B-579/2015 - Abteilung II - Acquisti pubblici - acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione con...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Corte II
B-579/2015


Sen t en z a d e l 1 9 ma r z o 2 0 1 5
Composizione

Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Eva Schneeberger, Marc Steiner;
cancelliere Corrado Bergomi.



Parti

Consorzio X._______,
c/o A._______SA,
composto da:
1. A._______SA,
2. B._______GmbH,
entrambe patrocinate dall'avv. Rocco Olgiati,
ricorrenti,



contro


Ufficio federale delle strade USTRA,
Servizio giuridico e acquisti di terreno, 3003 Berna,
autorità aggiudicatrice.



Oggetto

Acquisti pubblici; decisione di aggiudicazione concernente il
progetto "N2 Galleria Gentilino BSA, Lotto 8410, sostituzione
comando traffico e comando della segnaletica esistente, for-
nitura e installazione di un nuovo sistema di rilevamento co-
lonne mediante telecamere termiche",
pubblicata in SIMAP dell'8 gennaio 2015
(N. della pubblicazione 850245; ID del progetto 116171).
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Fatti:
A.
Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pub-
bliche in Svizzera; n. della pubblicazione 832715) del 29 agosto 2014 l'Uf-
ficio federale delle strade USTRA (di seguito: autorità aggiudicatrice; com-
mittente) ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo la procedura
aperta, per la delibera di una commessa edile, intitolata "N2 Galleria Gen-
tilino BSA, Lotto 8410, sostituzione comando traffico e comando della se-
gnaletica esistente, fornitura e installazione di un nuovo sistema di rileva-
mento colonne mediante telecamere termiche" (cifra 2.2 del bando di con-
corso). Secondo la descrizione dettagliata dei compiti riportata alla cifra 2.5
del bando di concorso, i lavori oggetto del presente contratto sono la forni-
tura, il montaggio e la messa in esercizio dell'impianto di comando traffico
e dell'impianto di rilevamento colonne.
B.
Entro il termine di chiusura per presentare le offerte (24 ottobre 2014; cfr. ci-
fra 1.4 del bando di concorso) all'autorità aggiudicatrice sono pervenute tra
l'altro l'offerta delle ricorrenti e quella del Consorzio Y._______, c/o
C._______ SA (di seguito: aggiudicatario).
C.
Con pubblicazione su SIMAP dell'8 gennaio 2015 l'autorità aggiudicatrice
ha deliberato la commessa al Consorzio Y._______ per un importo di
fr. 835'666.70 (esclusi IVA e sconti). Il giorno stesso, l'autorità aggiudica-
trice ha comunicato per iscritto alle ricorrenti che la loro offerta era stata
esclusa dalla valutazione per non aver rispettato il criterio di idoneità CI-3.
A suo dire, la referenza relativa alla persona chiave non era relativa ad un
impianto di comando traffico in galleria stradale come previsto al punto 3.8
del bando di concorso, bensì riferita ad una riduzione di velocità sulla tratta
a cielo aperto. Allo stesso modo l'autorità aggiudicatrice ha informato le
ricorrenti che la commessa era stata aggiudicata al consorzio aggiudicata-
rio, indicando il prezzo dell'aggiudicazione e rimandando alla relativa pub-
blicazione elettronica in SIMAP per le indicazioni dei rimedi giuridici.
D.
Contro la decisione di aggiudicazione dell'8 gennaio 2015 le ricorrenti sono
insorte con ricorso del 28 gennaio 2015, postulando, in via cautelare, di
conferire l'effetto sospensivo al ricorso e, nel merito, di annullare la deci-
sione impugnata in riferimento alla loro esclusione dalla gara, nonché di
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rinviare gli atti al committente per nuova decisione, protestate tasse, spese
e ripetibili.
In sintesi, le ricorrenti sostengono di essere state a torto escluse dalla gara,
poiché la persona di riferimento indicata nel relativo oggetto di referenza
dispone, secondo loro, di tutti i requisiti richiesti e l'opera fornita come re-
ferenza non si riferisce, contrariamente a quanto pretende il committente,
ad un'opera a cielo aperto ma ad un lavoro in galleria.
E.
Con decisione incidentale del 29 gennaio 2015 lo scrivente Tribunale am-
ministrativo federale ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via super-provvi-
sionale, l'effetto sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi
misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del pre-sente pro-
cedimento, segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario.
Nel contempo il Tribunale ha invitato le ricorrenti e l'autorità aggiudicatrice
a pronunciarsi entro il 9 febbraio 2015 dapprima sulla questione relativa al
raggiungimento del valore soglia, annunciando di rimandare in un secondo
tempo la disposizione di eventuali ulteriori provvedimenti istruttori circa
l'anticipo spese e lo scambio di scritti.
F.
Con presa di posizione del 9 febbraio 2015 le ricorrenti ritengono che il loro
gravame sia ammissibile e chiedono che venga esaminato nel merito. Allo
stesso modo chiedono di richiamare dall'autorità aggiudicatrice tutti gli atti
del concorso relativo al progetto in oggetto.
In sintesi, le ricorrenti sono del parere che il bando di concorso in parola
non abbia come oggetto un'opera edile, dimodoché tornerebbero applica-
bili i valori soglia per le forniture ed i servizi, i quali sarebbero ampiamente
superati nel caso di specie, tenuto conto dell'importo dell'offerta del con-
sorzio aggiudicatario. Le medesime concludono che la LAPub era perfet-
tamente applicabile al bando di concorso e con ciò anche il ricorso risulta
a loro dire ammissibile. Infine le ricorrenti sottolineano che un'errata deno-
minazione del tipo di commessa non può nuocere ai concorrenti prima e
alle ditte che intendono interporre ricorso poi. Ammettere il contrario signi-
ficherebbe permettere alla stazione appaltante di qualificare un'opera
come lavoro edile, con un valore soglia minimo più elevato, eludendo così
i principi di trasparenza e parità di trattamento, nonché di economicità.
