B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5756/2014
Ur t e i l vom 1 8 . M a i 2 0 1 7
Besetzung
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Richter Jean-Luc Baechler,
Richter Francesco Brentani,
Richter Pietro Angeli-Busi,
Richterin Eva Schneeberger;
Gerichtsschreiberin Julia Haas.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Roman Heiz,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Bankenrechtliche Gewährs- und Organisationserfordernisse.
B-5756/2014
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die X._______ AG mit Sitz in (…) (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
ist eine von mehreren hundertprozentigen Tochtergesellschaften der (…).
Die Beschwerdeführerin bezweckt gemäss Eintrag im Handelsregister den
Betrieb einer Bank in der Schweiz mit dem Schwergewicht in der Anlage-
beratung und der Vermögensverwaltung. Zur Ausübung ihrer Tätigkeit ver-
fügt sie über eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht
FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz) als Bank und Effektenhändlerin.
A.b Von 2002 bis 2013 unterhielt die Beschwerdeführerin Geschäftsbezie-
hungen zur Y._______ AG (zuletzt: Y._______ AG in Liquidation). Die
Y._______ AG bezweckte gemäss Handelsregistereintrag Anlagebera-
tung, Vermögensverwaltung und Vermögensplanung für private und insti-
tutionelle Kunden. Verwaltungsratspräsident und Inhaber der Y._______
AG war Y._______. Die Y._______ AG wurde unterdessen aufgelöst.
Als externe Vermögensverwalterin (nachfolgend auch: eVV) betreute die
Y._______ AG bei der Beschwerdeführerin rund 80 Kunden mit einem Ge-
samtvermögen zwischen Fr. 55 Mio. und Fr. 91 Mio. Hierzu unterzeichne-
ten die Kunden der Y._______ AG jeweils eine „Verwaltungsvollmacht an
Dritte“, welche den Vertretungsumfang durch die Y._______ AG regelte.
Bei einzelnen seiner Kunden hatte der Inhaber Y._______ zudem indirekt
eine Organstellung inne und zeichnete für jene folglich auch als Organ. Die
Korrespondenz mit sämtlichen Kunden erfolgte banklagernd mit Kopie an
die Y._______ AG.
B.
B.a Mit Schreiben vom 31. Mai 2012 teilte die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin mit, dass sie Abklärungen über die Y._______ AG bzw. deren Ver-
waltungsratspräsidenten Y._______ wegen des Verdachts auf eine nach
den Finanzmarktgesetzen illegale Tätigkeit durchführe und dass ihr zwei
Strafanzeigen gegen Y._______ wegen ungetreuer Geschäftsbesorgung
vorliegen würden. Sodann ersuchte sie die Beschwerdeführerin um Aus-
kunft und Informationen über die entsprechenden Kontobeziehungen. In
der Folge holte die Vorinstanz diverse weitere Informationen und Doku-
mente von der Beschwerdeführerin ein. Auf Aufforderung der Vorinstanz
hin liess die Beschwerdeführerin ihre Geschäftsbeziehungen zur
Y._______ AG zudem von einer Anwaltskanzlei aufarbeiten (nachfolgend:
Untersuchungsbericht).
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B.b Mit Schreiben vom 11. November 2013 teilte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin mit, dass sie ein Enforcementverfahren gegen sie eröff-
net habe. Daraufhin holte die Vorinstanz bei der Beschwerdeführerin di-
verse weitere Unterlagen und Informationen ein, namentlich eine Stich-
probe von Kundendossiers. Am 27. März 2014 teilte die Beschwerdeführe-
rin der Vorinstanz sodann telefonisch mit, dass im Zusammenhang mit der
Tätigkeit von Y._______ nicht nur gegen diesen, sondern auch gegen
A._______, das Geschäftsleitungsmitglied der Beschwerdeführerin, Straf-
untersuchungen liefen. Am 2. April 2014 vernahm die Vorinstanz
A._______ und B._______, welcher seit 2008 die Aufgaben der Compli-
ance-Funktion und der Geldwäschereifachstelle bei der Beschwerdeführe-
rin wahrnimmt, als Zeugen ein. In der Folge lud die Vorinstanz die Be-
schwerdeführerin zu einer schriftlichen Stellungnahme ein und holte wei-
tere Unterlagen – unter anderem den Bericht der internen Revision – von
ihr ein. Die Beschwerdeführerin liess sich am 10. Juni 2014 – ergänzt am
23. Juni 2014 – vernehmen und beantragte u.a., das Enforcementverfah-
ren sei bis zur rechtskräftigen Erledigung der Strafuntersuchungen gegen
Y._______ und A._______ zu sistieren.
C.
Mit Verfügung vom 5. September 2014 stellte die Vorinstanz fest, dass die
Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre Geschäftsbeziehung zur
eVV Y._______ AG aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt
habe (Ziff. 1 des Dispositivs). Sie ordnete die Veröffentlichung der Erwä-
gungen sowie des Dispositivs der Verfügung nach Eintritt der Rechtkraft
unter Nennung der Beschwerdeführerin für die Dauer von zwei Jahren auf
ihrer Internetseite an (Ziff. 2 des Dispositivs) und auferlegte der Beschwer-
deführerin die Verfahrenskosten (Ziff. 3 des Dispositivs).
Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dass das Geschäftsmodell der
eVV Y._______ AG in vielerlei Hinsicht ungewöhnlich gewesen sei. Die Be-
schwerdeführerin habe dies zwar erkannt, sie habe jedoch erst reagiert,
als es Anfang 2012 zu einer Strafanzeige gegen Y._______ gekommen sei.
Ihrer Pflicht, die entsprechenden Risiken angemessen zu erfassen und zu
begrenzen, sei sie damit nicht bzw. nur unzureichend nachgekommen.
Zwar gehe die Beschwerdeführerin zu Recht davon aus, dass sie als De-
potbank keinen Informations- oder Risikoaufklärungspflichten gegenüber
den Depotkunden unterliege, wenn diese einen professionellen Vermö-
gensverwalter zur Verwaltung ihres Vermögens eingesetzt und diesen ihr
gegenüber bevollmächtigt hätten. Allerdings habe sie die Geschäftsbezie-
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hung dann unter dem Blickwinkel der eigenen Risikoexponierung zu prü-
fen, wenn Anzeichen dafür bestünden, dass der Vermögensverwalter das
verwaltete Kundengeld an sich selber übertrage und sie Transaktionsauf-
träge somit möglicherweise in Verletzung der Drittverwaltungsvollmacht
ausführe oder auf andere Weise an einem rechts- oder sittenwidrigen Ge-
schäft mitwirke. Indem die Beschwerdeführerin es unterlassen habe, die
erforderlichen Risikoabklärungen und -kontrollen in der Geschäftsbezie-
hung zur eVV Y._______ AG vorzunehmen, habe sie die bankengesetzli-
chen Organisations- und Gewährserfordernisse und damit aufsichtsrecht-
liche Bestimmungen schwer verletzt.
D.
Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 8. Oktober
2014 – mit Nachtrag am 29. Oktober 2014 – beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde ein. Sie beantragt, die Verfügung der Vorinstanz vom
5. September 2014 sei aufzuheben, eventualiter sei Ziffer 2 der Verfügung
aufzuheben, subeventualiter sei die Angelegenheit zur neuen Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen in der Beschwerdeschrift an die Vorinstanz
zurückzuweisen, stets unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten
der Staatskasse.
Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerdebegründung, die Vor-
instanz habe den einschlägigen Sachverhalt nicht richtig bzw. unvollstän-
dig ermittelt. Es sei insgesamt gar nicht erstellt, dass die Y._______ AG die
Vermögensanlagen ihrer Kunden im eigenen Interesse vorgenommen
habe. Entgegen der Aussagen der Vorinstanz habe sie sodann bereits vor
Bekanntwerden der Strafanzeige gegen Y._______ Risikoanalysen durch-
geführt und Massnahmen getroffen, welche über diejenigen bei ihren an-
deren Vermögensverwaltern hinausgehen würden. Als reine Depotbank sei
sie nicht verpflichtet, Kunden von risikoreichen Geschäften abzuraten oder
die Vermögensverwaltungstätigkeiten des externen Vermögensverwalters
zu überwachen. Die Risikoanalyse der Beschwerdeführerin sei aus dama-
liger Sicht angemessen gewesen. Auch die Revisionen hätten das Ge-
schäft der Beschwerdeführerin mit der Y._______ AG und ihre diesbezüg-
lichen Risikoerfassung und -begrenzung beurteilt und hätten keine Pflicht-
verletzungen der Beschwerdeführerin festgestellt. Ihre Geschäftsbezie-
hungen zur Y._______ AG seien sodann auf Verlangen der Vorinstanz
auch noch von einer renommierten Kanzlei untersucht worden. Auch diese
Untersuchungen hätten ergeben, dass die Beschwerdeführerin keine auf-
sichtsrechtlichen Pflichten verletzt habe. Insgesamt sei der Vorwurf einer
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schweren Verletzung von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen daher unbe-
rechtigt. Der Beschwerdeführerin könnten allerhöchstens punktuelle Fehl-
einschätzungen innerhalb der von ihr durchgeführten Risikoanalysen vor-
geworfen werden, welche jedoch nicht als schwer zu qualifizieren seien
und den Erlass einer (Feststellungs-)Verfügung nicht rechtfertigen würden.
