B-5775/2009 - Abteilung II - Arbeitnehmerschutz - Auflage zur Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes (AZ...

Abtei lung II
B-5775/2009
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 3 . M ä r z 2 0 1 0
Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz),
Richter David Aschmann, Richterin Eva Schneeberger,
Richter Francesco Brentani, Richter Bernard Maitre,
Gerichtsschreiberin Anita Kummer.
Schweizerische Bundesbahnen SBB, HR Konzern,
Hochschulstrasse 6, 3000 Bern 65,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Verkehr BAV, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Auflage zur Einhaltung des Arbeitszeitgesetzes (AZG)
und seiner Verordnung.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-5775/2009
Sachverhalt:
A.
Anlässlich des Audits 2009 führte das Bundesamt für Verkehr (nach-
folgend: Vorinstanz, BAV) am 13. und 14. Mai 2009 eine Betriebs-
kontrolle bei den Organisationseinheiten mit dem Tätigkeitsgebiet
"Überwachung und Unterhalt der Eisenbahninfrastruktur (Strecke
Basel – Laufen)" der Schweizerischen Bundesbahnen Division Infra-
struktur (nachfolgend: SBB-I) durch. In einer Stichprobe wurden die
Dienstpläne und Diensteinteilungen einzelner Arbeitnehmer der
Standorte Basel und Muttenz für den Monat April 2009 geprüft.
Mit Überwachungsbericht vom 22. Juni 2009 teilte die Vorinstanz der
SBB-I mit, aus den Feststellungen ergebe sich eine Auflage betreffend
die Nichteinhaltung der durchschnittlichen Höchstarbeitszeit über
sieben Tage.
Am 30. Juni 2009 ersuchte die SBB-I bei der Vorinstanz um eine an-
fechtbare Verfügung.
B.
Die Ziffern 1, 2 und 3 des Dispositivs der von der Vorinstanz am
10. Juli 2009 erlassenen Verfügung lauten:
"1. SBB-I hat dafür zu sorgen, dass die Arbeitszeit im Durchschnitt von
sieben Arbeitstagen neun Stunden nicht überschreitet. Dabei gilt die Be-
trachtung der sieben Arbeitstage ungeachtet dazwischen liegender dienst-
freier Tage.
2. SBB-I hat divisionsweit die nötigen Massnahmen einzuleiten, dass diese
gesetzlichen Vorgaben sowohl in den Berechnungsinstrumenten wie auch in
den Vorgabedokumenten korrekt angewendet werden.
3. SBB-I legt dem BAV im Standbericht Herbst 2009 (30. Oktober 2009)
einen Bericht über die getroffenen und geplanten Massnahmen (inkl. ver-
bindlichem Terminplan) vor."
C.
Mit Beschwerde vom 10. September 2009 hat die SBB (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) die Verfügung der Vorinstanz vom 10. Juli 2009
beim Bundesverwaltungsgericht angefochten und beantragt deren
Aufhebung. Es sei festzustellen, Art. 4 Abs. 3 AZG (nachfolgend zitiert
in E. 1) sei so auszulegen, dass dazwischen liegende dienstfreie Tage
die Berechnung der Höchstarbeitszeit über sieben aufeinander
folgende Arbeitstage stets unterbrächen und von Neuem beginnen
liessen.
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D.
Mit Vernehmlassung vom 6. November 2009 hat die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde beantragt. Vorliegend gehe es nicht um
die Anwendung von Art. 4 Abs. 1 AZG (nachfolgend zitiert in E. 1) bzw.
Art. 7 Abs. 3 AZGV (nachfolgend zitiert in E. 1). Strittig sei nicht die
durchschnittliche Arbeitszeit, die innerhalb von 28 Tagen bzw. bei Vor-
liegen eines Gesamtarbeitsvertrages innerhalb eines Jahres einzu-
halten sei. Vielmehr drehe sich der Streit um die Bemessungsmethode
für die Höchstarbeitszeit, die im Durchschnitt von sieben aufeinander-
folgenden Arbeitstagen nicht überschritten werden dürfe.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ändert das anwendbare Recht während eines hängigen Beschwerde-
verfahrens, so sind bei Fehlen ausdrücklicher Übergangs-
bestimmungen die von der Rechtsprechung entwickelten diesbezüg-
lichen Prinzipien heranzuziehen (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/
MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009,
§ 24 N 9). Die Beurteilung der Frage, welches Recht bei einer solchen
Änderung Anwendung findet, richtet sich nach dem Grundsatz, dass
diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Er-
füllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestands Geltung haben. Neue verfahrensrechtliche Regeln ge-
langen aber grundsätzlich sofort zur Anwendung (vgl. BGE 126 III 431
E. 2a und 2b; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 79).
Da sich die angefochtene Verfügung auf einen Sachverhalt bezieht,
der sich vor dem Inkrafttreten der Änderungen am 1. Januar 2010
aufgrund der Bahnreform 2 (AS 2009 5597) ereignete, sind vorliegend
die damals geltenden Bestimmungen des Bundesgesetzes vom
8. Oktober 1971 über die Arbeit in Unternehmen des öffentlichen Ver-
kehrs (Arbeitszeitgesetz, AZG, SR 822.21) und der Verordnung zum
Arbeitszeitgesetz vom 26. Januar 1972 (AZGV, SR 822.211) anwend-
bar. Sofern die Bestimmungen per 1. Januar 2010 geändert wurden,
wird in der Folge die zugehörige Fundstelle in der Amtlichen
Sammlung des Bundesrechts (AS) zitiert, ansonsten die (unver-
änderte) Fassung der Systematischen Sammlung des Bundesrechts
(SR).
