Abtei lung II
B-5774/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 6 . J u l i 2 0 1 0
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Bernard Maitre, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.
X._______,
vertreten durch T & R AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Staatssekretariat für Wirtschaft SECO,
Direktion für Wirtschaftspolitik, Effingerstrasse 31,
3003 Bern,
Vorinstanz.
Arbeitsbeschaffungsmassnahmen,
Nichteintretensverfügung vom 23. Juli 2008.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-5774/2009
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin hat in den Jahren 2004 bis 2008 steuerbe-
günstigte Arbeitsbeschaffungsreserven von Fr. 420'000.– auf einem
Sperrkonto angesammelt. Mit Schreiben vom 9. September 2008 er-
suchte sie die Vorinstanz, diese Reserven freizugeben, da sie ihr La-
denlokal, um ihre "wirtschaftliche Prosperität zu halten", für Fr. 1,85
Mio. umbauen und damit über die vorhandenen Reserven hinaus Ar-
beit schaffen werde. Das Instrument steuerbegünstigter Arbeitsbe-
schaffungsreserven sei auf den 1. Juli 2008 [recte: 1. Januar 2009]
aufgehoben worden, so dass eine Freigabe keinen wirtschaftlichen Ab-
schwung mehr erfordere.
B.
Mit Schreiben vom 11. September 2008 antwortete die Vorinstanz, ein
Einzelfreigabegesuch sei bei der dafür zuständigen kantonalen Behör-
de "beco Berner Wirtschaft" einzureichen, die es mit einer Stellung-
nahme an die Vorinstanz weiterleite.
C.
Die Beschwerdeführerin richtete am 12. September 2008 an die beco
Berner Wirtschaft ein Einzelfreigabegesuch. Diese bat mit Faxschrei-
ben vom 18. September 2008 um nähere Angaben zur Bilanz und Auf-
tragslage der Beschwerdeführerin. Mit Schreiben vom 8. Oktober 2008
lieferte diese Unterlagen, die sie nach eigener Darstellung als florie-
rendes Unternehmen mit steigenden Gewinnen ausweisen. Am 9. Ok-
tober 2008 leitete die beco Berner Wirtschaft das Gesuch mit befür-
wortender Stellungnahme an die Vorinstanz weiter.
D.
Die Vorinstanz informierte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
15. Dezember 2009, der Bundesrat habe am 12. Dezember 2008 alle
Arbeitsbeschaffungsreserven freigegeben (vgl. Art. 16a der Verord-
nung über die Bildung steuerbegünstigter Arbeitsbeschaffungsreser-
ven, ABRV, AS 2008, 6479). Vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezem-
ber 2010 eingeleitete und durchgeführte Investitionen würden als
Massnahmen anerkannt; nichtverwendete Beträge nach diesem Zeit-
raum nachversteuert. Sie empfahl der Beschwerdeführerin daher, auf
das Einzelfreigabegesuch zu verzichten.
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E.
Die Beschwerdeführerin erklärte am 6. Januar 2009, sie wäre mit dem
Rückzug ihres Gesuchs einverstanden, falls die allgemeine Freigabe
ihre im Jahr 2008 getätigten Investitionen ebenfalls umfasse.
F.
Mit Schreiben vom 15. Januar 2009 widersprach die Vorinstanz, Inves-
titionen vor dem 1. Januar 2009 könnten nicht als Massnahmen im
Rahmen der allgemeinen Freigabe anerkannt werden. Die laufende all -
gemeine Freigabe lasse die Einzelfreigabe aber hinfällig werden.
G.
Die Beschwerdeführerin erkundigte sich mit Schreiben vom 7. April
2009 nochmals nach einer Möglichkeit, sich Investitionen aus dem
Jahre 2008 anrechnen zu lassen. Sie machte geltend, dass sie die
Umbauten auch erst für Januar 2009 hätte planen können, wenn sie
2008 um den negativen Entscheid gewusst hätte.
H.
Mit Schreiben vom 30. April 2009 hielt die Vorinstanz an ihren Ausfüh-
rungen fest. Vor einem Freigabeentscheid eingeleitete Massnahmen
würden nicht angerechnet. Infolge der allgemeinen Freigabe sei das
Einzelfreigabegesuch also gegenstandslos.