In einem Eventualstandpunkt bringt die Beschwerdeführerin schliesslich
vor, die angeordnete Massnahme der Veröffentlichung sei – selbst wenn
von einer schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Pflichten ausgegangen
werden müsse – im vorliegenden Fall unverhältnismässig.
E.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 22. Dezem-
ber 2014 hält die Vorinstanz vollumfänglich an ihrer Verfügung vom 5. Sep-
tember 2014 fest und beantragt die kostenfällige Abweisung der Be-
schwerde vom 8. Oktober 2014.
F.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter Stellungnahme vom 16. Februar
2015 hält die Beschwerdeführerin vollumfänglich an ihrer Beschwerde vom
8. Oktober 2014 fest. Im Sinne eines echten Novums verweist sie unter
anderem auf eine Informationsveranstaltung der C._______ Company und
der D._______ Company vom 3. Februar 2015 in (…) und bestreitet erneut
die Wertlosigkeit der betreffenden Titel.
G.
Mit Stellungnahme vom 26. Februar 2015 hält die Vorinstanz ihrerseits an
ihrem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde vom 8. Ok-
tober 2014 fest.
Auf die erwähnten und weiteren Vorbringen der Parteien wird – soweit sie
sich für den Entscheid als rechtserheblich erweisen – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (Art. 7 VwVG [SR 172.021]).
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 5. September 2014 stellt eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes dar. Das
Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwer-
den gegen Entscheide der Vorinstanz (Art. 31 VGG [SR 173.32] i.V.m.
Art. 5 VwVG und Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FINMAG
[SR 956.1]). Ein Ausschlussgrund (Art. 32 VGG) liegt nicht vor.
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. BGE 136 II 304
E. 2.3.1). Die Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen
(Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet
(Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Mit der Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts sowie Unangemessenheit der angefochtenen Verfü-
gung gerügt werden (Art. 37 VGG i. V. m. Art. 49 VwVG). Das Bundesver-
waltungsgericht als Beschwerdeinstanz kann indessen seine Kognition
einschränken, wenn die Natur der Streitsache dies sachlich rechtfertigt
bzw. gebietet. Das ist regelmässig dann der Fall, wenn die Rechtsanwen-
dung technische Probleme oder Fachfragen betrifft, zu deren Beantwor-
tung und Gewichtung die verfügende Behörde auf Grund ihres Spezialwis-
sens besser geeignet ist, oder wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche
die Verwaltungsbehörde auf Grund ihrer örtlichen, sachlichen oder persön-
lichen Nähe sachgerechter zu beurteilen vermag als die Beschwer-
deinstanz. Im Rahmen des sog. "technischen Ermessens" darf der verfü-
genden Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fachfragen da-
her ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden,
soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und
die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat
(vgl. statt vieler BGE 135 II 384 E. 2.2.2, BGE 135 II 296 E. 4.4.3, BGE 131
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II 680 E. 2.3.2, m.w.H.; Urteil des BVGer B-798/2012 vom 27. November
2013 E. 8.3.5).
3.
Die Vorinstanz stellte in der angefochtenen Verfügung fest, die Beschwer-
deführerin habe mit Bezug auf ihre Geschäftsbeziehung zur eVV
Y._______ AG das bankengesetzliche Organisations- und Gewährserfor-
dernis und somit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt (Ziff. 1
des Dispositivs).
Die Beschwerdeführerin wendet sich im Hauptbegehren gegen diese Fest-
stellung der Vorinstanz und bestreitet, in ihrer Geschäftsbeziehung zur
eVV Y._______ AG aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt zu
haben. Sie macht ihrerseits Mängel bei der Sachverhaltsfeststellung gel-
tend und rügt eine fehlerhafte rechtliche Würdigung des Sachverhalts
durch die Vorinstanz.
3.1 Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen und überwacht
die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vorschriften (Art. 3
und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Die Vorinstanz trat per 1. Januar 2009 an die
Stelle der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK) und übernahm de-
ren Aufgabe (Art. 58 FINMAG), weshalb sie den vorliegend relevanten
Sachverhalt auch soweit beurteilen kann, als dieser sich vor Inkrafttreten
des FINMAG ereignet hat.
Erhält die Vorinstanz von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarkt-
rechts oder von sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Be-
seitigung und für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands
(Art. 31 FINMAG). Ergibt das Verfahren, dass die oder der Beaufsichtigte
aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt hat und keine Massnah-
men zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes mehr an-
geordnet werden müssen, kann die Vorinstanz eine Feststellungsverfü-
gung erlassen (Art. 32 FINMAG). Voraussetzung einer Feststellungsverfü-
gung gemäss Art. 32 FINMAG – wie auch deren Veröffentlichung (Art. 34
FINMAG) – ist nach dem klaren Gesetzeswortlaut demnach eine schwere
Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen. Eine einmalige, punktuelle
und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten genügt
hierfür nicht (vgl. Urteil des BGer 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015
E. 4.2, m.w.H.).
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Seite 8
3.2 Die Vorinstanz stützt ihre Verfügung auf Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c des
Bankengesetzes vom 8. November 1934 (BankG, SR 952.0) und Art. 9
Abs. 3 der Bankenverordnung vom 17. Mai 1972 (aBankV, in Kraft bis
31. Dezember 2014, AS 1972 821).
3.2.1 Nach Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c des Bankengesetzes wird der Bank
die zur Aufnahme der Geschäftstätigkeit notwendige Bewilligung der
FINMA nur erteilt, wenn die Bank in ihren Statuten, Gesellschaftsverträgen
und Reglementen den Geschäftskreis genau umschreibt und die ihrer Ge-
schäftstätigkeit entsprechende Verwaltungsorganisation vorsieht; wo der
Geschäftszweck oder der Geschäftsumfang es erfordern, sind besondere
Organe für die Geschäftsführung einerseits und für die Oberleitung, Auf-
sicht und Kontrolle anderseits auszuscheiden und die Befugnisse zwischen
diesen Organen so abzugrenzen, dass eine sachgemässe Überwachung
der Geschäftsführung gewährleistet ist (Bst. a) und die mit der Verwaltung
und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf ge-
niessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten
(Bst. c). Diese Bewilligungsvoraussetzungen müssen ständig, d.h. solange
die Banktätigkeit andauert, eingehalten werden (vgl. BVGE 2010/39
E. 4.1.2; Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.3.1;
CHRISTOPH WINZELER, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt/Thomas
Bauer/Christoph Winzeler, Basler Kommentar zum Bankengesetz, 2. Aufl.,
Basel 2013, Art. 3 N 2).
3.2.2 Das Erfordernis der „Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätig-
keit“ (sog. Gewährserfordernis) nach Art. 3 Abs. 2 Bst. c des Bankengeset-
zes ist eine zentrale Norm des Finanzmarkt- bzw. Bankenrechts, die nicht
nur auf den Schutz der Bankgläubiger (Individualschutz), sondern insbe-
sondere auch auf die Vertrauenswürdigkeit der Banken und des Finanz-
platzes Schweiz insgesamt zielt (sog. Funktionsschutz; Art. 5 FINMAG;
vgl. BGE 111 Ib 126 E. 2a; BUrteil des BGer 2A.261/2004 vom 27. Mai
2004 E. 1; BVGE 2010/39 E. 4.1.3, BVGE 2008/23 E. 3.1; CHRISTIAN
BOVET/ANNE HÉRITIER LACHAT, in: Christian Bovet (Hrsg.), Finanzmarktauf-
sicht, SBVR, Bd. XV, B Rz. 366; zur gegenseitigen Abhängigkeit von Indi-
vidual- und Funktionsschutz vgl. u.a. DIETER ZOBL/CHRISTOPH BLÖCHLIN-
GER, Risiken, Ziele und Massnahmen in der schweizerischen Kapitalmarkt-
gesetzgebung, in: Rolf H. Weber/Dieter Zobl (Hrsg.), Risikomanagement
durch Recht im Banken- und Versicherungsbereich, Zürich/Basel/Genf
2006, S. 29 ff.). Es handelt sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der
von der Praxis bereits verschiedentlich konkretisiert wurde.
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Seite 9
Eine einwandfreie Geschäftstätigkeit erfordert fachliche Kompetenz und
ein korrektes Verhalten im Geschäftsverkehr. Unter korrektem Verhalten im
Geschäftsverkehr wird in der Praxis in erster Linie die Beachtung der
Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Verordnungen, namentlich im
Banken- und im Börsenrecht, aber auch im Zivil- und Strafrecht, sowie der
Statuten und des internen Regelwerkes der Bank bzw. des Effektenhänd-
lers verstanden. Nicht mit dem Gebot einwandfreier Geschäftstätigkeit zu
vereinbaren ist nach der Rechtsprechung zudem, wenn das Geschäftsge-
baren gegen Standesregeln oder vertragliche Vereinbarungen mit Kunden
sowie gegen die Treue- und Sorgfaltspflichten diesen gegenüber verstösst
(vgl. Urteil des BGer 2A.261/2004 vom 27. Mai 2004 E. 1; BVGE 2010/39
E. 4.1.3; BVGE 2008/23 E. 3.1; EBK Bulletin 45/2003 S. 164, 170 f.; OLIVER
ARTER, Bankenaufsicht in der Schweiz, Standortbestimmung und Zu-
kunftsperspektiven am Vorabend der FINMA, Bern 2008, S. 123 f.; BEAT
KLEINER/RENATE SCHWOB, in: Dieter Zobl/Renate Schwob et al. (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen vom
8. November 1934 sowie zu der Verordnung vom 17. Mai 1972 und der
Vollziehungsverordnung vom 30. August 1961 [Ausgabe April 2005], Art. 3
N.191 ff.; WINZELER, in: BSK BankG, Art.3 N. 16 und 25;; URS ZULAUF, Ge-
währ im Gericht – Die von den Schweizer Finanzmarktgesetzen geforderte
"Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit" und das "Berufsverbot"
im Lichte der jüngeren Rechtsprechung, in: FINMA Sonderbulletin 2/2013,
S. 20 ff.).
3.2.3 In erster Linie ist die Bank als Institut Gewährsträgerin. Durch ihre
Organisation hat sie zur Vermeidung rechts- und sittenwidriger Geschäfte
beizutragen (Art. 3 Abs. 2 Bst. a BankG; vgl. WINZELER, in: BSK BankG,
Art. 3 N 23, m.w.H.).