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2.
Die Beschwerdeführerin ist dem AZG unterstellt (Art. 1 Abs. 1 Bst. b
aAZG; AS 1972 604). Die angefochtene Verfügung stützt sich auf das
AZG und damit auf öffentliches Recht des Bundes. Sie ist eine Ver-
fügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Ver-
waltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) und
kann im Rahmen der allgemeinen Bestimmungen der Bundesver-
waltungsrechtspflege beim Bundesverwaltungsgericht angefochten
werden (Art. 31 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR. 173.32]). Es liegt keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vor.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen, sie be-
rührenden Verfügung zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt
der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff.
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Die Betriebszeiten der Unternehmungen des öffentlichen Verkehrs
stellen in Anbetracht dessen, dass an allen Wochentagen und zum Teil
auch nachts gearbeitet wird, besonders belastende Anforderungen an
die dort tätigen Arbeitnehmenden. Der Arbeitnehmerschutz im Bereich
des öffentlichen Verkehrs wird durch das AZG und die AZGV spezial-
gesetzlich geregelt. Diese Regeln haben zum Ziel, die Arbeit-
nehmenden vor gesundheitlichen Beeinträchtigungen, die mit der
Arbeit verbunden sein können, zu schützen und die Verkehrs- und Be-
triebssicherheit zu gewährleisten. Dieser Sinn und Zweck bildet eine
wichtige Richtschnur bei der Beurteilung von Rechtsfragen in diesem
Bereich. Das AZG und die AZGV enthalten Vorschriften über Arbeits-
und Ruhezeiten sowie Vorschriften über den allgemeinen Gesund-
heitsschutz. Sie stellen zwingende Mindestvorschriften und minimale
Arbeitsbedingungen dar, die im Interesse der Persönlichkeit, der
Gesundheit und der öffentlichen Ordnung als unerlässlich erscheinen
(vgl. Botschaft vom 17. Februar 1971 zum AZG [BBl 1971 440 ff. und
445]; JÜRG BRÜHWILER, Die Arbeitszeit- und Ruhezeitvorschriften in
Unternehmen des Öffentlichen Verkehrs, Mitteilungen des Instituts für
Schweizerisches Arbeitsrecht [ArbR], Bern 2008, S. 36).
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3.1 Gestützt auf Art. 15 des Bundesgesetzes über die
Schweizerischen Bundesbahnen vom 20. März 1998 (SBBG, SR
742.31) und das Bundespersonalgesetz (BPG, SR 172.220.1) hat die
Beschwerdeführerin den Gesamtarbeitsvertrag SBB 2007-2010 vom
22. Dezember 2006 erlassen (vgl. Ziff. 1 GAV SBB). Gemäss Ziff. 58
GAV SBB können die Divisionen mit den vertragschliessenden
Personalverbänden bereichsspezifische Arbeitszeitregelungen (BAR)
für ihre Geschäftsbereiche oder Organisationseinheiten abschliessen.
Für das dem AZG unterstellte Personal von Infrastruktur "Bau &
Unterhalt", "Unterhalt Bau und Logistik" und "Anlagemanagement" ist
die BAR vom 1. März 2008 vereinbart worden.
Durch den GAV stellen Arbeitgeber oder deren Verbände und Arbeit-
nehmerverbände gemeinsam Bestimmungen über Abschluss, Inhalt
und Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse der beteiligten
Arbeitgeber und Arbeitnehmer auf (Art. 356 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches vom 30. März 1911 [Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR
220]). Das zwingende Recht des Bundes und der Kantone geht den
Bestimmungen des Gesamtarbeitsvertrages vor, jedoch können zu-
gunsten der Arbeitnehmer abweichende Bestimmungen aufgestellt
werden, wenn sich aus dem zwingenden Recht nichts anderes ergibt
(Art. 358 OR; vgl. auch BRÜHWILER, a.a.O. S. 36, Botschaft zum AZG
BBl 1971 445). Allfällige abweichende Bestimmungen des GAV und
der BAR zuungunsten der Arbeitnehmenden wären somit unbeacht-
lich.
3.2 Eine Arbeitswoche im Sinne von fünf bis sechs zusammen-
hängenden Arbeitstagen und einem freien Wochenende kennt das
AZG nicht. Dieses geht vielmehr davon aus, dass auch an Samstagen
und Sonntagen gearbeitet werden muss. Deshalb ist im AZG (Art. 3 ff.
AZG) die Arbeitszeit pro Arbeitstag und als Durchschnittswert fest-
gelegt (vgl. BBl 1971 S. 447, 449; BRÜHWILER, a.a.O., S. 46). Gleichwohl
strebte der Gesetzgeber für die Arbeitnehmer mit unterschiedlichen
Regelungen die Fünftagewoche oder zumindest eine gegenüber der
Fünftagewoche gleichwertige Lösung an (vgl. Art. 6 Abs. 4 AZGV;
hinten E. 5.3.3).
