Cour II
B-5776/2009
{T 0/2}
A r r ê t d u 8 j u i l l e t 2 0 1 0
Claude Morvant (président du collège),
Eva Schneeberger, Stephan Breitenmoser, juges,
Muriel Tissot, greffière.
Haute Ecole Spécialisée X._______,
recourante,
contre
Office fédéral de la formation professionnelle et de la
technologie OFFT,
Effingerstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Refus d'une demande de subventionnement des filières
d'études bachelor sous-critiques d'une HES.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-5776/2009
Faits :
A.
A.a Par décisions du 2 mars 1998, le Conseil fédéral a accordé aux
sept hautes écoles spécialisées (HES) de droit public de Suisse, dont
la Haute Ecole Spécialisée X._______ (ci-après : la recourante), une
autorisation, limitée jusqu'à fin 2003, de gérer celles-ci.
A.b La recourante comprend des sites de formation dans les cantons
de A._______, B._______, C._______, D._______, E._______,
F._______ et G._______. Elle comprend, en particulier, l'école
S._______, laquelle déploie ses activités dans la région de U._______
réunissant les cantons de D._______, de G._______ et de C._______.
A.c Par décisions du 15 décembre 2003, le Conseil fédéral a accordé
une autorisation de gestion, non limitée dans le temps, aux sept HES.
S'agissant de la recourante, il a assorti sa décision notamment de la
condition selon laquelle elle avait jusqu'à fin 2006 pour mettre en place
une organisation de conduite adaptée aux nécessités stratégiques et
opérationnelles dépassant la logique des sites et basée sur les
domaines.
A.d Le 2 avril 2008, le Conseil fédéral a rendu une décision à
l'intention de chacune des HES. Il a en particulier indiqué que le
nombre minimal d'étudiants requis dans les filières d'études bachelor
constituerait à l'avenir le critère appliqué par la Confédération pour
l'octroi des subventions fédérales. S'agissant du domaine d'études
"Technique et technologies de l'information", la masse critique était
fixée à 75 étudiants pour trois ans d'études ou 25 en première année.
Le Conseil fédéral a relevé qu'en principe, seules les filières atteignant
la masse critique avaient droit aux subventions ; les filières dans
lesquelles la première volée d'étudiants atteignait la masse critique
durant la première année conservaient le droit aux subventions. Il a
ajouté que les filières n'atteignant pas la masse critique avaient
néanmoins droit aux subventions si des motifs d'ordre régional (offre
unique), des modalités d'admission restrictives ou des impératifs
temporaires liés aux infrastructures justifiaient le maintien de l'offre ;
dans de tels cas, l'Office fédéral de la formation professionnelle et de
la technologie (OFFT ; ci-après : l'autorité inférieure) détermine, sur
demande, le droit aux subventions. Ainsi, s'agissant de la recourante,
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le Conseil fédéral a notamment décidé d'une part, qu'elle continuait de
remplir les conditions pour une autorisation illimitée de gestion et,
d'autre part, qu'elle recevait, à compter de l'année 2008/2009, des
subventions fédérales pour les filières d'études atteignant la masse
critique ou justifiant du droit aux subventions selon les considérants.
A.e Par demande du 17 novembre 2008, rectifiée le 21 novembre
2008, la recourante a sollicité, auprès de l'autorité inférieure, l'octroi
de subventions fédérales pour l'année 2008/2009 en faveur de
diverses filières d'études bachelor sous-critiques au jour de référence
du 15 octobre 2008. Cette demande visait notamment trois filières de
l'école S._______, soit les filières "Génie électrique", "Génie
mécanique" et "Informatique", appartenant au domaine d'études
"Technique et technologies de l'information". Cette demande était
motivée par des impératifs temporaires liés aux infrastructures. La
recourante indiquait avoir lancé deux grands projets visant à relever le
niveau des effectifs par filière. Le premier projet consistait en un
regroupement pour 2012 des sites sur le plateau de la gare de
O._______ qui pouvait laisser espérer des effets positifs en termes
d'attractivité pour le domaine "Ingénierie". Le second projet visait à
réduire le nombre de filières en ingénierie en les concentrant, tout en
préservant leur attractivité.
A.f L'autorité inférieure a répondu le 28 novembre 2008 en indiquant
qu'à partir du semestre d'hiver 2008/2009, aucune subvention fédérale
ne serait accordée pour ces trois filières tant que la masse critique de
75 étudiants ne serait pas atteinte.
A.g Une rencontre a eu lieu le 17 décembre 2008 entre une
délégation du Comité directeur de la recourante, les responsables de
l'école S._______ et l'autorité inférieure.
A.h Par courrier du 23 décembre 2008, l'autorité inférieure, faisant
suite à une demande de la recourante visant à clarifier la question du
subventionnement des filières d'études sous-critiques, a notamment
indiqué à celle-ci que les motifs d'ordre régional s'appliquaient si l'offre
était unique, soit proposée une seule fois sur un seul site dans une
région linguistique. Les modalités d'admission restrictives entraient
quant à elles en ligne de compte en présence d'un nombre de places
limité ou d'impératifs visant à une sélection des candidats en raison du
profil hautement compétitif du domaine ou de la filière. Enfin, les
impératifs temporaires liés aux infrastructures s'appliquaient dans le
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cas où des effectifs étaient devenus sous-critiques parce que l'offre
avait dû être dédoublée ou n'avait pas pu être regroupée dans
l'infrastructure existante par manque de places.
A.i Sur cette base, la recourante a complété, le 22 janvier 2009, les
arguments relatifs à sa demande.