Im Zusammenhang mit der organisatorischen Ausstattung der Bank ist ein
adäquates Risikomanagement von zentraler Bedeutung. Gestützt auf
Art. 9 Abs. 2 der alten – für den vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt
anwendbaren (vgl. Urteil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 2,
m.w.H.) – Bankenverordnung vom 17. Mai 1972, in Kraft bis zum 31. De-
zember 2014 (aBankV, AS 1972 821), regelt die Bank die Grundzüge des
Risikomanagements sowie die Zuständigkeit und das Verfahren für die Be-
willigung von risikobehafteten Geschäften in einem Reglement oder in in-
ternen Richtlinien. Sie muss insbesondere Markt-, Kredit-, Ausfall-, Abwick-
lungs-, Liquiditäts- und Imagerisiken sowie operationelle und rechtliche Ri-
siken angemessen erfassen, begrenzen und überwachen (vgl. Urteil des
BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 6.3.1; FINMA-Rundschreiben
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Seite 10
2008/24, "Überwachung und interne Kontrolle Banken", vom 20. November
2008, S. 15 Rz. 126; ebenso schon EBK-Rundschreiben 06/6 „Überwa-
chung und interne Kontrolle“ vom 27. September 2006, S. 12 Rz. 126;
vgl. zu den einzelnen Risiken auch DIETER ZOBL/CHRISTOPH BLÖCHLINGER,
Risiken, Ziele und Massnahmen in der schweizerischen Kapitalmarktge-
setzgebung, in: Rolf H. Weber/Dieter Zobl [Hrsg.], Risikomanagement
durch Recht im Banken- und Versicherungsbereich, Zürich/Basel/Genf
2006, S. 16 ff.; BEAT STÖCKLI, Die Organisation von Banken aus privat-,
aufsichts-, straf- und standesrechtlicher Perspektive, in: Dieter Zobl/Mario
Giovanoli/Rolf H. Weber [Hrsg.], Schweizer Schriften zum Bankrecht, Band
86, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 88 ff.).
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt von Amtes we-
gen fest (sog. Untersuchungsgrundsatz; Art. 12 VwVG) und prüft grund-
sätzlich uneingeschränkt, ob die Vorinstanz den rechtserheblichen Sach-
verhalt richtig und vollständig ermittelt hat (Art. 49 Bst. b VwVG). Die Frage,
ob eine Tatsache „rechtserheblich“ ist, ist dabei eine Rechtsfrage und
grundsätzlich nur mit Blick auf die anwendbare Rechtsnorm zu bestimmen.
Als Beweismittel über rechtserhebliche Tatsachen kann unter anderem ein
Gutachten herangezogen werden. Wurde ein solches durch externe
Dienstleister (z.B. Rechtsanwälte, Wirtschaftsprüfer etc.) weitgehend un-
abhängig erarbeitet, liegt die Annahme eines Parteigutachtens nahe. Die-
ses liegt punkto Glaubwürdigkeit und Beweiskraft zwischen der blossen
Parteiauskunft und dem behördlich in Auftrag gegebenen Bericht des Un-
tersuchungsbeauftragten. Es ist in die Beweiswürdigung einzubeziehen,
sofern es als schlüssig erscheint, nachvollziehbar begründet sowie in sich
widerspruchsfrei ist und keine Indizien gegen seine Zuverlässigkeit beste-
hen (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 19 N 16).
Die Qualifikation des Gutachtens ist letztlich jedoch nicht absolut entschei-
dend, da sämtliche Unterlagen der freien Beweiswürdigung durch die
FINMA bzw. das Bundesverwaltungsgericht unterliegen (Art. 19 VwVG
i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bun-
deszivilprozess [BZP, SR 273]); vgl. Urteil des BVGer B-3625/2014 vom
6. Oktober 2015 E. 4.2; WALDMANN, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O.,
Art. 19 N 21 f.).
3.4 In sachverhaltlicher Hinsicht ergibt sich aus den Akten und den Vorbrin-
gen der Parteien vorliegend im Wesentlichen was folgt:
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Seite 11
3.4.1 Die Geschäftsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und
Y._______ bzw. der Y._______ AG begann im Jahr 2002 (vgl. Stellung-
nahme Beschwerdeführerin bzw. Zeugenaussagen A._______, vorinstanz-
liche Akten 2 p. 344 und 650). Als externe Vermögensverwalterin betreute
die Y._______ AG bei der Beschwerdeführerin rund 80 Kunden mit einem
Gesamtvermögen zwischen Fr. 55 Mio. und Fr. 91 Mio. (vgl. Zusammen-
stellung für 2007 bis 2013, 2 p. 455). Insgesamt war die eVV Y._______
AG damit sowohl mit Bezug auf Anzahl Kunden als auch mit Bezug auf das
Volumen der verwalteten Vermögen jeweils unter den zwei bis drei gröss-
ten externen Vermögensverwaltern der Beschwerdeführerin (vgl. Berichte
der internen Revision 2007, 2009 und 2011, Untersuchungsbericht Beilage
45). Die Beschwerdeführerin erwirtschaftete mit den Kunden der
Y._______ AG zwischen 2009 und 2012 einen Gesamtertrag von
Fr. 1'364'872.25, wovon Fr. 582'920.52 auf Depotgebühren sowie
Fr. 315'434.39 auf Kommissionen aus Wertschriftentransaktionen entfielen
(vgl. 2 p. 455).
Die Beschwerdeführerin selbst fungierte für die Y._______ AG bzw. deren
Kunden einzig als Depotbank. Ihre Tätigkeit beschränkte sich auf die all-
gemeine technische Konto- und Depotführung sowie die Ausführung der
von der eVV Y._______ AG (aufgrund der Verwaltungsvollmacht) für ihre
Kunden in Auftrag gegebenen Wertschriften- und Devisentransaktionen.
Abgesehen von ein paar wenigen Ausnahmen hatte die Beschwerdeführe-
rin dabei keinen direkten Kundenkontakt (vgl. 2 p. 392 f.; Untersuchungs-
bericht, 8 p. 045). Die Korrespondenz mit sämtlichen Kunden erfolgte bank-
lagernd mit Kopie an die Y._______ AG (vgl. 8 p. 028; 2 p. 648).
3.4.2 Am 19. März 2004 wurde die Geschäftsbeziehung zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Y._______ AG schriftlich geregelt (nachfolgend:
Rahmenvertrag; vgl. 2 p. 393 001 ff.). Der Rahmenvertrag sieht vor, dass
die Y._______ AG für jeden ihrer Kunden bei der Beschwerdeführerin eine
separate Bankbeziehung eröffnet, welche den Vorschriften der Beschwer-
deführerin betreffend Identifikation der Kunden und dem Geldwäscherei-
gesetz untersteht. Die Identifikationsprüfung der Kunden wird an die
Y._______ AG delegiert (Ziff. 2 und 4 Rahmenvertrag; vgl. 2 p. 393 013
sowie Beilage 32 zum Untersuchungsbericht [Vollmacht zur Identitätsprü-
fung vom 21. Juni 2003]). Die Y._______ AG wird dabei verpflichtet, der
Beschwerdeführerin schriftlich nachzuweisen, dass sie einer anerkannten
Selbstregulierungsorganisation angeschlossen ist oder über eine Bewilli-
gung der Kontrollstelle für die Bekämpfung von Geldwäscherei verfügt. Die
B-5756/2014
Seite 12
Beschwerdeführerin verfügt diesbezüglich über eine Kopie des Aufnahme-
beschlusses des Vereins zur Qualitätssicherung von Finanzdienstleistun-
gen VQF (vgl. 2 p. 393 012). Ferner wird die eVV Y._______ AG mit Bezug
auf die vereinbarten Retrozessionen in der Höhe von 50 % der Nettokom-
missionen auf Wertschriftentransaktionen der eingeführten Kunden sowie
20 % der Nettodepotgebühren der eingeführten Kunden verpflichtet, ihren
Kunden gegenüber offenzulegen, dass sie im Rahmen ihrer Geschäftstä-
tigkeit Retrozessionen von der Bank erhält, wobei die Bank sich das Recht
vorbehält, die Kunden nach ihrem Ermessen selber zu informieren (Ziff. 5
Rahmenvertrag).
