B-581/2012 - Abteilung II - Unzulässige Wettbewerbsabreden - Verfügung der Wettbewerbskommission vom 28. Novemb...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-581/2012


Ur t e i l vom 1 6 . S e p t embe r 2 0 1 6
Besetzung

Richter David Aschmann (Vorsitz),
Stephan Breitenmoser und Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiber Matthias Amann.



Parteien

Nikon AG,
Im Hanselmaa 10, 8132 Egg b. Zürich,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. Roger Staub und Boris Wenger,
Froriep AG, Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
Hallwylstrasse 4, 3003 Bern,
Vorinstanz.

Gegenstand

Verfügung der WEKO vom 28. November 2011 betreffend
Vertikalabreden / Verhinderung von Parallelimporten
(Untersuchung Nr. 22-0396).


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Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Egg im Kan-
ton Zürich, welche gemäss Handelsregister den Handel mit optischen Pro-
dukten der Nikon Corporation, Tokyo, bezweckt. Der Nikon-Konzern ist
weltweit im Bereich Herstellung und Verkauf optischer Produkte tätig. Der
europäische Vertrieb von Fotoapparaten, Kameraobjektiven und Blitzlicht-
geräten erfolgt durch verschiedene, der Nikon Europe B.V., Amsterdam,
unterstellte regionale Vertriebsgesellschaften sowie über Generalimpor-
teure, der Vertrieb in den USA durch die dort ansässige Nikon Inc. Die Be-
schwerdeführerin selbst beliefert mehrere Grosshändler sowie diverse Ein-
zelhändler in der Schweiz.
B.
B.a Am 24. März 2010 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission
der Beschwerdeführerin die Eröffnung einer Untersuchung im Sinne von
Art. 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) gegen die Beschwerdeführerin sowie
weitere Unternehmen wegen Verdachts auf Verstösse gegen Art. 5 KG mit
(Verfahren Nr. 22-0396; Untersuchungsakten, act. 8 [= U-act. 8; Numme-
rierung gemäss Aktenverzeichnis vom 16. Februar 2012]). Begründet
wurde die Verfahrenseröffnung mit einer Anzeige der mit fototechnischen
Geräten handelnden W._______ AG, bzw. Hinweisen auf eine mögliche
Behinderung von Parallelimporten. Gleichentags wurde in den Räumlich-
keiten der Beschwerdeführerin eine Hausdurchsuchung durchgeführt
(Durchsuchungsbefehl vom 22. März 2010: U-act. 7). Die amtliche Publi-
kation der Untersuchungseröffnung erfolgte am 13. April 2010 (BBl 2010
2421; Art. 28 KG).
B.b Anlässlich der Anhörung der Beschwerdeführerin durch die Vorinstanz
am 5. September 2011 wurden im Rahmen von Art. 40 KG mehrere Per-
sonen befragt, darunter der vormalige Vertriebsverantwortliche der Be-
schwerdeführerin, B._______, sowie der vormalige Präsident und Dele-
gierte des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin, G._______; weitere
Einvernahmen fanden am 19. September 2011 statt (U-act. 355 ff.).
B.c Am 28. November 2011 erliess die Vorinstanz im Verfahren Nr. 22-
0396 gegen die Beschwerdeführerin folgende Verfügung:
„1. Es wird festgestellt, dass folgende Vertriebsverträge von Nikon AG resp.
der Nikon Gruppe zum Ausschluss von passiven Verkäufen durch auslän-
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dische Vertriebspartner (mit Ausnahme jener im Fürstentum Liechten-
stein) in die Schweiz führen resp. führten und somit unzulässige Gebiets-
abreden gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG darstellen resp. darstellten:
1.1. Händlerverträge 'Distributor' zwischen Nikon AG und den Grossisten
[...];
1.2. Vereinbarungen für den selektiven Vertrieb der digitalen Spiegelre-
flexkameras 'D3S' sowie 'D3X' in der Schweiz zwischen Nikon AG
und diversen Einzelhändlern in der Schweiz;
1.3. Händlerverträge 'Nikon Professional Dealer' zwischen Nikon AG und
diversen Einzelhändlern in der Schweiz;
1.4. Vertriebsverträge 'Grosshandel' und 'Einzelhandel' zwischen den Ni-
kon Ländergesellschaften in Deutschland, Österreich, Slowenien und
Ungarn und diversen Gross- und Einzelhändlern in diesen Ländern;
1.5. 'Retail Dealer Sales Agreements' sowie 'Internet Dealer Sales Ag-
reements' zwischen Nikon Inc. (USA) und diversen Händlern in den
USA;
1.6. 'Distributor's Agreements' zwischen Nikon UK limited (Grossbritan-
nien) und diversen Händlern in Grossbritannien;
1.7. 'Distributorship Agreement' zwischen Nikon Europe B.V. (Nieder-
lande) und [...] (Griechenland);
1.8. 'Resale Agreements' zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O (Polen) und
diversen Händlern in Polen.
2. Nikon wird gemäss Art. 49a Abs. 1 KG für die unzulässigen Gebietsabre-
den nach Massgabe von Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit einem Betrag
von CHF 12'537'907 belastet.
3. Die Untersuchung gegen [X._______ AG] wird ohne Kostenfolge einge-
stellt.
4. Die Verfahrenskosten belaufen sich insgesamt auf CHF 447'446.10. Sie
werden vollumfänglich Nikon auferlegt.
5. [Eröffnung]“
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die in Nikon-Vertriebsverträgen sta-
tuierten Import- und Exportverbote seien geeignet, den schweizerischen
Markt für Fotoapparate, Wechselobjektive und Blitzlichtgeräte vom Aus-
land abzuschotten, um höhere Preise im Inland zu erzielen; die Umsetzung
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der Vertragsklauseln sei durch die firmeninterne E-Mail-Korrespondenz do-
kumentiert (angefochtene Verfügung, Rz. 98 ff., 254 ff.). Die Gewährung
absoluten Gebietsschutzes falle unter den Vermutungstatbestand von
Art. 5 Abs. 4 KG. Zwar sei vorliegend nicht von einer Beseitigung wirksa-
men Wettbewerbs auszugehen (Rz. 352 ff.); doch sei eine erhebliche
Wettbewerbsbeeinträchtigung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG gegeben
(Rz. 487 ff.). Eine Rechtfertigung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG aus Grün-
den der wirtschaftlichen Effizienz sei nicht ersichtlich (Rz. 520 ff.). Damit
sei der Tatbestand von Art. 49a Abs. 1 KG erfüllt (Rz. 530 ff.). Für die im
Zeitraum vom Frühjahr 2008 bis zum Herbst 2009 erfolgten Wettbewerbs-
beschränkungen erscheine daher eine Sanktion im Umfang von 5 % des
Umsatzes der Beschwerdeführerin in den letzten drei Geschäftsjahren auf
den relevanten Märkten angemessen (Rz. 546 ff.).
C.
C.a Gegen die Sanktionsverfügung der Vorinstanz vom 28. November
2011 erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 30. Januar 2012 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbe-
gehren:
„1. Dispositiv Ziffern 1, 2 und 4 der Verfügung der Vorinstanz vom 28. Novem-
ber 2011 seien vollumfänglich aufzuheben.
2. Die Untersuchung 22-0396 gegen Nikon AG sei ohne Folgen für Nikon AG
einzustellen.
3. Eventualiter zum Rechtsbegehren 2 sei die Sache mit der Anweisung an
die Vorinstanz zurückzuweisen, die Untersuchung 22-0396 gegen Nikon
AG ohne Folgen für Nikon AG einzustellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
Verfahrensanträge:
1. Das Beschwerdeverfahren sei bis zum rechtskräftigen Entscheid des Bun-
desgerichts in Sachen Publigroupe SA (Urteil B-2977/2007 des Bundes-
verwaltungsgerichts vom 27. April 2010) zu sistieren.
2. Es seien die Akten der Vorinstanz für das Beschwerdeverfahren beizuzie-
hen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin Einsicht in ungeschwärzte Versionen der
geschwärzten Aktenteile der Akten der Vorinstanz zu gewähren. Eventu-
aliter, soweit die geschwärzten Aktenteile der Beschwerdeführerin nicht
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offengelegt werden, seien die geschwärzten Aktenteile aus den Akten zu
entfernen.
4. Es sei der Beschwerdeführerin Frist anzusetzen, um in dieser Beschwer-
deschrift und ihren Beilagen diejenigen Angaben zu bezeichnen, welche
als Geschäftsgeheimnisse zu behandeln und gegenüber Dritten und im
Fall einer Entscheidpublikation nicht offen zu legen sind.
5. Soweit das Gericht andere Aktenstücke als die Beschwerdeschrift und ihre
Beilagen gegenüber Dritten und/oder im Fall einer Entscheidpublikation
offen legen will, sei der Beschwerdeführerin vorgängig Gelegenheit zu ge-
ben, diejenigen Aktenstücke zu bezeichnen, welche als Geschäftsgehei-
misse zu behandeln und gegenüber Dritten und im Fall einer Ent-
scheidpublikation offen zu legen sind.
6. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel gemäss Art. 37 VGG i.V.m. Art. 57
Abs. 2 VwVG anzuordnen.
7. Es seien durch das Gericht Beweisaussagen der Herren [G._______] und
[B._______] gemäss Art. 42 Abs. 1 KG i.V.m. Art. 64 BZP einzuholen.
8. Falls das Gericht eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung gemäss
Art. 5 Abs. 1 KG auf Grundlage der vorinstanzlichen Akten wider Erwarten
für erstellt erachten sollte, sei ein ökonomisches Gutachten von einem un-
abhängigen Sachverständigen zu den sich in diesem Zusammenhang
stellenden ökonomischen Fragen einzuholen.
9. Es sei nach Abschluss des Schriftenwechsels eine öffentliche Parteiver-
handlung gemäss Art. 40 VGG anzuordnen.“
Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung verfassungsmässiger und pro-
zessualer Rechte durch die Vorinstanz (Beschwerde, Rz. 59 ff., 104 ff.,
169 ff., 187 ff.). Das schweizerische Kartellgesetz sei auf die strittigen aus-
ländischen Verträge nicht anwendbar (Rz. 216 ff.). Im Übrigen sei der ge-
ographisch strukturierte Vertrieb des Nikon-Konzerns Ausfluss bestehen-
der Patentrechte an Nikon-Produkten (Rz. 83 ff., 268 ff., 279 ff.). Auch
könnten ausländische Vereinbarungen nicht der schweizerischen Konzern-
niederlassung zum Vorwurf gemacht werden (Rz. 119 ff.). Die strittigen
Vertragsklauseln stellten weder absolute Gebietsschutzabreden dar
(Rz. 296 ff.) noch seien sie geeignet, eine Beseitigung oder erhebliche Be-
einträchtigung wirksamen Wettbewerbs zu bewirken (Rz. 447 ff., 774 ff.).
Von den Vertragsparteien seien die Klauseln auch nicht gelebt worden
(Rz. 611 ff.). Eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung sei nicht nach-
gewiesen, vielmehr habe das Preisniveau im Inland jenem im europäi-
schen Ausland entsprochen; zudem habe auf Herstellerebene wirksamer
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Wettbewerb geherrscht (Rz. 774 ff., 811 ff.). Schliesslich erscheine auch
die Sanktionshöhe als unangemessen (Rz. 900 ff.).
C.b Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2012 wurde das vorliegende
Beschwerdeverfahren in Gutheissung von Verfahrensantrag Ziff. 1 der Be-
schwerdeführerin bis zum Entscheid des Bundesgerichts in Sachen Publi-
groupe angesichts der grundsätzlichen Natur der sich dabei stellenden
Rechtsfragen sistiert.
D.
Mit Verfügung vom 4. Juni 2012 ordnete die Vorinstanz die Veröffentli-
chung der Sanktionsverfügung vom 28. November 2011 an, vorbehältlich
der als Geschäftsgeheimnisse qualifizierten Erwägungen. Gegen diese
Publikationsverfügung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Juli 2012 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil B-3588/2012 vom 15.
Oktober 2014 wurde die Beschwerde teilweise gutgeheissen und die Vor-
instanz angewiesen, auf die Publikation einzelner Textstellen der Sankti-
onsverfügung zu verzichten. Mit Urteil vom 26. Mai 2016 hat das Bundes-
gericht die von der Beschwerdeführerin dagegen erhobene Beschwerde
abgewiesen (2C_1065/2014).
E.
E.a Nachdem das Bundesgericht mit Urteil vom 29. Juni 2012 (eröffnet am
29. Januar 2013) die Beschwerde in Sachen Publigroupe gegen das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. April 2010 (B-2977/2007) abge-
wiesen hatte (BGE 139 I 72), wurde die Sistierung des vorliegenden Ver-
fahrens mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 1. Februar
2013 aufgehoben.
E.b Mit Vernehmlassung vom 22. April 2013 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. In der Sache wurde im Wesentlichen an den
Erwägungen im angefochtenen Entscheid festgehalten.
E.c Mit Eingabe vom 24. Juni 2013 bezeichnete die Beschwerdeführerin
mehrere geschwärzte Stellen in den vorinstanzlichen Akten, welche offen-
zulegen seien; eventualiter sei deren Inhalt zu umschreiben. In der Folge
wurde das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführerin mit instruktionsrich-
terlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 teilweise gutgeheissen.
E.d Mit Replik vom 4. Oktober 2013 erneuerte die Beschwerdeführerin ihre
Beschwerdeanträge. In der Sache wurde im Wesentlichen an den bisheri-
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gen Ausführungen festgehalten. Zudem wurden die schriftlichen Erklärun-
gen zweier Mitarbeiter von Schwestergesellschaften der Beschwerdefüh-
rerin (Beilage 2: K._______, General Manager, Nikon GmbH, Düsseldorf;
Beilage 3: P._______, General Manager, Nikon Polska Sp. Z o.o., War-
schau) sowie mehrere Rechtsgutachten eingereicht (Beilage 1: Martin Net-
tesheim/Stefan Thomas, Extraterritoriale Anwendung des Wettbewerbs-
rechts: völkerrechtlicher Rahmen und EU-rechtliche Praxis; Beilage 4: Ste-
fan Thomas, Kartellrechtliche Beurteilung einer geographischen Bezugs-
beschränkung; Beilage 5: Felix Uhlmann, Verfügung der Wettbewerbskom-
mission i.S. Untersuchung 22-0396).
E.e Zu den Erklärungen der Nikon-Länderverantwortlichen K._______ und
P._______ nahm die Vorinstanz mit Schreiben vom 6. November 2013
Stellung. Mit Duplik vom 16. Dezember 2013 hielt die Vorinstanz im We-
sentlichen an ihren bisherigen Vorbringen fest.
E.f Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 wies der Instruktionsrich-
ter den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin betreffend formelle Er-
hebung von Beweisaussagen des vormaligen Verwaltungsratspräsidenten
sowie des vormaligen Verkaufsleiters der Beschwerdeführerin wie auch
den Verfahrensantrag betreffend Einholung eines ökonomischen Gutach-
tens gemäss Ziffern 7 und 8 der Beschwerdeschrift sowie Ziffern 1 und 2
der Replik einstweilen ab.
E.g Am 3. Juni 2014 wurde vor Bundesverwaltungsgericht eine mündliche
Verhandlung durchgeführt. Anlässlich der Verhandlung stellte die Be-
schwerdeführerin folgende Verfahrensanträge:
„1. Es sei [B._______] als Zeuge gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK i.V.m. Art. 162
StPO einzuvernehmen.
2. Es sei [G._______] als Auskunftsperson gemäss Art. 6 Abs. 1 EMRK
i.V.m. Art. 112 Abs. 1 und 178 lit. g StPO zum mit Antrag des Sekretariats
der Vorinstanz vom 27. April 2011 noch nicht vorgebrachten Sachverhalt
einzuvernehmen.
3. Eventualiter zu den Verfahrensanträgen 1 und 2 seien Beweisaussagen
der Herren [G._______] und [B._______] gemäss Art. 42 Abs. 1 i.V.m.
Art. 64 BZP einzuholen.
4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei bis zu den rechtskräftigen Ent-
scheiden des Bundesgerichts in Sachen Elmex und Gebro zu sistieren.“
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Mit verfahrensleitendem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts glei-
chen Datums wurden die Verfahrensanträge 1, 2, 3 und 4 abgewiesen.
F.
Auf weitere Vorbringen der Parteien im vorliegenden Verfahren wird im
Rahmen nachstehender Erwägungen eingegangen.


Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Prozessvoraussetzungen von
Amtes wegen. Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen die Sankti-
onsverfügung der Vorinstanz vom 28. November 2011 und damit gegen
ein Beschwerdeobjekt im Sinne von Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 5
VwVG. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss Art. 33 Bst. f VGG in
Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 Bst. b VwVG zur Behandlung der vorliegen-
den Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme im Sinne von Art. 32
VGG vorliegt. Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 VwVG). Die Beschwerdefrist von
30 Tagen wurde bei Zustellung der angefochtenen Verfügung am 15. De-
zember 2011 (vgl. U-act. 397) mit Postaufgabe der vorliegenden Be-
schwerde am 30. Januar 2012 gewahrt (Art. 50 i.V.m. Art. 20 ff. VwVG).
Der Kostenvorschuss im Betrag von Fr. 50'000.00 wurde rechtzeitig geleis-
tet. Auf die Beschwerde ist damit grundsätzlich einzutreten.
2. Verfahrensanträge
2.1 Einvernahmen
Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 hatte die Beschwerdeführerin bean-
tragt, die formellen Beweisaussagen von G._______, vormals Präsident
und Delegierter des Verwaltungsrats der Beschwerdeführerin, sowie von
B._______, vormals Verkaufsleiter der Beschwerdeführerin (Verfahrens-
antrag Ziff. 7), einzuholen. Die Vorinstanz hatte die beiden Unternehmens-
vertreter am 5. und 19. September 2011 im Rahmen von Art. 40 KG unter
anderem zur beschlagnahmten elektronischen Firmenkorrespondenz be-
fragt (U-act. 388, 389). Auf die von der Beschwerdeführerin in der Folge
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beantragte förmliche Befragung im Rahmen von Art. 42 Abs. 1 KG in Ver-
bindung mit Art. 64 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess
(BZP, SR 273) verzichtete die Vorinstanz mit der Begründung, eine erneute
Befragung sei weder geboten noch verhältnismässig, zumal von einer Be-
weisaussage unter Strafandrohung keine neuen Erkenntnisse zu erwarten
seien (U-act. 389, S. 32; angefochtene Verfügung, Rz. 66). Vor Bundes-
verwaltungsgericht hat die Beschwerdeführerin geltend gemacht, der Inhalt
der erhobenen Aussagen sei weiterhin strittig und der Beweiswert höher,
wenn die Aussagen unter Strafandrohung erfolgten (Beschwerde,
Rz. 156 ff., 945 f.; Replik, Verfahrensantrag Ziff. 1; Rz. 384). Weitere Par-
teieingaben hierzu erfolgten am 6. November bzw. 5. Dezember 2013. Mit
instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 28. Januar 2014 wurde
der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin nach vorläufiger Beurteilung
abgewiesen. Anlässlich der mündlichen Verhandlung vom 3. Juni 2014
stellte die Beschwerdeführerin den modifizierten Verfahrensantrag, es
seien G._______ als Zeuge und B._______ als Auskunftsperson einzuver-
nehmen, eventualiter seien deren förmliche Beweisaussagen einzuholen
(Verhandlungsprotokoll, S. 3). Mit verfahrensleitendem Beschluss gleichen
Datums wies das Bundesverwaltungsgericht den Verfahrensantrag ab mit
der Begründung, von einer erneuten Befragung sei kein Erkenntnisgewinn
zu erwarten, im Übrigen sei der modifizierte Antrag verspätet (Protokoll,
S. 3). Ergänzend ist Folgendes festzuhalten:
2.1.1 Das Kartellsanktionsverfahren ist zunächst Verwaltungsverfahren
(BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon,
E. 8.2). Zur Anwendung gelangen mithin die einschlägigen Vorschriften
des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes (vgl. BGE 140 II 384,
Spielbank, E. 3.3.1, m.w.H.; BVGer, B-6513/2015, 18. Februar 2016,
Alluvia, E. 4.2.2, 4.3; B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL,
Rz. 62, 79 ff.). Ergänzende Bestimmungen des Bundesrechts bleiben vor-
behalten (Art. 4 VwVG). Im Übrigen sind für das Kartellsanktionsverfahren
die strafprozessualen Garantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu beachten (BGE
139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2, m.w.H.), welche indes im Verwaltungssank-
tionsverfahren weder in voller Strenge zur Anwendung gelangen noch ab-
solut gelten (s.u., E. 5.1). Teilweise wird in der Lehre ergänzend die ana-
loge Anwendung einzelner Bestimmungen der Strafprozessordnung
(StPO, SR 312.0) gefordert (THOMI/WOHLMANN, Der Täter als Zeuge im
Kartellverfahren, in: Jusletter vom 13. Juni 2016, Rz. 14 ff.; vgl. BVGer,
B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 651, m.w.H.).
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Seite 10
Nach Art. 40 KG haben Beteiligte an Abreden sowie Dritte den Wettbe-
werbsbehörden alle für deren Abklärung erforderlichen Auskünfte zu ertei-
len; das Recht zur Auskunftsverweigerung richtet sich nach Art. 16 f.
VwVG. Art. 16 Abs. 1 VwVG verweist diesbezüglich auf Art. 42 BZP. Im
Weiteren können die Wettbewerbsbehörden nach Art. 42 Abs. 1 KG Dritte
als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung Betroffenen zur
Beweisaussage verpflichten; Art. 64 BZP ist sinngemäss anwendbar. Nach
Art. 64 Abs. 1 BZP kann der Richter eine Partei zur Beweisaussage über
bestimmte Tatsachen unter Strafandrohung bei falscher Aussage verhal-
ten, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Parteiverhörs für gebo-
ten erachtet. Ist die Partei eine juristische Person, wird sie im Parteiverhör
durch ein vom Richter bestimmtes Mitglied mit Organeigenschaft vertreten
(Art. 63 Abs. 2 BZP). Als Organe gelten bei der Aktiengesellschaft Verwal-
tungsrat, Generalversammlung und Revisionsstelle sowie im Rahmen der
Übertragung der Geschäftsführung die Geschäftsleitung (Art. 698 ff., 716b
OR).
2.1.2 Die Beschwerdeführerin sieht in der Befragung unter Strafandrohung
keinen Verstoss gegen das Verbot des Selbstbelastungszwangs im Sinne
von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (während umgekehrt unter Berufung auf dieses
Verbot die Verwertung belastender Angaben gerügt wird: s.u., E. 5.3.1),
sondern begründet vielmehr den Antrag auf förmliche Befragung mit dem
angeblich höheren Beweiswert der Aussagen. Sie übersieht allerdings,
dass formellen Beweisaussagen ebenso wie Zeugenaussagen gegenüber
Angaben von Auskunftspersonen trotz Strafandrohung bei falscher Aus-
sage keine per se höhere Beweiskraft beizumessen ist; eine generelle
Rangordnung der Beweise existiert nicht (vgl. zur analogen Rechtslage im
Strafverfahren: HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafpro-
zessrecht, 6. Aufl. 2005, § 54 Rz. 5; § 63 Rz. 4; NIKLAUS SCHMID, Schwei-
zerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, Art. 10
StPO N. 5; FRANZ RIKLIN, Kommentar zur StPO, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO
N. 3; WOLFGANG WOHLERS, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kom-
mentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, Art. 10
StPO N. 28). Die prozessuale Rolle des Befragten ist in erster Linie aus-
schlaggebend für die Frage des Aussageverweigerungsrechts, das vorlie-
gend nicht zur Debatte steht. In Bezug auf den Beweiswert der Aussagen
gilt der Grundsatz der freien Beweiswürdigung (vgl. Art. 65 Abs. 1 BZP,
Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP; vgl. auch Art. 10 Abs. 2 StPO). Abzustel-
len ist auf Inhalt und Kontext der Aussagen, insbesondere auf Wider-
spruchsfreiheit, Schlüssigkeit und Aussageverhalten, sowie auf die Über-
einstimmung mit der objektiven Beweislage. Diesbezüglich ist festzuhalten,
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Seite 11
dass G._______ und B._______ bereits anlässlich der Anhörung vor der
Vorinstanz vom 5. und 19. September 2011 ausführlich befragt wurden
(vgl. U-act. 388, 389). Deren Ausführungen betreffend einzelne E-Mails
und Vertragsklauseln sind aus den Protokollen vom 5. und 19. September
2011 ersichtlich, wobei an dieser Stelle offen bleiben kann, inwieweit die
Vorinstanz überhaupt darauf abgestellt hat. Dass die protokollierten Ant-
worten in sich widersprüchlich oder unklar seien, wurde auch von der Be-
schwerdeführerin nicht behauptet. Von einer erneuten Befragung unter
Strafandrohung waren daher keine neuen Erkenntnisse zu erwarten (wobei
Art. 64 Abs. 1 BZP, wonach der Richter eine Partei zur Beweisaussage
verhalten „kann“, wenn er es nach dem Ergebnis des einfachen Parteiver-
hörs für geboten erachtet, dem Richter ein Ermessen einräumt).