B.
Par décision du 10 juillet 2009, l'autorité inférieure a rejeté la demande
de la recourante visant à subventionner les trois filières d'études
bachelor sous-critiques de l'école S._______, soit les filières "Génie
électrique", "Génie mécanique" et "Informatique". Relevant que la
filière "Génie électrique" totalisait, au 15 octobre 2008, 33 étudiants/12
en première année, la filière "Génie mécanique" 58/19 et la filière
"Informatique" 51/12, l'autorité inférieure a considéré que la
recourante n'était pas parvenue à démontrer que ces effectifs
largement insuffisants étaient la conséquence inévitable d'impératifs
temporaires liés à des infrastructures et que l'argument des nouvelles
infrastructures qui allaient être mises en place n'était pas recevable.
Selon elle, la recourante n'a apporté aucun élément attestant qu'elle
avait été contrainte de dédoubler l'offre par manque de places. A
l'inverse, elle soutient que, vu que les trois filières sous-critiques en
question sont toutes uniques dans l'école S._______, le total des
étudiants dans chacune d'elles correspond au nombre final d'étudiants
dans l'école S._______ dans la filière concernée. Partant, elle fait
valoir que, quelles que soient les infrastructures dans l'école
S._______, il n'y a, à la base, pas de regroupement possible pour
atteindre la masse critique dans chacune des trois filières. Elle a en
outre relevé que l'exigence de la masse critique se fonde aussi sur
une utilisation efficace des ressources financières et, partant, de
l'infrastructure. Or, elle a indiqué que ces effectifs révélaient au
contraire une utilisation peu judicieuse des infrastructures. L'autorité
inférieure a ainsi conclu que la recourante ne fournissait aucun
élément susceptible de justifier, au sens de la décision du Conseil
fédéral du 2 avril 2008, la poursuite du subventionnement des trois
filières sous-critiques de l'école S._______.
C.
Par mémoire du 14 septembre 2009, déposé au Tribunal administratif
fédéral le même jour, la recourante a recouru contre cette décision
auprès du Tribunal de céans en concluant à son annulation. A l'appui
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de ses conclusions, la recourante fait valoir en substance que ni la loi
ni l'ordonnance sur les HES ne déterminent les critères de
subventionnement des filières HES et qu'il n'existe pas non plus de
réglementation relative aux dérogations permettant de subventionner
une filière sous-critique. Aussi, elle relève que, dans sa décision du
2 avril 2008, le Conseil fédéral mentionne pour la première fois "les
critères de dérogation à l'octroi de subventions fédérales à des filières
sous-critiques" et que, dès lors, en se fondant uniquement sur les
critères établis dans ladite décision, l'autorité inférieure a violé le
principe de la légalité. La recourante soutient ensuite que l'autorité
inférieure a apprécié les faits de manière incorrecte et incomplète en
n'examinant que le critère lié aux infrastructures, de sorte que la
décision incriminée est à plusieurs égards choquante au point qu'elle
engendre même une inégalité de traitement manifeste. Elle considère
en effet que la masse critique devrait être déterminée par filière
d'études et non par école, en soulignant qu'il ne peut être fait
abstraction du bassin et de la densité urbaine dans lesquels sont
implantées les écoles. S'agissant des impératifs temporaires liés à des
infrastructures, elle soutient que les situations sous-critiques de
certaines filières étaient et sont encore imputables à l'absence d'un
grand campus attractif et facilement accessible. Or, elle expose que,
depuis 2005, des restructurations sont en cours permettant un
regroupement optimal, notamment sur le plateau de la gare de
O._______. Aussi, elle relève que ces restructurations et
l'accroissement de l'attractivité attendue du site de O._______ auront
pour conséquence certaine l'augmentation du nombre d'étudiants et la
disparition des filières sous-critiques en ingénierie.
D.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure en a proposé
le rejet au terme de sa réponse du 4 décembre 2009. Elle expose que
les conditions-cadre pour la reconnaissance du droit aux subventions
fédérales en faveur des filières d'études HES (masse critique) ont été
convenues avec les organes responsables et que le Conseil fédéral
s'en est toujours tenu, également dans l'intérêt de la sécurité juridique
et de la continuité, aux critères fixés en 2003 d'entente avec les
organes responsables ; les critères (masse critique) et les éventuelles
exceptions étaient ainsi connus depuis longtemps des organes
responsables et des HES. Elle allègue que plus de 80% des quelques
400 mio de francs de subventions fédérales octroyées chaque année
aux sept HES de droit public sont des forfaits par étudiant, soit des
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subventions calculées en fonction du nombre d'étudiants sur la base
d'un taux de coût standard fixé avec les cantons pour une filière
d'études. Il est, selon elle, par conséquent logique de définir la
réponse à un besoin et l'organisation adéquate comme critères de
subventionnement au niveau de la filière et de considérer la taille
minimale des filières comme un critère essentiel. Elle ajoute que la
concrétisation des principes normatifs de la loi et l'ordonnance sur les
HES dans la décision du Conseil fédéral du 2 avril 2008 concorde
également avec les objectifs fixés dans l'annexe à l'ordonnance sur les
HES qui, notamment, encouragent le regroupement régional et supra-
régional des offres d'études et requièrent pour le droit aux
subventions, en particulier, une taille minimale pour une filière
d'études. S'agissant de l'exception liée aux infrastructures, elle
soutient que le Conseil fédéral n'a pas mis en place un critère futur
non mesurable mais qu'il considère l'infrastructure en place et qu'il est
certain qu'il ne voulait pas créer d'attrait pour des investissements de
grande ampleur dans le cas de filières d'études peu demandées,
comme c'est le cas pour l'école S._______. Relevant que la
recourante dispose aujourd'hui, dans le domaine d'études "Technique
et technologies de l'information", de plusieurs offres identiques ou
comparables aux trois filières en cause, l'autorité inférieure soutient
que les structures actuelles et les tailles des filières de la recourante
appellent un processus de concentration urgent avec utilisation des
infrastructures déjà existantes. Elle souligne que le Conseil fédéral
souhaite une organisation efficace et efficiente de l'offre d'études et
que cela s'applique également à la manière dont cette organisation est
mise en oeuvre sur les différents sites, notamment dans les structures
telles que la recourante, qui ont à plusieurs reprises été jugées
comme inadéquates. Elle conclut en relevant que ce sont des déficits
au niveau de la conduite globale de la recourante qui ont abouti à des
offres sous-critiques en son sein et que l'absence de conduite et
d'organisation adéquate va également à l'encontre d'une planification
efficiente et appropriée.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
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Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. d de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 5 al. 1 let. c de
la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative
[PA, RS 172.021]). La recourante est un établissement de droit public
doté de la personnalité juridique (art. 5 du concordat intercantonal
créant une Haute Ecole Spécialisée X._______). La qualité pour
recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
Les autres conditions de recevabilité son respectées (art. 22a al. 1
let. b, 50, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA). Le recours est ainsi recevable.
