Cour II
B-5780/2009
{T 1/2}
A r r ê t d u 1 2 j a n v i e r 2 0 1 0
Claude Morvant (président du collège),
Philippe Weissenberger, David Aschmann, juges,
Nadia Mangiullo, greffière.
Daiichi Sankyo Company Limited,
représentée par Katzarov SA,
Patent & Trademark Attorneys, Main Office,
recourante,
contre
Boehringer Ingelheim International GmbH,
représentée par Maître Patrick Troller et Maître Silvan
Meier, Troller Hitz Troller & Partner,
intimée,
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle IPI,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Procédure d'opposition n° 9762
IR 850'542 SEVIKAR / IR 952'593 SEVCAD.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-5780/2009
Faits :
A.
A.a L'enregistrement de la marque internationale n° 952'593
«SEVCAD» a été publié le 27 mars 2008 dans la Gazette OMPI des
marques internationales n° 8/2008. Cette marque revendique la
protection en Suisse pour les produits suivants : «Produits
pharmaceutiques» (cl. 5).
A.b Le 30 juin 2008, Daiichi Sankyo Company Limited a formé
opposition totale à l'encontre de cet enregistrement auprès de l'Institut
Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) en se fondant sur sa marque
internationale n° 850'542 «SEVIKAR» enregistrée pour les produits
suivants : «Préparations et substances pharmaceutiques à usage
humain» (cl. 5). Invoquant l'identité des produits désignés par les
signes, elle a fait valoir que ces derniers comprenaient le même
préfixe «SEV» qui conditionnait l'impression d'ensemble et qui
suggérait un lien entre eux. Sur le plan phonétique, l'opposante a
allégué que les marques se prononçaient «SEVI-CAR» et «SEV-CAD»
et qu'elles ne se distinguaient que par la suppression de la voyelle «I».
Cette modification, de même que la différence entre les terminaisons
«KAR/CAD» n'étaient selon elle pas de nature à créer une nouvelle
impression d'ensemble et la marque attaquée suscitait une association
d'idées avec la marque opposante. Elle a dès lors conclu à l'existence
d'un risque de confusion direct et indirect entre les signes.
A.c Le 22 septembre 2008, l'IPI a émis une notification de refus
provisoire total (sur motifs relatifs) de protection en Suisse de la
marque attaquée.
A.d Invitée à se prononcer sur l'opposition, Boehringer Ingelheim
International GmbH (ci-après : la défenderesse), titulaire de la marque
attaquée, a conclu à son rejet dans sa réponse du 15 janvier 2009.
Elle a fait valoir que les produits pharmaceutiques étaient acquis avec
une attention plus élevée que pour les produits d'usage courant, de
sorte que de petites différences suffisaient. L'on ne pouvait selon elle
parler d'association d'idées entre les signes, dès lors qu'il s'agissait de
termes fantaisistes qui ne revêtaient aucun sens concret. La
défenderesse a allégué que l'absence de la voyelle «I» dans la
marque attaquée induisait une suite de voyelles, un nombre de
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syllabes, ainsi qu'une cadence différents entre les signes. Elle a ajouté
que ces derniers se distinguaient également dans leurs syllabes
d'attaque et finales. Elle a ainsi considéré que les marques se
différenciaient suffisamment, la marque opposante ne bénéficiant du
reste pas d'une force distinctive particulière.
B.
Par décision du 16 juillet 2009, l'IPI a rejeté l'opposition. Ayant
considéré que les produits visés étaient soit identiques soit similaires,
il a ensuite soutenu, s'agissant de la comparaison des signes, que la
marque attaquée dénombrait deux syllabes et la marque opposante
trois, la deuxième étant particulièrement marquante en raison de la
voyelle «I». L'IPI a considéré que la prononciation des signes différait
malgré leurs trois premières lettres communes dès lors que la lettre
«E» se prononçait comme un «é» dans «SE» et comme un «è» dans
«SEV». Au plan visuel, il a indiqué que les différences entre «C» et
«IK», respectivement «D» et «R» étaient clairement reconnaissables,
en ajoutant que les signes étaient quasiment de même longueur et
partageaient une majorité de caractères. Retenant enfin que les
signes n'avaient, à première vue, pas de signification particulière, de
sorte que leur sens ne permettait pas de les différencier, ni de les
rapprocher, il a considéré qu'une certaine similarité pouvait être
constatée entre eux. Relevant que les produits du domaine médical
étaient acquis avec un degré d'attention élevé et que de petites
différences suffisaient à exclure un risque de confusion, il a fait valoir
que la suite des voyelles et le nombre de syllabes constituaient en
l'espèce des différences suffisamment marquantes pour être perçues
par le public cible, la marque opposante jouissant du reste d'une force
distinctive normale. L'IPI a ainsi nié tout risque de confusion.