Im Übrigen ist aufgrund der Akten zweifelhaft, ob die vorinstanzlich als Un-
ternehmensvertreter befragten G._______ und B._______ überhaupt noch
für die Beschwerdeführerin tätig sind. Anlässlich der mündlichen Verhand-
lung vom 3. Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin, offenbar aufgrund des
Ausscheidens von B._______ aus dem Unternehmen, ihren ursprüngli-
chen Verfahrensantrag modifiziert und im Hauptpunkt dessen Befragung
als Zeuge beantragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3, Verfahrensantrag
Ziff. 2). Bezüglich Zeugenaussagen gilt indes das zum Beweiswert förmli-
cher Beweisaussagen von Parteivertretern Gesagte. Ebenfalls mit modifi-
ziertem Verfahrensantrag vom 3. Juni 2014 hat die Beschwerdeführerin im
Hauptpunkt die Befragung von G._______ als Auskunftsperson im Sinne
von Art. 178 Bst. g StPO beantragt (Verhandlungsprotokoll, S. 3, Verfah-
rensantrag Ziff. 2). In der Lehre wird teilweise eine Einvernahme von Un-
ternehmensmitarbeitern im Kartellsanktionsverfahren in analoger Anwen-
dung von Art. 178 Bst. g StPO als Auskunftsperson postuliert; zur Begrün-
dung wird auf das Aussageverweigerungsrecht des für den Kartellrechts-
verstoss möglicherweise Verantwortlichen verwiesen (THOMI/WOHLMANN,
a.a.O., Rz. 14 ff.). Eine Aussageverweigerung ist vorliegend jedoch nicht
geltend gemacht worden, zudem ist G._______ mittlerweile aus dem Ver-
waltungsrat der Beschwerdeführerin ausgeschieden (SHAB [...]). Im Übri-
gen ist für eine (erneute) formlose Befragung auch kein Rechtsschutzinte-
resse erkennbar.
2.2 Sistierung
Ebenfalls abgewiesen wurde anlässlich der mündlichen Verhandlung vom
3. Juni 2014 der Antrag der Beschwerdeführerin auf Sistierung des Be-
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Seite 12
schwerdeverfahrens bis zum Entscheid des Bundesgerichts über die hän-
gigen Beschwerden gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts vom
19. Dezember 2013 in Sachen Elmex (B-506/2010, B-463/2010). Im
Unterschied zum Verfahren in Sachen Publigroupe, in welchem unter an-
derem die Tragweite der strafprozessualen Verfahrensgarantien im Kartell-
sanktionsverfahren höchstrichterlich zu klären war (BGE 139 I 72, E. 2 ff.),
was eine zwischenzeitliche Sistierung des vorliegenden Verfahrens ange-
zeigt erscheinen liess (s.o., C.b), waren in den Elmex-Fällen vor Bundes-
gericht keine Rechtsfragen von vergleichbarer präjudizieller Wirkung in Be-
zug auf das vorliegende Verfahren zu beantworten. Eine erneute Sistie-
rung war daher verfahrensökonomisch nicht angezeigt. Mit Urteil vom 28.
Juni 2016 hat das Bundesgericht die Beschwerden in Sachen Elmex inzwi-
schen abgewiesen (2C_180/2014; noch nicht publiziert).
2.3 Akteneinsicht
Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 hatte die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Einsicht in vorinstanzlich nicht offengelegte Ak-
ten beantragt, eventualiter die Entfernung der betreffenden Aktenstücke
aus den Verfahrensakten (Verfahrensantrag Ziff. 3). In Substantiierung ih-
res Antrags bezeichnete die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. Juni
2013 zahlreiche geschwärzte Stellen in den vorinstanzlichen Akten, welche
offenzulegen seien; eventualiter sei deren Inhalt zu umschreiben. Mit in-
struktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 hiess das
Bundesverwaltungsgericht das Einsichtsbegehren der Beschwerdeführe-
rin im beantragten Umfang gut und ordnete die Offenlegung an. Anlässlich
der mündlichen Verhandlung vor Bundesverwaltungsgericht vom 3. Juni
2014 erneuerte die Beschwerdeführerin ihren Verfahrensantrag, "soweit
damit die Entfernung von geschwärzten Aktenteilen aus den Akten bean-
tragt werde" (Verhandlungsprotokoll vom 3. Juni 2014, S. 3), allerdings
ohne Erläuterung, auf welche Aktenstellen sich der Antrag beziehe. Auch
wurde nicht dargelegt, inwiefern und aus welchen Gründen der Antrag über
das mit Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 gutgeheissene Begehren
vom 24. Juni 2013 hinausgehe. Unklar blieb damit auch, ob Aktenstellen
betroffen seien, auf welche in der angefochtenen Verfügung Bezug genom-
men werde, und inwiefern es diesbezüglich an einem überwiegenden Ge-
heimhaltungsinteresse fehle. Der Verfahrensantrag ist mithin abzuweisen,
soweit darauf (noch) einzutreten ist.
B-581/2012
Seite 13
2.4 Geschäftsgeheimnisse
Die Beschwerdeführerin hatte ferner beantragt, es sei ihr Frist anzusetzen
zur Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen (Beschwerde, Verfahrens-
anträge Ziff. 4 und 5). Mit instruktionsrichterlicher Zwischenverfügung vom
25. April 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, dass es der
Beschwerdeführerin frei stehe, Informationen bzw. Aktenstücke zu be-
zeichnen, welche ihrer Ansicht nach als Geschäftsgeheimnisse zu behan-
deln seien; auf die Verfahrensanträge betreffend diesbezügliche Fristan-
setzung bzw. vorgängige Gehörseinräumung wurde indes nicht eingetre-
ten. Die Beschwerdeführerin hat in der Folge keine Geschäftsgeheimnisse
benannt (s.u., E. 11).
2.5 Ökonomisches Gutachten
Schliesslich hatte die Beschwerdeführerin beantragt, es sei ein ökonomi-
sches Gutachten einzuholen zur Frage der Marktauswirkungen (Be-
schwerde, Verfahrensantrag Ziff. 8). Zur Begründung wurde geltend ge-
macht, die Feststellungen der Vorinstanz würden teilweise von den Ergeb-
nissen des Gutachtens der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011
abweichen (Beschwerde, Rz. 947 f.). Mit instruktionsrichterlicher Zwi-
schenverfügung vom 28. Januar 2014 wurde der Verfahrensantrag abge-
wiesen. Ergänzend festzuhalten ist, dass die Vorinstanz eine vertiefte
Marktanalyse gestützt unter anderem auf die elektronischen Geschäftsda-
ten (SAP) der Beschwerdeführerin, auf die Daten einer von der Beschwer-
deführerin in Auftrag gegebenen Analyse des Marktforschungsinstituts GfK
Switzerland AG sowie auf Daten von Erhebungen des Sekretariats der
Wettbewerbskommission vorgenommen hat (vgl. angefochtene Verfü-
gung, Rz. 387 ff., 430 ff., 453 ff., 462 ff., 480 ff., 494 ff.; Anhänge,
S. 149 ff.; U-act. 66). Die Beschwerdeführerin hat zudem vorinstanzlich ein
Parteigutachten der BAK Basel Economics AG vom 25. Juli 2011 im Um-
fang von über 120 Seiten eingereicht (U-act. 333, Beilage 1) sowie im Be-
schwerdeverfahren – nebst drei Rechtsgutachten – ein ökonomisches Er-
gänzungsgutachten der BAK Basel Economics AG vom Januar 2012 (Rep-
likbeilage 24). Weitere Beweiserhebungen erschienen vor diesem Hinter-
grund sowie angesichts der Rechts- und Beweislage (s.u., E. 7.5.6 ff.) nicht
angezeigt.
B-581/2012
Seite 14
3. Sachverhalt und Verfahrensgegenstand
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, verschiedene Klauseln in den Ver-
triebsverträgen der Beschwerdeführerin sowie mehrerer ausländischer
Konzern-Gesellschaften bezweckten eine vertikale Marktaufteilung im
Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG. Dabei handelt es sich um folgende Verträge
bzw. Klauseln (angefochtene Verfügung, Dispositivziffer 1; Rz. 98 ff.):
- Vertriebsverträge zwischen der Beschwerdeführerin und sechs inlän-
dischen Grosshändlern (Ende 2004 bis Ende August 2009) mit folgen-
der Bestimmung (U-act. 66, Beilagen 14 ff.):
§ 6 Ziff. 1:
"Der Distributor und dessen Tochter- und Schwestergesellschaften dürfen die
Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder einem anderen von Nikon autorisier-
ten Distributor im Vertragsgebiet beziehen."
- Vertriebsverträge für die Kameramodelle "D3S" sowie "D3X" zwischen
der Beschwerdeführerin und diversen Einzelhändlern in der Schweiz
(ab November 2008 bzw. November 2009) mit folgender Bestimmung
(U-act. 66, Beilagen 32, 33):
Ziff. 3:
"Der Händler verpflichtet sich, die Nikon D3X/D3S nur bei Nikon oder bei ei-
nem von Nikon autorisierten Nikon D3X/D3S[-]Händler in der Schweiz oder
dem Fürstentum Liechtenstein zu beziehen."
- Vertriebsverträge "Nikon Professional Dealer" zwischen der Beschwer-
deführerin und sechs Einzelhändlern in der Schweiz (2007 bis Oktober
2010) mit folgender Bestimmung (U-act. 11, S. 68):
§ 4 Ziff. 1:
"Der 'NPSD' [Nikon Professional Service Dealer] darf die Vertragserzeug-
nisse nur von Nikon oder einem anderen von Nikon autorisierten 'NPSD' im
Vertragsgebiet beziehen."
- Selektivvertriebsverträge zwischen den Nikon-Niederlassungen in
Deutschland (2004 bis 2009), Österreich (ab 2006), Slowenien (ab
2007) und Ungarn sowie diversen Gross- und Einzelhändlern in den
jeweiligen Ländern (U-act. 66, Beilagen 34, 35, 38, 39, 45, 46) mit fol-
gender Bestimmung (Wortlaut gemäss deutscher Vertragsfassung):
Art. 4 Ziff. 1:
"Im Übrigen verpflichtet sich der Grosshändler bzw. der Vertragshändler, die
Nikon[-]Produkte ausserhalb des EWR nicht zu verkaufen."
B-581/2012
Seite 15
- "Retail Dealer Sales Agreements" und "Internet Dealer Sales Agree-
ments" zwischen Nikon Inc., USA, und diversen amerikanischen Ein-
zelhändlern (U-act. 353, 354), unter anderem mit folgender Bestim-
mung:
Ziff. 13:
"In no event shall customer [dealer] directly or indirectly, transmit, send, or
export any product outside the territory [USA]."
- Vertriebsvertrag zwischen Nikon UK limited, Grossbritannien, und ver-
schiedenen britischen Einzel- und Grosshändlern mit folgender Be-
stimmung (U-act. 66, Beilagen 54, 55):
Ziff. 1.1.:
"The distributor shall sell throughout the United Kingdom the products men-
tioned in the attached schedule [...]."
- Vertriebsvertrag zwischen Nikon Europe B.V., Niederlande, und dem
griechischen Generalimporteur mit folgender Bestimmung (U-act. 66,
Beilage 73):
Ziff. 5 Abs. 2:
"However, the [D]istrib[u]tor may sell the products direc[tl]y or indirectly within
any country of the European Community (EC), and[,] after its entry into force[,]
[of] the European Economic Area (EEA), but the Distributor shall refrain, out-
side the territory and in [the] relation to the Products, from seeking customers,
from establishing any branch and from maintaining any distribution depot."
- Vertriebsverträge zwischen Nikon Polska Sp. Z O.O, Polen, und ver-
schiedenen Gross- und Einzelhändlern in Polen mit jeweils folgender
Bestimmung (U-act. 66, Beilagen 49, 50):
Ziff. 2.3.:
"The Purchaser shall therefore acquire the right to purchase Products from
Nikon for the purpose of further resale on the Territory [Poland]".
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid die Unzulässigkeit der ge-
nannten Vertragsklauseln gemäss Art. 5 Abs. 1 KG festgestellt (Dispositiv-
ziffer 1) und gestützt darauf die Beschwerdeführerin gemäss Art. 49a KG
mit einem Betrag von rund 12.5 Mio. Fr. belastet (Dispositivziffer 2). Dabei
ging die Vorinstanz von einer ungleichen Interessenlage zwischen den ver-
schiedenen Abredepartnern aus und stellte die Untersuchung gegen die
mitbeteiligten Vertragshändler in der Folge ein (angefochtene Verfügung,
Rz. 347 ff.: "Interessenasymmetrie"; Rz. 327, 330: "dem Druck von Nikon
gebeugt"). Der Tatbestand von Art. 7 KG (unzulässige Verhaltensweisen
B-581/2012
Seite 16
marktbeherrschender Unternehmen) wurde in die Untersuchung nicht ein-
bezogen (zur Normkonkurrenz: FRANZ HOFFET, in: Homburger et al. [Hrsg.],
Kommentar zum Kartellgesetz, 2. Aufl. 1997, Art. 5 N. 132 f.). Der Miss-
brauchstatbestand bildet damit nicht Gegenstand des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens (vgl. angefochtene Verfügung, Dispositivziffern 1 und
2; in analoger Weise verfuhr die Europäische Kommission in mehreren
Wettbewerbsfällen im Zusammenhang mit dem Vertrieb von Automobilen:
vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 348).
Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen geltend, das schweizeri-
sche Kartellgesetz sei auf ausländische Vereinbarungen sowie den Ver-
trieb patentrechtlich geschützter Güter nicht anwendbar (Beschwerde,
Rz. 216 ff.). Ferner rügt die Beschwerdeführerin verschiedene Verfahrens-
mängel sowie die Verletzung verfassungsmässiger Rechte (Rz. 59 ff.,
96 ff., 104 ff., 119 ff., 125 ff., 161 ff., 169 ff., 173 ff., 183 ff., 187 ff.). In der
Sache macht sie geltend, weder eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträch-
tigung bezweckt noch eine solche bewirkt zu haben (Rz. 296 ff., 447 ff.,
611 ff., 774 ff., 811 ff.). Im Übrigen treffe die Beschwerdeführerin kein Ver-
schulden (Rz. 104 ff., 119 ff., 894 ff.). Schliesslich sei die Sanktionshöhe
unangemessen (Rz. 900 ff.).
4. Geltungsbereich
Zunächst ist zu prüfen, ob der vorliegende Sachverhalt vom Geltungsbe-
reich des Kartellgesetzes erfasst wird. Nach Art. 2 Abs. 1 KG gilt das Kar-
tellgesetz für Unternehmen des privaten und des öffentlichen Rechts, die
Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden treffen, Marktmacht ausüben
oder sich an Unternehmenszusammenschlüssen beteiligen. Nach Art. 2
Abs. 2 KG ist das Gesetz auf Sachverhalte anwendbar, die sich in der
Schweiz auswirken, auch wenn sie im Ausland veranlasst werden.
4.1. Persönlicher Geltungsbereich
4.1.1 Nach Art. 2 Abs. 1 KG setzt die Anwendung des Kartellgesetzes in
persönlicher Hinsicht ein Handeln als Unternehmen voraus. Gemäss Le-
galdefinition von Art. 2 Abs. 1bis KG gelten als Unternehmen sämtliche
Nachfrager oder Anbieter von Gütern und Dienstleistungen im Wirtschafts-
prozess, unabhängig von ihrer Rechts- oder Organisationsform. Die ange-
fochtene Sanktionsverfügung ist an die Adresse der Beschwerdeführerin
als schweizerische Konzernniederlassung gerichtet, das heisst weder an
B-581/2012
Seite 17
die involvierten ausländischen Schwestergesellschaften noch an die euro-
päische Muttergesellschaft bzw. die Konzernzentrale in Japan.
4.1.2 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest (Rz. 72):
"Sämtliche Konzerngesellschaften der Nikon-Gruppe sowie die ihr ange-
schlossenen Vertriebsunternehmen sind als Unternehmen im Sinne von
Art. 2 Abs. 1bis KG zu qualifizieren." Demnach wäre die Unternehmensqua-
lität nicht dem Konzern als Ganzem, sondern den einzelnen Vertriebsge-
sellschaften zuzusprechen. Davon geht auch die Beschwerdeführerin un-
ter Verweis auf die rechtliche Eigenständigkeit und die behauptete Ver-
tragsautonomie der einzelnen Konzernniederlassungen aus (Beschwerde,
Rz. 24 ff., 115, 124, 889). Gestützt darauf macht sie geltend, die Verant-
wortung für die in den ausländischen Verträgen vorgesehenen Exportver-
bote könne nicht ihr, sondern allenfalls ihren Schwestergesellschaften bzw.
der im Ausland domizilierten Muttergesellschaft angelastet werden; in der
angefochtenen Verfügung werde die Beschwerdeführerin mithin zu Un-
recht für fremdes Verhalten bestraft (Beschwerde, Rz. 119 ff.; Replik,
Rz. 159 ff.).
Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber im Beschwerdeverfahren auf
eine Konzernbetrachtung; die Ausführungen in der angefochtenen Verfü-
gung seien in diesem Sinne zu verstehen (Vernehmlassung, Rz. 66). Im
Übrigen habe die Beschwerdeführerin an der Umsetzung der ausländi-
schen Exportverbote aktiv mitgewirkt und auch von der Abschottung des
Heimmarktes profitiert; es sei daher sachgerecht, ihr eine Mitverantwor-
tung an der Gebietsaufteilung anzulasten (Vernehmlassung, Rz. 65 f.;
Duplik, Rz. 91 ff.).
4.1.3 Begrifflich ist zu unterscheiden zwischen persönlichem Geltungsbe-
reich, Verfügungsadressat und Sanktionssubjekt. Der persönliche Gel-
tungsbereich ist gemäss Art. 2 Abs. 1 KG an den Unternehmensbegriff ge-
knüpft. Vorliegend stellt sich die Frage des Unternehmensbegriffs im Kon-
text eines Konzernsachverhalts. Ein Konzern liegt vor, wenn mehrere
rechtlich selbständig organisierte Unternehmen wirtschaftlich unter einheit-
licher Leitung zu einem Gesamtunternehmen als wirtschaftlicher Einheit
zusammengefasst sind. Als Unternehmen im Sinne von Art. 2 Abs. 1bis KG
gilt in Konzernsachverhalten der Konzern als Ganzes, nicht eine bestimmte
Gruppengesellschaft (BGer, 2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe,
E. 3 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]; BVGer, B-7633/2009, 14. September
2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-8399/2010, 23. September 2014, Bau-
beschläge, E. 2.4; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1; JÜRG
B-581/2012
Seite 18
BORER, Kommentar zum KG, 3. Aufl. 2011, Art. 2 KG N. 11; JENS LEHNE,
in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 2 KG N. 27; ROGER ZÄCH,
Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2005, Rz. 256; LINDA KUBLI, Das kar-
tellrechtliche Sanktionssubjekt im Konzern, 2014, S. 136 ff.). Demzufolge
gelten Abreden innerhalb des Konzerns nicht als Wettbewerbsabreden im
Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG bzw. konzerninterne Umstrukturierungen nicht
als Unternehmenszusammenschlüsse im Sinne von Art. 4 Abs. 3 KG, so-
fern es den Konzerngesellschaften trotz rechtlicher Selbständigkeit an wirt-
schaftlicher Unabhängigkeit fehlt; umgekehrt ist bei der Beurteilung von
missbräuchlichen Verhaltensweisen im Sinne von Art. 7 KG die Markt-
macht des gesamten Konzerns zu berücksichtigen (BVGer, B-7633/2009,
14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 26 ff.; B-8399/2010, 23. Sep-
tember 2014, Baubeschläge, E. 2.4; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 27;
BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 11; ZÄCH, a.a.O., Rz. 256; KUBLI, a.a.O.,
S. 136 ff.).
An der wirtschaftlichen Selbständigkeit fehlt es, wenn die Muttergesell-
schaft ihre Tochtergesellschaften rechtlich zu kontrollieren vermag; strittig
ist, inwieweit diese Möglichkeit auch tatsächlich ausgeübt werden muss
(vgl. dazu BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL,
Rz. 26 ff.; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe, E. 4.1; BORER, a.a.O.,
Art. 2 KG N. 11; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 27; ZÄCH, a.a.O. Rz. 256;
LANG/JENNY, Keine Wettbewerbsabrede im Konzern – Zum Konzernprivi-
leg im schweizerischen Kartellrecht, sic! 2009, S. 307 ff.; zur Revision von
Art. 963 Abs. 2 OR: ANDREAS HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des
Kartellrechts, in: Hochreutener/Stoffel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht:
Jüngste Entwicklungen in der Rechtsprechung – Konzernsachverhalte und
Konzernbegriff aus kartellrechtlicher Sicht, 2015, S. 49 ff., m.w.H.; zum eu-
ropäischen Recht: MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 18, m.w.H.).
4.1.4 Weder im Kartell- noch im Verwaltungsverfahrensgesetz ist geregelt,
an wen eine kartellrechtliche Verfügung zu richten ist. Parteien sind ge-
mäss Art. 6 VwVG im erstinstanzlichen Verfahren diejenigen Personen,
deren Rechte und Pflichten durch die Verfügung berührt werden. Die Fä-
higkeit, als Partei am Verwaltungsverfahren teilzunehmen und Adressat ei-
ner anfechtbaren Verfügung zu werden, setzt demzufolge grundsätzlich die
Rechtsfähigkeit des betroffenen Unternehmens voraus. Die Parteifähigkeit
privatrechtlicher Organisationseinheiten ist anhand der zivilrechtlichen
Rechtsfähigkeit zu bestimmen (ISABELLE HÄNER, Kommentar VWVG, 2008,
Art. 6 VwVG N. 48, Art. 48 VwVG N. 5; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwal-
tungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013,
B-581/2012
Seite 19
Rz. 444, 934 f.). Trotz fehlender Rechtspersönlichkeit wird die Parteifähig-
keit von Gesetzes wegen auch den Kollektiv- und Kommanditgesellschaf-
ten (Art. 562, 602 OR) zugesprochen (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz.
444; HÄNER, a.a.O., Art. 48 VwVG N. 5; MARANTELLI/HUBER, in: Wald-
mann/Weissenberger, Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 6 VwVG
N. 13). Sonstige, nicht rechtsfähige Rechtsgemeinschaften, wie insbeson-
dere einfache Gesellschaften, scheiden als Partei eines Verwaltungsver-
fahrens und demzufolge als Verfügungsadressaten aus. Bei solchen nicht
rechtsfähigen Rechtsgemeinschaften ist eine Verfügung an diejenigen na-
türlichen oder juristischen Personen zu richten, welche Mitglieder dieser
Rechtsgemeinschaft sind (vgl. BGE 132 I 256, E. 1.1; BVGer, A-
1513/2006, E. 3.4; HÄNER, a.a.O., Art. 48 VwVG N. 5; KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, a.a.O., Rz. 444, 935 f.). Entsprechend kommt dem Konzern
mangels eigener Rechtspersönlichkeit im Kartellverfahren praxisgemäss
keine Parteistellung zu (BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015,
Swisscom ADSL, Rz. 68 ff.; B-2977/2007, 27. April 2010, Publigroupe,
E. 4.1 ff.). Generell wird in der schweizerischen Lehre die Auffassung ver-
treten, dass Verfügungsadressat und Unternehmen im Sinne von Art. 2
Abs. 1bis KG bzw. Unternehmen und Sanktionssubjekt nicht identisch zu
sein haben (vgl. KUBLI, a.a.O., S. 181 ff., m.w.H.; zur Unterscheidung zwi-
schen formellen und materiellen Verfügungsadressaten: HEINEMANN, Kon-
zerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 59 ff.). Gleiches gilt im
europäischen Recht (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 22 Rz. 27,
m.w.H.).