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G.
Con risposta del 9 febbraio 2015 l'autorità aggiudicatrice propone di dichia-
rare inammissibile il presente gravame, protestate tasse e spese. Allo
stesso modo, produce gli allegati 1-5, i quali, a suo dire, concernono uni-
camente la questione dell'ammissibilità del ricorso, acconsentendo già sin
d'ora a trasmetterli alle ricorrenti.
L'autorità aggiudicatrice spiega che il lotto 8410 si inserisce nelle misure
previste dal progetto "SN 02.80 Galleria Gentilino BSA –TUSI (Tunnelsi-
cherheit)" inerenti alla Galleria di Gentilino ed è quindi parte integrante di
tale progetto, il quale è stato suddiviso in diversi lotti o in diverse nature dei
costi. La stessa autorità adduce che l'ammontare globale dei lavori di rea-
lizzazione dell'intero progetto si attesta a fr. 4'608'462.–, di cui fr. 751'360.–
sono previsti per la parte relativa al lotto 8410 che, dal canto suo, riguarda
la parte della segnaletica. Non essendo quindi raggiunto il valore soglia per
le opere edili, l'autorità aggiudicatrice conclude che il progetto in narrativa
non è sottoposto alla LAPub come del resto indicato nel bando di concorso
e il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
H.
Con ordinanza dell'11 febbraio 2015 il Tribunale ha, tra le altre cose, dato
facoltà alle ricorrenti ed all'autorità aggiudicatrice di inoltrare, entro il 26 feb-
braio 2015, osservazioni aggiuntive sul raggiungimento del valore soglia
con particolare riferimento alle rispettive prese di posizione ed ai relativi
allegati. Nel contempo è stata data all'aggiudicatario la possibilità di pre-
sentare, entro lo stesso termine, conclusioni formali ed annunciare i suoi
diritti di parte.
I.
Con risposta del 25 febbraio 2015, anticipata con fax dello stesso giorno, il
committente mantiene le proprie conclusioni. A titolo aggiuntivo, egli
espone che nel caso della commessa in oggetto si tratta di un'opera edile
nel suo insieme. A tale riguardo egli rimanda alla documentazione del
bando (Disposizioni particolari BSA, pag. 31/52; Allegato 6), secondo cui
l'appaltante riceve in consegna dall'appaltatore l'opera finita in cui gli ele-
menti forniti sono stati integrati, concludendo che in casi del genere la com-
messa va considerata nel suo insieme di tipo edile. Del resto, tutti gli ele-
menti elencati nel bando rientrerebbero nella categoria di cui al numero
546 della classificazione centrale dei prodotti delle Nazioni Unite (CPC),
seconda versione, precisamente nella sottoclasse di lavori 54619 "Other
electrical installation services".
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Pagina 5
J.
Con risposta del 26 febbraio 2015 le ricorrenti si riconfermano nelle loro
conclusioni ed allegazioni, chiedendo che vengano richiamati dall'autorità
aggiudicatrice tutti gli atti del concorso relativo al progetto "N2 Galleria
Gentilino – BSA, Lotto 8410, N. 100007". Esse insistono sul fatto che la
commessa in esame, trattandosi di lavori di segnaletica, non sia da consi-
derare un'opera edile, ma una fornitura. Le ricorrenti rimproverano all'au-
torità aggiudicatrice di aver evidenziato soltanto nell'ambito delle sue prese
di posizione che il concorso fosse parte di una commessa pubblica più am-
pia senza farne esplicita indicazione nel bando di concorso. A loro avviso,
un simile comportamento viola l'art. 9 Cost, poiché i partecipanti ad una
procedura di appalto pubblico possono pretendere che la stazione appal-
tante non modifichi le sue richieste nel corso della procedura.
K.
Entro il termine impartito con ordinanza dell'11 febbraio 2015 l'aggiudicata-
rio non ha inoltrato alcuna presa di posizione.
L.
Con ordinanza del 3 marzo 2015 lo scrivente Tribunale ha, tra l'altro, co-
municato alle parti di non prevedere di ordinare d'ufficio un ulteriore scam-
bio di scritti riguardo al raggiungimento dei valori soglia ed all'applicabilità
della LAPub, rimandando la disposizione di eventuali ulteriori provvedi-
menti istruttori circa l'effetto sospensivo al ricorso e la richiesta di esame
degli atti ad un periodo successivo.

Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere
di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-
sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
2.
Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e l'esclu-
sione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al Tribunale
amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27 cpv. 1 della
legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici [LAPub;
RS 172.056]). La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è
retta dalla legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura ammini-
strativa [PA; RS 172.021] fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale
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amministrativo federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispon-
gono altrimenti (art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31
LAPub, nell'ambito della procedura di ricorso non può essere addotto il
motivo dell'inadeguatezza.
3.
La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati all'Ac-
cordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato
per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr.
DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). Dalla sistematica della LAPub (Se-
zione 5) e dell'OAPub (Capitolo 3) discende che un ricorso dinanzi al Tri-
bunale amministrativo federale è unicamente ammissibile nella misura in
cui è diretto contro una decisione resa conformemente alle procedure di
aggiudicazione previste e disciplinate nella LAPub (art. 2 cpv. 3 quarta
frase a contrario; art. 39 OAPub; DTAF 2008/61 consid. 3.1, DTAF 2008/48
consid. 2.1).
4.
La LAPub trova applicazione se il committente è soggetto alla legge (art. 2
LAPub), se il tipo di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LA-
Pub, se il valore stimato della commessa pubblica da appaltare raggiunge
i valori soglia descritti all'art. 6 cpv. 1 LAPub e se non vi sono eccezioni di
cui all'art. 3 LAPub.