3.3 Die tägliche Arbeitszeit beträgt im Durchschnitt von 28 Tagen
sieben Stunden (Art. 4 Abs. 1 aAZG; AS 1987 735). Für Dienste, deren
Arbeitszeit mehr als zwei Stunden Präsenzzeit umfasst, kann die
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durchschnittliche tägliche Arbeitszeit um höchstens 40 Minuten ver-
längert werden. Diese Dienste sind in der Verordnung zu bezeichnen
(Art. 4 Abs. 2 AZG). Die Höchstarbeitszeit innerhalb einer einzelnen
Dienstschicht beträgt zehn Stunden, sie darf jedoch im Durchschnitt
von sieben aufeinander folgenden Arbeitstagen neun Stunden nicht
überschreiten (Art. 4 Abs. 3 AZG). Die durchschnittliche tägliche
Arbeitszeit gemäss Art. 4 Absätze 1 und 2 des Gesetzes wird er-
rechnet, indem die in einem Abschnitt von 28 Tagen oder in einem
geschlossenen Tourenablauf geleistete Arbeitszeit zusammengezählt
und durch die Zahl der Arbeitstage geteilt wird (Art. 7 Abs. 1 Satz 1
aAZGV; AS 1972 615). Werden zur Erreichung des vorgeschriebenen
Durchschnittes Ausgleichstage eingeteilt, so zählen diese nicht als
Ruhe-, sondern als Arbeitstage (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 aAZGV; AS 1972
615). Nach Art. 7 Abs. 3 aAZGV (AS 2005 5039) kann die durch-
schnittliche tägliche Arbeitszeit für Unternehmen mit gesamtarbeits-
vertraglich geregelter Jahresarbeitszeit und für Schifffahrtsunter-
nehmen im Jahresdurchschnitt sieben Stunden betragen. Damit wird
von der allgemeinen oben dargestellten Arbeitszeitordnung ab-
gewichen, was zulässig ist, da diese Ausnahmen sich auf die
Delegationsnorm von Art. 21 Abs. 1 AZG stützen. In den genannten
Fällen muss die durchschnittliche tägliche Arbeitszeit somit nicht über
einen Zeitraum von 28 Tagen, sondern nur über einen Zeitraum eines
ganzen Jahres eingehalten werden, womit die Schutzwirkung von
Art. 4 Abs. 1 aAZG (AS 1987 735) bei der Beschwerdeführerin entfällt.
Art. 4 Abs. 3 AZG wird von dieser abweichenden Bestimmung von
Art. 7 Abs. 3 aAZGV (AS 2005 5039) nicht tangiert und bleibt an-
wendbar (vgl. BRÜHWILER, a.a.O., S. 42 f.).
3.4 Der Arbeitstag besteht aus der Dienstschicht und aus der Ruhe-
schicht (Art. 3 AZG). Die Dienstschicht besteht aus der Arbeitszeit und
den Pausen; sie darf im Durchschnitt von 28 Tagen 12 Stunden nicht
überschreiten. An einzelnen Tagen kann die Dienstschicht bis auf
13 Stunden verlängert werden (Art. 6 Abs. 1 AZG). Wo besondere,
durch die Verordnung festzustellende Verhältnisse vorliegen, kann die
Dienstschicht bis auf 15 Stunden verlängert werden, doch darf sie im
Durchschnitt von drei aufeinander folgenden Arbeitstagen 12 Stunden
nicht überschreiten (Art. 6 Abs. 2 AZG).
Die Ruheschicht umfasst den Zeitraum zwischen zwei Dienstschichten
und beträgt im Durchschnitt von 28 Tagen mindestens 12 Stunden. Sie
darf an einzelnen Tagen auf 11 Stunden pro Tag herabgesetzt werden
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(Art. 8 Abs. 1 AZG). Wo besondere, durch Verordnung festzustellende
Verhältnisse vorliegen, kann die Ruheschicht auf neun Stunden
herabgesetzt werden, doch muss sie im Durchschnitt von drei auf-
einander folgenden Arbeitstagen mindestens 12 Stunden betragen
(Art. 8 Abs. 2 AZG). Die Ruheschicht soll, soweit es der Dienst ge-
stattet, am Wohnort zugebracht werden (Art. 8 Abs. 3 AZG).
Dienstfreie Tage, die dem Arbeitnehmer zu gewähren sind, damit die
Bestimmungen über die Arbeitszeit eingehalten werden, werden in der
AZGV als Ausgleichstage bezeichnet. Ausgleichstage sind in der
Regel zusammen mit Ruhetagen zuzuteilen. Der Ausgleichstag um-
fasst mindestens 24 aufeinanderfolgende Stunden. (Art. 6 Abs. 3
AZGV). Der Arbeitnehmer hat je Kalenderjahr Anspruch auf 62 be-
zahlte Ruhetage. Diese sind angemessen auf das Jahr zu verteilen
(Art. 10 Abs. 1 AZG). Der Ruhetag umfasst 24 aufeinander folgende
Stunden und muss am Wohnort zugebracht werden können. Dem
Ruhetag hat eine Ruheschicht voranzugehen, die im Durchschnitt von
42 Tagen mindestens 12 Stunden beträgt; sie darf aber nicht weniger
als neun Stunden dauern. Werden zwei oder mehr aufeinander
folgende Ruhetage gewährt, so bezieht sich diese Vorschrift nur auf
den ersten Ruhetag (Art. 10 Abs. 3 und 4 AZG). Gemäss Art. 15
Abs. 1 AZGV sind im Kalendermonat mindestens vier Ruhetage,
wovon ein Ruhesonntag, zuzuteilen. Abstände von mehr als 14 Tagen
zwischen Ruhetagen und von mehr als 21 Tagen zwischen Ruhe-
sonntagen sind nicht gestattet (Art. 15 Abs. 2 AZGV).