2.
La Confédération encourage la création et le développement de HES
notamment dans le domaine d'études "Technique et technologies de
l'information" (art. 1 al. 1 let. a de la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur
les hautes écoles spécialisées [LHES, RS 414.71]). Ce domaine
d'études comprend entre autres les trois filières concernées "Génie
électrique", "Génie mécanique" et "Informatique" (annexe à
l'ordonnance du DFE du 2 septembre 2005 concernant les filières
d'études, les études postgrades et les titres dans les hautes écoles
spécialisées [RS 414.712]). La création et la gestion d'une HES sont
soumises à l'autorisation du Conseil fédéral (art. 14 al. 1 LHES). Selon
l'art. 14 al. 2 LHES, cette autorisation est accordée s'il est prouvé que
l'école, notamment : assume les tâches qui lui sont imparties par la
LHES (let. a) ; est organisée de manière adéquate et dispose de
moyens financiers suffisants (let. b) ; présente des garanties de durée
(let. c) ; offre un cycle d'études qui réponde à un besoin (let. d). Si les
exigences prévues à l'al. 2 ne sont plus remplies ou si l'école ne tient
pas compte des objectifs définis par le Conseil fédéral, ce dernier peut
assortir l'autorisation de conditions, la limiter dans le temps ou la
retirer. L'organe responsable de l'école et le canton où l'école a son
siège doivent être entendus (art. 14 al. 4 LHES). L'art. 16 al. 1 LHES
prévoit qu'après consultation des organes de la Confédération et des
cantons compétents en matière de hautes écoles et de recherche ainsi
que des milieux de la pratique, le Conseil fédéral fixe les objectifs des
HES.
Dans les limites des crédits alloués, la Confédération verse des
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indemnités pour les investissements et l'exploitation des HES de droit
public qui sont conformes à la LHES et aux ordonnances fédérales
pertinentes (art. 18 al. 1 LHES). Des subventions fédérales ne sont
allouées que si la HES concernée : ne poursuit pas de but lucratif
(let. a) ; est ouverte en principe à toutes les personnes remplissant les
conditions d'admission (let. b) ; répond à un besoin (let. c) ; est
organisée de manière adéquate (let. d) (art. 18 al. 2 LHES).
L'art. 14 de l'ordonnance du 11 septembre 1996 sur les hautes écoles
spécialisées (OHES, RS 414.711) prévoit qu'en approuvant la création
et la gestion d'une HES, il faut aussi décider quelles sont les filières
d'études et les domaines de recherches de cette école qui ont droit
aux subventions fédérales. Le montant des subventions pour
l'enseignement est calculé sur la base des coûts d'exploitation liés à
l'enseignement (art. 15 al. 1 OHES). Les subventions pour
l'enseignement sont calculées sur la base de la moyenne suisse des
coûts d'exploitation des HES pour les mêmes filières d'études, pour
des filières d'études comparables ou selon un coût standard moyen
fixé en commun avec les cantons (art. 16 OHES). Les demandes de
subvention fédérale doivent être soumises à l'office (art. 19 OHES).
L'annexe à l'OHES, à laquelle renvoie l'art. 11 al. 1 OHES en
application de l'art. 16 al. 1 LHES, définissait, dans sa teneur au
11 septembre 1996 (RO 1996 2598, spéc. 2607), les objectifs fixés par
la Confédération pour la phase de création (1996 à 2003). Elle
indiquait ainsi que les objectifs fixés par le Conseil fédéral serviraient
à définir le développement, à l'échelle nationale, des hautes écoles
spécialisées, au sens de l'art. 1 al. 1 LHES, en ce qui concerne leur
mandat, les domaines de spécialisation de l'enseignement et de la
recherche ainsi que la politique régionale et de la recherche. Elle
prévoyait notamment, à son ch. 3, que l'offre actuelle en matière de
formation devait être regroupée à l'échelle régionale et suprarégionale.