3.4.3 Des Weiteren hält der Rahmenvertrag fest, dass die Befugnisse der
eVV Y._______ AG der Bank gegenüber in einer ihr von den Kunden er-
teilten beschränkten Vollmacht für unabhängige Vermögensverwalter fest-
gehalten werden sollen. Diesbezüglich verwendete die Bank das (Stan-
dard-)Formular „Verwaltungsvollmacht an Dritte“, welches von den Kunden
der Y._______ AG jeweils unterzeichnet wurde. Die „Verwaltungsvollmacht
an Dritte“ enthält mit Bezug auf den Vertretungsumfang durch die eVV
Y._______ AG gegenüber der Beschwerdeführerin in Ziff. 2 unter anderem
folgende Beschränkung (vgl. Untersuchungsbericht Beilage 33; beispiel-
haft 2 p. 517 952, 860):
„Ohne anders lautende schriftliche Weisungen ist der Bevollmächtigte hinge-
gen nicht befugt[,] [v]on ihm verwaltete Vermögenswerte und Guthaben an ihn
selbst oder irgendeine Drittpartei auszuzahlen oder zu übertragen.“
3.4.4 Schliesslich wird die eVV Y._______ AG unter dem Rahmenvertrag
verpflichtet, die von ihr betreuten Kunden der Bank gemäss den gesetzli-
chen Vorschriften, gemäss den Verhaltensregeln für Effektenhändler der
SBVg und gemäss den Richtlinien zur Durchführung der Informationspflicht
und Risikoaufklärung der Bank zu informieren und auf die mit einer be-
stimmten Geschäftsart verbundenen Risiken hinzuweisen (Ziff. 4b Rah-
menvertrag; vgl. 2 p. 393 003). Diesbezüglich liess die Beschwerdeführerin
sich jeweils eine Kopie des unterzeichneten Anlageprofils der einzelnen
Vermögensverwaltungskunden der eVV Y._______ AG zukommen, wobei
das Anlageprofil selbst jeweils abgedeckt und der Bank somit nicht bekannt
war (vgl. z.B. Reg II, 517, p. 857; Untersuchungsbericht Beilage 36; 2 p.
517 080, 357). Unterhalb des Anlageprofils bestätigten die Vermögensver-
waltungskunden der Y._______ AG jeweils, über die Risiken der vereinbar-
ten Anlagepolitik umfassend und verständlich aufgeklärt worden zu sein. In
B-5756/2014
Seite 13
einem weiteren Abschnitt bestätigten die Vermögensveraltungskunden so-
dann jeweils was folgt (im Folgenden auch: Risikoaufklärungsklausel; vgl.
beispielhaft Untersuchungsbericht Beilage 36; 2 p. 517 080, 357):
„Nebst den besonderen Risiken im Effektenhandelsgeschäft (Broschüre der
Schweizerischen Bankiersvereinigung) bin ich mir insbesondere der Risiken
bewusst, die mit der Anlage in nicht börsenkotierten Titeln verbunden sind und
stimme dieser Form der Anlage im Rahmen meiner Anlagepolitik ausdrücklich
zu.“
3.4.5 Neben dem Rahmenvertrag und dem Unterschriftenverzeichnis ent-
hält das Dossier der Beschwerdeführerin über die Zusammenarbeit mit der
eVV Y._______ AG sodann einen Lebenslauf von Y._______ (vgl. 2 p. 393
008 f.), einen Handelsregisterauszug zur Y._______ AG (vgl. 2 p 393 010
f.), eine Kopie des Aufnahmebeschlusses über die Aufnahme in die Selbst-
regulierungsorganisation des VQF datiert vom 2. Oktober 2000 (vgl. 2
p. 393 012) sowie die von der Beschwerdeführerin und der Y._______ AG
unterzeichnete Vollmacht zur Identitätsprüfung (vgl. 2 p. 393 013).
3.4.6 Die Geschäftstätigkeit der eVV Y._______ AG bei der Beschwerde-
führerin gestaltete sich im Wesentlichen wie folgt:
3.4.6.1 Die Y._______ AG war – gemäss den Angaben der Beschwerde-
führerin – auf "Investments in illiquide, beteiligungsähnliche Titel und in
marktenge Aktien" spezialisiert (vgl. u.a. 2 p. 344). So ist grundsätzlich un-
bestritten und erstellt, dass die eVV Y._______ AG den Grossteil des bei
der Beschwerdeführerin eingeführten Kundenvermögens zum Kauf von
sog. "Anlagevehikeln Y._______" verwendet hat. Als "Anlagevehikel
Y._______" sind bei der Beschwerdeführerin bankintern jene fünf Werttitel
bezeichnet worden, bei denen die Y._______ AG der Beschwerdeführerin
jeweils selbst die Kursangaben geliefert hat. Dabei handelte es sich über-
wiegend um Aktien der C._______ Company (nachfolgend auch: C.-Titel)
und Obligationen der D._______ Company (nachfolgend auch: D.-Titel).
Bei der C._______ und D._______ Company handelt es sich um auf den
Britischen Jungferninseln (als sog. International Business Company) ein-
getragene Gesellschaften, welche von Y._______ „als Anlagevehikel“
selbst entwickelt bzw. von diesem aufgesetzt wurden und – soweit ersicht-
lich – derzeit auch noch von ihm liquidiert werden (vgl. Stellungnahme der
Beschwerdeführerin zur Vernehmlassung vom 16. Februar 2015 Rz. 30;
Aussagen A._______ in der Zeugenbefragung vom 2. April 2014, S. 6, p.
6 025; Bericht der internen Revision vom 5. April 2012, 2 p. 393 016).
B-5756/2014
Seite 14
Die Beschwerdeführerin hatte mit der D._______ Company und der
C._______ Company selbst keine direkten Kundenbeziehungen. Ihre Auf-
gabe beschränkte sich insofern vielmehr auf die (physische) Lagerung der
durch Kunden der eVV Y._______ AG erworbenen Wertpapiere der
D._______ und C._______ Company (vgl. Untersuchungsbericht S. 29,
8 p. 033). Sie verfügte in der relevanten Zeitspanne auch über keine Infor-
mationen darüber, wie sich die C._______ und D._______ Company finan-
zierten und welcher Tätigkeit sie nachgingen. Zu ihrer Dokumentation ver-
fügt die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die beiden Gesellschaften ein-
zig über sog. Termsheets, welche in knapper Form die beiden Anlagefor-
men umschreiben.
3.4.6.2 Der Handel der eVV Y._______ AG mit C.- und D.-Titeln erfolgte
jeweils über den Eigenbestand der Z._______ AG. Y._______ war in der
relevanten Zeitspanne Verwaltungsratspräsident und Delegierter des Ver-
waltungsrats der Z._______ AG und liess sich später als deren Geschäfts-
führer mit Einzelunterschrift eintragen. Mit Bezug auf die Besitzverhältnisse
der Z._______ AG steht – entgegen den Vorbringen der Beschwerdefüh-
rerin – sodann fest, dass die Beschwerdeführerin in der vorliegend rele-
vanten Zeitspanne davon ausgegangen ist, dass Y._______ damals auch
Mehrheitsaktionär bzw. „Inhaber“ der Z._______ AG gewesen ist. Hierfür
sprechen nicht nur die in dieser Hinsicht eindeutigen Aussagen von
A._______ und B._______ anlässlich ihrer Befragung durch die FINMA
(vgl. 2 p. 642: „Die Beteiligten sind bestimmt Y._______ und K._______.
Ich kann ihnen nicht genau sagen, ob Y._______ oder die Y._______ AG“;
2 p. 631: „Die Z._______ AG ist eine Tochtergesellschaft der Y._______
AG“, sowie die Antwort auf die Frage nach dem wirtschaftlich Berechtigten
an den Konten der Z._______ AG: „Das ist Y._______“) und die Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verwaltungsverfahren
(2 p. 435: „Nach den der Bank vorliegenden Informationen ist die
Z._______ AG Herrn Y._______ zuzurechnen […]“, „Y._______ [hält] die
Mehrheit“), sondern auch der Umstand, dass die Bankzahlung zwischen
der Z._______ AG und der Y._______ AG bankintern jeweils als „[i]nterner
Übertrag zulasten sowie zugunsten des gleichen wirtschaftlichen Berech-
tigten“ bezeichnet wurde (vgl. 2 p. 621 f.). Wie sich die Besitzverhältnisse
der Z._______ AG – sowohl damals als auch zum heutigen Zeitpunkt –
tatsächlich gestalteten bzw. gestalten, ist vorliegend hingegen nicht restlos
geklärt.
Die Z._______ AG unterhält bei der Beschwerdeführerin selbst zwei Kon-
tobeziehungen und hat in ihrem Depot bei der Beschwerdeführerin selber
B-5756/2014
Seite 15
C.- und D.-Titel gehalten. Sie hat jeweils als Gegenpartei fungiert, wenn für
Kunden der Y._______ AG C.- oder D.-Titel gekauft oder wieder verkauft
worden sind (vgl. Untersuchungsbericht S. 28 f., p. 8 032 f.). Dabei hat
Y._______ bzw. die Y._______ AG bei diesem Handel sowohl den Käufer
als auch den Verkäufer gestellt. Der Käufer war zu Beginn jeweils ein
Kunde der eVV Y._______ AG, der bei der Beschwerdeführerin ein Konto
bzw. Depot hatte. Verkäufer war sodann zumeist die Z._______ AG, wobei
gelegentlich auch die Y._______ AG selbst – welche ebenfalls ein Konto
bei der Beschwerdeführerin hatte – als Verkäuferin agierte (vgl. Untersu-
chungsbericht S. 28 f., p. 8 032 f.; 2 p. 393 283 ff.).