3.5 Aufsicht und Vollzug des Gesetzes obliegen den Amtsstellen des
Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und
Kommunikation (vgl. Art. 18 Abs. 1 AZG und Art. 27 Abs. 1 AZGV).
Das BAV ist jederzeit berechtigt, bei den Unternehmen und den
Nebenbetrieben die richtige Einhaltung der Vorschriften des Gesetzes
und der Verordnung an Ort und Stelle nachzuprüfen (Art. 27 Abs. 2
AZGV). Nach Art. 20 AZG sind die Unternehmen verpflichtet, den
Aufsichtsorganen die erforderlichen Auskünfte über den Vollzug des
Gesetzes und dessen Verordnung zu erteilen sowie die Dienstpläne
und Diensteinteilungen zur Verfügung zu halten.
Die Rechtsmittelbehörde hat bei der Überprüfung der Auslegung von
Erlassen Zurückhaltung auszuüben und der Behörde einen gewissen
Beurteilungsspielraum zuzugestehen, wenn diese den örtlichen,
technischen oder persönlichen Verhältnissen näher steht. Der Richter
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hat nicht einzugreifen, solange die Auslegung der Verwaltungsbehörde
vertretbar ist (statt vieler: BGE 119 Ib 254 E. 2b, mit Hinweisen; ULRICH
HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
5. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 446c f.). Dies gilt erst recht, wenn
– wie hier – die Vorinstanz die auszulegenden Bestimmungen aus-
gearbeitet hat. Diese Grundsätze sind nachfolgend zu beachten.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, die
Parteien legten den Begriff "aufeinander folgende Arbeitstage" unter-
schiedlich aus. Die Vorinstanz lege die Betonung auf "Arbeitstage" und
lasse einen Unterbruch durch einzelne oder mehrere Ruhe- oder
Ausgleichstage unberücksichtigt. Die Beschwerdeführerin hingegen
verstehe unter dem Begriff "aufeinander folgend" zusammenhängende
Arbeitstage, wobei die Berechnung mit der Zuteilung eines dienstfreien
Tages unterbrochen werde und wieder von Neuem beginne. Diese
Interpretation werde auch von der französischen Fassung des Art. 4
Abs. 3 AZG unterstützt. Aus Art. 10 Abs. 3 und Abs. 4 AZG ergebe
sich, dass die Formulierung "aufeinander folgende Stunden" bzw.
"aufeinander folgende Ruhetage" als zusammenhängende Ruhetage
bzw. Stunden zu verstehen seien. Zur Berechnung der durchschnitt-
lichen Arbeitszeit über 28 Tage nach Art. 7 Abs. 1 aAZGV (AS 1972
615) seien Ausgleichstage als Arbeitstage zu berücksichtigen, was bei
den Bestimmungen mit "aufeinander folgenden Arbeitstagen" nicht
vorgesehen sei. Aus diesem Umstand sei zu schliessen, dass es sich
effektiv um zusammenhängende Arbeitstage zwischen arbeitsfreien
Tagen handeln müsse. Schliesslich dürfe im Gegensatz zum Arbeits-
gesetz vom 13. März 1964 (ArG, SR 822.11) und zur
Chauffeurverordnung vom 19. Juni 1995 (ARV 1, SR 822.221) das
dem AZG unterstellte Personal an bis zu 13 Tagen zusammenhängend
arbeiten (vgl. Art. 15 Abs. 2 AZGV). Im Weiteren enthalte der GAV
SBB im Bereich der Arbeitszeit Grenzwerte, die eingehalten werden
müssten und die Arbeitnehmenden vor übermässigen Arbeitseinsätzen
schützten.
4.2 Die Vorinstanz macht geltend, um Belastungen durch hohe
Arbeitszeiten zu vermeiden, werde in Art. 4 Abs. 3 AZG festgehalten,
dass die Höchstarbeitszeit im Durchschnitt von sieben aufeinander
folgenden Arbeitstagen neun Stunden nicht überschreiten dürfe.
Diesem Grundsatz könne nur entsprochen werden, wenn bei der Be-
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messung der aufeinander folgenden sieben Arbeitstage die Zählung
durch dazwischen liegende dienstfreie Tage nicht abgebrochen werde
und von Neuem beginne. Schliesslich bestehe weder im Verständnis
noch im bestimmten Zweck, der erforderlichen Wirkung oder der
Handhabung ein Unterschied zwischen der französischen und der
deutschen (und auch italienischen) Fassung von Art. 4 Abs. 3 AZG.