4.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confederazione
ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
4.2 Per commessa di forniture si intende il contratto tra il committente e un
offerente riguardo l'acquisto di beni mobili, segnatamente mediante com-
pra-vendita, leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (art. 5 cpv. 1 lett. a
LAPub).
Una commessa di servizi è descritta come il contratto tra il committente e
un offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizio conformemente
all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub).
Una commessa edile è costituita dal contratto tra il committente e un offe-
rente riguardo l'esecuzione di lavori edilizi o del genio civile conformemente
al numero 51 della classificazione centrale dei prodotti (elenco CPC) che
figura nell'allegato 1, appendice 5 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. c
LAPub). La cosiddetta "Central Product Classification" (CPC) stabilita
dall'ONU (New York 1991) consiste in un elenco dettagliato di beni e servizi
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classificati tramite determinati numeri di referenza. La CPC esiste oggi in
una seconda versione, anche se le relative disposizioni e allegati rinviano
alla classificazione provvisoria ("prov. CPC"), la quale continua ad essere
determinante per l'assoggettamento alla LAPub ed all'Accordo GATT
(DTAF 2011/17 consid. 5). Un'opera edile è il risultato del complesso di
lavori edilizi o del genio civile di cui al capoverso 1 lettera c (art. 5 cpv. 2
LAPub).
È immaginabile che un acquisto racchiuda nel contempo più di una delle
singole categorie delle commesse previste all'art. 5 cpv. 1 lett. a-c LAPub.
Per individuare di quale tipo di commessa si tratta, la dottrina ha sviluppato
dei criteri di distinzione. Nel caso una commessa comprenda prestazioni
edili e forniture, si parte dal presupposto che si tratti di una fornitura, se il
committente acquista materiali di costruzione in forma mobile per il proprio
uso, ad esempio per installarli lui stesso o per metterli a disposizione di
terzi, mentre si tratterebbe di una prestazione edile se il materiale o parti
dello stesso vengono utilizzati dal mandatario per la costruzione, il mon-
taggio e l'installazione (cfr. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des
Vergaberechts, Zurigo-Basilea-Ginevra 2012, n. 939-941). Non sono assi-
milati alle prestazioni edili quei servizi che, pur trovandosi in relazione con
l'edificazione, mutazione o distruzione di un'opera edile, non concernono
però direttamente lavori di natura fisica, ma in primo luogo intellettuale,
come lo possono essere prestazioni d'architettura o d'ingegneria. Nel dub-
bio è instaurata la regola generale secondo cui viene qualificato come
opera edile tutto quello che si lascia sussumere piuttosto sotto una delle
sottoclassi della classificazione centrale provvisoria dei prodotti (prov.
CPC) "Division 51" che non sotto qualsiasi altra sottoclasse di detta classi-
ficazione (BEYELER, op. cit. 942).
4.3
4.3.1 La LAPub si applica unicamente se il valore stimato della commessa
pubblica da appaltare raggiunge il seguente valore soglia, esclusa l'impo-
sta sul valore aggiunto: (a.) 230 000 franchi per forniture; (b.) 230 000 fran-
chi per servizi; (c.) 8,7 milioni di franchi per opere edili (art. 6 cpv. 1 LAPub
in combinato disposto con l'art. 1 dell'ordinanza del 2 dicembre 2013 del
Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca
(DEFR) sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli
anni 2014 e 2015, RS 172.056.12).
Se il valore soglia non è raggiunto, la commessa non rientra nel campo di
applicazione della LAPub e non è quindi data la competenza del Tribunale
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amministrativo federale in qualità di istanza di ricorso giusta l'art. 27 LAPub
(sentenza del Tribunale amministrativo federale B-6038/2011 del 20 dicem-
bre 2011 consid. 2.2.2.1 con ulteriori riferimenti).
4.3.2 Una commessa non può essere suddivisa con l'intento di eludere
l'applicazione della presente legge (art. 7 cpv. 1 LAPub; cosiddetto "Zer-
stückelungsverbot"). L'intenzione di eludere è data se una suddivisione non
si lascia giustificare da motivi obiettivi, vale a dire se prestazioni parziali si
trovano in uno stretto rapporto oggettivo e giuridico (art. 14a cpv. 2 OAPub).
4.3.3 Se, per la realizzazione di un'opera edile, il committente aggiudica
diverse commesse edili, è determinante il loro valore complessivo (art. 7
cpv. 2 LAPub; cosiddetta "Bauwerkregel"). Tale principio ancorato espres-
samente nella LAPub è applicabile a tutte le commesse edili e significa che
il committente, nell'ambito di un unico progetto di costruzione, è tenuto a
sommare il valore di tutte le commesse edili in esso comprese e confron-
tare la somma totale con il rispettivo valore soglia (MARTIN BEYELER, Bau-
submissionen: Schwellenwerte, Bauwerkregel und Bagatellklausel, in: An-
waltsrevue / Revue de l'avocat, 2008, p. 264 segg., n. 19, 25). La somma
di tutti i valori stimati di tutte le commesse edili che appartengono ad un'in-
tera opera edile e non il valore stimato della singola commessa è determi-
nante per stabilire il diritto applicabile concretamente ad ogni singola com-
messa, in particolare la corretta procedura di aggiudicazione, sulla base
delle disposizioni sui valori soglia: se la somma dei valori stimati delle com-
messe edili che appartengono ad un'unica opera edile supera il valore so-
glia di 8,7 milioni di franchi, allora a tutte le commesse edili contenute nell'o-
pera edile sono applicabili l'Accordo GATT e la LAPub, anche se il valore
stimato di ogni singola commessa, da solo, si trova al di sotto dei valori
soglia per commesse edili; se invece il valore complessivo delle singole
commesse edili si trova al di sotto del valore soglia per commesse edili,
l'aggiudicazione della commessa resta fuori dal campo di applicazione
della LAPub e dell'Accordo GATT (cfr. BEYELER, Geltungsanspruch, op. cit.,
n. 948 seg.).