Dite annexe a été modifiée par le ch. 4 de l'ordonnance du
14 septembre 2005 (RO 2005 4645, spéc. 4652). Entrés en vigueur le
5 octobre 2005, les nouveaux objectifs fixés par la Confédération
prévoient, en particulier, que les HES assurent, au-delà de la logique
des sites, une gestion et une organisation satisfaisant aux exigences
stratégiques et opérationnelles (ch. 3). La Confédération et les
cantons coordonnent en commun, à l'échelle nationale, l'offre d'études
et la constitution de pôles dans les hautes écoles spécialisées. A cet
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effet, elles regroupent des offres d'études à l'échelle régionale et
supra-régionale. Elles veillent à la complétude de l'offre d'études. Les
hautes écoles spécialisées s'engagent en faveur d'une répartition
optimale des tâches avec les autres hautes écoles (ch. 4). La
Confédération et les cantons veillent à assurer un financement
efficient des HES, visant ainsi un effet optimal et orienté vers l'avenir.
Dans ce but, ils conçoivent en commun des principes et des critères
de subventionnement (p. ex. coût standard moyen, taille minimale
d'une filière d'études) (ch. 5).
3.
L'objet du recours porte sur le rejet de la demande de
subventionnement, par la Confédération, à partir de l'année
académique 2008/2009, des filières d'études bachelor sous-critiques
"Génie électrique", "Génie mécanique" et "Informatique" de l'école
S._______.
4.
Se fondant sur une décision du Conseil fédéral du 2 avril 2008
adressée à la recourante, l'autorité inférieure a rejeté la demande de
la recourante motif pris qu'elle n'était pas parvenue à démontrer que
les effectifs sous-critiques dans chacune des trois filières d'études
précitées étaient la conséquence inévitable d'impératifs temporaires
liés à des infrastructures.
4.1 Dans son recours, la recourante fait valoir que ni la LHES ni
l'OHES ne déterminent les critères de subventionnement des filières
HES et qu'il n'existe pas non plus de réglementation relative aux
dérogations permettant de subventionner une filière sous-critique. Elle
expose qu'il ressort du message relatif à la LHES que le Conseil
fédéral avait pour tâche de régler en détail la procédure d'octroi des
subventions par le biais d'une ordonnance, ce qu'il n'a jamais fait mais
qu'il a toutefois posé certaines considérations y relatives dans sa
décision du 2 avril 2008, quand bien même cette dernière ne portait
pas sur cet élément. La recourante considère ainsi que cette décision
mentionne pour la première fois "les critères de dérogation à l'octroi de
subventions fédérales à des filières sous-critiques" et qu'aucune
définition n'a été donnée à la notion de "impératifs temporaires liés
aux infrastructures justifiant le maintien de l'offre". Elle soutient que
l'on peut dès lors s'interroger sur la valeur des critères établis, faute de
base légale suffisante. Selon elle, les critères généraux relatifs à
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l'octroi de subventions fédérales devraient figurer dans un texte de loi
ou dans une ordonnance ; en se fondant uniquement sur les critères
établis par le Conseil fédéral dans sa décision du 2 avril 2008,
l'autorité inférieure a violé le principe de la légalité, d'autant, ajoute-t-
elle, que l'on ne peut parler de pratique du Conseil fédéral en la
matière.
4.2 Il s'agit donc, dans un premier temps, de déterminer si la décision
entreprise contrevient au principe de la légalité dès lors qu'elle se
fonde sur les critères de subventionnement des filières HES contenus
dans la décision du Conseil fédéral du 2 avril 2008.
4.2.1 Dans sa décision du 2 avril 2008, le Conseil fédéral s'est
notamment référé à un "Cadre de l'Office fédéral de la formation
professionnelle et de la technologie (OFFT) du 11 juin 2003 pour le
renouvellement des autorisations des hautes écoles spécialisées en
2003". Il ressort du dossier que l'OFFT a édicté, en avril 2003, un
document intitulé "Cadre pour le renouvellement des autorisations des
hautes écoles spécialisées en 2003 : commentaires et demande" (ci-
après : le Cadre de l'OFFT) ainsi qu'un document daté du 11 juin 2003
et intitulé "Détermination de la masse critique (concertation avec les
organes responsables, voir annexe 3, cadre pour le renouvellement
des autorisations des Hautes écoles spécialisées en 2003)". Il y a
donc lieu d'admettre que la décision du 2 avril 2008 s'appuie sur ces
deux documents.
Dans le document édicté en avril 2003, l'OFFT indique en particulier
que les conditions-cadres suivantes déterminent le subventionnement
des filières d'études : "a) les coûts moyens par filière d'études : les
contributions à l'enseignement sont calculées sur la base des coûts
d'exploitation moyens des HES, déterminés à l'échelon national, pour
des filières d'études identiques ou comparables ; b) la masse critique :
fondamentalement, toutes les filières d'études qui atteignent la masse
critique sont prises en compte. Des motifs régionaux ou dans une
phase transitoire des raisons liées aux infrastructures, peuvent justifier
une exception ; c) les offres redondantes : la présence d'offres
redondantes au sein d'une haute école spécialisée doit faire l'objet
d'une justification. Une forte demande pour des places d'études, des
motifs régionaux, ou dans une phase transitoires des raisons liées aux
infrastructures peuvent justifier une exception". L'annexe 3 dudit
document, intitulé "Masse critique", précise qu'un nombre d'étudiants
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inférieur à 15 à 30 par année d'études est sous-critique et que les
ordres de grandeur pour les différents domaines/filières seront
déterminés après concertation avec les organes responsables. L'OFFT
ajoute, en renvoyant aux objectifs fixés par la Confédération pour la
phase de création 1996-2003, ainsi qu'aux décisions du Conseil
fédéral du 2 mars 1998, que l'exigence de regroupement pour
atteindre une certaine masse critique se justifie notamment des points
de vue suivants : 1) l'utilisation optimale des ressources financières à
disposition et les coûts moyens par étudiant ; 2) la modularisation, très
souhaitable, est liée à la nouvelle organisation des études et nécessite
des effectifs suffisants pour être réalisable ; 3) seuls les centres d'une
certaine importance pourront à terme attirer les meilleurs professeurs,
chercheurs et étudiants, et se développer en visant l'excellence, tant
en formation qu'en Ra&D; les petits centres de formation et de
recherche, ceux qui n'atteignent pas une certaine masse critique, ne
pourront pas lutter à armes égales dans un environnement
concurrentiel (voir le site Internet -
/NSBSubscriber/message/fr/6372 ).