I.
Auf Wunsch der Beschwerdeführerin erliess die Vorinstanz am 23. Juli
2009 zu dieser Frage eine Nichteintretensverfügung. Zur Begründung
führte sie aus, dass kein Einzelfreigabeentscheid der Beschwerdefüh-
rerin erlaube, ihre Investitionen der Jahre 2007 und 2008 auf eine Ein-
zelfreistellung anrechnen zu lassen.
J.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 11. Sep-
tember 2009 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht. Sie be-
antragte, die Verfügung der Vorinstanz vom 23. Juli 2009 aufzuheben
und die Sache zur materiellen Entscheidung zurückzuweisen. Zur Be-
gründung führte sie an, dass die Vorinstanz nur deshalb einen Nicht-
eintretensentscheid gefällt habe, weil sie im Jahre 2008 versäumt hat-
te, das Gesuch der Beschwerdeführerin mit der nötigen Sorgfalt und
Beförderlichkeit zu behandeln. Der Nichteintretensgrund sei erst durch
das Verhalten der Vorinstanz geschaffen worden und dürfe nicht dazu
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führen, dass die Beschwerdeführerin ihren Anspruch verliere, in der
Sache selbst gehört zu werden.
K.
Mit ergänzender Stellungnahme vom 16. September 2009 veran-
schlagte die Beschwerdeführerin den Streitwert der Beschwerde auf
Fr. 92'400.–. Sie bestreite nicht, dass Investitionen in der Regel nur an-
rechenbar seien, wenn sie zeitlich nach dem Einzelfreigabeentscheid
getätigt worden seien. Dieser korrekte Ablauf sei jedoch vorliegend
durch das Fehlverhalten der Vorinstanz verunmöglicht worden, wes-
halb rückwirkend über das Gesuch zu entscheiden sei.
L.
Mit Vernehmlassung vom 5. November 2009 beantragte die Vorinstanz
sinngemäss, die Beschwerde abzuweisen. Sie bezweifelte das Beste-
hen wirtschaftlicher Schwierigkeiten bei der Beschwerdeführerin. Dass
die Investitionen vor der Gesuchseingabe eingeleitet wurden, spreche
gegen die Freigabe. Ein nachträgliches Eintreten sei nicht möglich, da
eine Einzelfreigabe inzwischen unnötig geworden sei und die Be-
schwerdeführerin jetzt voraussetzungslos auf ihr Reservevermögen
zugreifen könne. Auch ein finanzieller Schaden bei nachträglicher Be-
steuerung sei nicht ersichtlich, da dadurch nur eine frühere Steuerbe-
günstigung an die öffentliche Hand zurückfallen würde.
M.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid der Vorinstanz vom 23. Juli 2009 stellt eine Verfügung
im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren dar (VwVG, SR 172.021). Das
Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 132.32) zur Beurteilung von
Beschwerden gegen Verfügungen und nach Art. 33 Bst. d VGG in Ver-
bindung mit Art. 20 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1985 über die Bildung steuerbegünstigter Arbeitsbeschaffungsreser-
ven (ABRG, SR 823.33) damit auch für die Behandlung der vorliegen-
den Streitsache zuständig.
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Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilge-
nommen und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt.
Sie hat ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Auf-
hebung und Änderung und ist darum zur Beschwerde legitimiert (Art.
48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52
Abs. 1 VwVG), die Vertreterin hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen
(Art. 11 Abs. 2 VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen
liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Mit einer gegen einen Nichteintretensentscheid gerichteten Be-
schwerde kann grundsätzlich nur vorgebracht werden, die Vorinstanz
habe das Bestehen der Eintretensvoraussetzungen zu Unrecht ver-
neint, wie die Beschwerdeführerin dies vorliegend auch beantragt.
Insoweit wird der Streitgegenstand vom Nichteintretensentscheid als
Anfechtungsobjekt beschränkt (BGE 4A_330/2008 vom 27. Januar
2010 E. 2.1; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.164). Dass
sich der Nichteintretensentscheid der Vorinstanz vorliegend auch mit
materiellen Fragen auseinandersetzt, ändert daran nichts (BGE
4A_330/ 2008 vom 27. Januar 2010 E. 2.1; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 3 zu Art. 52). Nur in beson-
deren Fällen prozessökonomischer Gebote kann eine ausserhalb des
Anfechtungsgegenstands liegende Frage, zu der die Vorinstanz sich
schon geäussert hat, ausnahmsweise zum Streitgegenstand zählen
(BGE 122 V 36 E. 2a mit Hinweisen).