Per valutare se nell'oggetto di una commessa edile è individuabile un'opera
edile singola isolata oppure una parte di un grande progetto edilizio il Tri-
bunale amministrativo federale ritiene determinante la funzione economica
o tecnica di un progetto nel suo complesso (decisione incidentale del Tri-
bunale amministrativo federale B-3311/2009 del 16 luglio 2009 consid.
3.6.3, sentenza B-2778/2008 del 20 maggio 2009 consid. 2.4.1, GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, op. cit., n. 309 segg.; BEYELER, Geltungsanspruch, op.
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cit., n. 948 segg.). Nell'ambito di progetti stradali o ferroviari, l'autore BEYE-
LER ritiene che sussista un'unica opera edile solo laddove una tratta stra-
dale o ferroviaria dà un'entità utilizzabile economicamente; singoli lotti
nell'ambito della costruzione di una galleria non sono visti come un'unica
opera edile, bensì come parti della medesima assieme a tutti gli altri lotti e
alle ulteriori prestazioni edili, come pure alle vie di accesso ed allaccia-
mento in relazione alla galleria in questione; questo perché un foro isolato
nel mezzo di una montagna oppure un ponte senza le strade di collega-
mento non possono avere un'entità tecnica funzionale (BEYELER, Geltung-
sanspruch, op. cit. n., 953). Lo scrivente Tribunale ha per esempio qualifi-
cato la riparazione ed il rinnovamento di una galleria stradale come un'u-
nica opera edile (sentenza del Tribunale amministrativo federale B-
6837/2010 del 15 marzo 2011 consid. 1.4). In un altro caso, una commessa
è stata ritenuta far parte di una singola fase relativa ad un progetto com-
plessivo, ma comunque suscettibile di essere considerata separatamente
(sentenza del Tribunale amministrativo federale B-6038/2011 del 20 dicem-
bre 2011 consid. 2.2.2.5). Nella realizzazione di barriere antirumore in di-
verse tappe lungo una linea ferroviaria, il Tribunale ha riconosciuto singoli
progetti edili separati e non un'unica opera edile (sentenza del Tribunale
amministrativo federale B-913/2013 del 28 marzo 2012 consid. 4.2.1).
La cosiddetta "Bauwerkregel" vale sempre e solo per quegli acquisti che
sono da qualificare come un'opera edile ed esplica i suoi effetti soltanto
laddove l'opera edile rilevante si trova, nel caso concreto, al di sopra dei
valori soglia previsti dalla legge (BEYELER in BR 2012 S173 p. 266). Per
tale regola non sono determinanti le commesse di forniture e servizi in re-
lazione ad un'opera edile, le quali possono essere appaltate separata-
mente. In altre parole, i valori stimati di dette forniture e servizi non ven-
gono, di principio, aggiunti alle commesse edili (art. 7 cpv. 2 LAPub). Ven-
gono invece conteggiati con le prestazioni edili ai sensi della "Bauwerkre-
gel" i valori stimati di quelle forniture e servizi inseriti in un unico acquisto
in cui prevalgono le prestazioni edili e che nel suo complesso va qualificato
come commessa edile. Se i criteri sviluppati per le commesse di tipo misto
portano a qualificare un acquisto come commessa edile nel suo complesso
nonostante l'aggiunta di servizi o forniture, allora un simile acquisto vale
globalmente come commessa edile ai sensi della "Bauwerkregel" e se, sin-
golarmente o eventualmente con altri acquisti, raggiunge il valore soglia
minimo definito dalla LAPub, allora la LAPub è applicabile a tutte le com-
messe edili dell'opera edile complessiva (BEYELER, Geltungsanspruch, op.
cit., n. 950).
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4.3.4 Come il divieto di suddivisione di una commessa ("Zerstückelungs-
verbot"), anche la "Bauwerkregel" vale solo per la stima del valore deter-
minante della commessa che dal canto suo è rilevante per il raggiungi-
mento del valore soglia (BEYELER, in: Anwaltsrevue 2008, n. 25). Rientra
nel potere d'apprezzamento dell'autorità aggiudicatrice di suddividere i la-
vori in tante commesse a sua scelta oppure di raggruppare i lavori nel loro
complesso, purché siano osservati l'art. 7 cpv. 1 LAPub ("Zerstückelung-
sverbot") e l'art. 7 cpv. 2 LAPub ("Bauwerkregel"; cfr. sentenza del Tribu-
nale amministrativo federale B-913/2013 del 28 marzo 2012 consid. 4.2.4).
Entrambi i principi trattano unicamente l'addizione aritmetica dei valori di
commesse singole ai fini di determinare il valore soglia, non vogliono però
impedire la ripartizione reale di prestazioni su diverse commesse (BEYE-
LER, in Anwaltsrevue 2008, n. 27).
4.3.5 Anche se la LAPub risulta applicabile all'opera edile complessiva, il
committente può volontariamente aggiudicare determinate commesse edili
necessarie alla sua realizzazione al di fuori della LAPub, alle condizioni ed
entro i limiti previsti dall'art. 14 OAPub, vale a dire se il valore di ogni sin-
gola commessa non raggiunge 2 milioni di franchi e il valore totale di tali
commesse non eccede il 20 per cento del valore complessivo dell'opera
edile (clausola bagatellare). Il committente deve manifestare esplicita-
mente la sua intenzione di far uso della clausola bagatellare (DTAF
2009/18 consid. 2.4.2, sentenza del Tribunale amministrativo federale B-
6038/2011 consid. 2.2.2.6).