Dans le document daté du 11 juin 2003 intitulé "Détermination de la
masse critique (concertation avec les organes responsables, voir
annexe 3, cadre pour le renouvellement des autorisations des Hautes
écoles spécialisées en 2003)" et produit par l'OFFT devant le Tribunal
de céans, celui-ci indique que la détermination de la masse critique
est effectuée notamment selon les ordres de grandeur effectifs des
filières actuelles, les besoins de l'économie et de la société et des
aspects économiques et financiers. Il relève que le nombre critique par
filière est fixé de manière uniforme au sein de chaque domaine
d'études. Sur une base de 15 à 30 étudiant-e-s (selon les domaines)
par filière et par année d'études, il indique que l'on obtient, pour le
domaine d'études "Technique et technologies de l'information"
notamment, le nombre critique par filière de 75 étudiants pour
l'ensemble des trois années constituant la durée normale des études.
Il indique également qu'en règle générale, les nouvelles filières
d'études nécessitent une période de lancement de trois années.
Durant cette période de mise en place et de consolidation, la nouvelle
filière conserve un droit aux subventions même si elle n'atteint pas la
masse critique correspondante, c'est-à-dire, pour le domaine
"Technique et technologies de l'information" notamment, moins de
25 étudiants par filière d'études et par année.
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4.2.2 Il résulte de ce qui précède que les critères de
subventionnement des filières HES contenus dans la décision du
Conseil fédéral du 2 avril 2008 (voir let. A.d), et sur laquelle se fonde
la décision dont est recours, correspondent en définitive aux critères
fixés en 2003 en la matière dans le Cadre de l'OFFT et dans le
document du 11 juin 2003 y relatif – à l'exception toutefois des
dérogations liées aux "modalités d'admission restrictives" mais qui ne
font pas l'objet de la présente procédure. Par ailleurs, dans sa décision
du 15 décembre 2003 accordant à la recourante une autorisation de
gestion non limitée dans le temps, le Conseil fédéral se référait déjà
au Cadre de l'OFFT pour déterminer le droit aux subventions des
filières de la recourante.
Le Cadre de l'OFFT fixe les conditions requises au renouvellement
des autorisations accordées, pour une durée déterminée, aux sept
HES le 2 mars 1998. Eu égard à l'art. 14 OHES, il détermine en même
temps les critères de subventionnement des filières HES. Il convient
dès lors d'examiner si les critères fixés dans le Cadre de l'OFFT
reposent sur une application correcte du droit.
4.2.3 L'art. 18 al. 2 LHES dispose que des subventions fédérales ne
sont allouées que si la haute école spécialisée concernée : ne
poursuit pas de but lucratif (let. a) ; est ouverte en principe à toutes les
personnes remplissant les conditions d'admission (let. b) ; répond à un
besoin (let. c) ; est organisée de manière adéquate (let. d).
Il convient de constater que si l'OHES prévoit la manière dont est
calculé le montant des subventions pour l'enseignement (art. 15 al. 1
et 16), de même que la procédure d'octroi des subventions (art. 14 et
19), elle ne dit en revanche rien sur l'existence d'une éventuelle masse
critique d'étudiants que devraient atteindre les filières HES pour être
subventionnées ni même sur les possibles dérogations à celle-ci. Le
Conseil fédéral n'a pas non plus édicté une ordonnance propre aux
critères de subventionnement des filières HES et aux éventuelles
exceptions possibles. De même, si l'annexe à l'OHES prévoit que la
Confédération et les cantons conçoivent en commun des principes et
des critères de subventionnement (ch. 5), ceux-ci n'ont rien convenu
en la matière depuis l'élaboration du Cadre de l'OFFT en 2003.
4.2.4 Dans son message du 30 mai 1994 relatif à la LHES (FF 1994 III
777), le Conseil fédéral indiquait que les filières d'études devaient être
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regroupées afin de garantir une formation de qualité ainsi qu'une
utilisation judicieuse des ressources en personnel et des moyens
financiers (p. 780). Il relevait également que c'est en regroupant les
filières de formation et les installations de recherche appliquée et de
développement qu'on garantirait une formation d'excellente qualité et
une utilisation optimale des moyens techniques et financiers
disponibles. Il indiquait qu'il fallait donc regrouper les écoles dont la
plupart étaient séparées géographiquement, procéder à une
restructuration des établissements actuels et à une nouvelle répartition
des filières (p. 822). Il ajoutait encore que le succès du futur système
de HES dépendait pour une grande part de la dimension minimale que
chaque école devait atteindre, que les échanges interdisciplinaires et
les échanges entre enseignants d'une même discipline, vitaux pour
toute haute école, ne pouvaient se développer dans les écoles trop
petites et qu'on chercherait par des regroupements à atteindre des
effectifs plus élevés (p. 823).
