il s’ensuit que le Tribunal administratif fédéral s’avère
compétent pour statuer sur le présent recours.
3.
3.1 Conformément à sa teneur, l’art. 46a PA présuppose en outre
qu’aucune décision susceptible de recours n’ait été rendue (cf. FELIX
UHLMANN, in : Praxiskommentar VwVG, 2016, art. 46a PA n° 6). En vertu
de l’art. 5 al. 1 PA, sont considérées comme décisions les mesures prises
par les autorités dans des cas d’espèce, fondées sur le droit public fédéral
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et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits ou des
obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de
droits ou d’obligations (let. b) ou de rejeter ou de déclarer irrecevables des
demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou
obligations (let. c). Conformément à l’art. 5 al. 2 PA, sont aussi considérées
comme des décisions les mesures en matière d’exécution (art. 41 al. 1
let. a et b), les décisions incidentes (art. 45 et 46), les décisions sur
opposition (art. 30 al. 2 let. b et 74), les décisions sur recours (art. 61), les
décisions prises en matière de révision (art. 68) et d’interprétation (art. 69).
Acte de souveraineté adressé à un particulier, la décision a pour objet de
régler une situation juridique, c’est-à-dire de déterminer, de manière
obligatoire et contraignante, les droits et obligations de sujets de droit
(cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, p. 179 ; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n° 2.13).
La décision fixe un régime juridique individuel et concret et s’oppose en
cela à la norme qui est de nature générale et abstraite. La décision est
individuelle dans la mesure où elle s’adresse à un cercle déterminé de
destinataires et concrète dans la mesure où elle se rattache à une situation
particulière (cf. MOOR/POLTIER, op. cit., p. 198 ; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, op. cit., n° 2.12 ss). Ses effets doivent se produire tant à
l’égard des autorités qu’à celui de son destinataire (cf. ATF 135 II 38
consid. 4.3 ; 131 II 13 consid. 2.2 ; 121 II 473 consid. 2a ; 101 Ia 73
consid. 3a ; UHLMANN, op. cit., art. 5 PA n° 20).
La décision se trouve assortie d’un caractère contraignant, c’est-à-dire que
la relation juridique est tranchée de manière définitive et qu’elle ne peut en
principe plus être remise en cause (cf. MARKUS MÜLLER, Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, art. 5 PA
n° 20). Cette nature obligatoire à l’égard de l’administration et de
l’administré concerné apparaît ainsi comme une caractéristique des actes
dont il est question à l’art. 5 al. 1 PA. S’ils n’étaient pas obligatoires,
personne ne disposerait alors d’un intérêt suffisant à leur contestation par
la voie du recours (cf. ATF 104 Ib 239 consid. 1). Ne constituent ainsi pas
une décision l’expression d’une opinion, une simple communication, une
prise de position, une recommandation, un renseignement, une
information, un projet de décision ou l’annonce d’une décision, car il leur
manque un caractère juridique contraignant (cf. ATAF 2016/4
consid. 5.2.2 ; 2016/3 consid. 3.2 ; 2009/20 consid. 3.2 ; arrêts du TF
2C_282/2017 du 4 décembre 2017 consid. 2.1 ; 1C_197/2008 du 22 août
2008 consid. 2.2 et réf. cit. ; UHLMANN, op. cit., art. 5 PA n° 97).
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Conformément à l’art. 35 al. 1 PA, même si l’autorité les notifie sous forme
de lettre, les décisions écrites sont désignées comme telles, motivées et
indiquent les voies de droit. Cela étant, lorsqu’il s’agit de qualifier un acte
de décision, il importe peu que celle-ci soit désignée comme telle ou qu’elle
en remplisse les conditions formelles fixées par la loi (cf. ATF 133 II 450
consid. 2.1 ; ATAF 2008/15 consid. 2). Est bien plutôt déterminant le fait
qu’elle revête les caractéristiques matérielles d’une décision (cf. ATAF
2009/43 consid. 1.1.4 ss ; arrêt du TAF A-1672/2016 du 25 octobre 2016
consid. 1.2.1 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit., n° 2.14), selon des
critères objectifs et indépendamment de la volonté de l’autorité ou de celle
de l’administré (cf. arrêt du TAF A-5161/2013 du 7 avril 2015 consid. 1.2.1
non publié dans ATAF 2015/22). Il doit donc s’agir d’un acte de
souveraineté individuel adressé à un particulier, par lequel un rapport de
droit administratif concret, formant ou constatant une situation juridique, est
réglé de manière obligatoire et contraignante (cf. BENOÎT BOVAY, Procédure
administrative, 2015, p. 330 ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5e éd., 2006, ch. 854 ss ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
op. cit., p. 27, ch. 2.13 ss). Il n’y a pas de décision lorsque l’acte en
question ne contient pas d’éléments visant à produire des effets juridiques
et ne constate pas non plus des droits ou des devoirs individuels concrets ;
dans un tel cas, le recours privé de tout objet doit être déclaré irrecevable
(cf. arrêt du TAF B-2771/2011 du 9 octobre 2012 consid. 1.3 in fine et réf.
cit.).