Im Fall Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, dass es grund-
sätzlich nicht zu beanstanden ist, wenn eine Kartellsanktion der verantwort-
lichen Muttergesellschaft auferlegt wird (2C_484/2010, 29. Juni 2012,
E. 3.4 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). Diese Auffassung wird in der
schweizerischen Lehre überwiegend geteilt (HEINEMANN, Konzerne als Ad-
ressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 60 f.; CHRISTOPH TAGMANN, Die di-
rekten Sanktionen nach Art. 49a Abs. 1 Kartellgesetz, 2007, S. 18, 35 ff.;
TAGMANN/ZIRLICK, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 49a KG N. 98;
LAURENT MOREILLON, Commentaire Romand LCart, 2. Aufl. 2012, Art. 50
KG N. 8; PATRIK DUCREY, in: Homburger et al. [Hrsg.], Kommentar zum
KG, 2. Aufl. 1997, Art. 50 N. 8), teilweise aber auch abgelehnt (PETER
REINERT, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Handkommentar zum KG, 2007,
Art. 49a KG N. 13; DERS., Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kar-
tellgesetz, in: Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, 2006,
S. 157; BORIS KASTEN, Sippenhaftung vs. Konzernprivileg? Wettbewerbs-
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Seite 20
rechtliche Entscheide bei Konzernsachverhalten, in: Hochreutener/Stof-
fel/Amstutz [Hrsg.], Wettbewerbsrecht: Jüngste Entwicklungen in der
Rechtsprechung – Konzernsachverhalte und Konzernbegriff aus kartell-
rechtlicher Sicht, 2015, S. 15 ff., 30 ff.; KUBLI, a.a.O., S. 208 ff., 210 ff.). Die
höchstrichterliche Praxis entspricht in diesem Punkt jener der europäi-
schen Wettbewerbsbehörden (EuGH, Rs. C-97/08 P, 10. September 2009,
Akzo, Slg. 2009 I 8237, Rz. 58; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz.
14 ff.). Im Urteil in Sachen Swisscom ADSL vom 14. September 2015 hat
das Bundesverwaltungsgericht in einem obiter dictum erwogen, dass sich
auch eine Sanktionierung der in der Schweiz domizilierten Tochtergesell-
schaft als zulässig erweisen kann, wenn die Muttergesellschaft und alle
weiteren beteiligten Konzerngesellschaften ihren Sitz im Ausland haben
(B-7633/2009, Rz. 74; nicht rechtskräftig). Dies wird auch in der Lehre so
vertreten (HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O.,
S. 61; ablehnend: TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 98). In der Eu-
ropäischen Union wird von einer gesamtschuldnerischen Haftung sämtli-
cher Konzerngesellschaften einer Wirtschaftseinheit ausgegangen
(MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 23 ff.).
4.1.5 Dazu ist vorliegend festzuhalten, dass das Konzernprivileg von Art. 2
Abs. 1bis KG zwar bedeutet, dass konzerninterne Absprachen und Um-
strukturierungen nicht vom Anwendungsbereich des Gesetzes erfasst wer-
den, nicht aber, dass eine Tochtergesellschaft gegenüber Sachverhalten,
welche von der Mutter- oder einer Schwestergesellschaft veranlasst wer-
den, unter Berufung auf die eigene Rechtspersönlichkeit ohne Weiteres
einwenden kann, es handle sich um "fremdes" Verhalten. So ist nach dem
Gesagten im Rahmen von Art. 7 KG unbestritten, dass sich die Tochterge-
sellschaft die kumulierte Konzernmacht anrechnen lassen muss. Die von
der Beschwerdeführerin anerkanntermassen zu verantwortenden inländi-
schen Importverbote sind entsprechend im Lichte der konzernweiten Ver-
triebspolitik zu beurteilen, zu welcher auch die von der Vorinstanz bean-
standeten ausländischen Exportverbote gehören. Ohnehin nicht von "frem-
dem" Verhalten gesprochen werden kann zudem, soweit die Vorinstanz
der Beschwerdeführerin eine aktive Mitwirkung bei der Umsetzung der aus-
ländischen Exportverbote anlastet. Insofern kann vorliegend offen bleiben,
ob die Beschwerdeführerin tatsächlich teilweise vertragsautonom gehan-
delt hat.
Im Übrigen ist zu unterscheiden zwischen persönlicher Anwendbarkeit des
Kartellgesetzes einerseits und Verantwortlichkeit im Konzernverhältnis an-
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Seite 21
dererseits. Soweit die Beschwerdeführerin aufgrund der vorinstanzlich ver-
fügten Sanktion für angeblich fremdes Verhalten eine Verletzung des
Schuldprinzips rügt (Beschwerde, Rz. 104 ff., 119 ff.), ist nicht der persön-
liche Geltungsbereich des Kartellgesetzes angesprochen, sondern die
Frage der Zurechnung der Sanktion; darauf wird zurückzukommen sein
(wobei auch der Einwand der Beschwerdeführerin zu prüfen sein wird, sie
habe die Vertriebsverträge ihrer Schwestergesellschaften nicht gekannt:
Beschwerde, Rz. 115; s.u., E. 8.2.5). In persönlicher Hinsicht erweist sich
das Kartellgesetz jedenfalls als anwendbar.
4.2 Sachlicher Geltungsbereich
In sachlicher Hinsicht ist das Kartellgesetz nach Art. 2 Abs. 1 KG anwend-
bar auf Kartell- oder andere Wettbewerbsabreden, auf die Ausübung von
Marktmacht und auf die Beteiligung an Unternehmenszusammenschlüs-
sen. Nach Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich er-
zwingbare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander ab-
gestimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiede-
ner Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder be-
wirken. Dabei ist gemäss Lehre und Rechtsprechung ein objektivierter
Zweckbegriff massgebend; entscheidend ist, ob eine Vereinbarung ihrem
Wesen nach, das heisst objektiv geeignet erscheint, den Wettbewerb zu
beschränken (NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG N. 71; BVGer, B-
8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.2.6; B-3332/2012,
13. November 2015, BMW, E. 2.2.3; B-5685/2012, 17. Dezember 2015,
Altimum, E. 4.1; der Verweis der Beschwerdeführerin auf RPW 1999/3,
S. 509 ff., E. 4.4., ist hingegen nicht einschlägig; s.u. E. 6.2.1). In vergleich-
barer Weise wird in der Europäischen Union auf die der Vereinbarung ob-
jektiv innewohnende Tendenz bzw. auf den sich aus dem Verhalten der
Beteiligenden objektiv erschliessenden Unternehmensplan abgestellt (vgl.
Art. 101 AEUV; EU-Kommission, Leitlinien zur Anwendung von Art. 81
Abs. 3 EGV, ABl. 2004 C 101/97, Rz. 21; MESTMÄCKER/SCHWEITZER,
a.a.O., § 11 Rz. 33 ff., m.w.H.; EuGH, Rs. C-501/06 P, 6. Oktober 2009,
Slg. 2009 I 9291, GlaxoSmithKline, Rz. 58; Rs. C-31/11, 14. März 2013,
Allianz Hungária, Rz. 37; vgl. auch Rechtsgutachten Nettesheim/Thomas,
Replik-Beilage 1, S. 32 ff.), wobei im Falle einer sogenannten "Kernbe-
schränkung" (u.a. vertikale Gebietsaufteilung) per se ein wettbewerbsbe-
schränkender Zweck angenommen wird (Art. 4 Verordnung [EU]
Nr. 330/2010 der Kommission vom 20. April 2010 über die Anwendung von
Art. 101 Abs. 3 AEUV auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und ab-
gestimmten Verhaltensweisen, ABl. 2010 L 102/1; EuGH, Rs. C-31/11,
B-581/2012
Seite 22
14. März 2013, Allianz Hungária, Rz. 41; MESTMÄCKER/SCHWEITZER,
a.a.O., § 11 Rz. 40; vgl. auch Gutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Bei-
lage 1, S. 33 f.).
Die Beteiligung der Beschwerdeführerin an einer wettbewerbsrelevanten
Vereinbarung ist vorliegend im Grundsatz unbestritten (s.u., E. 7.1). Be-
stritten wird hingegen, dass die beanstandeten in- und ausländischen Ver-
triebsverträge des Nikon-Konzerns eine Behinderung von Parallelimporten
in der Schweiz bezweckt oder bewirkt hätten; darauf ist nachstehend näher
einzugehen (E. 4.3).
4.3 Räumlicher Geltungsbereich
4.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt, es fehle in casu an einem ausreichen-
den Bezug zur Schweiz im Sinne von Art. 2 Abs. 2 KG. Voraussetzung
einer Anwendbarkeit des Kartellgesetzes (und damit der Zuständigkeit der
Schweizer Kartellbehörden) sei das Vorliegen von qualifizierten Auswir-
kungen der strittigen Abrede im Inland. Die reine Möglichkeit einer Wettbe-
werbsbeschränkung auf dem hiesigen Markt genüge nicht. Die Vorinstanz
habe es unterlassen, den entsprechenden Nachweis zu führen. Sie gehe
fälschlicherweise davon aus, dass vertragliche Exportverbote, die sich le-
diglich theoretisch auf dem schweizerischen Markt auswirkten, vom An-
wendungsbereich des Kartellgesetzes erfasst würden; dies verstosse ge-
gen völkerrechtliche Prinzipien (Beschwerde, Rz. 223 ff., 247 ff., 378 ff.;
Replik, Rz. 17 ff.; Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333, Rz. 349).
Die Vorinstanz bringt dagegen vor, zum Zeitpunkt der Eröffnung einer kar-
tellrechtlichen Untersuchung sei in der Regel nicht bekannt, welche Aus-
wirkungen eine strittige Wettbewerbshandlung habe; dies herauszufinden
sei Sache der Untersuchung. Folglich müsse auch im Hinblick auf den An-
wendungsbereich des Kartellgesetzes gemäss Art. 2 Abs. 2 KG die blosse
Möglichkeit substanzieller Auswirkungen genügen; die materielle Beurtei-
lung bleibe der Erheblichkeitsprüfung nach Art. 5 KG vorbehalten. Ent-
scheidend sei daher nicht, ob ausländische Exportklauseln explizit im Hin-
blick auf den Schweizer Markt verfasst seien, sondern ob diese objektiv
geeignet seien, den Wettbewerb in der Schweiz zu beeinträchtigen (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 74 ff.; Vernehmlassung, Rz. 112 ff.; Duplik, Rz. 5,
8 ff.).
B-581/2012
Seite 23
4.3.2 Gemäss dem im Völkerrecht verankerten Territorialitätsprinzip ist die
Befugnis von Staaten zu hoheitlichem Handeln auf deren Staatsgebiet be-
schränkt; dasselbe gilt für den Geltungsbereich staatlicher Gesetze. Hin-
gegen lässt das Auswirkungsprinzip die Anwendung von Gesetzen auf
Sachverhalte zu, die sich zwar im Ausland zutragen, jedoch im Inland aus-
wirken (vgl. ROLF BÄR, Das Auswirkungsprinzip im schweizerischen und
europäischen Wettbewerbsrecht, in: von Büren/Cottier [Hrsg.], Die neue
schweizerische Wettbewerbsordnung im internationalen Umfeld, 1997,
S. 102 f., m.w.H.; zur Terminologie: MAX GUTZWILLER, Geltungsbereich
und Anwendungsbereich der Gesetze, in: Anton Heini [Hrsg.], Elemente
der Rechtsidee, 1964, S. 149 ff., m.w.H.). Die völkerrechtliche Zulässigkeit
und Tragweite des Auswirkungsprinzips war bis in die zweite Hälfte des
zwanzigsten Jahrhunderts umstritten, gilt heute aber bei moderater Hand-
habung als im Grundsatz international anerkannt (BGE 127 III 219, Rhône-
Poulenc, E. 3.a; ANDREAS R. ZIEGLER, Einführung in das Völkerrecht,
3. Aufl. 2015, Rz. 593 ff., mit Hinweis auf den Lotus-Entscheid des Ständi-
gen Internationalen Gerichtshofs von 1927; ZÄCH, a.a.O., Rz. 271 ff.,
m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 2 KG N. 20; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 42 ff.,
m.w.H.; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 87; ebenso: Rechtsgut-
achten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 12 ff., 32 ff., 38). Aller-
dings werden in Theorie und Praxis teilweise qualifizierte Anforderungen
an den Binnenbezug gestellt. Die US-amerikanische Jurisdiktion hat die
Formel entwickelt, wonach die Auswirkungen unmittelbar, wesentlich und
vorhersehbar zu sein haben ("direct, substantial and reasonably foresee-
able"); in der Praxis legen die US-Behörden ihre Zuständigkeit jedoch teil-
weise extensiv aus, was im Ausland wiederholt auf Kritik gestossen ist (vgl.
LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 45 f., 47; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O.,
§ 7 Rz. 13 ff., m.w.H.). Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichts-
hofs stützt sich nicht explizit auf das Auswirkungsprinzip; die Zulässigkeit
extraterritorialer Anwendung von Gemeinschaftsrecht auf Sachverhalte mit
Auswirkung auf den Gemeinsamen Markt ist jedoch im Grundsatz unbe-
stritten (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 7 Rz. 50 ff., m.w.H.; vgl. auch
Rechtsgutachten Nettesheim/Thomas, Replik-Beilage 1, S. 26 ff.). Voraus-
setzung für eine Anwendung EU-rechtlicher Wettbewerbsregeln ist das
Vorliegen einer zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung (Binnen-
marktkriterium), ferner die Spürbarkeit der Auswirkungen (Aufgreifkrite-
rium; EU-Kommission, De minimis-Bekanntmachung vom 30. August
2014, ABl. 2014 C 291/01; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11
Rz. 69 ff., m.w.H.).
B-581/2012
Seite 24
4.3.3 In der Schweiz ist das Auswirkungsprinzip in Art. 2 Abs. 2 KG veran-
kert. Im Hinblick auf die Vereinbarkeit mit dem völkerrechtlichen Territoria-
litätsprinzip sowie in Anlehnung an die US-amerikanische und europäische
Praxis wird in der schweizerischen Kartellrechtslehre überwiegend eine
einschränkende Auslegung von Art. 2 Abs. 2 KG vertreten. Die Terminolo-
gie ist allerdings nicht einheitlich: Mit der Forderung, die Wettbewerbsbe-
schränkung habe "unmittelbar" und "vorhersehbar" zu sein, ist primär der
Kausalzusammenhang zwischen vorgeworfenem Tun und wettbewerbsbe-
hinderndem Erfolg sowie die Vorwerfbarkeit des Verhaltens angesprochen,
mit der Forderung, die Auswirkung habe "wesentlich" bzw. "spürbar" zu
sein, das Ausmass der Wettbewerbsbeeinträchtigung (vgl. BORER, a.a.O.,
Art. 2 KG N. 21; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 51 ff.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 268;
WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I,
2012, Rz. 926). Dabei ergibt sich ein Abgrenzungsproblem zu den materi-
ellen Beurteilungskriterien gemäss Art. 5 und Art. 49a KG, insbesondere
zum Begriff der erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung sowie zur Ver-
antwortlichkeitsproblematik (s.u., E. 7, 8.2). Vereinzelt wird daher auch ge-
fordert, die Intensität der Auswirkungen sei gesamthaft im Rahmen von
Art. 5 KG zu prüfen (BÄR, a.a.O., S. 93; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53),
zumal zu Beginn einer Untersuchung in der Regel nicht feststehe, welche
Auswirkungen eine strittige Wettbewerbshandlung im Einzelnen habe,
weshalb für die Einleitung eines Kartellverfahrens die blosse Möglichkeit
von Auswirkungen genügen müsse (LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53). Ein
entsprechendes Ermessen ergibt sich allerdings bereits aus Art. 27 KG,
wonach für die Eröffnung einer Untersuchung blosse Anhaltspunkte einer
unzulässigen Wettbewerbsbeschränkung ausreichen (BVGer,
B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 21). Zu beachten
ist im Übrigen die Legaldefinition von Art. 4 Abs. 1 KG, wonach als Wett-
bewerbsabreden Vereinbarungen gelten, welche eine Wettbewerbsbe-
schränkung „bezwecken oder bewirken“. Entgegen der Darstellung der Be-
schwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 257 f., 382 ff.) folgt daraus, dass unter
den sachlich-räumlichen Anwendungsbereich des Gesetzes nicht nur tat-
sächliche, sondern auch potenzielle Auswirkungen von Wettbewerbsabre-
den fallen (BGE 127 III 219, Rhône-Poulenc, E. 3.b; BVGer, B-8399/2010,
23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.2.6; B-3332/2012, 13. Novem-
ber 2015, BMW, E. 2.2.3; LEHNE, a.a.O., Art. 2 KG N. 53; NYDEGGER/
NADIG, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 4 Abs. 1 KG N. 11,
m.w.H.; BORER, a.a.O., Art. 2 N. 21; ZÄCH, a.a.O., Rz. 244).
4.3.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich wiederholt einlässlich mit
dem räumlichen Anwendungsbereich des Kartellgesetzes befasst. Es hielt
B-581/2012
Seite 25
fest, dass Art. 2 Abs. 2 KG keine besondere Intensität der Auswirkungen
vorschreibe. Der Anwendungsbereich des Kartellgesetzes sei weit zu fas-
sen, wobei die Unterstellung unter den Geltungsbereich des Kartellgeset-
zes noch nichts über die wettbewerbsrechtliche Würdigung eines unter-
nehmerischen Verhaltens aussage. Erst im Rahmen der materiellen Beur-
teilung habe eine vertiefte Prüfung der strittigen Verhaltensweise zu erfol-
gen. Abstrakte Kriterien wie Unmittelbarkeit, Wesentlichkeit und Vorher-
sehbarkeit seien nur beschränkt justiziabel (B-506/2010, 19. Dezember
2013, Elmex, E. 3.3; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015,
Swisscom ADSL, Rz. 21; B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 2.3).
Diese Praxis ist in der Lehre teilweise begrüsst (BALDI/SCHRANER, Gaba-
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Mark-
stein, SJZ 2014, S. 508), teilweise unter Verweis auf völkerrechtliche Prin-
zipien sowie im Hinblick auf bestehende Vollzugsschwierigkeiten im Aus-
land kritisiert worden (RETO JACOBS, Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ
2014, S. 231; GERALD BREI, Fragwürdige extraterritoriale Anwendung
schweizerischen Kartellrechts, SJZ 2016, S. 325).
In casu zu beurteilen ist das in den schweizerischen Verträgen der Be-
schwerdeführerin statuierte Importverbot für im Ausland vertriebene Ver-
tragsware (s.o., E. 3). Ergänzend dazu sehen die Vertriebsverträge der Ni-
kon-Gruppe in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn ein aus-
drückliches Exportverbot für Vertragswaren in Länder ausserhalb des
EWR vor. Ebenso ist in den US-Verträgen ein generelles Exportverbot ver-
ankert. Zudem enthalten die Vertriebsverträge in Grossbritannien, Grie-
chenland und Polen Klauseln, welche den Vertrieb auf das jeweilige Ver-
tragsgebiet beschränken. Zu Recht ist die Vorinstanz vor diesem Hinter-
grund zum Schluss gelangt, die genannten Klauseln seien insgesamt ob-
jektiv geeignet, Parallelimporte in die Schweiz zu beeinträchtigen (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 147 ff., 170 ff.). Potenzielle Auswirkungen auf die
Schweiz bzw. Anhaltspunkte für eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchti-
gung sind damit gegeben. Auf den konkreten Inhalt der Verträge sowie de-
ren Umsetzung wird zurückzukommen sein (s.u., E. 7.1, 7.2.3). Den Nach-
weis einer direkten Absicht der Abredepartner hatte die Vorinstanz entge-
gen der Ansicht der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 257 f., 382 ff.)
hingegen nicht zu führen (s.o., E. 4.2; zur Vorwerfbarkeit: s.u., E. 8.2). Dies
gilt im Übrigen, wie ausgeführt, auch in der Europäischen Union. Zwar ver-
weist das von der Beschwerdeführerin eingereichte Parteigutachten der
Professoren Nettesheim und Thomas (Replik-Beilage 1, S. 29 ff., 34 ff., 37
f., 40) auf den Umstand, dass der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil
B-581/2012
Seite 26
in Sachen Javico zum Schluss gelangt ist, dass eine Vertragsklausel, wel-
che einem in der EU ansässigen Händler den Vertrieb ausserhalb des eu-
ropäischen Binnenmarkts überträgt, zugleich jeden Verkauf in einem an-
deren Gebiet, einschliesslich jenes der Europäischen Gemeinschaft, so-
wohl durch Direktverkauf als auch durch Rücklieferung aus dem Vertrags-
gebiet, untersagt, eine Wettbewerbsbeschränkung im Binnenmarkt weder
bezwecke noch bewirke (28. April 1998, C-306/96, Rz. 19 ff.), doch hat der
Gerichtshof in späteren Urteilen unmissverständlich festgehalten, dass
eine Vereinbarung, die ihrer Natur nach auf eine Wettbewerbsbeschrän-
kung gerichtet sei, sich nicht damit rechtfertigen lasse, dass mit ihr auch
andere Zwecke verfolgt werden (EuGH, Rs. T-4902, 27. Juli 2005, Brasse-
rie Nationale, Slg. 2005 II-3033, Rz. 85; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O.,
§ 11 Rz. 36, m.w.H.).
Davon abgesehen lässt sich das in den US-Verträgen statuierte umfas-
sende und absolute Exportverbot (Ziff. 13 US-Verträge; U-act. 353, 354)
auch nicht mit angeblicher Rücksichtnahme auf US-amerikanische Export-
restriktionen (Beschwerde, Rz. 265 ff.) plausibel begründen; die Berufung
auf die territoriale Vermarktung von Schutzrechten (Beschwerde,
Rz. 268 ff.) wiederum ändert nichts an der Anwendbarkeit des Kartellge-
setzes auf Einfuhrbeschränkungen (Art. 3 Abs. 2 Satz 2 KG; s.u., E. 4.4).
Überhaupt erscheint die Einwendung der Beschwerdeführerin, die Ver-
tragsparteien hätten bei der Redaktion der strittigen Exportverbotsklauseln
in den ausländischen Händlerverträgen nicht an die Schweiz gedacht (Be-
schwerde, Rz. 262, 268 ff., 275 ff.), schon angesichts der starken wirt-
schaftlichen Verflechtung der Schweiz mit dem Ausland sowie aufgrund
der institutionellen Unabhängigkeit der hiesigen Wettbewerbsbehörden
wenig glaubhaft, wobei es sich bei den regionalen Vertriebsgesellschaften
um Niederlassungen eines in Compliance-Fragen keineswegs unerfahre-
nen international tätigen Konzerns handelt; im Übrigen schützt blosse Un-
kenntnis nicht vor den Rechtsfolgen (s.u., E. 8.2). Nicht von extraterritoria-
ler Anwendung des Kartellgesetzes gesprochen werden kann, soweit die
im Inland ansässige Konzernniederlassung an der Durchsetzung der aus-
ländischen Vertragsklauseln von ihrem schweizerischen Sitz aus aktiv mit-
gewirkt hat. Die Frage des ausreichenden Binnenbezugs stellt sich über-
dies nur hinsichtlich der ausländischen Verträge; in Bezug auf die schwei-
zerischen Verträge liegt ein Inlandsachverhalt vor (wobei zwischen Import-
und Exportverboten ein Sachzusammenhang besteht). Die Vorinstanz ist
daher in räumlicher Hinsicht zu Recht von der Anwendbarkeit des Kartell-
gesetzes ausgegangen und damit von ihrer Zuständigkeit zur Beurteilung
des vorliegenden Sachverhalts.