4.3.6 Se una commessa comprende prestazioni di tipo misto invece di ab-
bracciare una sola ed unica categoria (costruzioni, forniture, servizi), allora
è determinante il valore soglia che si riferisce alla parte più importante e
preponderante della commessa, evincibile per lo più in senso finanziario
(cosiddetta "Schwergewichts-" anche chiamata "Präponderanz-theorie";
cfr. MARTIN BEYELER, Geltungsanspruch, op. cit., n. 1128-1130; PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3a edizione, Zurigo 2013, n. 240 segg., HANS
RUDOLF TRÜEB, Kommentar zum Bundesgesetz über das öffentliche Be-
schaffungswesen (BöB), in: Oesch/Weber/Zäch [ed.], Kommentar Wett-
bewerbsrecht, Band II [OFK-Wettbewerbsrecht II], Zurigo 2011, Art. 7 n.
36). La Commissione federale di ricorso in materia di acquisti pubblici
(CRAP) ha considerato un contratto misto come commessa di forniture se
il valore di queste ultime è superiore a quello delle costruzioni, mentre nel
caso inverso si tratterebbe di una commessa edile (sentenza della CRAP
del 29 giugno 1998 pubblicata in Giurisprudenza delle autorità amministra-
tive della Confederazione, GAAC, 63.15 consid. 1b):
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Secondo la cosiddetta "Präponderanztheorie", le forniture o i servizi pos-
sono eventualmente sfuggire al campo di applicazione della LAPub se
sono affiancate ad una commessa edile e non prevalgono sulle prestazioni
edili, ma a condizione che la commessa edile nel suo complesso non rag-
giunga il relativo valore soglia minimo, più elevato rispetto alle commesse
per forniture e servizi. In tal senso, una commessa di servizi dal valore di
fr. 600'000.– e che dovrebbe essere aggiudicata secondo la LAPub, ver-
rebbe sottratta al campo di applicazione di quest'ultima se venisse aggiu-
dicata in unione con una commessa edile il cui valore si trova al di sotto
del valore soglia minimo per prestazioni edili (BEYELER,
Geltungsanspruch, op. cit., n. 1129).
4.4
4.4.1 L'autorità aggiudicatrice spiega che il lotto 8410 consiste nella sosti-
tuzione del comando traffico e posa di un nuovo sistema di rilevamento
colonne mediante telecamere termiche e che è inserito nelle misure previ-
ste dal progetto "SN 02.80 Galleria Gentilino BSA – TUSI (Tunnelsiche-
rheit)" inerenti la galleria di Gentilino, il quale, a sua volta, è stato suddiviso
in diversi lotti, rispettivamente in diverse nature dei costi. Il lotto 8410 cor-
risponderebbe alla natura dei costi relativi alla posizione "3.5730 Segnale-
tica". La medesima autorità indica che l'ammontare globale dei lavori di
realizzazione previsti per l'intero progetto equivale a fr. 4'608'682.–, di cui
fr. 751'360.– spettano ai lavori di segnaletica che fanno oggetto del lotto
8410, concludendo che non sarebbe quindi raggiunto il valore soglia per le
opere edili.
Nel complemento alle loro osservazioni l'autorità aggiudicatrice sostiene
che la commessa in esame deve essere considerata nel suo insieme di
tipo edile in quanto l'appaltatore, oltre a fornire le apparecchiature, le deve
integrare in un'opera edile. Inoltre, i lavori di installazione rientrerebbero in
una delle categorie di lavori edilizi della CPC, seconda versione, alla voce
54619 "Other electrical installation services".
4.4.2 Le ricorrenti reputano che l'oggetto della commessa non rientra nella
nozione di commessa edile bensì rappresenta, a loro avviso, una fornitura
o un servizio per i quali sarebbero superati i corrispondenti valori soglia
minimi (fr. 230'000.–). Da ciò deducono che sia data l'applicazione della
LAPub alla presente fattispecie, non condividendo la tesi del committente
che il concorso pubblico relativo al Lotto 8410 sia attinente e da conside-
rare nel contesto di un'opera più ampia.
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4.4.3 Il bando di concorso definisce l'oggetto da appaltare espressamente
quale commessa edile (punto 1.8 del bando di concorso). Il titolo dell'avviso
di gara è "N2 Galleria Gentilino BSA, Lotto 8410, sostituzione comando
traffico e comando della segnaletica esistente, fornitura e installazione di
un nuovo sistema di rilevamento colonne mediante telecamere termiche"
(punto 2.2). Secondo il punto 2.5 del bando di concorso
"i lavori oggetto del presente contratto sono la fornitura, il montaggio e la
messa in esercizio dell'impianto di comando traffico e dell'impianto di ri-
levamento colonne. I principali elementi del presente contratto sono:
1) Sistema di comando dell'impianto traffico composto da
- no. 1 armadio con calcolatore di testa CT (in centrale)
- no. 4 armadi con calcolatori subordinati CS (nelle centrali)
- no. 10 armadietti con calcolatori subordinati CS remoti (nelle zone
esterne)
- no. 1 cartello a messaggio variabile a prisma
2) Sistema di rilevamento colonne, composto da
- no. 1 armadio sistema di rilevamento automatico traffico hardware e
software
- no. 6 armadietti di terreno montati su palo (2x) o montante del portale
della segnaletica (4x)
- no. 6 telecamere termiche per rilevamento colonne montate su palo
(2x) o portale della segnaletica (4x).".