3.2 En l’espèce, il convient d’examiner si les courriers de l’autorité
inférieure des 5 septembre 2017 et 18 octobre 2017 constituent des
décisions au sens de l’art. 5 PA. À cet égard, force est d’emblée de
constater que les conditions formelles prévues en particulier à l’art. 35 al. 1
PA − soit notamment la mention qu’il s’agit d’une décision ainsi que
l’indication des voies de droit − ne sont manifestement pas remplies.
Nonobstant, ce constat ne suffit pas encore à exclure l’existence d’une
décision. De plus, la volonté de la FINMA, contestant la qualification de
décisions des deux courriers en cause, ne s’avère pas non plus
déterminante même si l’on peut raisonnablement attendre de l’autorité
inférieure qu’elle rende ses décisions sous la forme prescrite et que, dès
lors, le fait significatif que les deux courriers n’en remplissent pas les
exigences formelles peut apparaître comme un indice probant qu’elle
n’entendait pas régler de manière définitive la situation de droit concrète
qui lui était soumise. De même, l’interprétation qu’en donnent les
recourants ne joue aucun rôle. Est seul décisif, en définitive, le point de
savoir si les courriers en cause dans la présente procédure réunissent
objectivement les spécificités structurelles d’une décision.
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S’agissant du courrier du 5 septembre 2017, il appert certes que l’autorité
inférieure paraît s’opposer à la levée du secret de fonction ; en outre, il ne
ressort pas de ce courrier qu’elle entendait se prononcer une nouvelle fois
ultérieurement sur la demande des recourants. Cela étant, dans leur
courrier du 23 août 2017 auquel le pli de l’autorité inférieure du
5 septembre 2017 fait suite, les recourants ne sollicitaient pas (encore)
expressément que l’autorité inférieure rende une décision au sens de
l’art. 5 PA sur cette question. En outre, la motivation de sa position par
l’autorité inférieure se révèle particulièrement laconique et peu précise si
bien que l’on peine en particulier à y discerner clairement sur quelle base
elle la fonde. En effet, d’une part, elle se réfère à l’art. 40 let. c LFINMA à
teneur duquel elle peut refuser de communiquer aux autorités de poursuite
pénale et à d’autres autorités suisses des informations non accessibles au
public ou de leur transmettre des documents dans la mesure où cette
collaboration n’est pas compatible avec les buts de la surveillance des
marchés financiers. Elle paraît de la sorte considérer que la voie
empruntée par les recourants n’est pas adéquate et que ceux-ci ne
seraient ainsi pas habilités à requérir la levée du secret de fonction ; elle
confirmera d’ailleurs ce point dans son courrier du 18 octobre 2017 puis
dans ses remarques responsives du 22 décembre 2017. D’autre part, elle
déclare quand même qu’elle ne lèvera pas le secret de fonction. Cela étant,
l’emploi du futur, suivant une référence à la collaboration entre les
autorités, laisse penser qu’elle ne rejette pas de manière formelle la
requête des recourants tendant à la levée du secret de fonction mais
qu’elle les renseigne sur sa pratique en matière de collaboration. Par
conséquent, faute de caractère clairement contraignant, son courrier du
5 septembre 2017 ne saurait être qualité de décision au sens de l’art. 5 PA.
Pour ce qui est de son courrier du 18 octobre 2017, l’autorité inférieure se
contente en substance d’y rappeler le contenu de son courrier du
5 septembre 2017. Renvoyant à l’art. 41 LFINMA, il indique en outre aux
recourants que, s’ils persistent à demander que soient déliées de leur
secret de fonction les personnes concernées, il leur faudra au préalable
demander l’intervention du tribunal civil compétent, précisant n’avoir,
jusqu’à ce jour été contacté dans cette affaire par aucune autorité juridique
du canton de Genève. Ainsi, il sied de relever que la FINMA n’y tranche
pas davantage la question du secret de fonction que dans son courrier du
5 septembre 2017. Au contraire, elle y exprime plus clairement encore que
les recourants n’ont pas emprunté la voie adéquate sans pour autant
refuser formellement d’entrer en matière ; en outre, la teneur de ce courrier
indique, comme celle du précédent, qu’elle considère que la levée sera
refusée si la voie appropriée est empruntée.