B-581/2012
Seite 27
4.4 Immaterialgüterrechte
Art. 3 Abs. 1 KG enthält einen Vorbehalt im Hinblick auf Vorschriften, so-
weit sie auf einem Markt für bestimmte Waren oder Leistungen Wettbewerb
nicht zulassen. Insbesondere fallen nach Art. 3 Abs. 2 KG Wettbewerbs-
wirkungen nicht unter das Gesetz, die sich ausschliesslich aus der Gesetz-
gebung über das geistige Eigentum ergeben; Einfuhrbeschränkungen, die
sich auf Rechte des geistigen Eigentums stützen, unterliegen hingegen der
Beurteilung nach dem Kartellgesetz.
4.4.1 Die Vorinstanz vertrat in der angefochtenen Verfügung die Auffas-
sung, Beschränkungen von Parallelimporten gestützt auf Immaterialgüter-
rechte würden in jedem Fall der kartellrechtlichen Beurteilung unterliegen
(angefochtene Verfügung, Rz. 79 ff.). Die Beschwerdeführerin wendet ein,
die von den amerikanischen und europäischen Vertriebsverträgen betroffe-
nen Produkte seien teilweise patentrechtlich geschützt. Das US-amerika-
nische Patentrecht beruhe auf dem Prinzip der nationalen Erschöpfung,
das EWR-Recht auf dem Prinzip der regionalen Erschöpfung. Die vertrag-
lichen Ausfuhrbeschränkungen entsprächen internationalen Standards
und seien aus immaterialgüterrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden. Im
Hinblick auf den strafähnlichen Charakter direkter Sanktionen sei der Wort-
laut von Art. 3 Abs. 2 KG eng auszulegen (Beschwerde, Rz. 83 ff., 244 ff.,
268 ff.).
4.4.2 Zwischen staatlich verliehenen Monopolrechten und der Zielsetzung
des Kartellgesetzes, den Wettbewerb zu fördern (Art. 1 KG), besteht na-
turgemäss ein gewisses Spannungsverhältnis: Immaterialgüterrechte die-
nen dem Schutz geistiger Schöpfungen sowie der marktwirtschaftlichen In-
novationsförderung; von ihnen geht (je nach Betrachtungshorizont) sowohl
eine wettbewerbsfördernde als auch (zeitlich begrenzt) eine wettbewerbs-
beschränkende Wirkung aus. Insoweit das Kartellgesetz "wirksamen Wett-
bewerb" als dynamischen Prozess versteht, sind ihm solche Ambivalenzen
immanent. Hinzu kommt das generelle Missbrauchspotenzial subjektiver
Rechte (zum Ganzen: Botschaft KG 1995, S. 511 ff.; RETO HILTY, in: Basler
Kommentar zum KG, 2010, Art. 3 Abs. 2 KG N. 1 ff., m.w.H.; BORER,
a.a.O., Art. 1 KG N. 21 f.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 20 ff., 290 ff.). Immaterialgüter-
rechte sind in der Regel befristet; im Übrigen gelten mit Inverkehrsetzung
der immaterialgüterrechtlich geschützten Ware die daran bestehenden
Schutzrechte im Allgemeinen als erschöpft. Dies ist nach dem Grundsatz
der nationalen Erschöpfung bei Inverkehrsetzung im Inland der Fall; nach
B-581/2012
Seite 28
dem Grundsatz der internationalen Erschöpfung genügt bereits die Inver-
kehrsetzung im Ausland. Von regionaler Erschöpfung wird dagegen ge-
sprochen, wenn Immaterialgüterrechte bei Inverkehrsetzung in bestimmten
Ländern erlöschen (z.B. gemeinsamer Markt). In der Rechtspraxis sind
sämtliche Idealtypen verbreitet (zum Ganzen: BGE 126 III 129, Kodak,
E. 1.a, m.w.H.).
Ist ein Immaterialgüterrecht an einer im Ausland rechtmässig in Verkehr
gebrachten Sache aus Sicht des rechtsanwendenden Staates im Inland
erschöpft, lassen sich Parallelimporte nicht unter Berufung auf Schutz-
rechte verhindern. Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung gilt im
schweizerischen Marken- und Urheberrecht der Grundsatz der internatio-
nalen Erschöpfung (BGE 122 III 469, Chanel; 124 III 321, Nintendo). Mit
Urteil vom 7. Dezember 1999 erkannte das Bundesgericht im Patentrecht
hingegen auf nationale Erschöpfung; zugleich hielt es fest, das Kartellge-
setz sei auf die Verhinderung von Einfuhren patentrechtlich geschützter
Güter anwendbar, sofern die Inverkehrsetzung im Ausland unter vergleich-
baren Bedingungen wie im Inland erfolgt sei (BGE 126 III 129, Kodak, E. 9).
Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung wurde im Zuge der Kartellge-
setzrevision im Jahr 2003 in Art. 3 Abs. 2 KG der Satz eingefügt, wonach
Einfuhrbeschränkungen, die sich auf Rechte des geistigen Eigentums stüt-
zen, der Beurteilung nach dem Kartellgesetz unterliegen. Den Materialien
lässt sich entnehmen, dass die Gesetzesnovelle vorwiegend durch das An-
liegen der Marktöffnung sowie der Senkung des inländischen Preisniveaus
motiviert war (Botschaft KG-Revision 2003, BBl 2002, S. 2022, 2029, Ziff.
1.3.2.). Ebenfalls in Reaktion auf die Kodak-Rechtsprechung des Bundes-
gerichts wurde im Jahr 2008 in Art. 9a Abs. 1 PatG (SR 232.14) die euro-
paweite Erschöpfung festgeschrieben (mit Ausnahme u.a. pharmazeuti-
scher Produkte; zum Ganzen: HILTY, a.a.O., Art. 3 Abs. 2 KG N. 16 ff.,
m.w.H.).
4.4.3 Im Lichte des vorstehend Gesagten kommt es vorliegend für die An-
wendbarkeit des Kartellgesetzes nicht auf die Erschöpfung des Schutz-
rechts und damit auch nicht auf die Bedingungen der Inverkehrsetzung der
von Nikon im Ausland vertriebenen Produkte an, da Art. 3 Abs. 2 Satz 2
KG keinen entsprechenden Vorbehalt enthält; in der Lehre wird dies als
qualifiziertes Schweigen ausgelegt und angenommen, das revidierte Ge-
setz gehe über das Bundesgerichtsurteil in Sachen Kodak hinaus (HILTY,
a.a.O., Art. 3 Abs. 2 KG N. 7; ZÄCH, a.a.O., Rz. 305; GEORG RAUBER, Ver-
hältnis des neuen Rechts zum Immaterialgüterrecht, in: Walter A. Stof-
fel/Roger Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, 2004, S. 205 f.; FELIX
B-581/2012
Seite 29
SCHRANER, Kartellrecht und Immaterialgüterrecht, 2010, Rz. 171). Zu die-
sem Schluss gelangte im Übrigen auch ein internes Rechtsgutachten der
Beschwerdeführerin aus dem Jahr 2008 (U-act. 10, S. 8). Die Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin zur Vergleichbarkeit der Bedingungen der In-
verkehrsetzung (Beschwerde, Rz. 91 f.) zielen daher an der Sache vorbei.
Soweit die Beschwerdeführerin überdies geltend macht, in Art. 3 Abs. 2
Satz 2 KG sei lediglich von "Einfuhrbeschränkungen" die Rede, nicht von
Ausfuhrbeschränkungen (Beschwerde, Rz. 84 ff.), ist festzuhalten, dass
vertragliche Exportverbote ebenso wie vertragliche Importverbote geeignet
sind, eine Beschränkung des Parallelhandels und damit der Einfuhren zu
bewirken. Dass der Wortlaut von Art. 3 Abs. 2 KG im Hinblick auf den straf-
ähnlichen Charakter direkter Sanktionen eng auszulegen wäre (Be-
schwerde, Rz. 93), trifft überdies nicht zu; der Grundsatz nulla poena sine
lege findet wohl im Rahmen von Art. 49a KG sinngemäss Anwendung,
nicht aber im Rahmen von Art. 3 Abs. 2 KG. Im Übrigen ergäbe eine solch
enge Auslegung in casu auch keinen Sinn: Da vertragliche Importverbote
ebenso wie vertragliche Exportverbote lediglich die jeweiligen Vertrags-
händler im Inland bzw. Ausland binden, während vertragsungebundene
Händler keiner Beschränkung unterworfen sind, entfaltet erst eine Kombi-
nation von Import- und Exportklauseln, wie sie die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin zur Last legt, umfassende Wirkung. Die Frage, ob auf
ausländische Verträge auch in räumlicher Hinsicht das Kartellgesetz zur
Anwendung gelangt, ist wiederum gestützt auf Art. 2 Abs. 2 KG nach dem
Auswirkungsprinzip zu beantworten (s.o.). Ist dies der Fall, entspricht es
durchaus dem Willen des Gesetzgebers, eine wettbewerbsrechtlich nicht
gerechtfertigte Abschottung des inländischen Markts auch nicht unter Be-
rufung auf die nationale Erschöpfung von Immaterialgüterrechten zuzulas-
sen (BVGer B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 8.2.2, 8.3.3).
5. Prozessuale Rügen
Die Beschwerdeführerin rügt weiter die Verletzung verfassungsmässiger
Rechte. Soweit sie geltend macht, die Vorinstanz habe das Legalitäts- und
Schuldprinzip (Beschwerde, Rz. 59 ff., 104 ff., 119 ff.), das Rückwirkungs-
verbot (Beschwerde, Rz. 96 ff.) sowie die Beweisführungs- und Begrün-
dungspflicht (Beschwerde, Rz. 125 ff., 183 ff.) verletzt, wird auf die entspre-
chenden Vorbringen im Rahmen der materiellen Beurteilung zurückzukom-
men sein. Darüber hinaus macht die Beschwerdeführerin verschiedene
Verfahrensmängel geltend: die fehlende Unabhängigkeit der Sanktionsbe-
hörde (Beschwerde, Rz. 187 ff.), die Verwertung widerrechtlich erlangter
B-581/2012
Seite 30
Beweise (Beschwerde, Rz. 169 ff., 173 ff.) sowie die Verletzung des Ge-
hörsanspruchs (Beschwerde, Rz. 161 ff.). Darauf ist im Folgenden näher
einzugehen. Im Anschluss daran folgen allgemeine Erwägungen zum Be-
weismass.
5.1 Strafähnliche Rechtsnatur
Die in Art. 49a KG vorgesehenen direkten Sanktionen zeichnen sich durch
einen abschreckenden sowie vergeltenden Zweck aus und sind hinsichtlich
ihrer Höhe von der Schwere des Verstosses abhängig. Ihnen kommt daher
ein pönaler bzw. strafähnlicher (oder "strafrechtsähnlicher") Charakter zu,
und zwar unbesehen des Umstands, dass die Massnahmen im Kartellrecht
verankert sind. Dies hat das Bundesgericht im Publigroupe-Urteil klarge-
stellt (BGE 139 I 72, E. 2.2.2, m.w.H.). Die Qualifizierung hat zur Folge,
dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren grundsätzlich die verfas-
sungs- und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, die für das
Strafverfahren gelten (BGE 139 I 72, E. 2.2.2). Allerdings zählt das Kar-
tellsanktionsverfahren primär zum Verwaltungsrecht (vgl. BGer,
2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung i.S. Nikon, E. 8.2),
weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nach der Praxis des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) nicht in voller Strenge zur
Anwendung gelangen (EGMR, Nr. 73053/01, 23. November 2006, Jussila,
Rz. 43; vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom
ADSL, Rz. 651). Zu beachten ist ferner, dass Kartellsanktionen gemäss
Art. 49a Abs. 1 KG einem Unternehmen auferlegt werden; Verfügungsad-
ressaten sind juristische oder natürliche Personen (s.o., E. 4.1). Auch ju-
ristische Personen sind grundsätzlich Träger verfassungsrechtlicher Ver-
fahrensgarantien, doch sind Einschränkungen zu beachten, soweit sich
solche aus der körperschaftlichen Rechtsnatur ergeben (BGE 140 II 384,
Spielbank, E. 3.3.4; BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom
ADSL, Rz. 645; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaats-
recht, 8. Aufl. 2012, Rz. 294 ff.). Schliesslich gelten die strafprozessualen
Garantien nicht absolut; vielmehr sind sämtliche involvierten Interessen
einzelfallbezogen gegeneinander abzuwägen (BGE 140 II 384, Spielbank,
E. 3.3.5, m.w.H.). Diese Grundsätze werden im Folgenden zu berücksich-
tigen sein.
B-581/2012
Seite 31
5.2. Unabhängigkeit der Behörde
Die Beschwerdeführerin rügt die fehlende Unabhängigkeit der Sanktions-
behörde (Beschwerde, Rz. 187 ff.). Zutreffend ist, dass die Zusammenset-
zung der Wettbewerbskommission angesichts des Einbezugs von Interes-
senvertretern sowie von öffentlichen Funktionsträgern den Anforderungen
von Art. 6 EMRK und Art. 30 BV bezüglich Unabhängigkeit und Gewalten-
teilung nicht in jeder Hinsicht entspricht. Das Bundesgericht hat im Publi-
groupe-Entscheid festgehalten, dass es gemäss EGMR-Rechtsprechung
ausreicht, wenn die konventionsrechtlichen Vorgaben in einem Rechtsmit-
telverfahren vor einem unabhängigen Gericht eingehalten werden, in wel-
chem die kartellrechtliche Sanktion in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
auf Beschwerde hin mit voller Kognition überprüft wird (BGE 139 I 72,
E. 4.3 ff., m.w.H.). Dies ist im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vor
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich der Fall (vgl. Art. 2 VGG und Art.
12, 32, 49 VwVG; BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom
ADSL, Rz. 58 ff.; s.u. E. 7.5.6 ff.). Die Rüge der Beschwerdeführerin in die-
sem Punkt erweist sich damit als unbegründet.
5.3 Beweiserhebung
Nach Art. 40 Satz 1 KG haben Beteiligte an einer Wettbewerbsabrede so-
wie betroffene Dritte den Wettbewerbsbehörden alle für deren Abklärungen
erforderlichen Auskünfte zu erteilen und die notwendigen Urkunden vorzu-
legen (s.o., E. 2.1). Das Recht zur Verweigerung der Auskunft richtet sich
nach Art. 16 und 17 VwVG (Art. 40 Satz 2 KG). Die Wettbewerbsbehörden
können Dritte als Zeugen einvernehmen und die von einer Untersuchung
Betroffenen zur Beweisaussage verpflichten; Art. 64 BZP ist sinngemäss
anwendbar (Art. 42 Abs. 1 KG). Die Wettbewerbsbehörden können Haus-
durchsuchungen anordnen und Beweisgegenstände sicherstellen; für
diese Zwangsmassnahmen sind Art. 45 ff. VStrR sinngemäss anwendbar
(Art. 42 Abs. 2 KG). Im Übrigen gelten die Bestimmungen des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes (Art. 39 KG). Ein Unternehmen, das die Auskunfts-
pflicht oder die Pflichten zur Vorlegung von Urkunden nicht ordnungsge-
mäss erfüllt, wird gemäss Art. 52 KG mit einem Betrag bis Fr. 100'000.–
belastet. Wer vorsätzlich Verfügungen der Wettbewerbsbehörden zur Aus-
kunftspflicht nicht ordnungsgemäss befolgt, wird mit einer Busse bis
Fr. 20'000.– bestraft (Art. 55 KG).
5.3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Sekretariat der Wettbe-
werbskommission habe ihr mit Schreiben vom 27. April 2010 unter Hinweis
B-581/2012
Seite 32
auf die Auskunftspflicht nach Art. 40 KG einen Fragebogen zugesandt mit
der Aufforderung, sämtliche Vertriebsverträge von Nikon mit Gross- und
Detailhändlern in der EU sowie in den USA und in Hongkong einzureichen.
Dieses Vorgehen verstosse gegen das Verbot des Selbstbelastungs-
zwangs; die Verträge dürften daher nicht zulasten der Beschwerdeführerin
berücksichtigt werden (Beschwerde, Rz. 169 ff.). Zudem habe die Vor-
instanz am 24. März 2010 eine Hausdurchsuchung in den Räumlichkeiten
der Beschwerdeführerin durchgeführt und dabei unter anderem die elekt-
ronische Firmenkorrespondenz beschlagnahmt; mangels ausreichenden
Anfangsverdachts sei die Massnahme widerrechtlich, weshalb zulasten
der Beschwerdeführerin nicht auf die entsprechenden Dokumente abge-
stellt werden dürfe (Beschwerde, Rz. 173 ff.).
5.3.2 Voraussetzungen und Inhalt des Aussage- und Herausgabeverwei-
gerungsrechts im Kartellsanktionsverfahren (Verbot des Selbstbelastungs-
zwangs bzw. Grundsatz "nemo tenetur se ipsum prodere vel accusare")
sind in der Lehre umstritten (vgl. BORER, a.a.O., Art. 40 KG N. 4; SIMON
BANGERTER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 42 KG N. 16 ff.,
m.w.H.; CHRISTOPH LANG, Untersuchungsmassnahmen der Wettbewerbs-
kommission im Spannungsverhältnis zwischen Wahrheitsfindung und Ver-
teidigungsrechten eines Angeschuldigten, in: Jusletter vom 27. September
2004, Rz. 16 ff., 23 ff.; MARTIN RAUBER, Verteidigungsrechte von Unter-
nehmen im kartellrechtlichen Verwaltungsverfahren, insbesondere unter
Berücksichtigung des "legal privilege", 2010, S. 166 ff., m.w.H.; STEFAN
BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbe-
schränkungen, 2002, S. 238 ff., 257 ff.; DANIEL ZIMMERLI, Zur Dogmatik des
Sanktionssystems und der "Bonusregelung" im Kartellrecht, 2007,
S. 578 ff., m.w.H.; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 2008 ff.; vgl. auch
BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 81 ff., 90
ff., m.w.H.). Art. 16 VwVG, der vorliegend sinngemäss anwendbar ist
(Art. 40 KG), verweist auf Art. 42 BZP. Aus dieser Bestimmung lässt sich
bei weiter Auslegung ein Aussage- und Herausgabeverweigerungsrecht
des an einer Abrede beteiligten Unternehmens herleiten (BVGer,
B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 86 ff.; LANG,
a.a.O., Rz. 16; a.M.: BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 16; STEFAN BILGER,
in: Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 40 KG N. 17 ff.). Im Übrigen be-
steht gemäss EGMR-Rechtsprechung gestützt auf Art. 6 EMRK ein gene-
relles Recht des Beschuldigten, in einem Strafverfahren nicht zu seiner ei-
genen Verurteilung beitragen zu müssen, bzw. ein generelles Verbot, im
Strafverfahren auf Beweismittel zurückzugreifen, die durch ungebührlichen
Druck oder Zwang gegen den Willen des Beschuldigten erlangt wurden
B-581/2012
Seite 33
(BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.2, mit Verweis auf die EGMR-Praxis).
Nach der Praxis des Bundesgerichts können sich auch Unternehmen bzw.
juristische Personen auf ein entsprechendes Aussage- und Herausgabe-
verweigerungsrecht berufen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4, m.w.H.;
vgl. auch BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL,
Rz. 81 ff., 90 ff.). Allerdings gilt dieses Recht nicht absolut; vielmehr ist un-
ter Abwägung sämtlicher involvierter Interessen im konkreten Einzelfall zu
prüfen, ob ein ungebührlicher Druck oder Zwang ausgeübt wurde (BGE
140 II 384, Spielbank, E. 3.3.5, m.w.H.).
In diesem Sinne hat das Bundesgericht festgehalten, dass es nicht von
vornherein gegen verfassungsmässige Rechte verstösst, ein Unternehmen
in einem Sanktionsverfahren zur Herausgabe von sachverhaltsbezogenen
Dokumenten zu verpflichten. Die Mitwirkungspflicht nach Art. 13 Abs. 1
Bst. c VwVG ist nicht EMRK-widrig; im verwaltungsrechtlichen Sanktions-
verfahren besteht keine generelle Verpflichtung, auf das Aussageverwei-
gerungsrecht hinzuweisen (BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.6, 3.4.).
Art. 40 VStrR und Art. 158 StPO, welche eine entsprechende Belehrung
für das Verwaltungsstrafverfahren bzw. die Strafuntersuchung vorschrei-
ben, sind im Kartellverfahren – jedenfalls im Rahmen schriftlicher Beweis-
erhebung – nicht unmittelbar anwendbar (Art. 39 KG; BVGer, B-7633/2010,
14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 134 ff.). Mit Urteil vom 24. Feb-
ruar 2010 hat das Bundesverwaltungsgericht festgehalten, lediglich eine
selbständige, auf vorgängige Bestreitung der Mitwirkungspflicht hin ergan-
gene, spezifische Auskunftsverfügung sei allenfalls als unzulässiger
Zwang im Sinne von Art. 6 EMRK zu werten, nicht aber ein formloses Aus-
kunftsformular mit Hinweis auf die gesetzliche Auskunftspflicht
(B-2050/2007, 24. Februar 2010, Mobilfunkterminierung, E. 5.7.5.1,
m.w.H.). Vorliegend beschränkte sich die Vorinstanz auf die Zusendung
eines Fragebogens mit formloser (nicht in die Form einer anweisenden
Verfügung gekleideter) Aufforderung. Ein ungebührlicher Druck oder
Zwang ist mithin vorliegend nicht gegeben. Zudem wurde erstinstanzlich,
soweit ersichtlich, kein Aussage- bzw. Editionsverweigerungsrecht geltend
gemacht (vgl. Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333). Die Rüge er-
scheint damit im Beschwerdeverfahren auch als verspätet (vgl. BGE 132 II
485 E. 4; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl.
2015, Rz. 1623 f.).
Im Übrigen enthält der strittige Fragebogen, der überdies auf eine Strafan-
drohung verzichtet, entgegen der Darstellung der Beschwerdeführerin ei-
B-581/2012
Seite 34
nen ausdrücklichen Verweis auf das in Art. 16 VwVG statuierte Aussage-
verweigerungsrecht (U-act. 45). Abgesehen davon besteht gemäss
EGMR-Rechtsprechung kein Verwertungsverbot für Beweismittel, welche
unabhängig vom Willen des Beschuldigten existieren (EGMR, 19187/91,
17. Dezember 1996, Saunders, Rz. 69; vgl. auch BVGer, B-7633/2010,
14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 101 ff., m.w.H.). Dies gilt ins-
besondere für Dokumente, die im Rahmen einer Hausdurchsuchung oder
bei Dritten beschafft werden könnten (RAUBER, a.a.O., S. 192 ff.; vgl.
Art. 42 KG). Die Rüge in Bezug auf das Aussage- und Editionsverweige-
rungsrecht erweist sich damit in diesem Punkt als unbegründet; die stritti-
gen Angaben sind verwertbar, auf die herausgegebenen Verträge kann ab-
gestellt werden.
5.3.3 Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmen werden auf Antrag des
Sekretariats der Wettbewerbskommission von einem Mitglied des Präsidi-
ums angeordnet (Art. 42 Abs. 2 Satz 3 KG). Vorliegend wurde die Haus-
durchsuchung mit Durchsuchungsbefehl des Präsidenten der Wettbe-
werbskommission vom 22. März 2010 angeordnet (U-act. 7). Beim Durch-
suchungsbefehl handelt es sich um eine selbständig anfechtbare Zwi-
schenverfügung (Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG). Für die Durchsuchung von
Dokumenten sieht Art. 50 Abs. 3 VStrR ein Einsprache- bzw. Entsiege-
lungsverfahren vor. Unabhängig davon ist eine Beschwerde gegen die Be-
schlagnahme möglich (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 149/150,
m.w.H.). Unterbleibt sowohl die Anfechtung des Durchsuchungsbefehls
(Art. 46 Abs. 2 VwVG) als auch die Einsprache gegen die Durchsuchung
der Dokumente bzw. die Beschwerde gegen deren Beschlagnahme, kann
nachträglich kein Verwertungsverbot geltend gemacht werden
(HANGARTNER, a.a.O., S. 259; BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 150,
m.w.H.). Vorliegend hat die Beschwerdeführerin weder den Durchsu-
chungsbefehl angefochten noch vorinstanzlich Einsprache gegen die Be-
schlagnahme und Sichtung der elektronischen Dateien erhoben. Sie ist da-
her mit der Rüge im vorliegenden Verfahren nicht zu hören.