2.2 Zu prüfen ist, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf das Gesuch
eingetreten ist. Art. 9 Abs. 1 ABRG verlangt für eine Einzelfreigabe ein
Reservevermögen des Gesuchstellers im Freigabezeitpunkt, weshalb
nur zur Reservenbildung berechtigte Unternehmen gemäss Art. 2
ABRG, die vor dem Zeitpunkt der Freigabe entsprechende Reserven
errichtet haben, für die Stellung eines entsprechenden Gesuchs in
Frage kommen. Die Vorinstanz weist an sich zutreffend darauf hin,
dass ein Einzelfreistellungsgesuch zudem gegenstandslos wird, wenn
eine Freistellung für denselben Zeitraum und dieselbe Branche bereits
allgemein verfügt, dem Antrag also bereits entsprochen worden ist.
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Die Vorinstanz qualifizierte in diesem Sinne das Einzelfreistellungs-
gesuch der Beschwerdeführerin als gegenstandslos im Verhältnis zur
allgemeinen Freistellung von Art. 16a ABRV (vgl. AS 2008, 6479). Da-
für ging sie von der Rechtsauffassung aus, eine Einzelfreistellung sei
nur für die Zukunft möglich. Denn nur wenn der Zeitpunkt eines Frei-
stellungsentscheids stets zwingend vor demjenigen der anrechenba-
ren Investitionen zu liegen hat, wird das Einzelfreistellungsgesuch vom
9. September 2008, falls es nach dem 1. Januar 2009 beurteilt wird,
von der ab diesem Datum geltenden, allgemeinen Freistellung von Art.
16a ABRV gänzlich konsumiert. Auch dass die Beschwerdeführerin
ausdrücklich mit Bezug auf zurückliegende, bereits im Jahr 2008 getä-
tigte Investitionen eine Freigabe verlangt hatte, vermochte einzig auf
Grund der für die Vorinstanz zwingenden gesetzlichen Reihenfolge
nichts an diesem Ergebnis zu ändern. Hätte sie eine rückwirkende
Freigabe, wie die Beschwerdeführerin sie verlangte, nicht als a priori
gesetzeswidrig beurteilt, hätte sie auf das Gesuch stattdessen eintre-
ten und die Voraussetzungen der Freigabe prüfen müssen.
2.3 Als Begründung ihrer Ablehnung jeder rückwirkenden Freistellung
verweist die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid auf Art. 9 Abs. 1
ABRG. Im Schreiben vom 15. Januar 2009 an die Beschwerdeführerin
hatte sie zudem auf Art. 11 ABRG verwiesen. Nach diesen Bestim-
mungen kann die Vorinstanz zur Finanzierung von Arbeitsbeschaf-
fungsmassnahmen das im Zeitpunkt der Freigabe vorhandene Reser-
vevermögen auf Gesuch des betroffenen Unternehmens freigeben,
wenn diesem Schwierigkeiten drohen oder eingetreten sind, und hat
die Vorinstanz für die Durchführung von Arbeitsbeschaffungsmassnah-
men gleichzeitig mit der Freigabe eine Frist anzusetzen. Rückwirkende
Freistellungsgesuche kommen in diesen und anderen Gesetzes- und
Verordnungsbestimmungen nicht ausdrücklich zur Sprache. Die Nor-
men sind darum mit Bezug auf diese Frage erst auszulegen (vgl. zu
den Methoden der Gesetzesauslegung das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3984/2009 vom 4. März 2010 E. 3.4).