Dans son commentaire de l'actuel art. 18 al. 2 LHES (art. 15 du projet
de loi), le Conseil fédéral relevait que la let. c, relative au besoin,
exprimait la volonté de la Confédération de coordonner l'offre en
matière de formation et de recherche et qu'elle se réservait le droit de
prendre des sanctions touchant aux subventions au cas où les
objectifs fixés ne seraient pas respectés (FF 1994 III 816).
Lors des débats parlementaires, en première lecture, la Commission
du Conseil des Etats a proposé de biffer les let. c et d en relevant
qu'elles étaient superflues dès lors que les mêmes critères étaient
prévus pour l'octroi de l'autorisation de créer et de gérer une HES à
l'art. 11 du projet, soit l'actuel art. 14 LHES (BO CE 1995 57, Andreas
Iten). La Commission du Conseil national a pour sa part proposé
d'adhérer au projet du Conseil fédéral s'agissant de ces deux lettres.
Dans ce contexte, le rapporteur de la Commission a en substance
relevé que les questions du besoin et de l'organisation adéquate
devaient rester des conditions pour l'octroi de subventions et qu'elles
devaient figurer aussi bien à l'art. 11 qu'à l'art. 15 du projet. Alors qu'il
s'agissait d'une décision qualitative pour l'autorisation, la
réglementation sur les subventions touchait à des changements
quantitatifs qui pouvaient être adaptés au fil du temps. Ainsi, il pouvait
s'avérer nécessaire qu'un jour un domaine d'études soit
redimensionné et qu'une telle mesure soit imposée sur le versement
des contributions sur la base des critères «besoin» et «organisation
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adéquate» (BO CN 1995 1780, Martin Bundi). Le Conseil des Etats
s'est rallié à la décision du Conseil national au stade de l'élimination
des divergences (BO CE 1995 911).
Il a du reste été relevé, lors des travaux préparatoires de la LHES,
que, compte tenu de la situation financière des pouvoirs publics et des
fonds à disposition limités, une concentration des institutions était
impérative car c'était la seule manière de garantir la nécessaire qualité
de la réforme et la nécessaire définition de priorité. Le mandat de
prestations auquel les HES devaient se soumettre comportait
notamment le critère d'une masse critique permettant des études
universitaires (BO CN 1995 1744, Francine Jeanprêtre).
Dans son message du 29 novembre 2002 relatif à l'encouragement de
la formation, de la recherche et de la technologie pendant les années
2004 à 2007 (FF 2003 2067), le Conseil fédéral relevait notamment
que l'idée qu'il existait un seuil critique en dessous duquel les
conditions de créativité scientifique et technologique n'étaient plus
remplies s'était imposée dans les années 2000 sous l'effet de la
concurrence internationale. Il indiquait que la qualité de la recherche
et de l'enseignement pouvait être améliorée par une mise en réseau
ou par la création de centres de compétences regroupant les unités de
formation et de recherche sous-critiques. Le Conseil fédéral faisait
également valoir que la résolution des questions liées à la masse
critique exigeait un engagement décidé et concerté des hautes écoles,
des cantons et de la Confédération lequel permettrait aux hautes
écoles d'attirer à long terme les meilleurs enseignants et chercheurs et
de coopérer avec les meilleures entreprises privées et publiques
(p. 2147 à 2149).
4.2.5 Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de retenir qu'en
subordonnant le subventionnement des filières HES à la condition que
celles-ci atteignent une certaine masse critique, le Cadre de l'OFFT
répond à la volonté du législateur, traduite à l'art. 18 al. 2 let. c et d
LHES notamment, de regrouper les nombreux sites de formation et les
filières d'études accueillant un nombre insuffisant d'étudiants et
proposant la même offre, afin d'assurer en particulier une formation de
qualité, de demeurer concurrentiel dans le domaine de la formation et
de la recherche et d'utiliser de manière optimale les fonds à
disposition limités, notamment en réduisant les coûts moyens par
étudiant. La fixation d'une masse critique permet justement de réaliser
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cet objectif, en tant que seul un regroupement des sites de formation
permettrait aux filières sous-critiques d'atteindre les effectifs requis.
Cette volonté ressort par ailleurs des objectifs fixés par la
Confédération dans l'annexe à l'OHES qui prévoit, à son ch. 4, que la
Confédération et les cantons coordonnent en commun, à l'échelle
nationale, l'offre d'études et la constitution de pôles dans les HES. A
cet effet, elles regroupent des offres d'études à l'échelle régionale et
supra-régionale ; elles veillent à la complétude de l'offre d'études. En
outre, la fixation d'une masse critique d'étudiants à atteindre au sein
d'une filière d'études est également un moyen, parmi d'autres, de
mesurer si celle-ci répond à un besoin dans la région dans laquelle
elle est implantée. Cette volonté de ne subventionner que les filières
atteignant une certaine masse critique a par ailleurs été reprise dans
l'annexe à l'OHES qui prévoit que la Confédération et les cantons
conçoivent en commun des principes et des critères de
subventionnement, avec comme exemple cité la taille minimale d'une
filière d'études (ch. 5). Quant à la masse critique articulée, pour le
domaine d'études "Technique et technologies de l'information", de
75 étudiants sur trois ans ou 25 en première année, rien ne permet ici
de mettre en doute que de tels effectifs soient raisonnables ; le
document de l'OFFT du 11 juin 2003 indiquant par ailleurs que la
masse critique est notamment déterminée en fonction des ordres de
grandeur des effectifs des filières actuelles, des besoins de l'économie
et de la société et des aspects économiques et financiers. Cela étant,
il y a lieu d'admettre que le critère de la masse critique, en tant que
condition au subventionnement des filières HES, émanant du Cadre
de l'OFFT, ne sort pas du cadre fixé par l'art. 18 al. 2 LHES ni ne
restreint ou étend son champ d'application. La décision du Conseil
fédéral qui reprend ce critère n'apparaît ainsi nullement critiquable et
repose donc sur une base légale suffisante.