Im Übrigen ist der hinreichende Tatverdacht entgegen der Darstellung der
Beschwerdeführerin vorliegend zu bejahen, zumal an den Anfangsver-
dacht keine hohen Anforderungen zu stellen sind; insbesondere ist eine
substantiierte Anzeige, wie sie in casu vorlag, als ausreichend zu erachten
(BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 52). Ein weitergehender "dringender"
Tatverdacht ist hingegen nicht erforderlich (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 42
KG N. 51). Auch die für den Eingriff in die Rechte der Beschwerdeführerin
erforderliche Verhältnismässigkeit (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG
B-581/2012
Seite 35
N. 48 ff.) ist angesichts der Schwere des in Frage stehenden Verstosses
bei vertikalen Gebietsschutzabreden im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG grund-
sätzlich zu bejahen (BANGERTER, a.a.O., Art. 42 KG N. 61). Die Rüge er-
scheint daher auch in der Sache als unbegründet. Auf die anlässlich der
Hausdurchsuchung erhobenen Beweise, insbesondere die elektronische
Firmenkorrespondenz, kann abgestellt werden.
5.4 Akteneinsicht
Die Beschwerdeführerin rügt, sie habe vorinstanzlich nicht Einsicht in sämt-
liche Verfahrensakten erhalten; für nicht vollständig offengelegte Aktenstü-
cke gelte ein Verwertungsverbot (Beschwerde, Rz. 161 ff.).
Die Vorinstanz beruft sich demgegenüber auf ihre Pflicht zur Wahrung von
Geschäftsgeheimnissen Dritter; soweit Akten nicht vollständig offengelegt
worden seien, habe sie deren Inhalt umschrieben (Vernehmlassung,
Rz. 90 ff.).
5.4.1 Das Akteneinsichtsrecht ergibt sich aus dem verfassungsmässig ver-
ankerten Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 32 Abs. 2 BV). Im Verwal-
tungsverfahren sieht Art. 26 VwVG ein Akteneinsichtsrecht vor. Nach
Art. 27 VwVG darf die Einsichtnahme verweigert werden, soweit wesentli-
che private oder öffentliche Interessen die Geheimhaltung erfordern. Wird
einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, darf auf die-
ses zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde
vom wesentlichen Inhalt Kenntnis und ausserdem Gelegenheit zur Stel-
lungnahme und zur Bezeichnung von Gegenbeweismitteln gegeben hat
(Art. 28 VwVG). Nach Art. 25 Abs. 4 KG dürfen die Wettbewerbsbehörden
keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (vgl. BANGERTER, a.a.O., Art. 25
KG N. 47).
5.4.2 Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 beantragte die Beschwerde-
führerin beim Bundesverwaltungsgericht Einsicht in vorinstanzlich nicht of-
fengelegte Akten (Verfahrensanträge, Ziff. 3). Mit instruktionsrichterlicher
Zwischenverfügung vom 16. Juli 2013 hiess das Bundesverwaltungsge-
richt das Einsichtsbegehren im beantragten Umfang gut. Gemäss Bundes-
gerichtspraxis gilt eine nicht schwerwiegende oder wiederholte Gehörsver-
letzung trotz formeller Natur des Anspruchs als geheilt, wenn die Gehörs-
gewährung vor einer Rechtsmittelinstanz mit umfassender Kognition nach-
geholt wird (BGE 127 V 431, E. 3.d.aa; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O.,
Rz. 273). Dies ist vorliegend geschehen (vgl. Art. 12, 32, 49 VwVG; s.o.,
B-581/2012
Seite 36
E. 5.2). Dabei hat das Bundesverwaltungsgericht die Akteneinsicht mit der
Zustimmung der Betroffenen begründet (Zwischenverfügung vom 16. Juli
2013, S. 2); aus der nachträglichen Einräumung kann daher nicht ohne
Weiteres auf eine vorinstanzliche Gehörsverletzung geschlossen werden.
Vielmehr hat sich die Vorinstanz auf ein Geheimhaltungsinteresse berufen
und den Inhalt der nicht vollständig offengelegten Akten umschrieben. Eine
Verletzung von Verfahrensrechten ist nicht erkennbar.
5.5 Beweismass
Die Beschwerdeführerin rügt in verschiedenen Punkten die Beweiswürdi-
gung der Vorinstanz und macht gestützt darauf eine Verletzung der Un-
schuldsvermutung geltend (Beschwerde, Rz. 125 ff.). Im Einzelnen werden
die entsprechenden Rügen im Rahmen der materiellen Beurteilung zu prü-
fen sein (s.u., E. 7 und 8). Es erscheint indes angezeigt, vorweg in allge-
meiner Weise auf die sich in diesem Zusammenhang stellenden Grund-
satzfragen einzugehen.
5.5.1 Nach Art. 32 Abs. 1 BV gilt jede Person bis zur rechtskräftigen Ver-
urteilung als unschuldig. Die Unschuldsvermutung hat Auswirkungen auf
die Verteilung der Beweislast sowie auf das Beweismass (vgl. BGE 139 I
72, Publigroupe, E. 8.3; BVGer, B-8399/2010, 23. September 2014, Bau-
beschläge, E. 6.4.4; NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar zum KG, 2010,
vor Art. 49a - 53 KG, Rz. 248 ff.; ESTHER TOPHINKE, Basler Kommentar zur
StPO, Bd. I, 2. Aufl. 2014, Art. 10 StPO N. 79). Im Strafprozessrecht und
Verwaltungsstrafrecht gilt der Grundsatz in dubio pro reo (Art. 10 Abs. 1
StPO). Als Beweislastregel besagt der Grundsatz, dass es Sache der Be-
hörde ist, die Schuld zu beweisen. Als Beweismassregel folgt daraus, dass
das Gericht eine Tatsache nur als gegeben voraussetzen darf, wenn es an
deren Vorhandensein keine unüberwindlichen Zweifel hegt; andernfalls hat
das Gericht von dem für den Beschuldigten günstigeren Sachverhalt aus-
zugehen (Art. 10 Abs. 3 StPO). Der Grundsatz gilt nur für Tatfragen, nicht
für Rechtsfragen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.3.1; NIGGLI/RIEDO,
a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG, Rz. 248 ff.; TOPHINKE, a.a.O., Art. 10 StPO
N. 76). Das Strafgericht würdigt die Beweise nach freier Überzeugung
(Art. 10 Abs. 2 StPO); dabei ist es an sein pflichtgemässes Ermessen ge-
bunden (TOPHINKE, a.a.O., Art. 10 StPO N. 54 ff.).
Im Verwaltungsverfahren gilt grundsätzlich die Untersuchungsmaxime, wo-
nach die Behörde den Sachverhalt von Amtes wegen feststellt (Art. 12
VwVG). Bei belastenden Verfügungen ist die Verwaltung beweisbelastet
B-581/2012
Seite 37
(BGE 130 II 482, E. 3.2; AUER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommen-
tar VwVG, 2008, Art. 12 VwVG N. 16). Allgemein gelangt im Verwaltungs-
recht das Regelbeweismass des vollen Beweises (Überzeugungsbeweis,
certitude) zur Anwendung, das heisst, eine Behörde darf eine Tatsache nur
als bewiesen annehmen, wenn sie deren Vorhandensein nicht ernsthaft
bezweifelt (vgl. BGE 130 III 321, E. 3.2; BVGer, B-5685/2012, 17. Dezem-
ber 2015, Altimum, E. 4.5.3; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 727; KÖLZ/
HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). In Einzelfällen sowie in bestimmten Be-
reichen des Verwaltungsrechts (u.a. im Sozialversicherungsrecht) wird der
reduzierte Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (vrai-
semblance prépondérante) als genügend erachtet; die Behörde folgt dabei
jener Sachverhaltsdarstellung, welche als wahrscheinlichste aller Möglich-
keiten erscheint (vgl. BGE 119 V 7, E. 3.c.bb; BVGer, B-5685/2012, 17.
Dezember 2015, Altimum, E. 4.5.3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O.,
Rz. 482). Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen genügt generell ein blos-
ses Glaubhaftmachen (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 729; KÖLZ/
HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 482). Auch im Verwaltungsverfahren gilt der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 BZP;
vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 723; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., Rz. 483).
5.5.2 Die Unschuldsvermutung gilt grundsätzlich auch im Verwaltungs-
sanktionsverfahren (BGE 105 Ib 117, E. 1.a; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
a.a.O., Rz. 486; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 728), doch ist strittig,
ob im Kartellrecht das reguläre Beweismass (so KRAUSKOPF/SCHALLER, in:
Basler Kommentar zum KG, 2010, Art. 5 KG N. 617; DAVID/JACOBS,
Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 5. Aufl. 2012, S. 288 f.; DAVID ET AL.,
Der Rechtsschutz im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, in: Schwei-
zerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. I/2, 3. Aufl. 2011,
Rz. 1293 ff.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 616 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Glauben, Wis-
sen, Zweifeln – über das Beweismass im Kartellrecht, AJP 2014, S. 1345)
oder ein reduziertes Beweismass (so ZIRLICK/TAGMANN, in: Basler Kom-
mentar zum KG, 2010, Art. 30 KG N. 101 f.; WALTER A. STOFFEL, Unzuläs-
sige Wettbewerbsabreden, in: Roger Zäch [Hrsg.], Das Kartellgesetz in der
Praxis, 2000, S. 23; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“ – revisionistisch oder
nur beiläufig falsch?, AJP 2015, S. 275 ff.; CARL BAUDENBACHER, Kartell-
recht: Mit wie vielen Zungen spricht das Bundesverwaltungsgericht?, in:
Jusletter vom 2. Februar 2015, Rz. 8 ff.; AMSTUTZ/KELLER/REINERT, "Si
unus cum una...": Vom Beweismass im Kartellrecht, Baurecht 2005,
B-581/2012
Seite 38
S. 119; HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsver-
fahrensrecht, AJP 1999, S. 844) zur Anwendung gelangen soll. Die Forde-
rung nach Beweiserleichterungen im Kartellrecht wird mit der Komplexität
ökonomischer Sachverhalte, der Interdependenz des Verhaltens von
Marktbeteiligten, den in der Regel nur beschränkt vorhandenen bzw. nur
schwer zu beschaffenden Marktdaten sowie der faktischen Unmöglichkeit
empirischer Aussagen zu künftigen oder hypothetischen Entwicklungen
begründet. Da wirksamer Wettbewerb von seinem Wesen her dynamisch
angelegt ist, sind Aussagen zu künftigen oder alternativen Marktentwick-
lungen in der Regel unumgänglich, während eine Vielzahl von Annahmen,
wie beispielsweise zur Substituierbarkeit von Gütern oder zur Preiselasti-
zität der Nachfrage, zwangsläufig auf Hypothesen beruhen. Im Urteil in Sa-
chen Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, dass in Kartellver-
fahren in der Regel "die Analyse der Marktverhältnisse komplex und die
Datenlage oft unvollständig und die Erhebung ergänzender Daten schwie-
rig ist. [...] Die Bestimmung der massgeblichen Güter sowie die Einschät-
zung des Ausmasses der Substituierbarkeit ist kaum je exakt möglich, son-
dern beruht zwangsläufig auf gewissen ökonomischen Annahmen. In die-
sem Sinne erscheint eine strikte Beweisführung [...] kaum möglich." Die
Anforderungen an den Nachweis entsprechender Tatsachen dürfen daher
gemäss Bundesgericht mit Blick auf die Zielsetzung des Kartellgesetzes
nicht übertrieben werden. "Eine gewisse Logik der wirtschaftlichen Analyse
und Wahrscheinlichkeit der Richtigkeit müssen aber überzeugend und
nachvollziehbar erscheinen" (BGE 139 I 72, E. 8.3.2).
Dem folgt die Praxis des Bundesverwaltungsgerichts. Zwar ist das Bun-
desverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Baubeschläge zum
Schluss gelangt, im Kartellsanktionsverfahren gelte grundsätzlich das Er-
fordernis des "Vollbeweises" (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 4.3.2,
6.4.5), was in der Lehre teilweise kritisiert und als Widerspruch zum Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts in Sachen Elmex dargestellt wurde (CARL
BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 9; BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts im Fall „Baubeschläge“, a.a.O.,
S. 275). Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht in den Elmex-Urtei-
len keinen bestimmten Beweisgrad festgelegt, sondern einerseits auf das
im Verwaltungsverfahrensrecht geltende Regelbeweismass verwiesen, an-
dererseits auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts in Sachen
Publigroupe (B-506/2010, 19. Dezember 2013, E. 5). Derselbe relativie-
rende Hinweis findet sich auch in den Baubeschläge-Urteilen
(B-8399/2010, 23. September 2014, E. 4.3.7 f., m.w.H.; zur unterschiedli-
chen Sachverhaltskonstellation: STEPHAN BREITENMOSER, Beweis- und
B-581/2012
Seite 39
verfahrensrechtliche Fragen in Kartellrechtsfällen, in: Jusletter vom 20. Ap-
ril 2015, Rz. 6 ff., 9 ff.). Dies steht im Einklang mit der früheren Praxis des
Bundesverwaltungsgerichts (A-2969/2010, 28. Februar 2012, Swisscom/
COLT, E. 13.2; BVGE 2009/35, Swisscom Bitstrom, E. 7.4). Im Fall
Swisscom ADSL hat das Bundesverwaltungsgericht erneut festgehalten,
dass im Kartellsanktionsverfahren ein strikter Beweis entfällt, wo ein sol-
cher objektiv nicht möglich ist, wie im Falle der Beurteilung künftiger oder
alternativer Marktentwicklungen; diesbezüglich gelangt das Beweismass
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zur Anwendung. Hingegen ist der
ordentliche Überzeugungsbeweis zu erbringen, soweit für den Nachweis
einer rechtserheblichen Tatsache keine der genannten Beweisschwierig-
keiten bestehen, beispielsweise in Bezug auf die Teilnahme an einem Kar-
telltreffen (B-7633/2009, 14. September 2015, Rz. 162 f.; ebenso: BVGer,
B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 3.11.3; B-5685/ 2012, 17. De-
zember 2015, Altimum, E. 4.5.3). Im Zivilprozessrecht wird analog etwa für
den Nachweis des natürlichen Kausalzusammenhangs nach Art. 41 OR
die blosse Wahrscheinlichkeit als ausreichend erachtet (vgl. ROLAND
BREHM, Berner Kommentar zum OR, Art. 41 OR N. 117 ff.), während ein
empirischer Nachweis einer hypothetischen Kausalität von vornherein aus-
ser Betracht fällt (vgl. BVGer, B-5685/2012, 17. Dezember 2015, Altimum,
E. 4.5.3.1, m.w.H.).
Auch im Kernstrafrecht sind die Beweisanforderungen nicht per se höher.
Erforderlich ist im Hinblick auf die Unschuldsvermutung in objektiver Hin-
sicht eine erhebliche Wahrscheinlichkeit sowie in subjektiver Hinsicht die
volle Überzeugung des Richters (RIKLIN, a.a.O., Art. 10 StPO N. 9; HAUSER/
SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., § 54 Rz. 11); ein Schuldspruch ist beispiels-
weise auch möglich, wenn Aussage gegen Aussage steht (vgl. WOHLERS,
a.a.O., Art. 10 StPO N. 27). Im Übrigen gilt die Unschuldsvermutung (auch)
im Kartellverfahren nicht absolut, und zwar unbesehen des Umstands,
dass die strafrechtlichen Verfahrensgarantien im Verwaltungssanktions-
verfahren nicht in voller Schärfe zur Anwendung gelangen (BGE 140 II 384,
Spielbank, E. 3.3.4 f.; s.o., E. 5.1). Es ist mithin im Einzelfall ein sachver-
haltsbezogener Ausgleich zu finden. Dabei spielt auch das Beweisthema
eine Rolle. So ist mit Blick auf das vorliegende Verfahren zu beachten,
dass der Tatbestand des absoluten Gebietsschutzes typischerweise ein
ganzes Bündel regionaler Bezugs- und Lieferbeschränkungen mit einer
Vielzahl involvierter ausländischer Vertragshändler voraussetzt; darauf
wird im Rahmen der Beweiswürdigung zurückzukommen sein (s.u.,
E. 7.2.2).
B-581/2012
Seite 40
5.5.3 Unzulässig erscheint nach dem Gesagten eine Beweislastumkehr
zulasten des Unternehmens, gegen welches sich die Untersuchung richtet.
Hingegen hat das Bundesverwaltungsgericht in Sachen Baubeschläge
festgehalten, dass eine blosse Beweislastverschiebung zulasten des an-
geschuldigten Unternehmens zulässig ist, sofern das Unternehmen ausrei-
chend Gelegenheit erhält, sich wirksam zu verteidigen (B-8399/2010,
23. September 2014, E. 6.4.5). Beweisvermutungen im Sinne von tatsäch-
lichen Schlüssen aus bewiesenen Tatsachen sind gemäss EGMR-Praxis
mit der Unschuldsvermutung vereinbar, sofern sie widerlegbar sind
(NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a -53 KG N. 252, m.w.H.; BALDI/
SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
im Fall „Baubeschläge“, a.a.O., S. 276). Dies gilt zum einen für gesetzliche
Beweisvermutungen, wie sie Art. 5 Abs. 3 und 4 KG darstellen. Zum an-
dern hat dies aber auch für Annahmen gestützt auf bewiesene Tatsachen
im Rahmen der Beweiswürdigung zu gelten, beispielsweise indem aus ei-
nem schriftlichen Vertrag mangels gegenteiliger Indizien in widerlegbarer
Weise geschlossen wird, das schriftlich Fixierte gebe die tatsächlichen Ver-
hältnisse wieder bzw. entspringe in Bezug auf seine Auswirkungen dem
Wissen und Willen der Vertragsparteien (s.u., E. 7.2.2 ff.; vgl. BGE 135 II
161, E. 3; 130 II 482, E. 3.2; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 484). Dies
ist auch in der europäischen Praxis anerkannt (EuGH, Rs. T-550/08, 12.
Dezember 2014, Tudapetrol, Rz. 86 ff.; MESTMCKER/SCHWEITZER, a.a.O.,
§ 22 Rz. 11 ff., m.w.H.). Die Beweislast der Behörde bleibt davon unbe-
rührt, ebenso die Pflicht der Behörde zur Feststellung des Sachverhalts
von Amtes wegen (Art. 12 VwVG), doch ist das angeschuldigte Unterneh-
men im Rahmen seiner Behauptungslast gehalten, gegenteilige Indizien zu
benennen bzw. im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (Art. 13 Abs. 1 Bst. c
VwVG i.V.m. Art. 40 KG) entlastende Tatsachen und Beweismittel zu be-
zeichnen (KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 677 ff.; KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, a.a.O., Rz. 460, 463 ff.); eine entsprechende Obliegenheit ergibt
sich im Beschwerdeverfahren ohnehin aus Begründungspflicht und Rüge-
prinzip (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Diese allgemeinen Vorgaben werden im
Rahmen nachfolgender materieller Beurteilung (E. 7) zu beachten sein.
6. Feststellungsinteresse
Die Vorinstanz hat – ergänzend zur Sanktion gemäss Dispositivziffer 2 – in
Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfügung die Unzulässigkeit der strit-
tigen Abreden festgestellt. Die Beschwerdeführerin rügt nicht ausdrücklich,
dass für Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung ein Feststellungsinteresse
B-581/2012
Seite 41
fehle; insoweit die Beschwerdebegehren jedoch die Aufhebung der ent-
sprechenden Dispositivziffer umfassen, sind im Rahmen vorliegender Be-
schwerde die formellen Voraussetzungen einer selbständigen Feststellung
zu prüfen.
Das Bundesgericht hat wiederholt festgehalten, grundsätzlich gehöre die
Frage, ob die für die Sanktionierung erforderlichen Tatbestandselemente
vorliegen, beim Fehlen eines eigenständigen Feststellungsinteresses nicht
ins Dispositiv der Verfügung. Sie bilde vielmehr Bestandteil der Begrün-
dung. Im Erkenntnis sei darum in der Regel „weder festzuhalten, ob eine
marktbeherrschende Stellung vorliegt, noch ob eine solche allenfalls miss-
braucht wurde“ (BGE 137 II 199, Mobilfunkterminierung, E. 6.2; analog:
2C_484/2010, Publigroupe, E. 14 [nicht in BGE 139 I 72 publiziert]). Dies
hat bei Anordnung einer Sanktion nach Art. 49a Abs. 1 KG grundsätzlich
unabhängig davon zu gelten, ob sich die Unzulässigkeit aus Art. 7 oder Art.
5 KG herleitet (zumal sich eine allfällige zivilrechtliche Nichtigkeit unmittel-
bar aus Art. 20 OR ergibt, ohne dass eine Feststellung der Unzulässigkeit
notwendig wäre, vgl. JACOBS/GIGER, in: Basler Kommentar zum KG, 2010,
vor Art. 12 - 17 KG N. 32). Zu beachten ist indes, dass das Bundesgericht
in den genannten Urteilen die Feststellungen der Wettbewerbskommission
entgegen den zitierten Erwägungen lediglich in Bezug auf die Marktbeherr-
schung aufgehoben hat, wobei in Sachen Mobilfunkterminierung der erst-
instanzliche Entscheid abweichend vom Fall Publigroupe im Missbrauchs-
punkt bereits von der Beschwerdeinstanz aufgehoben worden war (vgl.
BGE 137 II 199, E. 6.6 i.V.m. lit. B, D; 2C_484/2010, E. 14 i.V.m. lit. B.c,
C.b [nicht in BGE 139 I 72 publiziert]). Unbesehen dieser unterschiedlichen
Ausgangslage ist festzuhalten, dass die Vorinstanz rechtliche Qualifikatio-
nen, im Unterschied zu den daraus folgenden Sanktionen und Massnah-
men sowie des zugrundeliegenden Verstosses gegen die allenfalls ver-
letzte Rechtsnorm, grundsätzlich nicht im Dispositiv der Verfügung festzu-
stellen hat.
Demzufolge ist Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung bereits aus formellen
Gründen aufzuheben. Daher ist nicht näher einzugehen auf den Umstand,
dass die Vorinstanz nur zum Teil auf die in Dispositivziffer 1 genannten
Verträge abgestellt und im Übrigen unberücksichtigt gelassen hat, dass die
Beschwerdeführerin nicht an allen Verträgen als Partei beteiligt war.
Ebenso ist bei diesem Ergebnis die Rüge der Beschwerdeführerin nicht zu
prüfen, die angefochtene Dispositivziffer 1 sei in zeitlicher und persönlicher
Hinsicht zu wenig bestimmt (vgl. Beschwerde, Rz. 183 ff.).
B-581/2012
Seite 42
7. Unzulässige Wettbewerbsabrede (Art. 5 KG)
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt
für Waren oder Leistungen erheblich beeinträchtigen und sich nicht durch
Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen, sowie Abreden,
die zur Beseitigung wirksamen Wettbewerbs führen, unzulässig. Wettbe-
werbsabreden sind durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz gerechtfer-
tigt, wenn sie notwendig sind, um die Herstellungs- oder Vertriebskosten
zu senken, Produkte oder Produktionsverfahren zu verbessern, die For-
schung oder die Verbreitung von technischem oder beruflichem Wissen zu
fördern oder um Ressourcen rationeller zu nutzen, sofern sie den beteilig-
ten Unternehmen in keinem Fall die Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wett-
bewerb zu beseitigen (Art. 5 Abs. 2 KG). Die Beseitigung wirksamen Wett-
bewerbs wird unter anderem vermutet bei Abreden in Vertriebsverträgen
über die Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch gebiets-
fremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden (Art. 5 Abs. 4 KG).
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, die von der Beschwerdeführerin ver-
einbarten Importverbote sowie die Exportverbotsklauseln in ausländischen
Vertriebsverträgen stellten unzulässige Abreden über die Zuweisung von
Gebieten im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG dar (angefochtene Verfügung,
Rz. 98 ff.). Gestützt darauf habe die Beschwerdeführerin wirksamen Wett-
bewerb auf dem inländischen Markt für Fotoapparate, Wechselobjektive
und Blitzlichtgeräte zwar nicht beseitigt (angefochtene Verfügung,
Rz. 352 ff.), doch im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beeinträchtigt
(angefochtene Verfügung, Rz. 487 ff.). Rechtfertigungsgründe im Sinne
von Art. 5 Abs. 2 KG seien nicht ersichtlich (angefochtene Verfügung,
Rz. 520 ff.).