Der verwendete Begriff "Gruppe" könne ebenso gut bedeuten, dass
die aufeinander folgenden (durch dienstfreie Tage voneinander ge-
trennten) Arbeitstage zu einer Gruppe zusammengezogen würden und
als Gesamtheit zu betrachten seien. Der Zweck einer Bestimmung sei
bei der Auslegung bedeutsamer als der Wortlaut. Dieser bestehe vor-
liegend darin, den Arbeitnehmenden nach einer überdurchschnittlichen
Belastung eine Entlastung zu gewähren, damit sich ihre Arbeitszeit
zumindest wieder in der Nähe der durchschnittlichen Arbeitszeit ein-
pendle. Diesem Sinn könne nur entsprochen werden, wenn ein ein-
ziger dazwischengeschobener arbeitsfreier Tag die Zählung nicht ab-
breche. Nur dadurch könne vermieden werden, dass über einen Zeit-
raum von mindestens acht Monaten eine wöchentliche Arbeitszeit von
60 Stunden vorgegeben werde. Ansonsten würde Art. 4 Abs. 3 AZG
ins Leere laufen und dem Zweck, eine Überbeanspruchung der Mit-
arbeitenden zu verhindern bzw. einer überdurchschnittlichen Arbeits-
belastung eine unterdurchschnittliche folgen zu lassen, würde nicht
gerecht. Der Gesetzgeber gehe von einer Fünf- oder Sechstagewoche
als Normalfall aus. Eine Regelung in Art. 4 Abs. 3 AZG, die nur für
eine Siebentagewoche gelte und somit im Normalfall ins Leere greife,
mache keinen Sinn. Dem Standpunkt der Beschwerdeführerin, dass
bei der Ruhetagregelung in Art. 10 Abs. 4 AZG "aufeinander folgend"
eindeutig als "zusammenhängend" verwendet werde, sei zuzu-
stimmen. Daraus lasse sich aber nichts für den Standpunkt der Be-
schwerdeführerin ableiten. Abgesehen davon fänden sich in Art. 6
Abs. 2 AZG (Verlängerung der Dienstschicht) und Art. 8 Abs. 2 AZG
(Herabsetzung der Ruheschicht) gegenteilige Beispiele. Bei diesen
beiden Fällen falle auf, dass die aufeinander folgenden Arbeitstage
zwangsläufig auch nach dienstfreien Tagen liegen könnten oder gar
müssten. Ansonsten hätte dies in Fällen, in denen am letzten Arbeits-
tag vor einem arbeitsfreien Tag eine verlängerte Dienstschicht ein-
geteilt werde, zur Folge, dass die zur Erreichung des gesetzlichen
Durchschnittswerts nötige verkürzte Dienstschicht gar nie gewährt
werden müsste. In Art. 4 Abs. 3 AZG seien Ausgleichstage im
Gegensatz zu Art. 7 Abs. 1 aAZGV (AS 1972 615) nicht erwähnt, weil
sie erst auf Verordnungsebene eingeführt worden seien. Ausgleichs-
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tage zählten einzig bei der Berechnung der durchschnittlichen
Arbeitszeit gemäss Art. 4 Abs. 1 und 2 AZG wie Arbeitstage (Art. 7
Abs. 1 aAZGV [AS 1972 615]). Dadurch würden Ausgleichstage nicht
generell zu Arbeitstagen. Aus dem Umstand, dass Ausgleichstage bei
Art. 4 Abs. 3 AZG nicht vorkämen, könne kein Umkehrschluss ge-
zogen werden, abgesehen davon, dass ein solcher sowieso nicht hilf-
reich wäre. Aus der Behauptung der Beschwerdeführerin, dass eine
Periode von 13 zusammenhängenden Arbeitstagen im Gegensatz zum
ArG und zur ARV 1 stehe, könne nicht geschlossen werden, dass es
sich dabei um eine gängige Arbeitsform im öffentlichen Verkehr
handle. Vielmehr sei daraus ersichtlich, dass solche langen Arbeits-
perioden in der Schweiz nicht gängig seien.
5.
Angefochten und damit Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens
ist nur die Auslegung von Art. 4 Abs. 3 AZG.
Art. 4 Abs. 3 AZG in den drei Amtssprachen lautet:
"Die Höchstarbeitszeit innerhalb einer einzelnen Dienstschicht beträgt 10
Stunden, sie darf jedoch im Durchschnitt von 7 aufeinander folgenden
Arbeitstagen 9 Stunden nicht überschreiten."
"La durée du travail ne doit pas dépasser dix heures dans un même tour de
service, ni neuf heures en moyenne dans un groupe de sept jours de travail
consécutifs."
"La durata del lavoro non deve eccedere 10 ore in un singolo turno di
servizio, né 9 ore nella media di 7 giorni di lavoro consecutivi."