5.
Dans son recours, la recourante fait valoir que la masse critique doit
être déterminée par filière d'études et non par école contrairement à
ce que considère l'autorité inférieure. Elle relève à cet égard qu'il ne
peut être fait abstraction du bassin et de la densité urbaine dans
lesquels sont implantées les écoles. Elle considère ainsi choquant de
retenir les mêmes critères pour la région de U._______ que pour le
bassin lémanique ou même zurichois. De même, elle souligne que la
prise en considération de la densité urbaine pour définir quelles écoles
peuvent poursuivre leurs activités revient à contrecarrer la volonté du
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législateur qui a souhaité que les HES soutiennent l'économie
régionale. Elle mentionne encore que la centralisation de l'offre de
formation HES dans les grands pôles urbains telle que l'encourage
une norme unique au niveau Suisse est de plus en contradiction avec
les objectifs de la Nouvelle Politique Régionale. Elle expose que la
gestion des HES est centralisée au niveau de la recourante et que la
gouvernance par domaine existe à mesure qu'aucune école/site n'a la
compétence de prendre des décisions relatives aux formations de
base, sans avoir préalablement obtenu un avis du conseil de domaine
puis l'accord du Comité directeur, voire du Comité stratégique de la
recourante (ci-après : COSTRA). Or, un préavis négatif du conseil de
domaine L._______ entraîne en principe un rejet de la part des
instances supérieures. De plus, les décisions prises par le COSTRA le
sont toutes sur la base de rapports établis par un domaine L._______
et non par les établissements. Elle ajoute que la méthode de calcul et
l'attribution des étudiants par année perd de sa précision avec la mise
en oeuvre du modèle de Bologne qui ne "compartimente" plus les
années académiques et se fonde sur une promotion par module, ce
qui rend difficile la délimitation objective et uniforme des étudiants de
première année. Dès lors, elle considère que l'on peut légitimement
prétendre à un calcul de la masse critique des filières au niveau
L._______ et non par site. Une comptabilisation par site aurait pour
conséquence la disparition d'offres de formation et partant la mise en
péril des sites moins bien localisés.
Il a été établi plus haut que l'exigence d'une masse critique d'étudiants
vise un regroupement des sites de formation et des filières d'études
sous-critiques (voir consid. 4.2.5). Aussi, subordonner le
subventionnement d'une filière d'études à la condition que celle-ci
atteigne, pour L._______, une certaine masse critique, comme
suggéré par la recourante, reviendrait à vider l'exigence même de la
masse critique de sa substance, dès lors que celle-ci pourrait être
atteinte sans même procéder au regroupement voulu par le législateur.
En outre, cela signifie également qu'une filière d'études serait
subventionnée alors même qu'elle ne répondrait pas à un besoin dans
la région dans laquelle elle serait implantée, dès lors qu'elle attirerait
moins de 75 étudiants, respectivement moins de 25. Enfin, la
recourante semble perdre de vue qu'une prise en compte de la masse
critique par filière et non par site de formation donnerait lieu à des
offres redondantes non justifiées au regard du Cadre de l'OFFT (voir
consid. 4.2.1). Force est donc d'admettre qu'une prise en compte de la
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masse critique par filière/domaine, comme le soutient la recourante,
ne repose pas sur une application correcte de l'art. 18 al. 2 let. c et d
LHES.
6.
En l'espèce, il n'est pas contesté que les filières d'études bachelor
"Génie électrique", "Génie mécanique" et "Informatique" de l'école
S._______ totalisaient, au 15 octobre 2008, respectivement
33 étudiants sur trois ans/12 en première année, 58/19 et 51/12. Ceci
étant, il sied de constater que les filières, objet du litige, sont sous-
critiques.
6.1 Il reste ainsi à examiner si la recourante peut néanmoins
bénéficier des subventions fédérales en faveur desdites filières en
regard des exceptions prévues dans le Cadre de l'OFFT.
6.2 Le Cadre de l'OFFT mentionne que "fondamentalement, toutes les
filières d'études qui atteignent la masse critique sont prises en compte.
Des motifs régionaux, ou dans une phase transitoire des raisons liées
aux infrastructures, peuvent justifier une exception".