Die Beschwerdeführerin wendet im Wesentlichen ein, die vorinstanzlich
beanstandeten Klauseln bezweckten keine Wettbewerbsbeeinträchtigung
und stellten keine absoluten Gebietsschutzabreden im Sinne von Art. 5
Abs. 4 KG dar (Beschwerde, Rz. 192 ff.; 296 ff., 382 ff., 447 ff.). Überdies
seien die Vertragsklauseln nicht gelebt worden (Beschwerde, Rz. 611 ff.).
Folglich könne auch keine erheblich wettbewerbsbeschränkende Wirkung
angenommen werden; im Gegenteil habe im fraglichen Zeitraum auf den
relevanten Märkten ein intensiver Intrabrand- und Interbrand-Wettbewerb
geherrscht (Beschwerde, Rz. 754 ff., 774 ff.).
B-581/2012
Seite 43
7.1 Abrede
Art. 5 Abs. 1 KG setzt zunächst eine Abrede voraus. Nach der Legaldefini-
tion von Art. 4 Abs. 1 KG gelten als Wettbewerbsabreden rechtlich erzwing-
bare oder nicht erzwingbare Vereinbarungen sowie aufeinander abge-
stimmte Verhaltensweisen von Unternehmen gleicher oder verschiedener
Marktstufen, die eine Wettbewerbsbeschränkung bezwecken oder bewir-
ken.
Die Beschwerdeführerin bestreitet im Grundsatz nicht, dass es sich bei den
strittigen Vertragsklauseln um wettbewerbsrelevante Vereinbarungen han-
delt. Sie macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe es unterlassen, die
einzelnen Abredepartner zu bezeichnen; dies verletze den Gehörsan-
spruch und die Verteidigungsrechte der Beschwerdeführerin (vgl. Be-
schwerde, Rz. 742 ff.). Zudem sei eine Wettbewerbsbeschränkung weder
bezweckt noch bewirkt worden (Rz. 447 ff., 611 ff., 774 ff.).
7.1.1 In der angefochtenen Verfügung werden die sechs Parteien der in-
ländischen Grossistenverträge genannt (vgl. angefochtene Verfügung, Dis-
positivziffer 1; Rz. 99 ff., 324 f.: Geschäftsgeheimnis). Von der Beschwer-
deführerin selbst werden im Hinblick auf den "Nikon Professional Dealer"-
Vertrag sechs inländische Einzelhändler als Vertriebspartner genannt (Be-
schwerde, Rz. 332); die entsprechenden Verträge finden sich bei den Ak-
ten (s.o., E. 3, m.w.H.). Nicht einzeln aufgeführt in der Sanktionsverfügung
sind die am Vertriebsvertrag für die Kameramodelle "3DS" und "3DX" be-
teiligten inländischen Einzelhändler sowie generell die ausländischen Ver-
tragshändler. Dabei stellt sich die Vorinstanz auf den Standpunkt, die je-
weiligen Vertragspartner seien der Beschwerdeführerin bekannt (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 326, 329). Dies wird von der Beschwerdeführerin
auch nicht bestritten (Beschwerde, Rz. 743). Soweit sie darüber hinaus gel-
tend macht, die Vorinstanz habe aufzuzeigen, wer an der Umsetzung im
Einzelnen beteiligt gewesen sei (Beschwerde, Rz. 743 f.), wird darauf zu-
rückzukommen sein (E. 6.2.3).
7.1.2 Auch der wettbewerbsbeschränkende Zweck der Vereinbarungen ist
nach dem Gesagten zu bejahen; es kann auf vorstehende Erwägungen
verwiesen werden (E. 4.2 f., 4.3.3). Der Einwand der Beschwerdeführerin,
die britischen und polnischen Verträge (U-act. 66, Beilagen 53, 54, 55; 49,
50) hätten nicht die Verkaufsrechte, sondern die Vertriebspflicht des Händ-
lers zum Gegenstand (Beschwerde, Rz. 290, 361 ff., 363 f.), während der
Vertrag zwischen der europäischen Konzernzentrale und dem griechischen
B-581/2012
Seite 44
Generalimporteur lediglich Aktivverkäufe ins Ausland betreffe (U-act. 66,
Beilagen 71, 73, 75), zielt insofern an der Sache vorbei, als die Vorinstanz
diesbezüglich nicht auf den Wortlaut der Verträge, sondern auf deren kon-
krete Umsetzung abgestellt hat (angefochtene Verfügung, Rz. 127, 132,
242 f., 286; 136, 283); darauf wird zurückzukommen sein. Eine Abrede im
Sinne von Art. 5 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 KG ist vorliegend
gegeben, unbesehen der Frage der Umsetzung und der tatsächlichen Aus-
wirkungen (E. 7.2).
7.2 Wettbewerbsbeeinträchtigung
Nach Art. 5 Abs. 1 KG setzt die Unzulässigkeit einer Abrede eine Wettbe-
werbsbeeinträchtigung von mindestens erheblichem Ausmass voraus.
Diesbezüglich macht die Beschwerdeführerin geltend, vom Gesetzeswort-
laut seien nur tatsächliche Auswirkungen von Wettbewerbsabreden er-
fasst; die strittigen Vertragsklauseln seien aber nie umgesetzt worden. Mit
dem blossen Verweis auf den Vertragswortlaut bzw. die aus dem Zusam-
menhang gerissene interne E-Mail-Korrespondenz der Beschwerdeführe-
rin sei der erforderliche Nachweis der Umsetzung nicht erbracht (Be-
schwerde, Rz. 219 ff., 250 ff., 300 ff., 399, 611 ff., 635 ff., 670 ff.).
Die Vorinstanz wendet ein, die bei der Beschwerdeführerin beschlag-
nahmte Korrespondenz belege, dass die Beschwerdeführerin durch Test-
käufe, Rückverfolgung von Seriennummern und Abmahnung von Händlern
aktiv auf die Behinderung von Einfuhren in die Schweiz hingewirkt habe
(angefochtene Verfügung, Rz. 259 ff., 270 ff.). Dabei sei sie auch gegen
passive Verkäufe vorgegangen (angefochtene Verfügung, Rz. 279). Bei
fehlender Kooperation der involvierten Unternehmen habe sie die Kündi-
gung bestehender Verträge veranlasst (angefochtene Verfügung,
Rz. 280 ff.).
7.2.1 Der wohl überwiegende Teil der Lehre schliesst aus dem Tatbe-
standsmerkmal der Wettbewerbsbeeinträchtigung, die Auswirkungen auf
den relevanten Markt hätten im Rahmen von Art. 5 KG tatsächlicher Natur
zu sein; die Abrede müsse effektiv umgesetzt worden sein. Die Rede ist
von einem auswirkungsbasierten Ansatz ("effects based approach"). Zur
Begründung wird teils auf den Wortlaut von Art. 5 Abs. 1 KG ("beeinträch-
tigen"; ZÄCH, a.a.O., Rz. 250; NYDEGGER/NADIG, a.a.O., Art. 4 Abs. 1 KG
N. 70; HOFFET, a.a.O., Art. 5 N. 63), teils auf Art. 96 BV sowie Art. 1 KG
verwiesen, wonach das Kartellgesetz die Verhinderung volkswirtschaftlich
oder sozial schädlicher Auswirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen
B-581/2012
Seite 45
zum Ziel hat (AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire Romand LCart,
2. Aufl. 2012, Art. 5 KG N. 118 ff.; JACOBS, a.a.O., SJZ 2014, S. 231;
DERS., Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2015, S. 232; DAVID/JACOBS,
a.a.O., Rz. 612; KLAUS NEFF, in: Basler Kommentar zum Kartellgesetz,
2010, Art. 6 N. 5 ff.; Einleitung VertBek N. 3; Ziff. 12 VertBek N. 1 ff.). Um-
gekehrt findet sich, wie schon unter Art. 2 KG, die Auffassung, es komme
(auch) im Rahmen von Art. 5 KG nicht auf die tatsächlichen Wirkungen ei-
ner Wettbewerbsbeschränkung an; vielmehr reiche gemäss Legaldefinition
von Art. 4 Abs. 1 KG ein blosses Bezwecken einer erheblichen Wettbe-
werbsbeeinträchtigung aus (BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 8, Art. 4 N. 4;
KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 3, 5; in diesem Sinne auch:
RALF M. STRAUB, Die Erheblichkeit von Wettbewerbsbeeinträchtigungen,
AJP 2016, S. 571 f., 574 f.). Ferner wird eine vermittelnde Position vertre-
ten; demnach soll zumindest bei Abreden qualifizierten Inhalts, bei welchen
von Gesetzes wegen ein besonderes Schädlichkeitspotenzial zu vermuten
sei, das blosse Bezwecken genügen (ANDREAS HEINEMANN, Die Erheblich-
keit bezweckter und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, in: Jusletter
vom 29. Juni 2015, Rz. 46 ff.). Die genannten Lehrmeinungen unterschei-
den dabei nicht zwischen der Umsetzung einer Abrede und dem Eintritt
des bezweckten Erfolgs; allerdings ist denkbar, dass eine Vereinbarung
zwar umgesetzt wird, die bezweckten Wirkungen aufgrund äusserer Um-
stände aber ausbleiben. Ebenso ist denkbar, dass eine Abrede lediglich
zum Teil umgesetzt wird, im Ergebnis aber dennoch erhebliche Auswirkun-
gen zeitigt. Vereinzelt werden die tatsächlichen Auswirkungen auch als As-
pekt der Erheblichkeit aufgefasst (KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG
N. 150; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 607; vgl. auch Vertikalbekanntmachung
2010, Ziff. 12, 13; angefochtene Verfügung, Rz. 505 ff.). Dabei ist aller-
dings im Auge zu behalten, dass die Frage der Umsetzung sowie das Vor-
liegen tatsächlicher Auswirkungen Tatfrage ist, die Qualifikation der (tat-
sächlichen oder potenziellen) Wirkungen hingegen Rechtsfrage. Zu beach-
ten ist schliesslich, dass bei Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und Abs.
4 KG der Erfolgseintritt (Beseitigung wirksamen Wettbewerbs) von Geset-
zes wegen vermutet wird; die Vermutung kann widerlegt werden (statt vie-
ler: BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 8.3.1; BVGer, 1. Juni 2010, RPW
2010/2, S. 368 ff., Strassenbelagskartell, E. 7, m.w.H.; ZÄCH, a.a.O.,
Rz. 449).
Im Wettbewerbsrecht der Europäischen Union genügt für ein wettbewerbs-
behördliches Eingreifen alternativ ein Bezwecken oder Bewirken; steht der
wettbewerbsbeschränkende Zweck einer Abrede (sowie eines entspre-
chenden Potenzials) fest, ist die Prüfung der tatsächlichen Auswirkungen
B-581/2012
Seite 46
entbehrlich (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 35, 69 ff. m.w.H.;
EuGH, Rs. C-226/11, 13. Dezember 2012, Expedia, Rz. 35 ff.; C-67/13 P,
11. September 2014, Groupement des Cartes bancaires, Rz. 57; T-4902,
27. Juli 2005, Brasserie Nationale, Slg. 2005 II-3033, Rz. 97, m.w.H.;
vgl. auch Urteile des EuGH, Rs. 56, 58/64, 13. Juli 1966, Consten/Grundig,
Slg. 1966, S. 321 ff., 390, sowie vom 30. Juni 1966, LTM/Maschinenbau
Ulm, Slg. 1966, S. 281 ff., 303; Art. 101 AEUV; EU-Kommission, De mini-
mis-Bekanntmachung vom 30. August 2014, ABl. 2014 C 291/01; Leitlinien
zur Anwendung von Art. 81 Abs. 3 EGV, ABl. 2004 C 101/97, Rz. 20). In-
sofern lässt sich im EU-Recht von einem (abstrakten) "Gefährdungstatbe-
stand" sprechen (vgl. MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 35,
m.w.H.). In Abgrenzung davon berufen sich die zitierten Vertreter des aus-
wirkungsbezogenen Ansatzes in der schweizerischen Lehre auf den histo-
rischen Kontext des sogenannten "Missbrauchsprinzips", welches ein von
konkreten Auswirkungen unabhängiges "per se-Verbot" ausschliesse.
Dazu ist allerdings festzuhalten, dass im schweizerischen System im Rah-
men von Art. 5 Abs. 2 KG eine ebenfalls auswirkungsbezogene Rechtfer-
tigungsmöglichkeit besteht. Zu beachten ist zudem, dass die typologische
Unterscheidung zwischen schweizerischer "Missbrauchs-" und europäi-
scher "Verbotsgesetzgebung" spätestens mit Einführung direkter Sanktio-
nen in der Schweiz sowie dem Wechsel von einem Verbot mit Erlaubnis-
vorbehalt zu einem Verbot mit Legalausnahme in der Europäischen Union
konzeptionell überholt sein dürfte (vgl.: MARINO BALDI, Für eine "infor-
mierte" Wettbewerbspolitik, AJP 2012, S. 1184 f.; BORER, a.a.O., Art. 1 KG
N. 6 ff.). Auch stellen Art. 96 BV sowie Art. 1 KG nach allgemeinem Ver-
ständnis offene Zielvorgaben dar (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 397; BORER,
a.a.O., Art. 1 KG N. 6 ff., 11 ff.).
Allerdings spricht sich die Botschaft des Bundesrats zum Gesetz von 1995
für eine wirkungsbasierte Einzelfallprüfung aus, welche sich nicht nur am
Schädlichkeitspotenzial, sondern auch an den konkreten Folgen orientiert
(vgl. Botschaft KG 1995, S. 555). Zu beachten ist ferner, dass Art. 5 KG
nicht nur die Unzulässigkeit bestimmter Wettbewerbsabreden statuiert,
sondern dass das Vorliegen einer unzulässigen Abrede überdies – seit der
Gesetzesrevision von 2003 – mit der Sanktionsdrohung von Art. 49a
Abs. 1 KG verknüpft ist. Die Formulierung in Art. 49a Abs. 3 Bst. b KG, wo-
nach eine Sanktion für eine unzulässige Wettbewerbsabrede entfällt, wenn
die Abrede bei Eröffnung der Untersuchung länger als fünf Jahre nicht
mehr ausgeübt worden ist, legt den (Umkehr-)Schluss nahe, die Abrede
müsse im Hinblick auf eine Sanktion zumindest ursprünglich umgesetzt
B-581/2012
Seite 47
worden sein (unabhängig vom bewirkten Erfolg). Die Botschaft zur Geset-
zesrevision schweigt sich dazu aus (vgl. BBl 2002, S. 2036 f.). Der pönale
Charakter direkter Sanktionen spricht nicht für eine weite Auslegung von
Art. 49a KG. Diese Einschränkung gilt allerdings nur für die Sanktions-,
nicht auch für die Unzulässigkeitsfolge. Dogmatisch ergibt es an sich wenig
Sinn, die Zulässigkeit einer Vereinbarung von deren Umsetzung bzw. vom
Erfolgseintritt abhängig zu machen. In der Lehre wird daher auch der Vor-
schlag gemacht, zwischen Unzulässigkeitsfolge und Sanktionsfolge zu un-
terscheiden und lediglich im Rahmen von Art. 49a KG eine Umsetzung der
Abrede zu fordern (HERBERT WOHLMANN, Verstösse gegen bundesrechtli-
che Grundsätze des Strafverfahrensrechts bei Sanktionsverfahren im Kar-
tellrecht, in: Jusletter vom 10. August 2015, Rz. 21 ff.). Nichts herleiten
lässt sich hingegen aus dem auf Kartellsachverhalte nicht anwendbaren
allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs und insbesondere aus Art. 105
Abs. 2 StGB, wonach der Versuch einer Übertretung nur aufgrund aus-
drücklicher gesetzlicher Vorschrift strafbar ist (a.M.: NIGGLI/RIEDO, a.a.O.,
vor Art. 49a - 53 KG, N. 105 ff.); trotz der pönalen Rechtsnatur von Kartell-
sanktionen handelt es sich beim Kartellverwaltungsrecht nicht um Neben-
strafrecht im Sinne von Art. 333 Abs. 1 StGB (vgl. BGE 140 II 384, Spiel-
bank, E. 3.3.1; 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Pubblikationsverfügung i.S.
Nikon, E. 8.2; s.u., E. 8.1).
Laut einem Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen aus
dem Jahr 1999 (vor Einführung direkter Sanktionen), auf den sich die Be-
schwerdeführerin beruft (Beschwerde, Rz. 388), setzt Art. 5 KG im Ver-
gleich zum europäischen Recht mehr als nur "eine objektive Eignung zur
Wettbewerbsbeschränkung" voraus (RPW 1999/3, S. 503 ff., Öl- und Gas-
brenner, E. 4.4, ohne nähere Begründung). Im Urteil in Sachen Tessiner
Strassenbelagskartell aus dem Jahr 2010 hat das Bundesverwaltungsge-
richt in einem obiter dictum festgehalten, eine Abrede, welche nicht prakti-
ziert worden sei und daher keine Auswirkungen auf den Markt gehabt ha-
ben könne, falle nicht unter Art. 5 KG (RPW 2010/2, S. 368 ff., E. 7,
9.2.2.4). Mit Urteilen in Sachen Baubeschläge hielt das Bundesverwal-
tungsgericht überdies fest, dass die tatsächlichen Auswirkungen einer Ab-
rede im Einzelfall nachzuweisen seien (B-8399/2010, 23. September 2014,
E. 6.1.3). Entsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt ei-
nen "Kausalzusammenhang" zwischen Vereinbarung und Wettbewerbs-
wirkung geprüft (B-8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge,
E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.6 ff., 5.4.23, 5.4.26, 6.1.2, 6.3.30, 6.4.2; ebenso:
B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 8.1.1 ff., 12.1 ff.; B-7633/2009,
14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 561 ff.). Im Fall BMW hat das
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Bundesverwaltungsgericht demgegenüber erwogen, bei Abreden mit qua-
lifiziertem Inhalt (hardcore-Vereinbarungen) erübrige sich die Prüfung der
tatsächlichen Auswirkungen (B-3332/2012, 13. November 2015, BMW,
E. 9.1.4 f.). Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht entschie-
den, dass in den von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG erfassten Sachverhalten
im Rahmen der Erheblichkeitsprüfung grundsätzlich nicht auf quantitative
Kriterien abzustellen ist (2C_180/2014; noch nicht publiziert). Inwieweit
dies nicht nur für den gemeinsamen Marktanteil der beteiligten Unterneh-
men, sondern auch für den Nachweis tatsächlicher Auswirkungen der Ab-
rede zu gelten hat, wird die schriftliche Urteilsbegründung zeigen (vgl. auch
unten, E. 6.5). Eine Dispensation vom Umsetzungserfordernis ist damit,
soweit ersichtlich, jedenfalls nicht verbunden. Es wird daher im Folgenden
zu prüfen sein, ob die strittigen Klauseln in casu tatsächlich gelebt wurden
(E. 7.2.3).
7.2.2 Vorab ist festzuhalten, dass in einem Kartellsanktionsverfahren trotz
Unschuldsvermutung und Untersuchungsgrundsatz (E. 5.5.2, 5.5.3) der
Behauptung einer Vertragspartei, die strittige Abrede sei nicht gelebt wor-
den, nicht leichthin zu folgen ist. Zwar kann nach dem Gesagten von einem
Vertrag nicht ohne Weiteres auf dessen Vollzug geschlossen werden. Um-
gekehrt ist die fehlende Umsetzung einer schriftlichen Wettbewerbsabrede
nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts nur anzunehmen, wenn
Indizien vorliegen, dass die Parteien die Abrede tatsächlich nicht gelebt
haben, und zugleich Indizien fehlen, welche eine Einhaltung der Vereinba-
rung als überwiegend wahrscheinlich erscheinen lassen (B-3332/2012,
13. November 2015, BMW, E. 9.2.4.5). Von der schriftlichen Vereinbarung
geht insofern ein doppelter Rechtsanschein aus: einerseits im Hinblick auf
die Übereinstimmung mit dem wirklichen Willen der Parteien (innere Um-
stände), andererseits im Hinblick auf die Übereinstimmung mit den tatsäch-
lichen Verhältnissen (äussere Umstände; vgl. BGer, 4C.259/2005, 14. De-
zember 2005, Courtage, E. 2; BGE 135 II 161, E. 3; 130 II 482, E. 3.2;
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 484). Die Beschwerdeführerin trifft da-
bei im Rahmen der Beweisführung eine Mitwirkungspflicht (s.o., E. 5.3,
5.5).
Weiter ist in beweisrechtlicher Hinsicht zu beachten, dass der Tatbestand
des absoluten Gebietsschutzes typischerweise ein ganzes Bündel regio-
naler Bezugs- und Lieferbeschränkungen mit einer Vielzahl involvierter
Vertragshändler voraussetzt. Die Beschwerdeführerin überspannt daher
die Beweisanforderungen, wenn sie den Nachweis der Umsetzung in Be-
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Seite 49
zug auf jeden einzelnen Vertragshändler und darüber hinaus den Nach-
weis des Disziplinierungserfolgs in jedem Einzelfall fordert (vgl. Be-
schwerde, Rz. 714, 720, 743). Zum einen kann der Nachweis der Umset-
zung in Bezug auf mehrere Händler nach Massgabe der konkreten Um-
stände durchaus als Indiz für die Umsetzung des Abredesystems als Gan-
zes gewertet werden, sofern keine gegenteiligen Hinweise vorliegen. Zum
andern bedeutet das Umsetzungserfordernis nicht, dass die vollständige
Umsetzung der Abrede nachzuweisen wäre; vielmehr erscheint aufgrund
des Wortlauts von Art. 5 Abs. 1 KG eine zumindest teilweise Umsetzung
jedenfalls ausreichend, sofern insgesamt von einer erheblichen Wettbe-
werbsbeeinträchtigung auszugehen ist (E. 6.2.1, 6.5). Daran ändern auch
die Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts in den Baubeschläge-
Urteilen nichts (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.8,
5.4.26), zumal sich diese auf eine Sachverhaltskonstellation beziehen, in
welcher zu beurteilen war, ob die festgestellten Marktwirkungen dem Ver-
halten der Abredepartner oder aber dem Einfluss eines nicht in die Unter-
suchung einbezogenen ausländischen Kartells geschuldet waren (vgl.
BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 2 ff.). Im Übrigen setzt die Befolgung einer Kar-
tellvereinbarung keineswegs zwingend Disziplinierungsmassnahmen vo-
raus, wie die Beschwerdeführerin suggeriert; sie übersieht, dass es vorlie-
gend nicht um den Missbrauch von Marktmacht geht. Beweisthema war
vielmehr die Behauptung der Beschwerdeführerin, die strittigen Vertrags-
klauseln seien nicht gelebt worden bzw. der durch den Vertragswortlaut
geweckte Rechtsanschein stehe in Bezug auf Inhalt und Umsetzung nicht
mit der Rechtswirklichkeit überein. Zum Beweismass kann dabei auf die
vorstehenden Erwägungen verwiesen werden (E. 5.5). Entgegen der Dar-
stellung der Beschwerdeführerin (Replik, Rz. 164) ist im Übrigen daran zu
erinnern, dass es auch im Rahmen der strafrechtlichen Mittäterschaft nicht
erforderlich ist, dass ein Tatbeteiligter bei der Planung oder Ausführung
jedes einzelnen Delikts mitwirkt; vielmehr genügt es, wenn er insgesamt
einen massgeblichen Tatbeitrag leistet (vgl. BGE 126 IV 84, E. 2c/aa; 125
IV 134, E. 3a; 120 IV 17, E. 2d; 120 IV 136, E. 2b; 120 IV 265, E. 2c/aa).