Al punto 2.3 del bando corrispondente alla voce "No. di riferimento / No.
del progetto" è indicato il numero 100007. A tale numero di riferimento sono
collegate le seguenti commesse pubblicate in SIMAP:
- la commessa relativa a servizi di costruzione intitolata "N2 Galleria
Gentilino - BSA - Misure di sicurezza (TUSI)" concernente il concorso
per mandatario per la progettazione e la direzione dei lavori per le
misure di sicurezza (Tunnelsicherheit) della galleria di Gentilino e per
la progettazione e la direzione dei lavori per le correlate misure del
genio civile (bando di concorso pubblicato in SIMAP del 30 novembre
2012; aggiudicazione pubblicata in SIMAP del 15 aprile 2013, prezzo
aggiudicato CHF 576'072.00); il bando di concorso e l'aggiudicazione
indicano che la commessa è conforme al GATT/OMC e sono muniti
dell'indicazione del rimedio giuridico;
- la commessa edile intitolata "N2 Galleria Gentilino BSA, Lotto 8310,
fornitura e installazione impianto di ventilazione, accelleratori e co-
mando" concernente la fornitura, il montaggio e la messa in esercizio
di accelleratori per la ventilazione del vano di circolazione e degli im-
pianti di comando nelle centrali (bando di concorso pubblicato in SI-
MAP del 13 giugno 2014; aggiudicazione pubblicata in SIMAP del
18 settembre 2014, prezzo aggiudicato CHF 676'003.50); il bando di
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concorso e l'aggiudicazione indicano che la commessa non è con-
forme al GATT/OMC e non sono muniti dell'indicazione del rimedio
giuridico;
- la commessa edile intitolata "N2 – Galleria di Gentilino TUSI, Lotto
8130, Installazioni elettriche nelle centrali e nel vano del traffico,
messa a terra" concernente la realizzazione e l'installazione di im-
pianti elettrici di distribuzione e di messa a terra ad integrazione di
quelli già esistenti nelle centrali e nel vano del traffico della galleria
(bando di concorso pubblicato in SIMAP del 27 giugno 2014; aggiudi-
cazione pubblicata in SIMAP del 14 ottobre 2014, prezzo aggiudicato
CHF 277'170'.24); il bando di concorso e l'aggiudicazione indicano
che la commessa non è conforme al GATT/OMC e non sono muniti
dell'indicazione del rimedio giuridico;
- la commessa edile intitolata "N2 Galleria Gentilino BSA, Lotto 8510,
rilevamento incendio in galleria mediante cavo lineare e sensori di ri-
levamento" concernente la fornitura, il montaggio e la messa in eser-
cizio dell'impianto di rilevamento incendio e dell'impianto di comando
nelle centrali (bando di concorso pubblicato in SIMAP del 22 agosto
2014, aggiudicazione pubblicata in SIMAP dell'8 gennaio 2015,
prezzo aggiudicato CHF 334'463.05); il bando di concorso e l'aggiu-
dicazione indicano che la commessa non è conforme al GATT/OMC
e non sono muniti dell'indicazione del rimedio giuridico;
- la commessa edile oggetto del presente procedimento e concernente
il lotto 8410; anche in questo caso il bando di concorso e l'aggiudica-
zione indicano che la commessa non è conforme al GATT/OMC e non
sono muniti dell'indicazione del rimedio giuridico.
4.4.4 Sulla scorta delle pubblicazioni indicate sopra è possibile ritenere che
la commessa in parola sia collegata con il progetto "N02 Galleria di Genti-
lino Tunnelsicherheit (TUSI)" e ne faccia quindi parte integrante. Allo
stesso modo è evincibile che la somma delle commesse edili pubblicate ed
integrate nell'intero progetto oltrepassa il valore dei servizi di costruzione,
dimodoché a prima vista si può ammettere il sussistere di una commessa
edile, come del resto lascia intendere il committente. Già con l'indicazione
esplicita del numero di riferimento 100007 nel bando di concorso avrebbe
dovuto apparire chiaro ai partecipanti alla gara pubblica che la presente
commessa fosse integrata e facesse parte di un gruppo di commesse sfo-
ciante nell'opera globale denominata "N02 Galleria di Gentilino Tunnelsi-
cherheit (TUSI)". Per questo motivo, il rimprovero delle ricorrenti secondo
cui l'autorità aggiudicatrice non avrebbe segnalato esplicitamente nel
bando di concorso che la commessa fosse parte di un'opera più ampia non
può trovare accoglimento. In applicazione della "Bauwerkregel" si può
quindi ammettere che i valori stimati delle singole commesse edili in rela-
zione all'opera intera "N02 Galleria di Gentilino Tunnelsicherheit (TUSI)",
sono da sommare complessivamente e la somma totale va confrontata con
il valore soglia per le commesse edili (cfr. consid. 4.3.3).
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I costi di investimento stimati relativi al lotto 8410, corrispondenti alla voce
"Segnaletica" nella tabella dei costi di investimento (allegato 3 alla presa di
posizione del 9 febbraio 2015) ammontano a fr. 751'360.–, mentre i costi
finali previsti per l'intero progetto sono stati totalizzati a fr. 4'563'241.– (al-
legato 4 alla presa di posizione del 9 febbraio 2015; l'importo indicato dal
committente nella presa di posizione menzionata equivalente a
fr. 4'608'682.– non è evincibile dagli allegati). Le ricorrenti non commentano
in nessun modo gli importi indicati negli allegati 3 e 4. Conformemente al
citato allegato 3, i costi di investimento complessivi sono composti da 8
capitoli: Energia (D-1, Cap. 7.1), Illuminazione (D-2, Cap. 7.1), Ventilazione
(D3-Cap. 7.1), Segnaletica (D-4, Cap. 7.1), Impianto di sorveglianza (D-5,
Cap. 7.1), Comunicazione e sistema di gestione (D-6, Cap. 7.1), Impianto
di cablaggio (D-7, Cap. 7.1) e Impianti annessi (D-8, Cap. 7.1).