C.
Par mémoire du 14 septembre 2009, Daiichi Sankyo Company Limited
(ci-après : la recourante) a recouru contre cette décision auprès du
Tribunal administratif fédéral en concluant à son annulation. Elle fait en
premier lieu valoir que les deux signes se rapportent à des substances
destinées au traitement des troubles sévères de l'artère coronarienne,
que les parties sont donc des concurrentes directes et qu'une rigueur
particulière s'impose dans l'examen du risque de confusion. La
recourante soutient ensuite que les signes coïncident sur leurs trois
premières lettres, qui ont un impact déterminant et conditionnent
l'impression d'ensemble, et que les terminaisons «KAR» et «CAD»
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constituent un facteur de rapprochement supplémentaire. Retenant
que les deux marques ont quasiment la même longueur ainsi qu'une
majorité de lettres en commun, elle considère que la seule voyelle «I»
n'est pas de nature à générer une distance suffisante entre elles. Elle
considère que, nonobstant le certain degré d'attention avec lequel sont
généralement acquis les produits du domaine médical, leur finalité
identique est toutefois susceptible d'induire en erreur et une
appréciation plus clémente du risque de confusion ne se justifie pas.
Elle conclut à l'existence d'un risque de confusion direct, voire indirect.
D.
Invitée à se prononcer sur le recours, Boehringer Ingelheim
International GmbH (ci-après : l'intimée) en a proposé le rejet au terme
de sa réponse du 12 novembre 2009. Reprenant pour l'essentiel
l'argumentation développée dans sa réponse à l'opposition, elle relève
que la recourante réduit les différences visuelles et phonétiques entre
les signes à la seule voyelle «I», alors que ces derniers se distinguent
également en leurs milieu et fin, ceci conduisant à un nombre différent
de syllabes dont aucune ne coïncide. A cet égard, l'intimée soutient
que les marques fantaisistes sont en premier lieu perçues par leurs
syllabes et que le public reconnaît par conséquent immédiatement les
différences visuelles et sonores entre les signes. Elle relève qu'une
suite de voyelles et un nombre de syllabes différents permettent de
différencier en principe suffisamment les marques pharmaceutiques
pour exclure un risque de confusion, et ce même lorsque les signes
coïncident dans une majorité de leurs lettres et que les différences
visuelles et sonores ne sont qu'en milieu de mot. L'intimée note que
l'absence de la voyelle «I» conduit à une suite de voyelles, à un
nombre de syllabes, ainsi à une cadence différents entre les signes.
Elle ajoute que ces signes se distinguent également dans la division
de leurs syllabes et dans leurs syllabes d'attaque et finales. Elle
conclut ainsi que, bien que coïncidant dans une majorité de
caractères, les signes ne concordent dans aucune de leurs syllabes et
présentent des différences marquantes visuelles et phonétique en
milieu et fin de mot, ceci excluant un risque de confusion tant direct
qu'indirect.
E.
Egalement invité à se prononcer sur le recours, l'IPI en a proposé le
rejet dans sa réponse du 13 novembre 2009 en renvoyant à la
motivation de la décision attaquée.
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Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur le
présent recours (art. 31, 32 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 5 al. 2 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA,
RS 172.021]). La qualité pour recourir doit être reconnue à la
recourante (art. 48 al. 1 let. a à c PA). Les autres conditions de
recevabilité sont respectées (art. 11, 22a al. 1 let. b, 50, 52 al. 1 et 63
al. 4 PA). Le recours est ainsi recevable.
2.
A teneur de l'art. 3 al. 1 let. c de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la
protection des marques (LPM, RS 232.11), sont exclus de la
protection comme marque les signes similaires à une marque
antérieure et destinés à des produits identiques ou similaires lorsqu'il
en résulte un risque de confusion.
3.
Pour l'appréciation du risque de confusion, il convient de prendre en
compte la similarité aussi bien des signes que des produits pour
lesquels ils sont enregistrés. Indépendamment du fait que ces deux
éléments s'influencent réciproquement, en ce sens que les produits
doivent d'autant plus se différencier que les signes sont similaires et
vice versa, la pratique constante admet que, lorsqu'une similarité entre
les signes ou les produits peut être exclue, il n'est plus nécessaire
d'examiner la similarité entre les produits, respectivement les signes.