3.4.6.3 Die Z._______ AG ist nicht nur als Gegenpartei der einzelnen
Transaktionen aufgetreten, sondern hat des Weiteren als „Zahlstelle“
(vgl. Rz. 25 der Beschwerdeschrift) der D._______ Company auch die
Zinszahlungen für Inhaber von D.-Obligationen sowie die Rückzahlungen
der D.-Obligationen geleistet. Am Ende der Laufzeit der Obligationen
wurde das Geld für die Rückzahlung von der Z._______ AG jeweils den
berechtigten Kundenkonten gutgeschrieben und mit Valuta desselben Da-
tums für den (erneuten) Kauf von D.-Obligationen mit einer neuen Laufzeit
durch einen Auftrag der eVV Y._______ AG wieder verwendet (vgl. 2 p. 676
060 ff., 078 ff., 189 f.). Ein Mittelzufluss seitens der D._______ Company
als Emittentin auf die Konten der Z._______ AG bei der Beschwerdeführe-
rin hat dabei nicht stattgefunden. Ob ein solcher Mittelzufluss allenfalls auf
ein anderes, nicht bei der Beschwerdeführerin geführtes Konto der
Z._______ AG stattfand, ist nicht bekannt. Aus den Kontoauszügen der
Z._______ AG geht diesbezüglich hervor, dass das Konto der Z._______
AG bei der Beschwerdeführerin in der Zeitspanne zwischen dem Mittelab-
fluss (Auszahlung der Kunden) und dem taggleichen Mittelzufluss (neue
Käufe von D.-Obligationen durch dieselben Kunden) um rund Fr. 15 Mio.
ins Minus gefallen ist. Dieser Sollsaldo bestand (aufgrund des taggleichen
Mittelzuflusses für die erneuten D.-Titel-Käufe) am Ende des Tages jedoch
nicht mehr (vgl. 2 p. 517 1354, 676 060).
3.4.6.4 Was die Bewertung der Wertpapiere, d.h. der C.- und D.-Titel, be-
trifft, so steht vorliegend fest, dass die Y._______ AG sowohl die An- und
Verkaufskurse festgelegt als auch darüber hinaus der Beschwerdeführerin
jeweils die Kursangaben für die quartalsweise Bewertung der Depotbe-
stände der Kunden geliefert hat. Diese von der Y._______ AG gelieferten
Kursangaben haben sodann als Basis für die Berechnung der Depotge-
bühren und Courtagen gedient (vgl. 8 p. 042; beispielhaft 2 p. 517 274 ff.,
866 ff.). Insgesamt kann mit Bezug auf die Bewertung der Titel sodann
B-5756/2014
Seite 16
festgehalten werden, dass die Kurse der C.-Titel, welche den grössten An-
teil der investierten Kundenvermögen ausmachen, im Laufe der Jahre klar
angestiegen sind.
Die Beschwerdeführerin hat in den Depotauszügen bei jenen Titeln, deren
Kursangaben von der eVV Y._______ AG stammten, zunächst jeweils den
Vermerk „unverbindliche Kursangabe“ angebracht (vgl. beispielhaft 2 p.
517 304). Ab Juni 2009 änderte die Beschwerdeführerin den Vermerk in
„Kurs von (…) (ungeprüft)“, im Jahr 2010 in „Kurs von Y._______ AG (un-
geprüft)“ und Ende Mai 2012 in “Kurs Y._______ AG ungeprüft 30.12.11“
(vgl. beispielhaft 2 p. 517 325, 328, 042; vgl. 8 p. 042 und die Depotaus-
züge 2 p. 517 028 ff., 304 ff., 397 ff.). Da die Beschwerdeführerin von der
Y._______ AG seit Ende 2012 keine Kursangaben mehr erhalten hat, be-
wertete sie die „Anlagevehikel Y._______“ in den Vermögensauszügen von
diesem Zeitpunkt an mit einem Kurs von Fr. 0.01 bzw. seit Ende 2013 mit
Fr. 0.00 (vgl. beispielhaft 2 p. 517 338, 345, 449, 1402 f.).
Im August 2010 liess sich die Beschwerdeführerin die Kursangaben für die
Titel der D._______ Company und C._______ Company von einer – von
Y._______ ausgesuchten – Treuhandfirma aus Gibraltar bestätigen (nach-
folgend auch: Kursbestätigung; Untersuchungsbericht Beilage 39). Diese
schreibt in ihrer Stellungnahme, dass sie gestützt auf der ihr zur Verfügung
gestellten Bilanzen der C._______ und D._______ Company keine An-
haltspunkte gefunden hätte, die ihrer Ansicht nach darauf schliessen wür-
den, dass die Kurse nicht korrekt seien. Die Richtigkeit der Bilanzen und
die Bewertung der Aktiven waren indes nicht Teil des Prüfungsumfangs
(vgl. Untersuchungsbericht Beilage 39, 2 p. 624, 647).
3.4.6.5 Mit Schreiben vom 8. Juni 2012 an die Inhaber von C.- und D.-Titeln
informierte die Y._______ AG darüber, dass die Direktoren der C._______
und der D._______ Company beschlossen hätten, die ordentliche Liquida-
tion dieser beiden Anlagegefässe in die Wege zu leiten. Als Grund für die
Liquidation gibt Y._______ dabei unter anderem heftige Turbulenzen um
seine Person und um eine von ihm früher präsidierte börsenkotierte Ge-
sellschaft an (vgl. Untersuchungsbericht Beilage 52; 2 p. 360 f.; 8 p. 032).
Die letzten Transaktionen in C.- oder D.-Titeln für Kunden der Y._______
AG fanden mit einzelnen Ausnahmen im Februar 2012 statt (vgl. 2 p. 460
ff.). Die Liquidation der beiden Gesellschaften ist – soweit ersichtlich – bis
zum heutigen Zeitpunkt nicht vollzogen worden. Die Y._______ AG stellte
der Beschwerdeführerin seither keine Kurse mehr für die Wertschriften. In
den Depotauszügen werden die Wertschriften per Ende 2013 ohne
B-5756/2014
Seite 17
Kursangabe und somit zu einem Kurswert von Fr. 0.00 ausgewiesen. Seit
2012 sind die fälligen Zinsen nicht mehr bedient worden und der Fällig-
keitstermin für die Rückzahlung der Anleihen ist ebenfalls ohne Zahlung
verstrichen (vgl. Bericht der internen Revision, 2 p. 701 f.). Ob überhaupt
und allenfalls welchen Wert die Titel zum heutigen Zeitpunkt (noch) haben,
ist – wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht – vorliegend nicht
restlos erstellt. Zumindest kann einzig aufgrund der (seit Anbeginn) fehlen-
den Liquidität der Titel nicht direkt auch auf deren Wertlosigkeit geschlos-
sen werden (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 16. Februar
2015, Rz. 10 ff.). Immerhin ist angesichts der gesamten Umstände zumin-
dest davon auszugehen, dass die Anleger mit ihren Investitionen (wohl er-
hebliche) Verluste erlitten haben bzw. erleiden werden.
3.4.7
3.4.7.1 Nach dem Bekanntwerden einer Strafanzeige anfangs 2012 gegen
Y._______ in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident einer an der
SIX Swiss Exchange kotierten Gesellschaft liess die Beschwerdeführerin
gewisse Aspekte der Geschäftsbeziehung mit der eVV Y._______ AG
durch den Compliance-Officer sowie durch die interne Revision überprüfen
(vgl. 2 p. 393 014 ff.) und das Geschäft der eVV Y._______ AG laufend
überwachen (vgl. 2 p. 393 025). Per Oktober 2012 und per November 2012
hat die Beschwerdeführerin sodann ihre interne Weisung betreffend ex-
terne Vermögensverwalter umfassend revidiert (vgl. Untersuchungsbericht
Beilagen 12-14). Mit Schreiben vom 6. Mai 2013 an die Beschwerdeführe-
rin verzichtete Y._______ auf sämtliche Drittverwaltungsvollmachten (vgl.
2 p. 433). Die Y._______ AG wurde unterdessen aufgelöst.
3.4.7.2 Auf Aufforderung der Vorinstanz hin liess die Beschwerdeführerin
ihre Geschäftsbeziehungen zur Y._______ AG zudem von einer externen
Anwaltskanzlei aufarbeiten (vgl. Untersuchungsbericht, 8 p.001 – 061).
Diese kommt in ihrem Bericht im Wesentlichen zum Schluss, dass sie an-
lässlich der vorgenommenen Untersuchung in der Geschäftstätigkeit der
Beschwerdeführerin mit Y._______ bzw. der eVV Y._______ AG auf keine
Sachverhalte gestossen sei, die eine wesentliche Verletzung bzw. eine we-
sentliche Nichteinhaltung der massgeblichen regulatorischen Vorgaben o-
der internen Weisungen darstellen würden. Es sei mit Bezug auf die Ge-
schäftstätigkeit von Y._______ zwar unklar, worin die über die D._______
und C._______ Company aufgenommenen Gelder tatsächlich investiert
worden seien und ob sie überhaupt investiert worden seien. Es würden
jedoch keine Hinweise vorliegen, die darauf hindeuten würden, dass die
Beschwerdeführerin etwas gewusst habe, das ein weiteres Nachfragen
B-5756/2014
Seite 18
notwendig gemacht hätte. Mit Bezug auf die internen Regularien der Be-
schwerdeführerin, welche für das Geschäft mit externen Vermögensver-
waltern relevant sind, formuliert der Untersuchungsbericht verschiedene
Empfehlungen, welche von der Beschwerdeführerin zwischenzeitlich voll-
umfänglich umgesetzt wurden (vgl. Untersuchungsbericht S. 51 f., p. 8 010
f., und S. 3 f., p. 8 058 f.; 2 p. 436 f. und 687).