7.2.3 Vorliegend wird der durch die strittigen Vertragsklauseln erweckte
Anschein nach Auffassung der Vorinstanz durch die bei der Beschwerde-
führerin beschlagnahmte E-Mail-Korrespondenz bestätigt (angefochtene
Verfügung, Rz. 254 ff.). Konkret wirft die Vorinstanz der Beschwerdeführe-
rin vor, sie habe bei Parallelhändlern systematisch Testkäufe getätigt und
anhand der Seriennummern die Herkunft der gekauften Produkte eruiert;
in der Folge habe sie ihre ausländischen Schwestergesellschaften ange-
B-581/2012
Seite 50
halten, entsprechende Ausfuhren zu unterbinden (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 270 ff.). Bei fehlender Kooperation der Handelspartner habe sie
auf die Auflösung bestehender Verträge hingewirkt (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 280 ff.). Die Beschwerdeführerin räumt ein, Warenströme zu-
rückverfolgt zu haben (Beschwerde, Rz. 616). Sie macht jedoch geltend,
dabei sei es um die Einhaltung des konzerninternen Mindestpreises ge-
gangen ("NNN", "triple-N", "BDNNN"). Dass einzelne Ländergesellschaften
zur Umsatzsteigerung wiederholt Verkäufe unter dem "Mindesthändler-
preis" vorgenommen hätten, zum Nachteil der mit entsprechenden Impor-
ten konfrontierten ausländischen Schwestergesellschaften, habe eine Stu-
die vom 30. Juni 2011 gezeigt, wonach die konzerninternen Richtpreise in
Deutschland, Polen, Holland, Schweden und Ungarn regelmässig unter-
schritten worden seien (U-act. 333, Beilage 4, S. 48 f.). Zu demselben Be-
fund gelange man gestützt auf eine Übersicht der Rechnungspreise von
Nikon Deutschland und Nikon Polen für die Spiegelreflexkamera D700 (U-
act. 333, Beilage 5 und 6). Die von der Vorinstanz zitierte interne Korres-
pondenz sei vor diesem Hintergrund zu interpretieren (Stellungnahme vom
25. Juli 2011, U-act. 333, Rz. 154 ff., 573 ff.; Beschwerde, Rz. 617 ff.,
670 ff., Beilage 10).
Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die von der Beschwerdeführerin an-
geführte konzerninterne Vergleichsanalyse lediglich einige wenige ausge-
wählte Länder und Produkte umfasst, welche zudem von der vorliegenden
kartellrechtlichen Untersuchung teilweise nicht betroffen sind (vgl. U-
act. 333, Beilage 4, S. 48 f.). Eine aussagekräftigere Übersicht über Ver-
kaufszahlen und -preise für die in Frage stehenden Produkte der Schwes-
tergesellschaften im relevanten Zeitraum hat die mitwirkungspflichtige Be-
schwerdeführerin nicht vorgelegt. Immerhin ist aus den zitierten Dokumen-
ten ersichtlich, dass Unterschreitungen der Konzernvorgaben in Bezug auf
den Preis tatsächlich stattgefunden haben, wenn auch gemäss Angaben
der genannten Studie in Bezug auf einige der genannten Länder (Holland,
Deutschland) nur in begrenztem Umfang (vgl. U-act. 333, Beilage 4, S. 49).
Im Übrigen kann sich die Beschwerdeführerin bezüglich der unterneh-
mensinternen Preisharmonisierung zwar auf das Konzernprivileg berufen
(Art. 2 Abs. 1bis KG); doch weist die Vorinstanz zu Recht darauf hin (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 273, 285), dass das Konzernprivileg zwar Mass-
nahmen im Innenverhältnis erlaubt, nicht aber eine Disziplinierung unab-
hängiger Händler (wobei konzerninterne Mindestpreise typischerweise
dann unter Druck geraten, wenn sie gemessen an regionalen Kaufkraftun-
terschieden besonders hoch angesetzt sind). Aufgrund der internen Kor-
respondenz erwiesen ist, dass die Beschwerdeführerin bei ausländischen
B-581/2012
Seite 51
Schwestergesellschaften bzw. auf Konzernebene wiederholt Massnahmen
gegen unliebsame Parallelhändler gefordert hat bzw. sich in Aussicht stel-
len liess (vgl. U-act. 19, S. 230; U-act. 16, S. 55, 62, 154; U-act. 17, S. 127,
175). Dass es sich dabei lediglich um Massnahmen gegen Aktivverkäufe,
nicht auch gegen Passivverkäufe gehandelt habe, wie die Beschwerdefüh-
rerin einwendet (Beschwerde, Rz. 658 ff.), geht aus der zitierten Korres-
pondenz (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 259, 272, 273, 276, 279) nicht
hervor; vielmehr legen die strittigen Schreiben den Schluss nahe, die Be-
schwerdeführerin habe im Rahmen ihrer Bemühung zur Unterbindung des
Parallelhandels nicht zwischen Aktiv- und Passivverkäufen unterschieden
(s.u., E. 7.3).
So heisst es in einer Nachricht des Vertriebsverantwortlichen der Be-
schwerdeführerin, B._______, vom 20. April 2009 an den Verantwortlichen
der deutschen Konzernniederlassung: "Darf ich Euch bitten zu schauen,
dass [...] Palettenschieber keine Ware in die Schweiz liefern" (U-act. 19,
S. 230). Der polnischen Schwestergesellschaft wurde mit Datum vom
5. Juni 2009 mitgeteilt (Kopie an Nikon Deutschland sowie die europäische
Muttergesellschaft): "Unfortunately, it seems that your efforts to better con-
trol exports from Poland did not show the (desired) success" (U-act. 16,
S. 55). In Reaktion darauf schreibt der polnische Verantwortliche am 3. Juli
2009 (zu einem Zeitpunkt, in welchem weder in Polen noch in der Schweiz
Selektivvertriebsstrukturen bestanden): "We have just introduced a com-
plex of countermeasures against grey", und: "countermeasures will lead to
grey elimination however it is not possible in 100 %" (U-act. 16, S. 62). Mit
Bezug auf die Lieferung eines ausländischen Grosshändlers in die
Schweiz ergeht am 8. Januar 2009 an die deutsche Nikon-Niederlassung
die Aufforderung: "Please do your outmost and stop [wholesaler] to do such
things" (U-act. 16, S. 154; Kopie an die Europazentrale). Ferner teilt der
schweizerische Vertriebsverantwortliche am 17. Februar 2009 seinen Mit-
arbeitern mit: "Soeben hat mich [Nikon] Deutschland informiert, dass
[Schweizer Importeur] wie wahnsinnig D90 auf dem deutschen Markt
sucht. GmbH [Nikon Deutschland] wird die Lieferungen blockieren" (U-
act. 17, S. 127). Am 14. Juli 2009 schreibt die Beschwerdeführerin mit Be-
zug auf parallelimportierte Ware aus Griechenland: "we need to control the
involved box movers and take necessary actions" (U-act. 17, S. 175).
Dabei ist einzig in der zitierten Korrespondenz zwischen der Beschwerde-
führerin und den polnischen Vertriebsverantwortlichen sowie im Schreiben
der Beschwerdeführerin betreffend die Importe aus Griechenland eine
mögliche Mindestpreisproblematik erkennbar; allerdings fehlt es in diesen
B-581/2012
Seite 52
Fällen an einer Rechtfertigung für Massnahmen im Konzern-Aussenver-
hältnis. Dass die beschlagnahmte Korrespondenz keinen unmittelbaren
Beleg für das Ergreifen entsprechender Massnahmen durch die ausländi-
schen Schwestergesellschaften liefert, wie die Beschwerdeführerin ein-
wendet (Beschwerde, Rz. 629, 714 ff.), ist nicht massgebend; entschei-
dend ist vielmehr, dass die strittige Korrespondenz den Eindruck vermittelt,
die Beschwerdeführerin habe gegenüber ihren ausländischen Schwester-
gesellschaften sowie der europäischen Konzernzentrale unterschiedslos
auf die Durchsetzung von Massnahmen gegen Arbitrage-Geschäfte ge-
drängt. Auch was die Beschwerdeführerin weiter vorträgt, überzeugt nicht.
Dass das Rückverfolgen von Warenströmen der Identifikation von Diebes-
gut und Fälschungen gedient habe (Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-
act. 333, Rz. 158; Beschwerde, Rz. 674), mag auf Einzelfälle zutreffen, er-
klärt aber keinesfalls das Ausmass des betriebenen Aufwands sowie die
Systematik des Vorgehens. Nicht glaubhaft erscheint zudem, dass Abmah-
nungen der Beschwerdeführerin gegenüber der polnischen Schwesterge-
sellschaft zum Schutz der deutschen Selektivvertriebsstrukturen erfolgt
sein sollen (Stellungnahme vom 25. Juli 2011, U-act. 333, Rz. 156; Be-
schwerde, Rz. 672); ein diesbezügliches Interesse der Beschwerdeführe-
rin ist jedenfalls nicht erkennbar, zumal sie eigenen Angaben zufolge unter
der Preispolitik der deutschen Niederlassung besonders gelitten haben will
(Beschwerde, Rz. 624 ff.). Am Rechtsanschein der Verträge vermögen die
Einwendungen der Beschwerdeführerin daher nichts zu ändern; vielmehr
verfestigt sich der Eindruck, die Beschwerdeführerin habe zur Verteidigung
ihrer Inlandpreise auf die Unterbindung von Parallelimporten in die
Schweiz aktiv hingewirkt.
7.2.4 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, keiner der befragten
in- und ausländischen Händler habe ausgesagt, beim Parallelhandel be-
hindert worden zu sein. Auch habe die Vorinstanz bezeichnenderweise kei-
nen einzigen Passivverkauf in die Schweiz identifiziert, gegen den die Be-
schwerdeführerin vorgegangen wäre. Im Gegenteil habe die Beschwerde-
führerin aktiv verhindert, dass die europäische Konzernzentrale Parallelim-
porte aus den USA in die Schweiz unterband (Beschwerde, Rz. 273 ff.,
300 ff., 404, 422 ff., 432, 580, 597 ff., 884). Die Vorinstanz stellt sich dem-
gegenüber auf den Standpunkt, der Umstand, dass die befragten Händler
grossmehrheitlich angegeben hätten, keine Ware aus dem Ausland bezo-
gen zu haben, zeige, dass die vertraglichen Importverbote auf Gross- und
Einzelhandelsstufe umgesetzt worden seien. Die Ausübung von Druck sei
entbehrlich gewesen, da sich die Händler offensichtlich vertragskonform
verhalten hätten (angefochtene Verfügung, Rz. 103 ff., 326).
B-581/2012
Seite 53
Dazu ist erneut festzuhalten, dass die Vorinstanz das vorliegende Verfah-
ren nicht wegen Missbrauchs von Marktmacht, sondern wegen Verdachts
auf Wettbewerbsabreden geführt hat. Die befragten Abredepartner sahen
sich also einem Risiko ausgesetzt, in die Untersuchung miteinbezogen zu
werden; die von der Vorinstanz verschickten Fragebogen verwiesen denn
auch (teilweise) ausdrücklich auf das Aussageverweigerungsrecht im Falle
drohender Selbstbelastung (vgl. U-act. 122). Die Mehrzahl der Händler
hatte überdies im Hinblick auf die Einführung selektiver Vertriebsstrukturen
durch die Beschwerdeführerin ein Interesse an intakten Geschäftsbezie-
hungen. Ferner stellt eine Disziplinierung von Vertragspartnern vorliegend
nicht das entscheidende Beweisthema dar: Halten sich die Abredepartner
an eine Vereinbarung, woran beide Seiten naturgemäss ein gewisses In-
teresse haben, oder bleibt ein Verstoss dagegen unentdeckt, bleibt auch
eine entsprechende Reaktion aus. Gegenüber nicht vertragsgebundenen
Händlern sowie ausländischen Exporteuren verfügte die Beschwerdefüh-
rerin zudem nicht über direkte Einflussmöglichkeiten.
Im Übrigen ist aus dem vorstehend zitierten E-Mail-Verkehr zwar ersicht-
lich, dass Parallelimporte in gewissem Umfang stattfanden; die Aussagen
der inländischen Vertragshändler lassen allerdings darauf schliessen, dass
dies jedenfalls auf Grosshandelsstufe nur in begrenztem Umfang der Fall
war. So gaben vier der sechs Grossisten an, im fraglichen Zeitraum keine
Parallelimporte getätigt zu haben (U-act. 205, 122, 150, 147). Einer der be-
fragten Grosshändler gab an, nur in geringfügigem Ausmass importiert zu
haben, wobei es zu keinen Behinderungen gekommen sei (U-act. 195,
Frage 7; U-act. 300, Ziff. 1; Beschwerde, Rz. 302 ff.). Ein Grosshändler
sagte aus, in erheblichem Umfang Vertragsware aus dem Ausland bezo-
gen zu haben (U-act. 236, Frage 4.b), wofür er von der Beschwerdeführe-
rin mehrfach gerügt und am 3. Oktober 2007 schriftlich abgemahnt worden
sei (U-act. 236, Frage 5). Die Beschwerdeführerin wendet ein, die schriftli-
che Mahnung habe sich auf Exporte, nicht auf Importe bezogen (Be-
schwerde, Rz. 310 ff.), was aufgrund der Untersuchungsakten zutreffend
erscheint (vgl. U-act. 267). Dies bedeutet jedoch nicht, dass auch die
mündlichen Rügen sich lediglich auf Exporte bezogen; vielmehr muss im
Antwortkontext angenommen werden, mit dem gerügten "Parallelhandel"
seien (auch) die in der Befragung zuvor angesprochenen Einfuhren ge-
meint (U-act. 236, Frage 4.b). Ein ähnliches Bild ergibt sich auch auf Ein-
zelhandelsstufe. Auch hier haben lediglich zwei der befragten Händler an-
gegeben, Vertragsware ausserhalb des Vertragsgebiets bezogen zu ha-
ben; die entsprechenden Parallelimporte erreichten dabei nur begrenzten
Umfang (vgl. U-act. 163, 171; angefochtene Verfügung, Rz. 326). Kaum
B-581/2012
Seite 54
Angaben macht die Vorinstanz zu den Aussagen von Nichtvertragshänd-
lern und ausländischen Exporteuren (angefochtene Verfügung,
Rz. 327 ff.). Soweit ersichtlich gingen vier zumindest teilweise einlässliche
Stellungnahmen von ausländischen Händlern ein (U-act. 146, 156, 212,
237). Eine US-amerikanische Händlerin (Z._______) gab an, von der ame-
rikanischen Nikon-Tochtergesellschaft sowie der Konzernspitze in Japan
mehrfach zum Verzicht auf Verkäufe ausserhalb des zugewiesenen Ver-
tragsgebiets angehalten worden zu sein (U-act. 156). Eine deutsche Ver-
tragshändlerin (Y._______ GmbH, Deutschland) sagte aus, sie habe über
ihre Schwestergesellschaft in Liechtenstein Parallelhandel mit der Schweiz
betrieben und sei in der Folge von der deutschen Nikon-Niederlassung wie-
derholt zum Verzicht auf Exporte ausserhalb des Vertragsgebiets aufge-
fordert worden, wobei die Vertragskündigung drohte (U-act. 237, Fragen 4,
5, 7; Beilagen 2 - 4). Vor diesem Hintergrund ist die Beweiswürdigung der
Vorinstanz, wonach die Befragung der Händler den Rechtsanschein der
Verträge sowie die von der internen E-Mail-Korrespondenz ausgehende
Indizienlage bestärke, nicht zu beanstanden.
Daran ändert auch die Behauptung der Beschwerdeführerin nichts, sie
habe sich aktiv dafür eingesetzt, dass die europäische Konzernzentrale
Exporte aus den USA in die Schweiz nicht behindert habe (Beschwerde,
Rz. 277). Durch den zitierten Schriftenwechsel zwischen der Beschwerde-
führerin und Nikon Europe B.V., Amsterdam, ist diese Aussage jedenfalls
nicht belegt. Mit Schreiben vom 30. September 2009 (notabene nach der
vorinstanzlich beurteilten Zeitspanne) informierte die europäische Mutter-
gesellschaft die Beschwerdeführerin, dass sie die amerikanische Nikon-
Niederlassung aufgefordert habe, deren amerikanische Vertragshändlerin
Z._______ anzuhalten, die Vertragsware nicht mehr in Europa im Internet-
handel anzubieten; dennoch seien die fraglichen Produkte weiterhin auf
der schweizerischen Internetplattform der amerikanischen Vertragshänd-
lerin im Angebot (U-act. 16, S. 77). Am 1. Oktober 2009 wies die Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass das schweizerische Kartellrecht keine
Handhabe biete für ein Vorgehen gegen das amerikanische Unternehmen
(U-act. 16, S. 76; was auf Aktivverkäufe allerdings gerade nicht zutrifft: s.u.,
E. 7.3). Vorliegend zu beachten ist, dass die Beschwerdeführerin selbst in
keiner Rechtsbeziehung zur amerikanischen Vertragshändlerin stand, ein
Vorgehen daher nur über die amerikanische Nikon-Niederlassung als Lie-
ferantin der US-Händlerin Erfolg versprechen konnte. Dass die Beschwer-
deführerin ihre europäische Muttergesellschaft von einer entsprechenden
Intervention abgehalten hätte, lässt sich dem Schreiben hingegen nicht
entnehmen.
B-581/2012
Seite 55
7.2.5 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass sich aus der internen
Korrespondenz der Beschwerdeführerin sowie den Antworten der befrag-
ten Händler konkrete Indizien für eine gezielte Umsetzung sowohl der in-
ländischen Importverbote als auch der deutschen, amerikanischen, grie-
chischen und polnischen Exportverbote ergeben; für eine Umsetzung der
britischen Klauseln spricht immerhin der Rechtsanschein der Verträge, für
eine Umsetzung der österreichischen, slowenischen und ungarischen
Klauseln darüber hinaus das Verhalten der für den Vertrieb in den genann-
ten Ländern zuständigen deutschen Konzernniederlassung.
7.3 Absoluter Gebietsschutz
Bei Sachverhalten, die unter Art. 5 Abs. 4 KG fallen, ist von Gesetzes we-
gen die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs zu vermuten. Nur soweit die
Vermutung in der Folge umgestossen werden kann, ist allenfalls zu prüfen,
ob eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung vorliegt. Nach Art. 5
Abs. 4 KG wird die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs unter anderem
vermutet bei Abreden in Vertriebsverträgen über die Zuweisung von Ge-
bieten, soweit Verkäufe in diese durch gebietsfremde Vertriebspartner aus-
geschlossen werden.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, vom Gesetz erfasst sei sowohl die
direkte als auch die indirekte Zuweisung von Gebieten; im Übrigen verbiete
die Vorschrift den Ausschluss sogenannter Passivverkäufe, ein Aus-
schluss von Aktivverkäufen sei hingegen zulässig. Die beanstandeten in-
ländischen Vertriebsverträge der Beschwerdeführerin enthielten ein Im-
portverbot, die ausländischen Vertriebsverträge ein direktes bzw. indirek-
tes Exportverbot, welches auch Passivverkäufe umfasse; der Vermutungs-
tatbestand sei damit erfüllt (angefochtene Verfügung, Rz. 189 ff., 200 ff.,
222 f., 226 ff., 237 ff.).
Die Beschwerdeführerin wendet ein, Art. 5 Abs. 4 KG setze nebst einem
inländischen Vertriebsvertrag eine exklusive Gebietszuweisung an einen
Vertragshändler voraus, verbunden mit der Verpflichtung des Lieferanten,
Verkäufe in das zugewiesene Gebiet durch gebietsfremde Vertriebspartner
zu unterbinden. Blosse Bezugsbeschränkungen, wie sie in den schweize-
rischen Verträgen statuiert seien, genügten den gesetzlichen Anforderun-
gen nicht, zumal der Gesetzeswortlaut nach dem Grundsatz nulla poena
sine lege eng auszulegen sei. Unbeachtlich zu bleiben hätten Vereinbarun-
gen in ausländischen Verträgen, an denen die Beschwerdeführerin nicht
B-581/2012
Seite 56
beteiligt gewesen sei (Beschwerde, Rz. 213 ff., 449 ff., 460, 524, 532 ff,
539 ff., 556 ff.).
7.3.1 Der Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG setzt nach dem Ge-
setzeswortlaut dreierlei voraus: erstens einen Vertriebsvertrag, zweitens
eine Gebietszuweisung, drittens einen gebietsübergreifenden Verkaufs-
ausschluss. Die Bestimmung wurde 2003 anlässlich der parlamentari-
schen Beratung der Revisionsvorlage in das Gesetz aufgenommen. Hin-
tergrund bildeten verschiedene politische Vorstösse im Rahmen der öffent-
lichen Debatte um die "Hochpreisinsel Schweiz" (vgl. NR Raggenbass, Fa-
sel, Strahm, in: AB NR 2002, S. 1436 f.; 1437 f.; 1438; ZÄCH, a.a.O.,
Rz 493, m.w.H.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 36). In der Be-
ratung der Gesetzesvorlage standen sich redaktionell das Konzept des ab-
soluten Gebietsschutzes, beruhend auf dem Wortlaut des heutigen Art. 5
Abs. 4 KG ("[...] Zuweisung von Gebieten, soweit Verkäufe in diese durch
gebietsfremde Vertriebspartner ausgeschlossen werden"), sowie das Kon-
zept der Marktabschottung ("[...] Aufteilung von Märkten [...], welche eine
Marktabschottung bezwecken oder bewirken") gegenüber, wobei das
Marktabschottungskonzept aufgrund der offeneren Formulierung in der
Folge nicht umgesetzt wurde (vgl. AB NR 2002, S. 1434 ff.; AB SR 2003,
S. 317 ff.; Beschwerde, Rz. 473 ff.). In der Lehre herrscht Einigkeit, dass
gemäss geltender Textfassung lediglich ein Ausschluss von Passivverkäu-
fen unter den Vermutungstatbestand fällt, während eine Beschränkung von
Aktivverkäufen weiterhin zulässig ist (ZÄCH, a.a.O., Rz. 469 f.; AMSTUTZ/
REINERT, Vertikale Preis- und Gebietsabreden – eine kritische Analyse von
Art. 5 Abs. 4 KG, in: Jusletter vom 27. September 2004, Rz. 70; BORER,
a.a.O., Art. 5 KG N. 42 f.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 555;
DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 668 f.). Als Passivverkauf gilt die Annahme ei-
nes unaufgeforderten Kaufangebots, als Aktivverkauf der Vertrieb durch
gezielte Vermarktungsmassnahmen, wozu die Gründung und der Unterhalt
von Niederlassungen und Auslieferungslagern, die direkte Kundenanspra-
che durch persönliche Kommunikation oder öffentliche Verkaufsförde-
rungsmassnahmen sowie der Betrieb einer spezifisch auf das Vertragsge-
biet zugeschnittenen Internetseite gezählt werden (vgl. KRAUSKOPF/
SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 564 ff.). Unbestritten ist ferner, dass unter
das geltende Gesetz lediglich die Zuweisung von Gebieten, nicht auch die
Zuweisung von Geschäftspartnern fällt (vgl. AB SR 2003, S. 330 [Büttiker];
AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 65).
7.3.2 Weiter unterscheidet Art. 5 Abs. 4 KG nicht zwischen direkter und
indirekter Zuweisung von Gebieten. Vereinzelt wird in der Lehre daraus der
B-581/2012
Seite 57
Schluss gezogen, lediglich direkte Formen der Gebietszuweisung seien
vom Gesetz erfasst. Zur Begründung wird auf Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG ver-
wiesen, wonach eine Beseitigung wirksamen Wettbewerbs insbesondere
vermutet wird bei Abreden über die direkte oder indirekte Festsetzung von
Preisen; eine entsprechende Erwähnung indirekter Gebietszuweisungen
fehle in Art. 5 Abs. 3 Bst. c bzw. in Art. 5 Abs. 4 KG (AMSTUTZ/REINERT,
a.a.O., Rz. 65). Der Vergleich lässt jedoch angesichts der besonderen
praktischen Bedeutung indirekter Preisangleichungsinstrumente (Rabatte,
Skonti, Margen, Provisionen, Empfehlungen, Bandbreitenvorgaben,
vgl. BVGer B-8399/2010, 23. September 2014, Baubeschläge, E. 5.4.22;
BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 34) nur begrenzt Rückschlüsse zu. Der Wort-
laut von Art. 5 Abs. 4 KG nimmt in Bezug auf Gebietsklauseln jedenfalls
keine Einschränkung vor. Nach Auffassung der wohl herrschenden Lehre
werden indirekte Formen der Gebietszuweisung denn auch ohne Weiteres
erfasst (ZÄCH, a.a.O., Rz. 469; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG
N. 533). Dazu zählen etwa die Verknüpfung produktbezogener Vertrags-
leistungen (z.B. Garantieleistungen) mit dem Erwerbsort der Vertragsware
oder die Vereinbarung von Bezugs- oder Lieferpflichten (vgl. KRAUSKOPF/
SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 533, 537). Eine solche Bezugspflicht findet
sich vorliegend in den inländischen Vertriebsverträgen der Beschwerde-
führerin: In Art. 3 Ziff. 1 des Vertriebsvertrags mit sechs Schweizer Gross-
händlern heisst es: "Das Vertragsgebiet ist die Schweiz und das Fürsten-
tum Liechtenstein" (U-act. 66, Beilage 14 ff.). Passivverkäufe von der
Schweiz ins Ausland sind nach § 4 Ziff. 1 des Vertrags zwar nicht unter-
sagt; hingegen sind Importe aus dem Ausland in die Schweiz gemäss § 6
Ziff. 1 unzulässig: "Der Distributor und dessen Tochter- und Schwesterge-
sellschaften dürfen die Vertragserzeugnisse nur von Nikon oder von einem
anderen von Nikon autorisierten Distributor im Vertragsgebiet beziehen."