Dans ces cas, un risque de confusion est a priori exclu. Il convient
également de tenir compte de l'attention dont les consommateurs font
ordinairement preuve (arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF]
B-8011/2007 du 24 octobre 2008 consid. 3 EMOTION/e motion).
3.1 Des produits sont similaires lorsque les cercles des
consommateurs concernés peuvent être amenés à penser, en
présence de marques similaires et au regard de leurs lieux de
production et de distribution usuels, qu'ils proviennent de la même
entreprise ou qu'ils seraient du moins produits par des entreprises
liées sur le plan économique et sous le contrôle d'un titulaire unique
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(LUCAS DAVID, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht,
Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2e éd., Bâle 1999,
MSchG, n° 8 et 35 ad art. 3). Il n'y a en l'espèce pas lieu de s'écarter
de la motivation de l'IPI, de surcroît non contestée par les parties,
selon laquelle les produits sont soit identiques, en tant que les
«préparations et substances pharmaceutiques à usage humain» sont
des «produits pharmaceutiques», soit similaires dès lors que les
éventuels autres «produits» qui ne seraient pas des «préparations et
substances» seraient si proches de ces dernières qu'ils devraient être
considérés comme similaires.
3.2 Dans un arrêt du 8 avril 2008, le Tribunal administratif fédéral a
confirmé la jurisprudence selon laquelle les marques pharmaceutiques
s'adressaient au grand public, de sorte qu'il convenait d'appliquer les
critères habituels lors de l'examen du risque de confusion, nonobstant
le fait que le public était plus attentif lors de l'achat d'un médicament
que lors de l'achat d'un autre produit. Il a toutefois précisé que,
lorsqu'une marque était enregistrée pour un produit pharmaceutique
spécifique qui ne pouvait être délivré que sur ordonnance médicale
compte tenu de son composant actif (il s'agissait en l'espèce d'un
opiacé), l'existence d'un éventuel risque de confusion devait être
appréciée en tenant compte de la perception de la marque par un
médecin (arrêt du TAF B-4070/2007 consid. 5.2 et 8 Levane/Levact et
les réf. citées). En l'occurrence, il ressort de la formulation des libellés
des produits revendiqués par les marques que ces dernières ne sont
pas spécifiquement protégées pour des produits pharmaceutiques
dont la prescription et la vente imposeraient l'attention particulière d'un
spécialiste eu égard à leur composition. Il convient en conséquence de
tenir compte de la perception des signes par le grand public, soit le
consommateur moyen normalement informé et raisonnablement
attentif (arrêt du TAF B-1700/2009 du 11 novembre 2009 consid. 4.2
Oscillococcinum/Anticoccinum).
Relevant que les marques se rapportent toutes deux à des substances
destinées à traiter des troubles de l'artère coronarienne et qu'il s'agit
de comprimés ou solutions destinés à réguler l'hypertension artérielle,
la recourante fait valoir que les parties sont des concurrentes directes
et qu'une rigueur doit s'imposer dans l'examen du risque de confusion.
Outre le fait que l'intimée conteste, pour ce qui est de la marque
attaquée, qu'il s'agit de médicaments pour soigner l'hypertension, ces
arguments ne sauraient de toute manière être retenus dès lors que
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c'est l'inscription au registre, et non la manière dont est effectivement
utilisée la marque, qui est déterminante pour l'appréciation de la
similitude des signes (arrêt du TAF B-7438/2006 du 10 mai 2007 in sic!
2007 749 consid. 5 Cellini/Elini). Or, en l'occurrence, les libellés des
produits désignés par les signes ne fournissent pas de plus amples
indications quant aux types de produits, préparations ou substances
pharmaceutiques visés.
3.3 La comparaison des signes litigieux suppose en premier lieu de
s'interroger sur l'étendue de protection de la marque opposante, celle-
ci étant indispensable pour estimer le risque de confusion (arrêt du
TAF B-8052/2008 du 29 octobre 2009 consid. 7.2 G-STAR/X-STAR).
Le périmètre de protection d'une marque dépend de sa force
distinctive. Il est plus restreint pour les marques faibles que pour les
marques fortes et des différences plus modestes suffiront à créer une
distinction suffisante. Sont en particulier faibles les marques dont les
éléments essentiels dérivent des notions descriptives utilisées dans le
langage courant. Sont en revanche fortes les marques imaginatives ou
ayant acquis une notoriété dans le commerce. Les marques fortes,
résultant d'un acte créatif ou d'un patient travail pour s'imposer sur le
marché, doivent bénéficier d'une protection élargie et accrue contre
les signes similaires car elles sont spécialement exposées à des
essais de rapprochement (ATF 122 III 382 consid. 2a Kamillosan).