5.1 Bei der Auslegung einer Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung
ist in erster Linie von ihrem Wortlaut auszugehen. An einen klaren und
unzweideutigen Wortlaut ist die rechtsanwendende Behörde ge-
bunden, sofern er den wirklichen Sinn der Norm wiedergibt (vgl. statt
vieler BGE 125 II 57 E. 2b, BGE 120 II 112 E. 3a). Bei der Auslegung
sind alle herkömmlichen Auslegungselemente zu berücksichtigen
(grammatikalische, historische, systematische und teleologische),
wobei das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus
befolgt und es ablehnt, die einzelnen Auslegungselemente einer
Prioritätsordnung zu unterstellen (vgl. BGE 127 III 318 E. 2b, 124 III
266 E. 4, mit weiteren Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 217). Die teleologische Auslegungsmethode steht gemäss
bundesgerichtlicher Praxis jedoch im Vordergrund. Dabei ist auf den
Sinn und Zweck der Norm, mithin auf die Wertungen, die einer
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Gesetzesbestimmung zugrunde liegen, abzustellen (BGE 128 I 34
E. 3b; BGE 125 II 206 E. 4a; BGE 124 III 266 E. 4;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 218).
5.2 Der deutsche, französische und italienische Wortlaut von Art. 4
Abs. 3 AZG lassen sowohl die Interpretation der Vorinstanz als auch
jene der Beschwerdeführerin zu. Eindeutige Hinweise für die eine oder
andere Lösung lassen sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Die Be-
rufung der Beschwerdeführerin auf die französische Fassung von
Art. 4 Abs. 3 AZG ist unbehelflich. Mit dem dort verwendeten Ausdruck
"Gruppe" können sowohl sieben zusammenhängende Arbeitstage als
auch sieben durch dienstfreie Tage voneinander getrennte Arbeitstage
verstanden werden. Eine grammatikalische Auslegung von Art. 4
Abs. 3 AZG führt somit zu keiner Klärung der strittigen Rechtsfrage.
5.3 Der Begriff "aufeinander folgenden Arbeitstage" von Art. 4 Abs. 3
AZG ist folglich nach dem Sinn und Zweck der Bestimmung und des
Gesetzes auszulegen. Wie bereits dargelegt (vgl. vorne E. 3), be-
zwecken das AZG und die Ausführungsverordnung, einen sicheren
Betrieb und den Gesundheitsschutz der Arbeitnehmer im öffentlichen
Verkehr sicherzustellen. Art. 4 Abs. 3 AZG will insbesondere einer
Überbelastung des Personals vorbeugen (Botschaft zum AZG [zitiert
vorne E. 3] BBl 1971 449). Den Arbeitnehmenden soll nach einer
überdurchschnittlichen Belastung eine angemessene Entlastung bzw.
ein genügender Ausgleich gewährt werden (vgl. BRÜHWILER, a.a.O.
[zitiert vorne E. 3] S. 41).
5.3.1 Gemäss Art. 3 AZG bestehen Arbeitstage im Sinne des
Gesetzes aus Dienstschichten und Ruheschichten. Auch dienstfreie
Tage, die dem Arbeitnehmer zu gewähren sind, damit die Be-
stimmungen über die Arbeitszeit eingehalten werden, und die in der
Verordnung als Ausgleichstage bezeichnet werden, gelten nach Art. 6
Abs. 3 AZGV als Arbeitszeit, wie namentlich aus der Marginalie der
Bestimmung klar hervorgeht. Ausgleichstage zählen auch für die Be-
rechnung der durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit nicht als Ruhe-,
sondern als Arbeitstage (Art. 7 Abs. 1 aAZGV [AS 1972 615]).
Ausgehend von dieser Begrifflichkeit in der Verordnung könnte es als
naheliegend erscheinen, auch Ausgleichstage (nicht jedoch Ruhetage)
zu den "Arbeitstagen" im Sinne von Art. 4 Abs. 3 AZG zu zählen.
Indessen ist zu beachten, dass der Begriff der Ausgleichstage und ihre
(teilweise) Gleichstellung mit Arbeitstagen erst nachträglich in der
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Verordnung zum AZG eingeführt worden sind. Der Begriff der Arbeits-
tage in Art. 3 AZG nennt die Ausgleichstage nicht. Diese können
weder unter die Dienstschichten noch unter die Ruheschichten sub-
sumiert werden. Es ist davon auszugehen, dass die Gleichstellung von
Ausgleichstagen mit Arbeitstagen bei der Berechnung der durch-
schnittlichen täglichen Arbeitszeit über eine bestimmte Zeitdauer
hinweg bzw. die Anrechnung von Ausgleichstagen als Arbeitszeit in
der Verordnung sich nur auf diese speziellen Fälle beschränkt. So wird
nach Art. 7 Abs. 1 Satz 1 aAZGV (AS 1972 615) die durchschnittliche
tägliche Arbeitszeit gemäss Art. 4 Absätze 1 und 2 des Gesetzes er-
rechnet, indem die in einem Abschnitt von 28 Tagen oder in einem
geschlossenen Tourenablauf geleistete Arbeitszeit zusammengezählt