Dai dati suesposti e sulla scorta di un esame secondo la "Bauwerkregel" si
può desumere che la commessa in oggetto, sia che venga presa singolar-
mente o in globo con tutte le opere facenti parte dell'intero progetto"N02
Galleria di Gentilino Tunnelsicherheit (TUSI)", non raggiungerebbe comun-
que il valore soglia per le commesse edili e perciò la LAPub non potrebbe
essere applicata al caso di specie. Come già accennato, la "Bauwerkregel"
ha senso solo se la somma dei valori stimati delle singole commesse com-
prese in un'opera edile nel suo complesso supera il valore soglia, mentre
nel caso contrario è lasciato all'apprezzamento del committente se rag-
gruppare le commesse singole in un'unica opera edile oppure se suddivi-
derle (cfr. consid. 4.3.4).
La circostanza che l'autorità aggiudicatrice veda la commessa in parola nel
contesto del progetto globale "N02 Galleria di Gentilino Tunnelsicherheit
(TUSI)" non può quindi prestare il fianco a critiche, tanto più che le ricorrenti
non criticano affatto la qualificazione adottata dal committente, secondo cui
l'intero progetto "N02 Galleria di Gentilino Tunnelsicherheit (TUSI)" è repu-
tato come un'opera edile nel suo complesso. Considerato che la com-
messa edile nel suo complesso non raggiunge il valore soglia corrispon-
dente, la commessa singola in oggetto non potrebbe essere aggiudicata
secondo la LAPub anche nell'ipotesi che porti su forniture o servizi. Benché
in tale evenienza il valore stimato della stessa (fr. 751'360.–) superi il valore
soglia per le forniture e i servizi, la commessa singola segue lo scopo e la
sorte dell'acquisto globale e può essere sottratta al campo di applicazione
della LAPub, poiché il valore stimato dell'opera completa si trova al di sotto
del valore soglia previsto per prestazioni edili (cfr. consid. 4.3.3).
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4.4.5 La situazione rimarrebbe immutata anche nell'evenienza che la com-
messa in oggetto possa essere considerata singolarmente e quindi tolta
dal contesto di un'opera edile globale.
Contrariamente a quanto vorrebbero far credere le ricorrenti, l'acquisto in
esame non configura una commessa di forniture o di servizi, bensì una
commessa edile. A titolo introduttivo va rimarcato che sono poche le pre-
stazioni riguardo all'esecuzione di lavori edilizi o del genio civile che non
rientrano al numero 51 della classificazione centrale dei prodotti (CPC), la
quale è a sua volta determinante per l'assoggettamento alla LAPub e
all'Accordo GATT; anzi, nella cosiddetta "Division 51" ricadono anche lavori
che di per sé non sarebbero da qualificare come prestazioni edili ma che
nell'ottica degli acquisti pubblici valgono come tali in virtù della classifica-
zione summenzionata, ad esempio il risanamento, la fabbricazione e l'in-
stallazione di impianti elettrici o elettromeccanici (cfr. BEYELER, in BR 2011
235 segg., in particolare pag. 238). Lo scrivente Tribunale ha già avuto
modo di qualificare i lavori relativi alla fornitura, montaggio e messa in eser-
cizio del sistema di comando degli impianti di ventilazione nel quadro del
progetto inerente alla galleria stradale Belchen ("N02, 070037, Tunnel Bel-
chen (BTB) TP4, 1 Fahrraumlüftung BSA / Lüftungssteuerung + MCC")
quali prestazioni edili. Esso ha sussunto tali lavori alla "Division 51: Con-
struction Work" della lista CPC, in particolare alla cifra 51320 della lista
provvisoria CPC relativa a "construction work for civil engineering (…) for
tunnels" e alla cifra 516 corrispondente alla voce "Installation work", in par-
ticolare le sottoposizioni 51610 "heating, ventilation and air conditioning
work" e 5164 "electrical work" (sentenza del Tribunale amministrativo fede-
rale B-6837/2010 del 15 marzo 2011 consid. 1.8).
Nel caso di specie, i lavori oggetto del presente contratto sono la fornitura,
il montaggio e la messa in esercizio dell'impianto di comando traffico e
dell'impianto di rilevamento colonne. A titolo generale, i lavori da appaltare,
in conformità alla loro descrizione nel bando di concorso (punto 2.5 citato
per esteso al consid. 4.4.3), possono essere intesi nel senso che l'aggiudi-
catario della commessa fornisce del materiale che poi lui stesso utilizza per
la costruzione, l'installazione e il montaggio. Un simile modo di vedere trova
del resto conferma anche nelle "Disposizioni particolari in materia di equi-
paggiamenti di esercizio e sicurezza (BSA)" in relazione al progetto "N2
Galleria Gentilino – BSA – Misure di sicurezza (TUSI)" e al sottoprogetto
Lotto 8410, in cui la fornitura delle componenti e il loro montaggio ed instal-
lazione sono espressamente richiesti dall'appaltatore nelle fasi di costru-
zione (cfr. allegato 6 alla risposta del committente del 25 febbraio 2015).
Con particolare riferimento alla lista provvisoria CPC e in riallacciamento
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alla prassi iniziata nel procedimento B-6837/2010 poc'anzi menzionato, i
lavori di installazione per mezzi di controllo del traffico sono suscettibili di
ricadere nella cifra 516 ("Installation work"), alle sottoposizioni 5164 ("Elec-
trical Work") e 5169 ("Other Installation work"). Parimenti rilevanti possono
apparire anche la cifra 513 ("Construction work for civil engineering), non-
ché le relative sottoposizioni 51320 ("For bridges, elevated highways, tun-
nels and subways") e 51390 ("For engineering works n. e. c.", vale a dire
lavori di ingegneria civile altrimenti non classificati). Di conseguenza, si può
ragionevolmente partire dal presupposto che nel caso del Lotto 8410 si
tratti piuttosto di un'opera edile. La denominazione così adottata dal com-
mittente nel bando di concorso e nella decisione di aggiudicazione non dà
adito ad alcuna critica. In considerazione del valore stimato della mede-
sima (fr. 751'360.–), non è raggiunto il valore soglia per le prestazioni edili
e la commessa non entra nel campo di applicazione della LAPub.