4.
Gestützt auf den dargelegten Sachverhalt gelangte die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung zum Schluss, es hätten vorliegend deutliche An-
zeichen für ein möglicherweise rechts- oder sittenwidriges Geschäftsmo-
dell bestanden, weshalb die Beschwerdeführerin mit Bezug auf die Ge-
schäftstätigkeit der eVV Y._______ AG (weitere) Abklärungen und Kontrol-
len hätte vornehmen müssen. Indem sie dies unterlassen habe, habe sie
die bankengesetzlichen Organisations- und Gewährserfordernisse und da-
mit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.
4.1
4.1.1 Zur Begründung führt die Vorinstanz zusammenfassend aus, es sei
vorliegend insbesondere auffällig, dass die eVV Y._______ AG nahezu
100 % der bei der Beschwerdeführerin hinterlegten Kundengelder für den
Kauf und den Handel von „illiquiden, beteiligungsähnlichen“ nicht börsen-
kotierten ausländischen Wertschriften verwendete habe; dass jeweils die
Z._______ AG als Gegenpartei der einzelnen Transaktionen aufgetreten
sei und das Kundengeld bzw. die Wertpapiere je nach Bedarf zwischen der
eVV Y._______ AG, der Z._______ AG und den Kundenkonten zirkuliert
seien, wobei die Bank davon ausgegangen sei, dass Y._______ als Eigen-
tümer der eVV Y._______ AG auch die Z._______ AG beherrscht habe;
dass die Y._______ AG der Beschwerdeführerin dabei nicht nur bei jeder
Transaktion den An- und Verkaufspreis, sondern auch vierteljährlich stetig
steigende Kurse für die Depotauszüge geliefert habe, wobei diese Kursan-
gaben zugleich als Basis für die Berechnung der Depotgebühren und Cour-
tagen gedient hätten und sowohl der Beschwerdeführerin als auch der eVV
Y._______ AG zugutegekommen seien; dass sodann die Auszahlungen an
die Kunden im Zusammenhang mit dem Auslaufen der Obligationen nicht
durch die Emittentin selbst, sondern wiederum durch die Z._______ AG
erfolgt seien und dass diese nur möglich gewesen seien, weil die
Z._______ AG ihr Konto bei der Beschwerdeführerin im Tagesverlauf um
mehrere Millionen hätte überziehen dürfen und das ausbezahlte Geld von
den Kunden taggleich zum Neukauf von Obligationen an die Z._______
AG zurücküberwiesen worden sei. Aufgrund der Banklagernd-Anweisung
B-5756/2014
Seite 19
der zumeist im Ausland domizilierten Kunden habe die Beschwerdeführerin
zudem nicht davon ausgehen können, dass die Kunden der Y._______ AG
über die Anlagetätigkeiten ihrer Vermögensverwalterin in Kenntnis gesetzt
worden sei. Vielmehr hätten Hinweise darauf bestanden, dass die
Y._______ AG die von ihr bei der Beschwerdeführerin verwalteten Kunden-
gelder über Gegengeschäfte mit wertlosen ausländischen Wertpapieren an
die von ihr kontrollierte Z._______ AG und damit letztlich an sich selber
übertragen habe.
4.1.2 Die Beschwerdeführerin hätte sich gemäss Vorinstanz daher die
Frage stellen müssen, ob die eVV Y._______ AG innerhalb der Grenzen
der Drittverwaltungsvollmacht ihrer Kunden agiert habe und ob sie allen-
falls selbst Teil eines unrechtmässigen Sachverhalts hätte sein können.
Weder die Bestätigung betreffend Risikoaufklärung der Kunden noch der
Vermerk in den Depotauszügen, dass die Kursangaben von der Y._______
AG stammen würden und ungeprüft seien, würden vorliegend den Anfor-
derungen an ein adäquates Risikomanagement zu genügen vermögen.
Die einzige, ansatzweise Risikoerfassung, welche die Beschwerdeführerin
in ihrer Geschäftsbeziehung mit der Y._______ AG dokumentiert habe, be-
stünde aus der Kursbestätigung durch eine von Y._______ ausgewählte
Treuhandgesellschaft aus dem Jahr 2010. Diese sei erst viele Jahre nach
Beginn der Geschäftsbeziehung mit der Y._______ AG und damit zu spät
erfolgt.
Die Beschwerdeführerin sei sich bewusst gewesen, dass sie das Ge-
schäftsmodell der eVV Y._______ AG nicht durchschaut habe. Sie habe
sich darauf verlassen, dass Y._______ lange Zeit einen guten Ruf genos-
sen habe und dass bei ihr keine Kundenreklamationen zu verzeichnen ge-
wesen seien. Die Hintergründe des Geschäfts habe die Beschwerdeführe-
rin nicht interessiert und sie sei sich diesbezüglich keiner (eigenen) Risiken
bewusst gewesen. Sie habe erst reagiert, als es Anfang 2012 zu einer
Strafanzeige gegen Y._______ gekommen sei. Dabei habe sie spätestens
mit dem Bekanntwerden der Finanzskandale um das System Behring und
hernach um das System Madoff erkannt haben müssen, dass Geschäfts-
beziehungen insbesondere dann zu hinterfragen seien, wenn verwaltete
Kundengelder systematisch in Vehikel angelegt würden, deren scheinbare
Seriosität allein auf dem Renommee und Auftritt eines in der Öffentlichkeit
stehenden, einzelnen Geschäftsmannes beruhten.
Zwar gehe die Beschwerdeführerin zu Recht davon aus, dass sie als De-
potbank keinen Informations- oder Risikoaufklärungspflichten gegenüber
B-5756/2014
Seite 20
den Depotkunden unterliege, wenn diese einen professionellen Vermö-
gensverwalter zur Verwaltung ihres Vermögens eingesetzt und diesen ihr
gegenüber bevollmächtigt hätten. Allerdings habe sie die Geschäftsbezie-
hung dann unter dem Blickwinkel der eigenen Risikoexponierung zu prü-
fen, wenn Anzeichen dafür bestünden, dass der Vermögensverwalter das
verwaltete Kundengeld an sich selber übertrage und sie Transaktionsauf-
träge somit möglicherweise in Verletzung der Drittverwaltungsvollmacht
ausführe oder auf andere Weise an einem rechts- oder sittenwidrigen Ge-
schäft mitwirke. Die Beschwerdeführerin habe es aufgrund der durchge-
führten (ungenügenden) Risikoerfassung vorliegend nicht angezeigt gese-
hen, ihre Risiken zu begrenzen. Damit habe sie sich erhöhten operationel-
len und Reputationsrisiken ausgesetzt, ohne diese angemessen zu erfas-
sen, zu begrenzen und zu überwachen. Indem die Beschwerdeführerin es
unterlassen habe, die erforderlichen Risikoabklärungen und -kontrollen in
der Geschäftsbeziehung zur eVV Y._______ AG vorzunehmen, habe sie
die bankengesetzlichen Organisations- und Gewährserfordernisse und da-
mit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt.
4.1.3 Die Beschwerdeführerin stellt sich ihrerseits im Wesentlichen auf den
Standpunkt, sie sei als reine Depotbank nicht verpflichtet, Kunden von risi-
koreichen Geschäften abzuraten oder die Vermögensverwaltungstätigkei-
ten des externen Vermögensverwalters zu überwachen. Insbesondere sei
sie unter keinem Titel verpflichtet, die Geschäftstätigkeit der Anlageobjekte
externer Vermögensverwalter zu prüfen.
Im Vordergrund steht demnach die im Folgenden zu prüfende Frage, ob
die Beschwerdeführerin aufgrund des dargelegten Sachverhalts vorliegend
– wie die Vorinstanz dies geltend macht – verpflichtet war, (weitere) Abklä-
rungen mit Bezug auf die Geschäftstätigkeit der eVV Y._______ AG zu tref-
fen.
4.2
4.2.1 In zivilrechtlicher Hinsicht gilt diesbezüglich im Wesentlichen was
folgt: Besteht zwischen einer Bank und ihrem Kunden lediglich eine reine
Konto- und Depotbeziehung und kein Beratungs- oder Verwaltungsverhält-
nis (sog. execution only), so muss die (Depot-)Bank den Kunden in Bezug
auf einzelne Geschäfte nicht beraten oder warnen und ist auch nicht ver-
pflichtet, ihn spontan über mögliche Folgen der gewählten Geldanlagen
aufzuklären. Die Depotbank hat im Rahmen eines solchen Rechtsverhält-
nisses nach der privatrechtlichen Rechtsprechung des Bundesgerichts
B-5756/2014
Seite 21
keine allgemeine Überwachungs- oder Informationspflicht. Dieser Grund-
satz gilt umso mehr, wenn der Kunde einen professionellen Vermögens-
verwalter zur Verwaltung seines Vermögens eingesetzt und diesen gegen-
über der Bank bevollmächtigt hat. Solange die Bank hier lediglich ihre De-
potfunktion ausübt und dem Kunden gegenüber keine beratende Stellung
einnimmt, hat sie weder die Anlagestrategie noch den weiteren Inhalt des
Vertrags zwischen Vermögensverwalter und den Depotkunden zu kennen
und ist auch nicht verpflichtet, den Kunden auf Risiken hinzuweisen oder
seine Genehmigung zu Geschäften einzuholen, die der externe Vermö-
gensverwalter angeordnet hat (vgl. statt vieler Urteile des BGer
4A_369/2015 vom 25. April 2016 E. 2.3 sowie 4A_593/2015 vom 13. De-
zember 2016 E. 7.1.4 f., je m.w.H.; MIRJAM EGGEN, Zusammenarbeit von
freien Vermögensverwaltern mit Kreditinstituten [§ 37], in: Frank A. Schä-
fer/Rolf Sethe/Volker Lang, Handbuch der Vermögensverwaltung, Mün-
chen 2016, N 5).