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3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que les courriers de
la FINMA des 5 septembre 2017 et 18 octobre 2017 ne constituent pas des
décisions au sens de l’art. 5 PA.
4.
Par ailleurs, le dépôt d’un recours pour déni de justice suppose non
seulement que l’autorité inférieure n’ait pas rendu la décision attendue
mais également que l’intéressé ait requis de l’autorité compétente cette
décision et qu’il existe un droit à se la voir notifier (cf. ATAF 2014/44
consid. 4.2 ; ATAF 2009/1 consid. 3 ; arrêt A-692/2014 consid. 2.2 ; KÖLZ/
HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3ème éd. 2013, n° 1306 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, op. cit.,
n° 5.20). Cela étant, la question de savoir si un recourant dispose d’un droit
à se voir notifier la décision qu’il demande ou si ce n’est pas le cas, par
exemple en raison du défaut de qualité de partie, ne constitue pas une
question de recevabilité du recours pour déni de justice mais doit être
tranchée dans le cadre de son examen matériel (cf. arrêt du TAF
B-4726/2016 du 10 avril 2017 consid. 2.2 et les réf. cit.).
Partant, les recours pour déni de justice s’avèrent recevables.
5.
Dans ses courriers des 5 septembre 2017 et 18 octobre 2017, l’autorité
inférieure laisse entendre qu’il appartient au juge civil de requérir la
collaboration de la FINMA sur la base des art. 38 ss LFINMA et que, de ce
fait, les recourants ne pourraient pas se voir notifier la décision qu’ils
demandent. Or, il appert que ces dispositions comprennent des normes
concernant la collaboration avec, d’une part, les autorités pénales (art. 38
LFINMA) et, d’autre part, les « autres autorités suisses » (art. 39 LFINMA).
En vertu de cette seconde disposition, la FINMA est habilitée à
communiquer à d’autres autorités suisses exerçant des tâches de
surveillance ainsi qu’à la Banque nationale suisse (BNS) les informations
non accessibles au public dont elles ont besoin pour s’acquitter de leurs
tâches (al. 1) ; elle peut en outre échanger avec le Département fédéral
des finances des informations non accessibles au public concernant
certains participants au marché si cela sert à maintenir la stabilité du
système financier (al. 2). D’emblée, il apparaît que les « autres autorités »
au sens de cette disposition sont uniquement celles exerçant des tâches
de surveillance. Il s’agit en particulier de la Commission des offres
publiques d’acquisition, l’Autorité fédérale de surveillance en matière de
révision et la Commission de la concurrence, mais aussi l’Office fédéral de
la santé publique, l’Office fédéral des assurances sociales et la
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Commission fédérale de l’électricité. Peuvent également entrer en ligne de
compte les autorités cantonales et régionales, et notamment celles qui
travaillent dans le domaine de la prévoyance professionnelle. Cette
disposition ne concerne pas d’autres autorités (notamment judiciaires et
fiscales) (cf. Message du 3 septembre 2014 concernant la loi sur
l’infrastructure des marchés financiers, FF 2014 7235, 7361). De surcroît,
les participants à la procédure prévue à l’art. 41 LFINMA visant le
règlement des litiges découlant de la collaboration sont les seules autorités
entre lesquelles existent les différends en matière de collaboration ; les
personnes physiques éventuellement concernées ne peuvent pas prendre
part à la procédure (art. 36a LTAF ; cf. SCHWOB/WOHLERS, in : Basler
Kommentar Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2ème éd., 2011,
art. 39 LFINMA n° 3). Aussi, le tribunal civil ne peut requérir la collaboration
de la FINMA sur la base des art. 38 ss et que, quand bien même il le
pourrait, les recourants ne seraient pas habilités à y prendre part.
6.
6.1 Un droit à se voir notifier une décision (cf. supra consid. 4) existe
lorsqu’une autorité est tenue d’agir, de par le droit applicable, en rendant
une décision, et que l’intéressé qui s’en prévaut a la qualité de partie selon
l’art. 6 PA en relation avec l’art. 48 al. 1 PA (cf. ATAF 2009/1 consid. 3 ;
ATAF 2008/15 consid. 3.2 ; cf. également MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
op. cit., n° 5.20 et n° 5.23 ; JÉROME CANDRIAN, Introduction à la procédure
administrative fédérale, 2013, n° 114, p. 73).