4.5 In sunto emerge che il valore stimato per opere edili non supera il va-
lore soglia legale corrispondente a 8,7 milioni di franchi, indipendente-
mente dalla circostanza che la commessa in esame sia considerata singo-
larmente (fr. 751'360.–) o facente parte dell'intera opera "N02 Galleria di
Gentilino Tunnelsicherheit (TUSI)" (fr. 4'4'563'241.–). L'autorità aggiudica-
trice ha debitamente tenuto conto di tale aspetto nella misura in cui non ha
munito né il bando di concorso né la decisione di aggiudicazione con la
relativa indicazione del rimedio giuridico. Parimenti corretta è la denomina-
zione della presente commessa quale commessa edile conformemente
alle indicazioni nel bando di concorso e nella decisione di aggiudicazione.
Per quanto le ricorrenti chiedano che la presente commessa sia da assog-
gettare alla LAPub e reputino lo scrivente Tribunale competente a dirimere
la vertenza, il ricorso risulta inammissibile, sia che sia diretto contro il
bando di concorso che contro la decisione di delibera. Non occorre quindi
entrare nel merito delle censure ricorsuali circa l'estromissione delle ricor-
renti dalla gara per il mancato adempimento dei criteri di idoneità. Non es-
sendo data l'ammissibilità del ricorso già per il mancato raggiungimento dei
valori soglia per le opere edili di cui all'art. 5 LAPub, lo scrivente Tribunale
può rinunciare a chinarsi sulla questione a sapere se sono dati gli ulteriori
presupposti per entrare nel merito del ricorso.
5.
Visto l'esito della procedura sfociante nell'inammissibilità del ricorso, le ri-
correnti risultano soccombenti e devono sopportare le spese processuali
(art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al Tribunale ammini-
strativo federale comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1 del
Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle
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cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale, TS-TAF,
RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza
e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della si-
tuazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause
con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata a seconda del valore
litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di tali disposti, tenuto conto che le
ricorrenti sono da reputare quale parte totalmente soccombente, è giustifi-
cato fissare la tassa di giustizia ad un importo complessivo di fr. 2'000.–.
Tale importo è computato con l'anticipo spese di fr. 3'500.– già versato il 25
febbraio 2015. L'avanzo di fr. 1'500.– è rimborsato alle ricorrenti dalla
Cassa del Tribunale entro 30 giorni dal passaggio in giudicato della pre-
sente sentenza.
Vista la soccombenza delle ricorrenti, le medesime non hanno diritto alle
ripetibili per le spese necessarie derivanti dalla causa (art. 64 cpv. 1 PA in
combinato disposto con l'art. 7 cpv. 1 e 2 TS-TAF). Allo stesso modo, le
aggiudicatarie, non essendosi costituite come parti, non possono benefi-
ciare del diritto alle ripetibili.
L'autorità aggiudicatrice, in qualità di autorità federale e quale parte vin-
cente non ha diritto, per legge, ad un'indennità a titolo di spese ripetibili
(art. 64 cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e cpv. 3 TS-TAF; cfr. GAAC 67.6,
consid. 4c).
6.
La presente sentenza rende priva d'oggetto la domanda delle ricorrenti
volta al conferimento dell'effetto sospensivo. Il relativo provvedimento
superprovvisionale indetto con decisione incidentale del 29 gennaio 2015
viene perciò annullato.
La presente sentenza di inammissibilità ha potuto essere presa sulla base
dell'atto di ricorso e del doppio scambio di scritti tra le ricorrenti e l'autorità
aggiudicatrice limitato alla questione del raggiungimento del valore soglia
e alla qualificazione del tipo di commessa. Gli allegati inoltrati dal commit-
tente sono stati portati a conoscenza delle ricorrenti. Nella misura in cui la
richiesta delle ricorrenti di richiamare dal committente tutti gli atti del con-
corso relativo al progetto "N2 Galleria Gentilino BSA – Lotto 8410 N.
100007" non sia divenuta priva d'oggetto con la compulsazione degli alle-
gati che sono loro stati trasmessi fino ad ora, essa va respinta sulla scorta
dell'evasione del procedimento con una decisione di inammissibilità. L'e-
same dell'ulteriore documentazione non può essere ritenuto rilevante per
l'esito del procedimento.
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Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronun-
cia:
1.
Il ricorso è inammissibile.
2.
La tassa di giustizia di fr. 2'000.– è posta a carico delle ricorrenti, le quali
rispondono solidalmente per l'intero importo. Essa è computata con l'anti-
cipo spese di fr. 3'500.–. L'avanzo di fr. 1'500.– è rimborsato alle ricorrenti
dalla Cassa del Tribunale. L'importo sarà rimborsato entro 30 giorni dalla
crescita in giudicato della presente decisione.
3.
Non sono assegnate indennità a titolo di spese ripetibili.
4.
Comunicazione a:
– ricorrenti (atto giudiziario; allegato: formulario indirizzo pagamento);
– autorità aggiudicatrice (n. di rif. SIMAP ID del progetto 100007;
atto giudiziario);
– aggiudicatario (Consorzio Y._______, c/o C._______ SA,
posta A; per conoscenza).

I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.

Il presidente del collegio: Il cancelliere:

Francesco Brentani Corrado Bergomi




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Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro un termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e
segg., 90 e segg. e 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno
2005, LTF, RS 173.110), se il valore stimato della commessa raggiunge la
soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli
acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la
Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi
agli appalti pubblici. Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua
ufficiale, contenere le conclusioni, i motivi e l'indicazione dei mezzi di prova
ed essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della parte
ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono essere
allegati (art. 42 LTF).

Data di spedizione: 24 marzo 2015