Eine vertragliche oder vorvertragliche Aufklärungs- bzw. Warnpflicht der
Depotbank gegenüber den Kunden besteht hier nur in Ausnahmefällen; so
beim Vorliegen eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen dem
Kunden und der Depotbank, aus welchem der Kunde nach Treu und Glau-
ben auch unaufgefordert Beratung und Abmahnung erwarten darf, sowie
bei offensichtlicher, für das Kreditinstitut erkennbarer Unkenntnis des Kun-
den (vgl. Urteil des BGer 4A_369/2015 vom 25. April 2016 E. 2.3; BGE 133
III 97 E. 7.1.1; EGGEN, a.a.O., N 10).
4.2.2 Im Hinblick auf die von einer Bank einzuhaltenden Sorgfaltsplichten
ist daher grundsätzlich zu unterscheiden zwischen Kunden, die von der
Bank selbst beraten werden, und sog. execution-only-Kunden. Je nach
„Stufe“ sind die Sorgfaltspflichten – und damit auch die Gebühren – der
Bank ganz unterschiedliche; eine entsprechende Unterscheidung ist denn
auch im künftigen Finanzdienstleistungsgesetz (FIDLEG) vorgesehen, in-
dem Finanzdienstleister, deren Dienstleistung ausschliesslich in der Aus-
führung oder Übermittlung von Kundenaufträgen besteht oder auf Veran-
lassung der Kundin oder des Kunden erbracht wird, von der Angemessen-
heits- und Eignungsprüfung ausgenommen werden (vgl. Botschaft des
Bundesrates vom 4. November 2015 zum Finanzdienstleistungsgesetz
[FIDLEG], BBl 2015 8901, 8956 ff.). Depotkunden mit einem externen Ver-
mögensverwalter stehen mit Bezug auf die Sorgfaltspflichten der Bank
noch eine Stufe tiefer als normale execution-only-Kunden. In einer solchen
Konstellation muss die (Depot-)Bank grundsätzlich gar nichts tun. Sie ist
nicht dazu verpflichtet, selber Abklärungen zu treffen, um herauszufinden,
ob die Geschäftstätigkeit des externen Vermögensverwalters „allenfalls“
B-5756/2014
Seite 22
rechtswidrig sein könnte. Auch muss sie nicht von sich aus prüfen, ob die
Unternehmen, in welche der externe Vermögensverwalter das Vermögen
der Kunden investiert, werthaltig sind oder nicht. Eine Abklärungspflicht
trifft die Bank einzig dann, wenn sie aktiv weiss bzw. davon Kenntnis hat,
dass mit der Geschäftstätigkeit des externen Vermögensverwalters etwas
nicht in Ordnung ist (so z.B. in Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Ok-
tober 2015, wo die Bank aufgrund eines Zeitschriftartikels nachweislich
über Unregelmässigkeiten im Geschäft des externen Vermögensverwal-
ters informiert war).
4.2.3 Vorliegend war die Beschwerdeführerin für die Kunden der
eVV Y._______ AG einzig als Depotbank tätig. Die Kunden hatten die
Y._______ AG – nicht die Beschwerdeführerin – zur Verwaltung ihres Ver-
mögens beauftragt und zu diesem Zweck gegenüber der Beschwerdefüh-
rerin bevollmächtigt (vgl. E. 3.4.1 ff.). Die Verwaltungsvollmacht enthält
zwar eine Beschränkung, wonach das Vermögen nicht an die eVV
Y._______ AG ausbezahlt werden darf (vgl. E. 3.4.3). Diese Passage, wel-
che routinemässig verwendet wird, erfasst jedoch lediglich Barbezüge und
Überweisungen, nicht hingegen Zahlungen für Wertschriftenkäufe, welche
ja gerade der primäre Zweck jeder Wertschriftenverwaltung sind (vgl. Urteil
des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 8.3). Eine Pflicht der Be-
schwerdeführerin, die Werthaltigkeit der von der eVV Y._______ AG ge-
handelten Wertschriften zu überprüfen, kann hieraus nicht abgeleitet wer-
den.
Zwischen der Beschwerdeführerin selbst und den Kunden bestand sodann
weder ein Beratungs- oder Verwaltungsverhältnis noch ein besonderes
Vertrauensverhältnis. Die Kunden der eVV Y._______ AG bestätigten der
Beschwerdeführerin zudem jeweils, sich nebst den besonderen Risiken im
Effektenhandelsgeschäft insbesondere auch der Risiken bewusst zu sein,
die mit der Anlage in nicht börsenkotierten Titeln verbunden sind, und
stimmten dieser Form der Anlage im Rahmen ihrer Anlagepolitik ausdrück-
lich zu (vgl. E. 3.4.4 [Risikoklausel]). Ferner hat die Beschwerdeführerin
durch entsprechende Vermerke in den Depotauszügen bei jenen Titeln, de-
ren Kursangaben von der Y._______ AG stammten, die Depotkunden auf
diesen Umstand hingewiesen (vgl. E. 3.4.6.4).
Mit Blick auf die von der Vorinstanz angeführten Tatsache, dass die Rück-
zahlung der D.-Obligationen – soweit aus den Kontoauszügen der
Z._______ AG bei der Beschwerdeführerin ersichtlich – vorliegend offen-
sichtlich aus den Kaufpreisen für den erneuten Kauf derselben Obligatio-
nen bezahlt wurde (vgl. E. 3.4.6.3) wendet die Beschwerdeführerin sodann
zu Recht ein, dass sie – zumindest damals – keinen Grund gehabt habe,
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diese Transaktionen näher anzusehen, da das Konto am Ende des Tages
aufgrund des taggleichen Mittelzuflusses den fraglichen Sollsaldo eben
nicht mehr ausgewiesen habe. Aus den Akten ergeben sich denn auch
keine Hinweise darauf, dass dieser Umstand der Beschwerdeführerin da-
mals bereits bekannt war.
Insgesamt liegen vorliegend – wie dies im Übrigen auch der Untersu-
chungsbericht festhält – keine Hinweise vor, die darauf hindeuten würden,
dass die Beschwerdeführerin im relevanten Zeitraum mit Bezug auf die
Geschäftstätigkeit der eVV Y._______ AG von etwas Kenntnis gehabt
hätte, das ein weiteres Nachfragen notwendig gemacht hätte. Die Vo-
rinstanz kann der Beschwerdeführerin vorliegend nicht vorwerfen – und
behauptet dies letztlich auch gar nicht –, das Vorgehen der eVV Y._______
AG sei rechtswidrig gewesen und die Beschwerdeführerin habe dies ge-
wusst. Zumindest aus zivilrechtlicher Sicht war die Beschwerdeführerin da-
her nicht zu weiteren Abklärungen mit Bezug auf die Anlagetätigkeit der
eVV Y._______ AG verpflichtet und musste insbesondere nicht prüfen, ob
die Unternehmungen, in die die eVV Y._______ AG investierte, werthaltig
sind bzw. waren.
4.3 Letztlich wirft auch die Vorinstanz der Beschwerdeführerin daher zu
Recht nicht vor, nachweislich ihre zivilrechtlichen Verpflichtungen gegen-
über den (Depot-)Kunden verletzt zu haben. Die Vorinstanz stellt sich je-
doch gleichfalls auf den Standpunkt, die Beschwerdeführerin sei aufgrund
der „Auffälligkeiten“ in der Geschäftstätigkeit der eVV Y._______ AG im
Rahmen des bankenrechtlichen Organisations- und Gewährserfordernis-
ses (vgl. hierzu E. 3.2) zumindest aufsichtsrechtlich verpflichtet gewesen,
weitere Abklärungen mit Bezug auf die Geschäftstätigkeit der eVV
Y._______ AG zu treffen.
4.3.1 Der Vorwurf der Vorinstanz gründet vorliegend im Wesentlichen auf
einer Unterlassung. Das Bundesgericht hat diesbezüglich ausdrücklich
festgehalten, dass auch aufsichtsrechtlich nur pflichtwidrig nicht vorgenom-
mene Handlungen für allfällige aufsichtsrechtliche Massnahmen relevant
sein können. Eine schwere Verletzung einer aufsichtsrechtlichen Pflicht
kann demnach durch eine Unterlassung nur begründet werden, wenn ein
Beaufsichtigter eine Handlung, welche durch das Aufsichtsrecht geboten
ist, unterlässt. Dabei ist gemäss Bundesgericht detailliert aufzuzeigen, aus
welcher aufsichtsrechtlichen Bestimmung die Pflicht zur Vornahme welcher
Handlung fliesst und inwiefern die Verfahrenspartei diese spezifische
Handlung, trotz bestehender rechtlicher Handlungspflicht, unterlassen hat
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(BGE 142 II 243 E 3.1 im Hinblick auf ein gegen den Mitarbeiter eines über-
wachten Instituts persönlich geführtes Enforcementverfahren bzw. ein ge-
gen diesen verhängtes Berufsverbot; vgl. hierzu auch die Entscheidbe-
sprechung von PHILIPP H. HABERBECK, AJP 2016, S. 981 ff.).