La marque opposante «SEVIKAR» pourrait en théorie être
décomposée en deux acronymes : «SEV» d'une part, pour «severity»,
soit un vocable anglais aisément traduisible par «sévérité» pour le
consommateur, et «KAR» ou «IKAR» d'autre part (voir à ce propos
). Ces deux derniers acronymes «KAR» et
«IKAR» sont toutefois peu répandus et il y a tout lieu d'admettre qu'ils
n'ont aucun caractère descriptif pour les produits en cause et ne
revêtent aucun sens pour le consommateur tel qu'il a été défini au
consid. 3.2 ci-dessus. Force est donc de considérer que la marque
«SEVIKAR» est un terme fantaisiste qui ne revêt in casu aucun
caractère descriptif en lien avec les produits pharmaceutiques.
Partant, elle dispose d'une force distinctive et d'un champ de
protection normaux. Il en résulte qu'une reprise de ses
caractéristiques générales par une marque tierce qui ne s'en
éloignerait pas suffisamment est susceptible, a priori, de créer un
risque de confusion.
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3.4 La similarité entre deux signes est déterminée par l'impression
d'ensemble laissée au public (ATF 128 III 441 consid. 3.1 Appenzeller).
Dès lors que le consommateur, en général, ne verra ni n'entendra les
deux signes simultanément et que celui des deux qu'il voit ou entend
s'oppose dans sa mémoire à l'image plus ou moins effacée de l'autre
vu dans le temps, il convient d'examiner les caractéristiques
susceptibles de subsister dans la mémoire d'un consommateur moyen
(ATF 121 III 377 consid. 2a Boss/Boks). L'impression des marques
verbales est déterminée par leur effet auditif, leur représentation
graphique et leur signification (arrêt du TAF B-142/2009 du 6 mai 2009
consid. 2.3 Pulcino/Dolcino) et la similitude doit en principe déjà être
admise lorsqu'un risque de confusion se manifeste sur la base de l'un
de ces trois critères (DAVID, op. cit., n° 17 ad art. 3). La sonorité
découle en particulier du nombre de syllabes ainsi que de la cadence
et de la succession des voyelles, tandis que l'image de la marque
dépend de la longueur du mot et des particularités des lettres
employées. Le début du mot et sa racine, de même que sa
terminaison, surtout lorsqu'elle reçoit une accentuation, suscitent plus
l'attention que les syllabes intermédiaires non accentuées (ATF 127 III
160 consid. 2b/cc Securitas).
3.4.1 Les marques verbales «SEVIKAR» et «SEVCAD» dénombrent
sept, respectivement six caractères, dont les trois premiers sont
identiques. La lettre «A» se retrouve par ailleurs au même
emplacement dans les deux signes, soit en avant-dernière position.
Visuellement, s'il y a lieu d'admettre que les marques concordent sur
leurs trois premiers caractères et que leur longueur est pratiquement
la même, force est d'admettre que ces signes se distinguent toutefois
en leurs milieu et fin, en raison des lettres «IK» et «R» pour la marque
opposante et «C» et «D» s'agissant de la marque attaquée. Partant,
une certaine dissemblance visuelle doit être admise entre les signes
en dépit d'une concordance sur leurs trois premières lettres.
3.4.2 L'examen sous l'angle phonétique fait apparaître que les signes
se décomposent pour l'un en trois syllabes «SE-VI-KAR» et pour
l'autre en deux «SEV-CAD» et qu'ils comportent une succession de
voyelles différentes, soit «E-I-A» et «E-A», ceci induisant une cadence
de lecture ainsi qu'une intonation différentes entre les marques. A cela
s'ajoute que les syllabes d'attaque diffèrent d'une marque à l'autre. A
cet égard, la question de savoir si, comme le fait valoir l'IPI, la lettre
«E» se prononcerait «é» dans «SE» et «è» dans «SEV» peut en
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l'espèce rester ouverte dès lors que c'est bien plus la présence de la
voyelle «I» dans la syllabe centrale du signe opposant, qui ne se
retrouve pas dans le signe attaqué, qui en modifie radicalement
l'impression sonore. En outre, l'on peut également relever que les
lettres finales respectives «R» et «D» éloignent encore
phonétiquement les marques. S'il est vrai que la première partie de la
marque a, en général, une importance particulière, il faut néanmoins
garder à l'esprit que le début du mot ne détermine pas toujours
l'impression générale d'une marque et qu'il y a lieu d'examiner, dans
chaque cas particulier, dans quelle mesure les divers éléments du
signe ont une influence sur l'impression d'ensemble de ce dernier
(arrêt du TAF B-386/2007 du 4 décembre 2009 consid. 7.3
SKY/SKYPE IN, SKYPE OUT). En l'espèce, là encore, bien que
partageant la même séquence de lettres «SEV», il y a lieu de conclure
que les signes divergent quant à leur prononciation.