Art. 8 und 9 ABRG unterscheiden zwei Arten der Freigabe steuerbe-
günstigter Arbeitsbeschaffungsreserven: Die Allgemeine Freigabe im
Sinne von Art. 8 ABRG dient dem ursprünglichen, volkswirtschaftlichen
Zweck der Reserven, vorübergehende Beschäftigungsschwierigkeiten
in einem Kanton oder Wirtschaftszweig zu überbrücken und durch
eine konzertierte Nachfragewirkung einen Investitionsschub auszulö-
sen (MARKUS REICH, Steuervergünstigungen durch Arbeitsbeschaffungs-
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reserven, Steuer Revue 1988, 248; IVO P. BAUMGARTNER, Arbeitsbe-
schaffungsreserven, Zürich 1992, S. 171; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3984/2009 vom 4. März 2010 E. 3.4.4). Die Einzelfrei-
gabe nach Art. 9 ABRG bezweckt hingegen keine allgemeine Konjunk-
turförderung, sondern soll in Härtefällen, wenn ein Unternehmen in
Schwierigkeiten steckt, die Wirkung der Reservenbindung mildern
(BAUMGARTNER, a.a.O., S. 177; REICH, a.a.O., S. 248; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-1962/2007 vom 21. Januar 2008, E. 2 und 4).
Ein Interesse an einer pünktlich, in einem eng definierten Zeitraum
und unter Kontrolle der Konjunkturbehörde umgesetzten Freigabe be-
steht auf Grund dieser Zwecküberlegungen nur bei einer allgemeinen
Freigabe. Für die Durchführung der Einzelfreigabe sind dagegen vor
allem die unternehmerischen Schwierigkeiten massgeblich, die zu
ihrer Genehmigung geführt haben. Hier ist kein Grund ersichtlich – und
die Vorinstanz macht auch keinen geltend – warum der Zweck der
Freigabe nur durch nachträgliche Investitionen erreicht werden könnte,
beziehungsweise als Schwierigkeiten im Sinne von Art. 9 Abs. 1 ABRG
nur Schwierigkeiten gelten könnten, die kein sofortiges Eingreifen er-
fordern (vgl. BAUMGARTNER, a.a.O., S. 170). Haben kurzlebige Märkte,
verderbliche Waren oder eine schwankende Nachfrage vielmehr ra-
scher Investitionen bedurft, kann es durchaus dem Sinn von Art. 9
ABRG entsprechen und ist durch das System der Arbeitsbeschaf-
fungsreserven nicht ausgeschlossen, dass einem dadurch in Not gera-
tenen Unternehmen eine Auflösung von Reserven im Umfang der ent-
gangenen Liquidität bewilligt wird. Umgekehrt wäre es ihm in manchen
Fällen nicht zumutbar, mit der Bekämpfung plötzlicher wirtschaftlicher
Bedrohungen oder anderen Schwierigkeiten zuzuwarten, bis die Vor-
instanz das ihr von der zuständigen Behörde überwiesene Freigabege-
such geprüft und die Einzelfreigabe bewilligt hat. Art. 11 ABRG, wo-
nach im Freigabeentscheid eine Frist für die Durchführung anzusetzen
ist, ist darum zwar als Ausführungsbestimmung für Freigaben, aber
nicht als Kriterium zulässiger "Schwierigkeiten" nach Art. 9 Abs. 1
ABRG zu verstehen, welches den Zugang zur Einzelfreigabe katego-
risch einschränken soll. Folgerichtig wiederholt und konkretisiert Art. 8
ABRV die Bestimmung von Art. 11 ABRG darum nur für allgemeine
Freigaben und bleiben Einzelfreigaben unerwähnt. Welche Schwierig-
keiten im Sinne von Art. 9 ABRG die Beschwerdeführerin in ihrem Ge-
such konkret geltend gemacht hat, betrifft die Frage der materiellen
Prüfung und ist für die Eintretensfrage der Vorinstanz darum unerheb-
lich. Die Vorinstanz hat im Sinne dieser Erwägungen in genereller Wei-
se zu prüfen, welche Voraussetzungen an im Zeitpunkt der Beurteilung
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getätigte Investitionen zu stellen sind, damit eine Freigabe gewährt
werden kann (vgl. hierzu die Ausführungen im Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-1962/2007 vom 21. Januar 2008 E. 4), aber auch
ihre bisherige Einzelfreigabepraxis und die Argumente der Beschwer-
deführerin und des Verbandes beco Berner Wirtschaft im vorliegenden
Fall zu berücksichtigen. Ein Einzelfreistellungsgesuch ist somit auch
für bereits getätigte Investitionen grundsätzlich zulässig.