4.3.2 Eine solche konkrete aufsichtsrechtliche Pflicht der Beschwerdefüh-
rerin, die sie verletzt hätte, konnte die Vorinstanz vorliegend nicht aufzei-
gen und geht aus dem oben beschriebenen Sachverhalt auch nicht hervor.
4.3.2.1 Wie bereits ausgeführt, wird unter dem Gewährserfordernis in ers-
ter Linie die Beachtung der Rechtsordnung, d.h. der Gesetze und der Ver-
ordnungen, namentlich im Banken- und im Börsenrecht, aber auch im Zivil-
und Strafrecht, verlangt (vgl. E. 3.2.2). Eine Verletzung ihrer zivilrechtlichen
Pflichten kann der Beschwerdeführerin – wie bereits festgestellt – vorlie-
gend jedoch nicht vorgeworfen werden. Sodann gibt es auch keine kon-
krete einschlägige aufsichtsrechtliche Bestimmung, welche die Beschwer-
deführerin explizit zu weiteren Abklärungen verpflichten würde, etwa in der
Form, wie sie die – vorliegend nicht in Frage stehenden – Geldwäscherei-
vorschriften kennen.
Zwar ist mit der Vorinstanz grundsätzlich einig zu gehen, dass die Vernei-
nung einer einwandfreien Geschäftstätigkeit nicht in jedem Fall zwingend
die Verletzung von Vorschriften voraussetzt. So wurde mit Blick auf die Ver-
trauenswürdigkeit der Banken und des Finanzplatzes Schweiz insgesamt
(sog. Funktionsschutz) in der Aufsichtspraxis unter korrektem Verhalten im
Geschäftsverkehr verschiedentlich auch die Einhaltung von nicht materiell-
gesetzlichen Pflichten subsumiert (vgl. statt vieler EBK-Vfg. vom 4. Mai
1992, in: EBK Bulletin 23/1993, S. 25 ff., S. 27 [Verhalten das „in krasser
Weise dem Verhalten, wie es von einem redlichen Bankier erwartet werden
muss“, widerspricht]; EBK-Vfg. vom 19. März 2003 i.S. Bank Vontobel AG,
in: EBK Bulletin 45/2003 S. 164 ff., S. 170 [„zusätzliche Rechtspflichten,
die berufsspezifisch und nicht in materiellgesetzlichen Bestimmungen fest-
gelegt sind“]; dezidiert gegen eine „neben der Rechtsordnung stehende,
für Bankangestellte allein geltende Moralordnung“ ist KLEINER/SCHWOB,
a.a.O., N 165 und 191 zu Art. 3 BankG; vgl. zum Gewährserfordernis als
„Einfallstor“ PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und interna-
tionale Standards, 3. Aufl., Bern 2010, § 8 Rz. 86; CHRISTOPH WINZELER,
Das „Einfallstor“ der Finanzmarktregulierung, ZSR 2013, S. 437 ff.; für eine
Übersicht über die Anwendungsfälle ELIAS BISCHOF, Die Gewähr für eine
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einwandfreie Geschäftstätigkeit, Zürich/Basel/Genf 2016, N 653 ff.). Zu-
mindest schliesst der weite Wortlaut der bankenrechtlichen Gewährsbe-
stimmung eine derartige Auslegung nicht von vornherein aus.
Jedoch ist auch bei der Auslegung und Anwendung von Aufsichtsrecht so-
wohl dem Legalitätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 BV) als letztlich auch der verfas-
sungsrechtlichen Wirtschaftsordnung (Art. 27 und 94 BV) ausreichend
Rechnung zu tragen (vgl. ROLF H. WEBER, Finanzdienstleistungen im
Spannungsfeld von Zivil und Aufsichtsrecht, SJZ 109/2013, S. 405 ff.,
S. 411 ff.). Eine über die zivilrechtlichen Pflichten hinausgehende, einzig
auf das bankenrechtliche Organisations- und Gewährserfordernis ge-
stützte aufsichtsrechtliche (Handlungs-)Pflicht kommt daher nur in Be-
tracht, wenn damit ein öffentlicher Zweck verfolgt wird bzw. wenn wesent-
liche öffentliche Interessen betroffen sind. Soweit Aufsichtsrecht hingegen
primär den Schutz der Bankkunden bezweckt, gilt grundsätzlich die Ver-
mutung, dass eine Kongruenz zwischen zivilrechtlichen Pflichten und auf-
sichtsrechtlichen Pflichten der Bank besteht. Kommt die Bank also in einer
solchen Konstellation ihren zivilrechtlichen Verpflichtungen nach, so liegt
grundsätzlich auch keine aufsichtsrechtliche Pflichtverletzung vor. Die Auf-
sichtsbehörde ist hier an die (privat)Rechtsordnung gebunden und hat
keine Kompetenz, ausserhalb der Rechtsordnung stehende Sorgfalts-
pflichten aufzustellen, um eine vom Zivilrecht abweichende, zulasten der
Bank gehende Auslegung im Bereiche des Vertragsrechts vorzunehmen
(vgl. KLEINER/SCHWOB, a.a.O., N 172 zu Art. 3 BankG). Eine von der Pri-
vatrechtsordnung abweichende Lückenfüllung durch Aufsichtspraxis ist in
diesem Fall nicht zulässig.
4.3.2.2 Vorliegend stehen keine gewichtigen öffentlichen Interessen in
Frage, sondern hauptsächlich die Interessen der betroffenen Bankkunden.
Zivilrechtlich war die Beschwerdeführerin als reine Depotbank sodann
nicht verpflichtet, weitere Abklärungen mit Bezug auf die Geschäftstätigkeit
der eVV Y._______ AG vorzunehmen, namentlich sich zu erkundigen, ob
die Unternehmen, in die die eVV Y._______ AG das Vermögen der Kunden
investierte, werthaltig sind oder nicht. Das Gleiche hat daher auch in auf-
sichtsrechtlicher Hinsicht zu gelten. Weder das bankenrechtlichen Organi-
sations- und Gewährserfordernis (Art. 3 Abs. 2 Bst. a und c BankG) noch
die aufsichtsrechtliche Risikoerfassungs-, Begrenzungs- und Überwa-
chungspflicht (Art. 9 Abs. 3 aBankV) vermögen vorliegend eine über die
genannte zivilrechtliche Ausgangslage hinausgehende Abklärungspflicht
der Beschwerdeführerin zu begründen.
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Vor diesem Hintergrund kann dem Vorwurf der Vorinstanz, die Beschwer-
deführerin habe es in der Geschäftsbeziehung zur eVV Y._______ AG un-
terlassen die erforderlichen Risikoabklärungen und -kontrollen vorzuneh-
men und habe damit die bankengesetzlichen Organisations- und Ge-
währserfordernisse schwer verletzt, auch im Rahmen ihres technischen Er-
messens nicht gefolgt werden.
5.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin mit Be-
zug auf ihre Geschäftsbeziehung zur eVV Y._______ AG keine schwere
Verletzung von aufsichtsrechtlichen Pflichten vorgeworfen werden kann.
Eine schwere Verletzung von aufsichtsrechtlichen Pflichten ist jedoch Vo-
raussetzung für den Erlass einer Feststellungsverfügung nach Art. 32 FIN-
MAG. Die angefochtene Verfügung erweist sich demzufolge als rechtswid-
rig, weshalb die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfü-
gung aufzuheben ist.
Bei diesem Ausgang sind die weiteren Rügen bzw. die Eventualanträge der
Beschwerdeführerin nicht mehr zu prüfen.
6.
Vorliegend obsiegt die Beschwerdeführerin, weshalb sie keine Verfahrens-
kosten zu tragen hat (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz trägt unabhän-
gig vom Verfahrensausgang keine Verfahrenskosten (Art. 63 Abs. 2
VwVG). Daher sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben. Der
von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– ist
ihr nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Entscheids zurückzuer-
statten.
7.
Ausgangsgemäss ist der Beschwerdeführerin zu Lasten der Vorinstanz
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 Abs. 1 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6
FINMAG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Die Beschwerdefüh-
rerin liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichte
aber keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist deshalb
aufgrund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesver-
waltungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Angesichts des vor-
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liegenden Aufwands der Streitsache erscheint es angemessen, der Be-
schwerdeführerin zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von
insgesamt Fr. 16'000.– zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vo-
rinstanz der Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur-
teils zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
8.
Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezo-
gen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Verfügung der Vorinstanz vom
5. September 2014 wird aufgehoben.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der von der Beschwerdefüh-
rerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird ihr nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä-
digung von Fr. 16'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist der Beschwerde-
führerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu überwei-
sen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
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Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Julia Haas
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizule-
gen (Art. 42 BGG).
Versand: 23. Mai 2017