3.4.3 Une similarité visuelle ou auditive peut être compensée par un
sens clairement différent ; une telle compensation n'est cependant
possible que lorsqu'une association immédiate et évidente se fait avec
un terme précis (arrêt du TAF B-7460/2006 du 6 juillet 2007 consid. 6
Adia/Aida Jobs, Aida Personal).
Il a été établi plus haut que la marque opposante «SEVIKAR» est une
entité fantaisiste qui ne présente aucun sens particulier pour le
consommateur. La situation apparaît toutefois quelque peu différente
pour la marque attaquée «SEVCAD». En effet, à l'instar de la marque
opposante, celle-là peut également se décomposer en deux
acronymes, soit «SEV» pour «severity» d'une part et «CAD» pour
«coronary artery disease» d'autre part (). Ce
second acronyme, propre au domaine médical, pourrait être
compréhensible pour un spécialiste de la branche. Un tel
consommateur pourrait ainsi donner à la marque «SEVCAD» le sens
de «sévère maladie de l'artère coronaire». Il apparait par contre des
plus douteux que le consommateur moyen connaisse cet acronyme de
la langue anglaise et qu'il soit en mesure, par ce biais, de reconnaître
un sens à la marque attaquée. Force est donc de considérer que les
deux marques en présence doivent être appréhendées comme des
entités fantaisistes ne revêtant aucune signification particulière qui
serait de nature à les différencier ou à les rapprocher, comme l'a
justement relevé l'IPI.
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3.5 Il y a risque de confusion lorsqu'un signe plus récent porte atteinte
à la fonction distinctive d'une marque antérieure. Telle atteinte existe
lorsqu'il faut craindre que les milieux intéressés seront induits en
erreur par la ressemblance des signes et que les marchandises
portant l'un ou l'autre signe seront associées au faux détenteur de la
marque (risque de confusion direct). Une atteinte existe aussi lorsque
le public distingue les deux signes mais présume, en raison de leur
ressemblance, de l'existence de rapports qui n'existent pas,
notamment en pensant à des marques de série qui désignent
différentes lignes de produits provenant de la même entreprise ou
d'entreprises économiquement liées entre elles (risque de confusion
indirect) (ATF 128 III 441 consid. 3.1 Appenzeller). Enfin, le risque de
confusion ne résulte pas d'une vague et lointaine possibilité de
confusion mais présuppose que le consommateur moyen soit
vraisemblablement exposé à ce risque (ATF 122 III 382 consid. 1
Kamillosan).
La recourante conclut à un risque de confusion direct, voire indirect.
Selon elle, bien que les produits du domaine médical soient
généralement achetés avec un certain degré d'attention, leur finalité
identique est toutefois susceptible d'induire en erreur. Elle relève que,
même pour un «homme de l'art», dont la fonction sera d'orienter un
patient vers le remède approprié, la similitude des signes est d'autant
plus préoccupante que la pathologie à laquelle ils répondent est
identique, en ajoutant que les marques pharmaceutiques s'adressent
en définitive au consommateur final pour lequel la confusion entre des
médicaments pourrait être lourde de conséquences. Elle considère
ainsi qu'une appréciation plus clémente du risque de confusion ne se
justifie en l'espèce pas.
Dans le domaine des marques de produits pharmaceutiques
composées de plusieurs syllabes, l'existence d'un risque de confusion
a généralement été admis lorsque les marques ne se distinguaient
que par leur syllabe médiane ou finale (p. ex. Alucol/Aludrox). Par
contre, la jurisprudence admet qu'une différence dans la syllabe
d'attaque est en général propre à exclure un risque de confusion
(p. ex. Xylocain/Celecain) ; toutefois, si cette différence n'est que
faible, un risque de confusion doit cependant être admis
(p. ex. Leponex/Felonex) (voir sur l'ensemble de la question l'arrêt du
TAF précité B-4070/2007 consid. 5.1 Levane/Levact et les réf. citées).
Lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, les marques en cause se
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caractérisent par un nombre de syllabes différent, l'existence d'un
risque de confusion dépend avant tout de la question de savoir si la
syllabe marquante du signe antérieur est reprise dans la marque
attaquée. Un risque de confusion a ainsi été admis entre les signes
«BSN Medical» et «bsmedical Biomedical Surgery», mais a été rejeté
entre les signes «Tasmar» et «Tasocar». A cet égard, dans cette
dernière affaire du 26 juillet 2000 à laquelle se réfère d'ailleurs
l'intimée, la CREPI a considéré que, en dépit de la concordance des
marques en début et fin de mot, les lettres «oc» induisaient une suite
de voyelles, un nombre de syllabes ainsi qu'une cadence différents qui
conduisaient à une distinction suffisante entre les signes et qu'il se
justifiait de faire une exception à la règle développée par la doctrine et
la jurisprudence selon laquelle les syllabes en milieu de mot n'ont
souvent qu'une importance secondaire dans l'examen de la similitude
des marques (sic! 2000 608 consid. 5).
La situation n'apparaît pas différente dans la présente procédure. L'IPI
a en effet considéré que la suite des voyelles, ainsi que le nombre de
syllabes constituaient des différences suffisamment marquantes pour
être perçues par le destinataire des produits visés, de sorte qu'un
risque de confusion devait être exclu. En gardant à l'esprit l'attention
accrue dont le consommateur fait preuve lors de l'achat de produits
pharmaceutiques, il y a là également lieu de conclure qu'en dépit des
trois premières lettres communes, les marques présentent des
différences suffisamment perceptibles pour que l'on ne puisse les
confondre. En effet, le nombre différent de syllabes, la présence de la
voyelle «I», dans la deuxième syllabe de la marque opposante ainsi
que les lettres finales ont pour conséquence d'éloigner de manière
suffisante les signes quant à leurs impressions visuelle et sonore.
Partant, il y a lieu de conclure, avec l'IPI, à l'absence d'un risque de
confusion direct entre les signes. En outre, confronté à la marque
attaquée qui comprend les trois lettres «SEV», le consommateur ne
présumera pas qu'il est en présence d'une variante de la marque
opposante, ni ne pensera à des marques de série désignant diverses
lignes de produits provenant de la même entreprise ou d'entreprises
économiquement liées entre elles, ce qui fait également échec au
risque de confusion indirect (ATF 119 II 473 consid. 2d
Radion/Radomat).
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4.
Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée ne viole pas le
droit fédéral, qu'elle ne repose pas sur une constatation inexacte ou
incomplète des faits et qu'elle n'est pas inopportune (art. 49 PA).
Partant, le recours doit être rejeté.
5.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant
l'émolument judiciaire et les débours doivent être mis à la charge de la
recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par
le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et
de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de
leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). Dans une procédure
de recours devant le Tribunal administratif fédéral en matière
d'opposition, la valeur litigieuse doit être estimée entre Fr. 50'000.- et
Fr. 100'000.- (ATF 133 III 490 consid. 3.3). En l'espèce, les frais de
procédure doivent être fixés à Fr. 4'000.- et sont intégralement
compensés par l'avance de frais de Fr. 4'000.- versée par la
recourante le 7 octobre 2009.
L'intimée, qui obtient gain de cause et qui est représentée par un
mandataire, a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en rel. avec les
art. 7 al. 1 et 14 FITAF). Cette dernière a produit une note de frais
datée du 12 novembre 2009 d'un montant de Fr. 3'616.70 pour la
préparation de la réponse au recours. En l'espèce, il se justifie
d'allouer à l'intimée le montant réclamé à titre de dépens pour la
présente procédure de recours (TVA comprise).
6.
Le présent arrêt est définitif (art. 73 de la loi fédérale du 17 juin 2005
sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 4'000.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant est intégralement compensé par
l'avance de frais versée de Fr. 4'000.-.
3.
Des dépens d'un montant de Fr. 3'616.70 (TVA comprise) sont alloués
à l'intimée et mis à la charge de la recourante.
4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (Recommandé ; annexes : actes en retour)
- à l'intimée (Recommandé)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. PO 9762 ; Recommandé ; annexe :
dossier en retour)
Le Président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Nadia Mangiullo
Expédition : 18 janvier 2010
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