und durch die Zahl der Arbeitstage geteilt wird. Werden zur Erreichung
des vorgeschriebenen Durchschnittes Ausgleichstage eingeteilt, so
zählen diese nicht als Ruhe-, sondern als Arbeitstage (Art. 7 Abs. 1
Satz 2 aAZGV [AS 1972 615]). Da Art. 4 Abs. 1 aAZG (AS 1987 735)
und Art. 4 Abs. 2 AZG in Art. 7 Abs. 1 aAZGV (AS 1972 615) aus-
drücklich erwähnt werden, hingegen Art. 4 Abs. 3 AZG betreffend die
zulässige Höchstarbeitszeit nicht, ist davon auszugehen, dass der
Verordnungsgeber bei Art. 7 Abs. 1 aAZGV (AS 1972 615) Art. 4
Abs. 3 AZG bewusst ausgenommen hat. Dafür, dass er die Be-
stimmung aus Versehen nicht aufgeführt hat, liegen keine Anhalts-
punkte vor. Die Bedeutung der Termini "Ausgleichstage", "im Durch-
schnitt" und "aufeinander folgend" sind jeweils im Kontext und unter Be-
rücksichtigung der Ziel- und Zweckrichtung der jeweils in Frage
stehenden Norm zu eruieren. Vorliegend besteht durchaus ein sach-
licher Unterschied bzw. ein unterschiedliches Schutzbedürfnis, ob die
(durchschnittliche) tägliche Arbeitszeit oder die Höchstarbeitszeit ge-
regelt werden. Hätte der Verordnungsgeber den Begriff der Arbeitstage
im Sinne von Art. 3 AZG auch in Bezug auf die Regelung von Art. 4
Abs. 3 AZG auf Ausgleichstage ausweiten wollen, hätte er dies (zu-
mindest) in einer Verordnungsbestimmung klar regeln müssen. Das hat
er hier nicht getan, ebenso für die vergleichbaren Regelungen in Art. 6
Abs. 2 AZG und Art. 8 Abs. 2 AZG nicht. Deshalb sind bei einer
systematischen Betrachtungsweise als Arbeitstage im Sinne von Art. 4
Abs. 3 AZG nur Dienstschichten und Ruheschichten (Art. 3 AZG) zu
verstehen. Damit sind Ausgleichstage bei Art. 4 Abs. 3 AZG auch nicht
als Arbeitstage zu verstehen. Ruhetage sind offensichtlich keine
Arbeitstage. Eine andere Frage ist, ob Ausgleichstage und Ruhetage
bei der Betrachtung der sieben aufeinanderfolgenden Arbeitstage
wegzulassen sind. Darauf ist nachfolgend einzugehen.
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5.3.2 Der von der Beschwerdeführerin aufgeführte Vergleich mit
Art. 10 Abs. 4 AZG ist für die Auslegung von Art. 4 Abs. 3 AZG nicht
hilfreich, auch wenn "aufeinander folgende Ruhetage" im Kontext mit
Art. 10 Abs. 4 AZG als zusammenhängende Ruhetage zu verstehen
sind; was nicht bestritten wird.
5.3.3 Die Vorinstanz macht geltend, die von der Beschwerdeführerin
vorgenommene Auslegung von "aufeinander folgenden Arbeitstagen"
würde dem Sinn und Zweck des Gesetzes widersprechen (vgl. vorne
E. 4.2). Dieser Auffassung ist zu folgen. Würde Art. 4 Abs. 3 AZG
dahingehend ausgelegt, dass die Berechnung der sieben aufeinander
folgenden Arbeitstage durch einen dienstfreien Tag jeweils unter-
brochen würde und die Berechnung wieder von vorne begänne, bliebe
der Normalfall einer Fünf- bis Sechstagewoche (vgl. Botschaft zum
AZG, BBl 1971 I 449; Botschaft über die Änderung des AZG, BBl 1986
550; Art. 6 Abs. 4 AZGV) von Art. 4 Abs. 3 AZG unberücksichtigt. Die
Regelung von Art. 4 Abs. 3 AZG wäre somit nur für den Ausnahmefall
einer Siebentagewoche (maximale wöchentliche Höchstarbeitszeit von
63 Stunden) oder bei mehr als sieben nicht durch dienstfreie Tage zu-
sammenhängende Arbeitstage anwendbar. Durch eine solche Aus-
legung wäre es den Arbeitgebern mit GAV zudem möglich, über eine
längere Zeit (die Schutzwirkung über 28 Tage entfällt bei einem GAV;
vgl. vorne E. 3.3) jeweils sechs Arbeitstage mit je einer Höchst-
arbeitszeit von zehn Stunden pro Tag, gefolgt von einem Ruhetag
(mindestens vier Ruhetage pro Kalendermonat; Art. 15 Abs. 1 AZGV)
einzuteilen, was einer wöchentlichen Arbeitszeit von 60 Stunden ent-
sprechen würde. Mit der Revision des AZG 1989 und der Herab-
setzung der durchschnittlichen täglichen Arbeitszeit auf sieben
Stunden bzw. der Einführung der 42-Stunden-Woche sollte die
Regelung für das dem AZG unterstellte Personal der für das Bundes-
personal geltenden Regelung angeglichen werden (vgl. Botschaft über
die Änderung des AZG vom 30. April 1986 [BBl 1989 550, 553 f.]).
Art. 9 ArG sieht grundsätzlich eine 45 bzw. 50-Stunden-Woche und
Art. 6 ARV 1 eine 46-Stunden-Woche vor. Eine zulässige wöchentliche
Arbeitszeit von 60 Stunden über längere Zeit ist somit mit den anderen
Arbeitszeitgebungen nicht vergleichbar und kann mit dem Grundsatz
einer täglichen Arbeitszeit von sieben Stunden (vgl. Art. 4 Abs. 1
aAZG [AS 1987 735]) bzw. der 42-Stunden-Woche nicht vereinbart
werden.