En outre, l’art. 14 LFINMA, portant sur le secret de fonction, ne précise pas
quelles sont les personnes habilitées à solliciter sa levée ni la procédure à
suivre. Il prescrit seulement que le personnel et les organes de la FINMA
sont tenus de garder le secret sur les affaires du service (al. 1), que
l’obligation de garder le secret subsiste après la fin des rapports de travail
ou de la période de fonction (al. 2), qu’un membre du personnel ou d’un
organe de la FINMA ne peut s’exprimer, dans le cadre d’une audition ou
d’une procédure judiciaire, en tant que partie, témoin ou expert sur des faits
liés à sa fonction et constatés dans l’accomplissement de ses tâches, que
s’il y a été autorisé par la FINMA (al. 3) et que les personnes mandatées
par la FINMA (chargés d’audit, chargés d’enquête, délégués à
l’assainissement, liquidateurs, gérants) sont également soumises au
secret de fonction (al. 4). À défaut de disposition spécifique, il convient
d’appliquer les principes découlant de la PA. Selon la jurisprudence, le
principe consacré à l’art. 25 al. 2 PA, selon lequel l’autorité compétente
donne suite à une demande en constatation si le requérant prouve qu’il a
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un intérêt digne de protection, est également valable, par analogie, pour
les décisions ordonnant une prestation et les décisions formatrices (cf. ATF
120 Ib 351 consid. 3a et la réf. cit. ; arrêt du TF 2C_188/2010 du 24 janvier
2011 consid. 4.5 ; ISABELLE HÄNER, in : Praxiskommentar VwVG, art. 25 PA
n° 14). D’après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l’intérêt digne de
protection au sens de l’art. 25 al. 2 PA peut être de nature juridique ou un
simple intérêt de fait ; en tout état de cause, il doit être particulier, direct et
actuel (cf. ATF 120 Ib 351 consid. 3b ; 114 V 201 consid. 2c et arrêts cités).
La possibilité que les parties à une procédure civile demandant l’audition
de témoins soumis au secret de fonction disposent d’un intérêt digne de
protection suffisant à obtenir une décision sur la levée dudit secret ne
saurait être d’emblée exclue (cf. ATF 142 II 256). Cela étant, pour que
l’autorité habilitée à prononcer sa levée (art. 320 al. 2 CP) puisse
reconnaître aux parties à une procédure civile l’existence d’un tel intérêt,
une simple requête de leur part en ce sens à n’importe quel moment ne
suffit pas ; l’admission de cet intérêt présuppose au contraire à tout le
moins qu’une ordonnance de preuves (art. 154 CPC [RS 272]) désignant
l’audition des témoins demandés comme moyens de preuve admis ait déjà
été rendue.
6.2 En l’espèce, les recourants ont expressément demandé à l’autorité
inférieure de prononcer la levée du secret de fonction de quatre
collaborateurs de BB._______ GmbH ayant participé à la rédaction du
rapport d’enquête, soit CB._______, DB._______, EB._______ et
FB._______. Cela étant, il appert que le dossier produit par les recourants
ne comprend pas d’ordonnance de preuves au sens de l’art. 154 CPC qui
admettrait comme moyen de preuve l’audition des personnes dont la levée
du secret de fonction a été demandée à l’autorité inférieure. Conformément
à ce qui a été exposé précédemment, faute de contenir au moins ce
document, le dossier ne permet ni à la FINMA ni au tribunal de céans de
leur reconnaître un intérêt digne de protection et, partant, un droit à obtenir
une décision au fond sur cette question.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que l’absence de
droit à obtenir une décision doit conduire au rejet des recours pour déni de
justice.
7.
En outre, les recourants ont formé différentes conclusions subsidiaires sur
le fond visant le cas où les courriers de la FINMA des 5 septembre 2017 et
18 octobre 2017 constitueraient des décisions au sens de l’art. 5 PA. Dès
lors qu’il est établi que ces courriers ne peuvent être qualifiés comme telles
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(cf. supra consid. 3), lesdites conclusions se révèlent irrecevables
(cf. ATAF 2016/28 consid. 1.4).
8.
8.1 Les frais de procédure comprenant l’émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L’émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l’ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l’espèce, les recourants ont succombé dans l’ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s’élèvent à
3’000 francs, doivent être intégralement mis à leur charge. Ils seront
compensés par l’avance de frais de 3’000 francs versée par les recourants
dès l’entrée en force du présent arrêt.
8.2 Vu l’issue de la procédure, les recourants n’ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Les recours sont rejetés, dans la mesure où ils sont recevables.
2.
Les frais de procédure, d’un montant de 3’000 francs, sont mis à la charge
des recourants. Ce montant sera compensé par l’avance de frais déjà
versée de 3’000 francs dès l’entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n’est pas alloué de dépens.

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4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (acte judiciaire) ;
– à l’autorité inférieure (n° de réf. […] ; acte judiciaire).


Le président du collège : La greffière :

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu’ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).

Expédition : 1er novembre 2018