6.3 Invoquant dans son recours des impératifs temporaires liés aux
infrastructures, la recourante expose que l'école S._______ comptait
encore 13 sites en 2005 et qu'afin de répondre aux exigences
fédérales, elle a entamé une réforme de ses structures et de
profondes restructurations et qu'en 2011, elle ne comptera ainsi plus
que 4 sites, dont le principal se tiendra sur le plateau de la gare de
O._______. Aussi, elle relève que les situations sous-critiques de
certaines filières étaient et sont encore imputables à l'absence d'un
grand campus attractif et facilement accessible. Or, elle expose que,
depuis 2005, des restructurations sont en cours permettant ainsi un
regroupement optimal et que des impératifs liés aux infrastructures
étaient donc déjà présents depuis 2005. A titre d'exemple, elle expose
que la haute école de gestion J._______ a regroupé ses effectifs,
alors disséminés à plusieurs endroits, dans un seul bâtiment à la gare
de O._______ et que, depuis ce regroupement sur un seul site, les
effectifs de l'informatique de gestion ont connu une augmentation de
près de 400% en 2009 (inscription de 46 nouveaux étudiants pour
2009-2010), alors que cette filière était sous-critique auparavant
(12 étudiants en première année pour 2008-2009). Aussi, elle souligne
que ces restructurations et l'accroissement de l'attractivité attendu du
site de O._______ auront pour conséquence certaine l'augmentation
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du nombre d'étudiants et la disparition des filières sous-critiques en
ingénierie, lesquelles sont fondamentales pour l'industrie de la région.
6.4 Si le Cadre de l'OFFT énonce qu'il s'agit-là d'un motif pouvant
justifier le subventionnement d'une filière d'études sous-critique, il ne
dit en revanche pas ce qu'il y a lieu d'entendre par impératifs
temporaires liés aux infrastructures. Dans son courrier du
23 décembre 2008 à l'adresse de la recourante, l'autorité inférieure a
indiqué que les impératifs temporaires liés aux infrastructures
s'appliquaient dans le cas où des effectifs étaient devenus sous-
critiques car l'offre avait dû être dédoublée ou n'avait pas pu être
regroupée par manque de places dans l'infrastructure existante (voir
let. A.h). De même, dans sa réponse au recours, l'autorité inférieure a
précisé que, pour ce qui est du domaine d'études "Technique et
technologies de l'information" notamment, dans les écoles supérieures
transformées en HES (écoles techniques supérieures ETS), les
constructions et le subventionnement établis précédemment étaient
prévus pour un ordre de grandeur de 24 étudiants par classe. Les
organes responsables et les HES ont fait valoir que les infrastructures
souvent petites des HES exigeaient, dans certains cas, pour 40 à 50
étudiants, des redondances, au moins dans une phase transitoire, et
qu'il était donc justifié de subventionner, à titre exceptionnel,
également des filières d'études comprenant moins de 25 étudiants par
année académique ; ajoutant que, dans le cas présent, ces conditions
n'étaient selon toute vraisemblance pas remplies.
6.5 Si la masse critique d'une filière d'études n'est pas atteinte car
l'infrastructure du site de formation sur lequel elle est proposée ne
permet pas d'accueillir un nombre suffisant d'étudiants et que, pour
cette raison, l'offre a dû être répartie sur plusieurs lieux d'activités
mais qu'en regroupant les étudiants se trouvant dans chacun de ceux-
ci, la masse critique est atteinte, il y a alors lieu de considérer que,
nonobstant le nombre insuffisant d'étudiants qu'elle accueille, dite
filière répond néanmoins à un besoin et, partant, doit être
subventionnée eu égard au but poursuivi par l'art. 18 al. 2 LHES. Il y a
lieu de retenir que l'exception relative aux impératifs temporaires liés
aux infrastructures prévue dans le Cadre de l'OFFT repose donc sur
une application correcte du droit.
6.6 En l'occurrence, comme il a été exposé plus haut, les filières
d'études bachelor de l'école S._______ "Génie électrique", "Génie
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mécanique" et "Informatique" totalisaient, au 15 octobre 2008,
respectivement 33 étudiants/12 en première année, 58/19 et 51/12.
Indépendamment de la question de savoir si ces filières d'études sont
uniques dans l'école S._______ ou, au contraire, offertes sur plusieurs
sites de formation, force est de constater que la masse critique des
trois filières concernées ne serait pas davantage atteinte par une
concentration de l'offre sur un seul lieu d'activités. En effet, les effectifs
précités correspondent aux effectifs totaux de chacune des trois
filières et ce nombre est inférieur à la masse critique fixée par l'OFFT,
et ceci indépendamment de leur répartition dans plusieurs écoles. En
conséquence, il y a lieu d'admettre que les effectifs sous-critiques des
trois filières d'études bachelor en cause ne sont en aucun cas liés à la
taille des infrastructures en place au 15 octobre 2008 dans la région
de U._______ mais tiennent au fait qu'à cette date, celles-ci ne
répondaient de toute évidence pas à un besoin au sein de l'école
S._______ et l'argument de la recourante selon lequel la construction
d'un grand campus à O._______ augmentera l'attractivité des filières
sous-critiques n'est pas de nature à modifier cet état de fait.
6.7 Partant, il y a lieu d'admettre que les filières, objet du litige, ne
satisfont pas aux conditions fixées dans le Cadre de l'OFFT, qu'elles
ne peuvent bénéficier des exceptions prévues et que c'est donc à juste
titre que l'autorité inférieure a rejeté la demande de subventions de la
recourante.
7.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
attaquée ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être
rejeté.
8.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, comprenant l'émolument
judiciaire et les débours, doivent être mis à la charge de la recourante
qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est
calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la
difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur
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situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase et art. 4 FITAF). En
l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 5'000.-. Ils sont
compensés par l'avance de frais du même montant versée par la
recourante le 6 octobre 2009.
9.
Compte tenu de l'issue de la procédure, la recourante n'a pas droit à
des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 5'000.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est compensé par l'avance de
frais déjà versée.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'économie (acte judiciaire)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le Président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Muriel Tissot
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public,
dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition : 16 juillet 2010
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