2.4 Das Gesuch der Beschwerdeführerin wurde entgegen der Annah-
me der Vorinstanz auch nicht von der allgemeinen Freigabe nach Art.
16a ARBV konsumiert und dadurch gegenstandslos. Zwar hat die Vor-
instanz die Beschwerdeführerin wiederholt auf die kommende, später
auf die begonnene, allgemeine Freigabe hingewiesen. Die Beschwer-
deführerin scheint indessen die sich für sie daraus ergebende Mög-
lichkeit, ihre Reserven ohne Einzelfreigabe und Nachsteuer für Investi -
tionen in den Jahren 2009 und 2010 verwenden zu dürfen, gar nie
missverstanden zu haben. Ihr Gesuch war von Beginn weg auf eine
Einzelfreigabe für vor der allgemeinen Freigabe getätigte Investitionen
gerichtet, und die letztmalige allgemeine Freistellung, die sie bereits in
ihrem ersten Schreiben erwähnte, war ihr, wenn auch ohne den ge-
nauen Zeitrahmen, grundsätzlich bekannt. Da der Bundesrat diese erst
im Dezember 2008 kurzfristig in Kraft setzte, so dass die Beschwer-
deführerin ihren Umbau nicht entsprechend planen konnte, nach wel-
chem sie keine grösseren Investitionen mehr vor hatte, überkreuzte
sich ihr Gesuch um Einzelfreigabe mit der allgemeinen Freistellung
nicht. Darum wäre darauf einzutreten gewesen.
Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend,
dass die Vorinstanz ihr Gesuch verzögert und seine rechtzeitige Ge-
nehmigung verunmöglicht habe. Der Vorinstanz ist aber ebensowenig
wie der Beschwerdeführerin zur Last zu legen, dass der Zeitrahmen
der letzten allgemeinen Freigabe vom 12. Dezember 2008 auf den
1. Januar 2009 derart spät und kurzfristig publik wurde. Das Freigabe-
gesuch enthält weder eine Aufforderung zur beschleunigten Erledi-
gung, noch Angaben über einen geplanten Umbaubeginn, so dass der
Vorinstanz die zwar nach einer Literaturmeinung von BAUMGARTNER eher
lange, nicht aber übermässige Erledigungsdauer von rund zwei Mona-
ten nicht vorgeworfen, jedenfalls kein Anspruch der Beschwerdeführe-
rin auf Vertrauensschutz daraus abgeleitet werden kann (BAUMGARTNER,
a.a.O., S. 188: 1 Monat). Wenn die Vorinstanz die Voraussetzungen der
Beschwerdeführerin für eine Einzelfreigabe mit Bezug auf bereits ver-
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gangene Investitionen materiell prüft (vgl. E. 2.3), wird sie berücksich-
tigen und ihr zugute halten, dass das Gesuch bereits vor dem Umbau
eingereicht wurde. Dies entbindet die Beschwerdeführerin aber nicht
von der Prüfung der üblichen Voraussetzungen entsprechender Ge-
suche.
Die Vorinstanz ist somit zu Unrecht nicht auf das Gesuch der Be-
schwerdeführerin eingetreten. Die Beschwerde ist gutzuheissen und
die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
3.
Bei diesem Prozessausgang ist der obsiegenden Beschwerdeführerin
der bezahlte Kostenvorschuss zurück zu erstatten (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Es ist ihr aus der Bundeskasse eine Parteientschädigung für
die ihr erwachsenen notwendigen Kosten des Beschwerdeverfahrens
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Angesichts des einfachen Schrif -
tenwechsels erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.– (inkl.
MWST) angemessen. Der Vorinstanz sind keine Kosten aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung der Vorinstanz vom
23. Juli 2009 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. Der geleistete Kosten-
vorschuss von Fr. 2'000.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt
der Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdeführerin wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils aus der Bundeskasse eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.–
(inkl. MWST) ausgerichtet.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Rückerstattungs-
formular)
- die Vorinstanz (Ref.: ABR-Nr.: BE-0198; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (Gerichtsur-
kunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Philipp J. Dannacher
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli -
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizu-
legen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 8. Juli 2010
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