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5.3.3.1 Sofern davon ausgegangen wird, dass die Berechnung der
sieben aufeinander folgenden Arbeitstage durch einen Ausgleichstag
jeweils unterbrochen würde, womit die Berechnung von Neuem be-
gänne, hätte dies zur Folge, dass Arbeitstage mit Höchstarbeitszeiten
von zehn Stunden praktisch nie innert nützlicher Frist ausgeglichen
werden müssten. Für einen zeitnahen Ausgleich spricht zudem, dass
sich im AZG mehrere Bestimmungen mit kalkulatorischen Elementen
finden, beispielsweise in Art. 5 Abs. 3 und Art. 6 Abs. 3 AZG "inner-
halb der folgenden/nächsten drei Arbeitstage", die bezwecken, dass
der Ausgleich zeitnah und nicht irgendwann stattfindet. Dem Sinn und
Zweck von Art. 4 Abs. 3 AZG, eine Überlastung der Arbeitnehmenden
zu verhindern bzw. einer Belastung eine zeitnahe Entlastung folgen zu
lassen, kann nur entsprochen werden, wenn einzelne oder mehrere
dazwischen liegende Ausgleichstage die Zählung nicht abbrechen und
bei der Betrachtung der sieben aufeinander folgenden Arbeitstage
nicht berücksichtigt werden. Zu zählen sind nur die effektiven Arbeits-
tage.
5.3.3.2 Die gleichen Überlegungen wie für die Ausgleichstage gelten
auch für die Ruhetage. Die 62 pro Kalenderjahr zu gewährenden
Ruhetage entsprechen 52 Sonntagen und zehn Feiertagen (vgl. Bot-
schaft über die Änderung des AZG vom 20. August 1980 [BBl 1980
426]). Da es in Unternehmen des öffentlichen Verkehrs keine Tage
gibt, an welchen nicht gearbeitet wird, sind stattdessen Ruhetage zu
gewähren. Trotz unterschiedlichem Hintergrund dienen sowohl Ruhe-
tage als auch Ausgleichstage dazu, den Arbeitnehmenden dienstfreie
Tage bzw. Freizeit zu gewähren. Für Gleichbehandlung der Aus-
gleichstage und der Ruhetage bei der Auslegung von Art. 4 Abs. 3
AZG spricht ausserdem, dass Ausgleichstage in der Regel zusammen
mit Ruhetagen einzuteilen sind (Art. 6 Abs. 3 AZGV; Botschaft zum
AZG, BBl 1971 449). Dem Zweck von Art. 4 Abs. 3 AZG kann nur ent-
sprochen werden, wenn auch Ruhetage die Zählung nicht abbrechen
und bei der Betrachtung der sieben aufeinander folgenden Arbeitstage
nicht zu berücksichtigen sind. Die Auffassung der Beschwerdeführerin
würde theoretisch ermöglichen, dass den Arbeitnehmenden durch
gezielten Einschub von Ruhetagen während längeren Perioden sehr
lange Arbeitstage bzw. wöchentliche Arbeitszeiten bis zu 60 Stunden
(jeweils sechs Arbeitstage mit je einer Höchstarbeitszeit von zehn
Stunden pro Tag, gefolgt von einem Ruhetag) auferlegt werden
könnten; dies würde jedoch den dargelegten Bestimmungen über die
Höchstarbeitszeit widersprechen.
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5.3.4 Schliesslich ist nicht ersichtlich und wird von der Beschwerde-
führerin auch nicht näher substanziiert, was sie mit ihrem Einwand,
dass im Gegensatz zum ArG bzw. zur ARV 1, die dem AZG unter-
stellten Arbeitnehmenden an bis zu 13 zusammenhängenden Arbeits-
tagen arbeiten dürfen, etwas für ihren Standpunkt betreffend die Aus-
legung von Art. 4 Abs. 3 AZG ableiten will. Gerade dieses Vorbringen
könnte auch als Ausdruck der Schutzbedürftigkeit der Arbeitnehmer im
Sinne der angefochtenen Verfügung verstanden werden.
5.4 Die Auslegung von Art. 4 Abs. 3 AZG – wie sie die Vorinstanz
vorgenommen hat – ist somit nicht zu beanstanden. Sie ist mit dem
Gesetzeswortlaut vereinbar, entspricht den Intentionen des Gesetz-
gebers und erweist sich als sachlich begründet und rechtens.
6.
Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Ver-
fahren, in welchem es letztlich um vermögensrechtliche Interessen
ging, weil die angefochtene Verfügung für die Beschwerdeführerin zu
Mehrkosten für das Personal führen kann, trägt die Beschwerde-
führerin als unterliegende Partei die Kosten des Verfahrens
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Diese werden auf Fr. 1'600.– festgelegt
und mit dem am 12. Oktober 2009 einbezahlten Kostenvorschuss in
gleicher Höhe verrechnet.
Die Vorinstanz hat als Bundesbehörde keinen Anspruch auf Partei-
entschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 1'600.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten
Kostenvorschuss in gleicher Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 211-1/2009-07/02/255; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie
und Kommunikation (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Philippe Weissenberger Anita Kummer
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Be-
gehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie der Beschwerdeführer in Händen hat, bei-
zulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 25. März 2010
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