Analoge Vorschriften sind in Ziff. 3 der Selektivvertriebsverträge der Be-
schwerdeführerin für die Kameramodelle "D3S" sowie "D3X" mit diversen
Einzelhändlern in der Schweiz (U-act. 66, Beilagen 32, 33) sowie in § 2
Abs. 1 sowie § 4 Ziff. 1 der Vertriebsverträge "Nikon Professional Dealer"
zwischen der Beschwerdeführerin und diversen schweizerischen Einzel-
händlern enthalten (U-act. 11, S. 68). Dabei handelt es sich um indirekte
Gebietszuweisungen im Sinne von Art. 5 Abs. 4 KG (die an den Verkaufsort
der Ware geknüpfte "Swiss Garantie" wurde vorinstanzlich als unbedenk-
lich eingestuft: angefochtene Verfügung, Rz. 292 ff., 308).
Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Elmex-Urteilen die Auffassung
vertreten, dass auch eine indirekte Gebietszuweisung vom Vermutungstat-
bestand erfasst wird, da es andernfalls ein Leichtes wäre, das Gesetz zu
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Seite 58
umgehen, und es überdies dem klaren Willen des Gesetzgebers entspre-
che, absolute Gebietsschutzabreden unabhängig von der Form der Zuwei-
sung zu verhindern (B-506/2010, 19. Dezember 2013, E. 8.2.2). Daran ist
im Grundsatz festzuhalten. Dem zitierten Entscheid lag allerdings keine in-
direkte Gebietszuweisung im beschriebenen Sinne zugrunde, sondern ein
generelles Ausfuhrverbot, wie es sich auch in mehreren ausländischen
Nikon-Vertriebsverträgen findet. In den Selektivvertriebsverträgen der
Nikon-Niederlassungen in Deutschland, Österreich, Slowenien und Ungarn
mit diversen Gross- und Einzelhändlern in den jeweiligen Ländern (U-
act. 66, Beilagen 34, 35, 38, 39, 45, 46) heisst es (Wortlaut gemäss deut-
scher Vertragsfassung): "Im Übrigen verpflichtet sich der Grosshändler
bzw. der Vertragshändler, die Nikon Produkte ausserhalb des EWR nicht
zu verkaufen." Die entsprechende Bestimmung in den "Retail Dealer Sales
Agreements" und "Internet Dealer Sales Agreements" zwischen Nikon Inc.,
USA, und diversen amerikanischen Einzelhändlern (U-act. 353, 354) lau-
tet: "In no event shall customer [dealer] directly or indirectly, transmit, send,
or export any product outside the territory [USA]." Dabei handelt es sich
um direkte Formen der Gebietszuweisung. Von Art. 5 Abs. 4 KG werden
diese Klauseln ohne Weiteres erfasst. Einzig den britischen, polnischen
und griechischen Verträgen lässt sich weder ein direkter noch indirekter
Ausschluss von Passivverkäufen entnehmen, doch hat die Vorinstanz in
diesen Fällen ausdrücklich nicht auf den Wortlaut, sondern auf die Umset-
zung der Verträge abgestellt (s.o., E. 7.1.2, 7.2.3 f.).
Der Einwand der Beschwerdeführerin, von Art. 5 Abs. 4 KG sei lediglich
das Verbot von Einfuhren in das Vertragsgebiet erfasst (Beschwerde,
Rz. 549, 556), findet im Gesetzeswortlaut keine Stütze ("soweit Verkäufe
[...] ausgeschlossen werden"). Da vertragliche Importverbote ebenso wie
Exportverbote lediglich die jeweiligen Vertragshändler im In- und Ausland
binden, während vertragsungebundene Händler keiner Beschränkung un-
terliegen, entfaltet erst eine Kombination von Einfuhr- und Ausfuhrklauseln
umfassende Wirkung; bereits im Zusammenhang mit der Abgrenzung von
Immaterialgüter- und Kartellrecht (Art. 3 Abs. 2 KG) wurde festgehalten,
dass es nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen kann, nur inlän-
dische Bezugsbeschränkungen dem Gesetz zu unterstellen (E. 4.3.3).
Grundsätzlich nicht entscheidend ist dabei, ob der vertragliche Ausschluss
von Passivverkäufen mit einem Anspruch der Vertragshändler gegenüber
dem Lieferanten auf Durchsetzung des vertikalen Gebietsschutzes ver-
knüpft wird; eine solche Einschränkung lässt sich dem Gesetz (entgegen
der Beschwerde, Rz. 530 f.) jedenfalls nicht entnehmen. In Fällen wie dem
B-581/2012
Seite 59
vorliegenden, in welchem die Vorinstanz von einer asymmetrischen Inte-
ressenlage ausgeht, dürfte eine Selbstverpflichtung des Vertragsstipulen-
ten ohnehin die Ausnahme bilden. Das Argument der Beschwerdeführerin,
die strittigen Vertragsklauseln seien nicht spezifisch genug, um für sich ge-
nommen, das heisst ohne Nachweis entsprechender Vollzugshandlungen,
als Massnahmen zur Marktabschottung ausgelegt zu werden (Be-
schwerde, Rz. 209, 635 ff.), verfängt im Übrigen schon insofern nicht, als
die Beschwerdeführerin nach dem Gesagten auf die Verhinderung von Pa-
rallelimporten aktiv hingewirkt hat.
7.3.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, ein absoluter Gebiets-
schutz erfordere die ausschliessliche Zuweisung eines Verkaufsgebiets an
einen einzelnen Händler (Beschwerde, Rz. 456 ff., 466 ff.). Tatsächlich
wird das Konzept des absoluten Gebietsschutzes in der Literatur teilweise
als reiner Anwendungsfall des Alleinvertriebs diskutiert, wobei allerdings
nicht-exklusive Vertriebsformen nicht explizit vom Vermutungstatbestand
ausgenommen werden (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz 466 ff.; DAVID/JACOBS,
a.a.O., Rz. 667 ff.; wohl ablehnend: BREI, a.a.O., S. 325). Analog ist auch
in der Vertikalbekanntmachung 2010 der Wettbewerbskommission (Vert-
Bek, BBl 2010 5078), ebenso wie schon in der entsprechenden Bekannt-
machung aus dem Jahr 2007, von ausschliesslicher Zuweisung an einen
einzelnen Händler die Rede (Ziff. 2 und 3). Andere Autoren rechnen zu-
mindest selektive Vertriebsstrukturen ausdrücklich dem Vermutungstatbe-
stand zu (BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 43; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O.,
Art. 5 KG N. 533). Darüber hinaus findet sich in der Lehre unter Verweis
auf den Gesetzeswortlaut auch die Auffassung, wonach die Zuweisung an
mehrere Händler unabhängig von der Vertriebsform unter den Vermu-
tungstatbestand fällt (AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 67; AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, a.a.O., Art. 5 KG N. 228). Die Praxis hat sich mit der Frage bisher
nicht befasst. Tatsächlich ist im Gesetz weder von exklusiver noch von se-
lektiver Zuweisung die Rede. Gefordert wird ein "Vertriebsvertrag", kein Al-
leinvertriebs- oder Selektivvertriebsvertrag. Dies legt den Schluss nahe,
Ausschliesslichkeit oder Geschlossenheit des Vertriebs seien nicht erfor-
derlich.
Was die Beschwerdeführerin dagegen vorträgt, überzeugt nicht. Sie ver-
weist unter anderem auf die Beratung der Gesetzesvorlage im Parlament,
insbesondere auf ein Votum von Ständerat Schiesser anlässlich der stän-
derätlichen Debatte vom 20. März 2003 (AB SR 2003 S. 329 f.), wonach
ein absoluter Gebietsschutz bestehe, wenn ein Unternehmen sein Ver-
tragsgebiet so aufteile, dass in jedem Teilgebiet "nur ein Händler" über die
B-581/2012
Seite 60
fragliche Ware verfüge (Beschwerde, Rz. 468 ff., 483, 486). Abgesehen
davon, dass aus der Meinungsäusserung eines Abgeordneten kaum ein
"Wille des Gesetzgebers" konstruiert werden kann – zumal die parlamen-
tarische Beratung kontrovers und teilweise widersprüchlich verlief (vgl. SR
Büttiker, in: AB SR 2003 S. 331 f.; AB NR 2002, S. 1434) – wird in der
zitierten Aussage in eher allgemeiner und idealtypischer Weise die Kon-
zeption der Gesetzesvorlage am Bespiel des Alleinvertriebs erläutert, ohne
Bezugnahme auf weitere in der Praxis geläufige Vertriebsmodelle. Antwor-
ten auf rechtstechnische Detailfragen vermögen die vorhandenen Materia-
lien jedenfalls kaum zu liefern; hingegen ist daraus der Wille des Gesetz-
gebers ersichtlich, unabhängig vom legislatorischen Konzept aktiv gegen
Marktabschottungstendenzen vorzugehen, was wiederum im Rahmen der
von der Beschwerdeführerin ins Feld geführten teleologischen Gesetzes-
auslegung (Beschwerde, Rz. 487 ff.) zu beachten ist. Bezogen auf den in-
ländischen Intrabrand-Wettbewerb ist das Ausmass des Preisdrucks aus
dem Ausland nämlich nicht allein von der Anzahl inländischer Vertrags-
händler abhängig, sondern ebenso vom Umfang der Unterbindung auslän-
discher Exporte an nicht vertragsgebundene inländische Händler sowie
von der Vertragstreue der beteiligten Abredepartner. Die Zahl der inländi-
schen Vertriebshändler stellt in dieser Gleichung eine ambivalente Grösse
dar: Einerseits vermindert sich mit dem Einbezug zusätzlicher Händler die
Zahl nicht vertragsgebundener potenzieller Parallelimporteure, anderer-
seits steigt mit der Zahl der Vertriebspartner im Inland der Druck auf die
gemeinsamen Regeln bzw. die Gefahr von "Abweichlern" unabhängig da-
von, ob die Zuweisung im Rahmen eines offenen oder selektiven Vertriebs
erfolgt. Vor diesem Hintergrund ist die vorinstanzliche Anwendung des Ver-
mutungstatbestands auf die gleichzeitige Zuweisung eines Gebiets an
mehrere Händler nicht zu beanstanden. Von extensiver Gesetzesausle-
gung kann dabei angesichts des Gesetzeswortlauts nicht gesprochen wer-
den. Ein Rückgriff auf die Vertikalbekanntmachungen der Vorinstanz erüb-
rigt sich, zumal diese, wie die Beschwerdeführerin zu Recht bemerkt (vgl.
Beschwerde, Rz. 503 ff., 550 ff.), lediglich die Rechtsauffassung der Vor-
instanz zum Ausdruck bringen. Auf die Rüge, die Vorinstanz habe fälschli-
cherweise auf die Vertikalbekanntmachung aus dem Jahr 2010 statt auf
jene aus dem Jahr 2007 abgestellt und dadurch das Rückwirkungsverbot
verletzt (Beschwerde, Rz. 96 ff.), muss vor diesem Hintergrund nicht näher
eingegangen werden. Die Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 4 KG ist vor-
liegend erfüllt.
B-581/2012
Seite 61
7.4 Vermutungswiderlegung
Die gesetzliche Vermutung der Beseitigung wirksamen Wettbewerbs ge-
mäss Art. 5 Abs. 4 KG ist grundsätzlich widerlegbar (Botschaft KG 1995,
S. 565; BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 8.3.1; BVGer, 1. Juni 2010,
RPW 2010/2, S. 368 ff., Strassenbelagskartell, E. 7, m.w.H.; ZÄCH, a.a.O.,
Rz. 449).
Die Vorinstanz unterschied im Hinblick auf die Beurteilung der Wettbe-
werbswirkungen der strittigen Abrede einen sachlich relevanten Markt für
Digitalkameras mit Wechselobjektiv sowie einen solchen für digitale Kom-
paktkameras, ferner sachlich relevante Märkte für digitale Wechselobjek-
tive und für Blitzlichtgeräte; in räumlicher Hinsicht ging sie von einem ho-
mogenen schweizerischen Markt aus (angefochtene Verfügung,
Rz. 360 ff., 382 ff.). In der Folge gelangte sie zum Schluss, für die fragli-
chen Produkte habe im massgebenden Zeitraum aufgrund schwankender
Preise und Wechselkurse ein Arbitragepotenzial bestanden, welches von
einzelnen Händlern nur, aber immerhin zum Teil genutzt worden sei; inso-
fern habe auf den relevanten Märkten trotz Behinderung des Parallelhan-
dels durch die Beschwerdeführerin ein gewisser Intrabrand-Wettbewerb
geherrscht (angefochtene Verfügung, Rz. 386 ff., 458 ff.). Angesichts der
dynamischen Marktanteilsentwicklung auf Herstellerebene, der hohen Pro-
duktdifferenzierung sowie einer sinkenden Preisentwicklung sei zudem von
aktuellem Interbrand-Wettbewerb auszugehen; auch seien die Marktein-
trittsschranken für potenzielle Wettbewerber als überwindbar zu beurteilen.
Es sei daher nicht von einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs auszu-
gehen (angefochtene Verfügung, Rz. 461 ff., 478 ff., 480 ff.). Im Ergebnis
wird dieser Befund von der Beschwerdeführerin geteilt, sowohl in Bezug
auf die Marktabgrenzung als auch bezüglich der Gesamtbeurteilung der
Marktkräfte (Beschwerde, Rz. 754).
Zu beachten ist, dass Art. 5 KG nicht von der Beseitigung jeglichen Wett-
bewerbs, sondern von der Beseitigung der Wirksamkeit des Wettbewerbs
spricht, ferner dass sich absolute Gebietsschutzklauseln naturgemäss pri-
mär auf den Intrabrand-Wettbewerb auswirken; selbst bei einer Beseiti-
gung wirksamen Wettbewerbs im Rahmen des Vertriebs eines bestimmten
Markenprodukts bleibt daher typischerweise auf Hersteller-Ebene ein ge-
wisser Interbrand-Wettbewerb erhalten. Vor diesem Hintergrund wird in der
Lehre mitunter die Auffassung vertreten, die gesetzliche Vermutung einer
Beseitigung wirksamen Wettbewerbs im Rahmen einer absoluten Gebiets-
schutzabrede könne nicht durch den Nachweis von Interbrand-Wettbewerb
B-581/2012
Seite 62
umgestossen werden (ZÄCH, a.a.O., Rz. 491 ff.). Tatsächlich kann ein wett-
bewerbsbeschränkendes Vertikalverhalten eines Herstellers gerade als In-
diz aufgefasst werden für eine fehlende disziplinierende Wirkung des Wett-
bewerbs auf Herstellerebene. Allerdings wird auch die gegenteilige Posi-
tion vertreten, wonach vertikale Gebietsschutzabreden nur dann als prob-
lematisch zu beurteilen seien, wenn der Hersteller nachweislich über
Marktmacht verfüge bzw. wenn es an wirksamem Interbrand-Wettbewerb
fehle (AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 81 ff., 91, 93 ff.; GION GIGER, Vertikale
Abreden – Entwicklungen im schweizerischen und europäischen Kartell-
recht, sic! 2010, S. 868 ff.). Die Frage kann an dieser Stelle offen bleiben
(s.u., E. 7.5.4), da die Vorinstanz jedenfalls zu Recht von einer erheblichen
Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf den relevanten Märkten ausgegan-
gen ist, wie nachstehend zu zeigen sein wird.
7.5 Erheblichkeit
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die nicht zur Beseitigung wirksamen
Wettbewerbs führen, den Wettbewerb auf einem Markt für bestimmte Wa-
ren oder Dienstleistungen aber erheblich beeinträchtigen, unzulässig, so-
fern sie sich nicht durch Gründe der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen
lassen. Die Vorinstanz vertrat die Auffassung, bei absoluten Gebiets-
schutzabreden handle es sich um besonders schädliche Praktiken, welche
eine in qualitativer Hinsicht erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung dar-
stellten. In quantitativer Hinsicht sei daher von geringeren Anforderungen
auszugehen. Im Übrigen sei aufgrund der starken Marktposition der Be-
schwerdeführerin sowie angesichts ungenutzter Arbitragepotenziale im
fraglichen Zeitraum auch in quantitativer Hinsicht eine erhebliche Wettbe-
werbsbeeinträchtigung anzunehmen. Dafür spreche auch die rückläufige
Entwicklung der Inlandpreise nach Aufhebung der strittigen Abreden (an-
gefochtene Verfügung, Rz. 387 ff., 489 ff., 494 ff., 518 f.).
Die Beschwerdeführerin wendet ein, eine Abrede, für welche in quantitati-
ver Hinsicht lediglich geringfügige Auswirkungen nachgewiesen seien,
könne nicht als erheblich im Sinne des Gesetzes gelten. Entscheidend sei
im Übrigen, dass die Vorinstanz festgestellt habe, dass zwischen dem In-
und dem Ausland für die betroffenen Produkte keine systematischen Preis-
unterschiede bestanden hätten; aus punktuellen Arbitragepotenzialen
lasse sich nichts herleiten. Die von der Vorinstanz angeführten Preissen-
kungen ab Herbst 2009 entsprächen den Preissenkungen der Konkurrenz;
für eine erhebliche tatsächliche Beeinträchtigung des schweizerischen
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Seite 63
Markts fehle hingegen jegliche Evidenz (Beschwerde, Rz. 774 ff., 783 ff.,
811 ff., 864 ff.).
7.5.1 Der in Art. 5 Abs. 1 KG verwendete Begriff "erheblich" (französisch:
"notable"; italienisch: "notevolmente") wird im Gesetz nicht näher um-
schrieben. Umgangssprachlich ist damit etwas an Bedeutung, Umfang
oder Menge Beträchtliches bzw. Nichtgeringes gemeint (vgl. Brockhaus
[Hrsg.], WAHRIG Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011, S. 466). Der in der
Botschaft zum Entwurf des Kartellgesetzes enthaltene Verweis auf die Pra-
xis zum Vorgängererlass (Botschaft KG 1995, S. 554) ist aufgrund konzep-
tioneller Differenzen kaum weiterführend (vgl. BORER, a.a.O., Art. 5 KG
N. 18). Sprachlich klingt im französischen "notable" bzw. im italienischen
"notevolmente" das europäische Merkmal der Spürbarkeit an, welches als
blosses Aufgreifkriterium konzipiert ist (vgl. De minimis-Bekanntmachung
der EU-Kommission, ABl. 2014 C 291/01; französischer Wortlaut: "sen-
sible"; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 69 ff., m.w.H.; s. so-
gleich); das deutsche "erheblich" wiederum ist sprachlich verwandt mit dem
Wesentlichkeitsmerkmal der amerikanischen Jurisdiktionsklausel, welche
ebenfalls als Bagatellklausel konzipiert ist ("direct, substantial and
reasonably foreseeable", s.o. E. 4.3.2). Die Botschaft zum Kartellgesetz
nimmt einerseits Bezug auf das europäische Spürbarkeitskriterium, ver-
weist andererseits auf das Erfordernis einer Einzelfallprüfung im Hinblick
auf volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen im Sinne von
Art. 1 KG bzw. Art. 96 BV. So heisst es einerseits (S. 554): „Von den ma-
teriellen Bestimmungen des Gesetzesentwurfs soll nicht jede geringfügige
Beeinträchtigung des Wettbewerbs erfasst werden. Mit Bagatellen sollen
sich die Wettbewerbsbehörden nicht beschäftigen müssen. [...] Im übrigen
kennen auch die meisten ausländischen Kartellgesetze Erheblichkeits-
oder Spürbarkeitskriterien.“ Andererseits wird ausgeführt (S. 555): „Unter
dem nach schweizerischem Verfassungsverständnis zum Zuge kommen-
den Missbrauchsprinzip kann eine Wettbewerbsbeschränkung nicht an
sich unzulässig sein. Massgebend ist, ob die Auswirkungen einer Wettbe-
werbsbeschränkung volkswirtschaftlich oder sozial schädlich sind. Nur
wenn die Schädlichkeit im Einzelfall festgestellt wurde, ist die Wettbe-
werbsbeschränkung unzulässig.“
Entsprechend variiert das Auslegungsspektrum in Lehre und Rechtspre-
chung. Im Allgemeinen wird zwischen qualitativen und quantitativen Krite-
rien unterschieden: Qualitative Kriterien nehmen auf den Inhalt der Abrede
Bezug, quantitative auf die Marktabdeckung (Reichweite) bzw. die tatsäch-
lichen Auswirkungen (vgl. z.B. BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 20 ff., 23;
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Seite 64
KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 151 ff.; BGE 129 II 18, Buch-
preisbindung, E. 5.2.1). Grundsätzlich ist das quantitative Schädlichkeits-
potenzial einer Abrede anhand der kumulierten Marktanteile der daran be-
teiligten Unternehmen zu beurteilen (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung,
E. 5.2.1), teilweise wird auch die Berücksichtigung des potenziellen Wett-
bewerbs sowie der Marktstellung gefordert (BORER, a.a.O., Art. 5 KG
N. 23 f.; KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 230 ff.). Allerdings
wird in Doktrin und Praxis nicht immer unterschieden zwischen quantitati-
vem Schädlichkeitspotenzial (Marktanteile) und tatsächlichen Auswirkun-
gen einer Abrede (vgl. angefochtene Verfügung, Rz. 494 ff.; Vertikalbe-
kanntmachung 2010, Ziff. 12 und 13; NEFF, a.a.O., Art. 6 N. 7). Dies ist in
der Sache unpräzis (vgl. HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und be-
wirkter Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., Rz. 8, 57, 58 ff., 60 ff.) und
führt zu prozessualen Unschärfen: Die Feststellung von Inhalt, Reichweite
und Auswirkungen einer Abrede ist Tatfrage, die Qualifikation der potenzi-
ellen oder tatsächlichen Wirkungen Rechtsfrage. Welche Bedeutung qua-
litativen und quantitativen Kriterien im Einzelfall beigemessen und wie hoch
die „Erheblichkeitsschwelle“ dabei angesetzt werden soll, ist umstritten.
7.5.2 In der frühen Praxis der Vorinstanz nehmen quantitative Kriterien
breiten Raum ein, während qualitative Kriterien sowie gesetzliche Recht-
fertigungsgründe kaum eine Rolle spielen (vgl. z.B. RPW 1997/4, S. 490 ff.,
Rz. 55 ff., Recymet SA). Diese Rechtsprechung stützte sich auf die in der
Lehre unter Berufung auf Art. 96 BV bzw. Art. 1 KG teilweise vertretene
Auffassung, die Erheblichkeit einer Wettbewerbsbeschränkung sei nur zu
bejahen, wenn die Abrede in concreto das Potenzial habe, volkswirtschaft-
lich oder sozial schädliche Folgen zu verursachen. Dies wiederum setze
voraus, dass die an der Abrede beteiligten Unternehmen gemeinsam über
Marktmacht verfügten, was anhand quantitativer Kriterien zu bestimmen
sei (vgl. ADRIAN RAASS, Eine Frage der Erheblichkeit, sic! 2004, S. 912,
923). Diese Auffassung ist in der Lehre auf Kritik gestossen. Geltend ge-
macht wird, Art. 96 BV und Art. 1 KG stellten offene Zielvorgaben dar, aus
denen sich keine konkreten Aufgreif- oder Eingreifschwellen herleiten lies-
sen (ZÄCH, a.a.O., Rz. 397; HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und
bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., Rz. 41 f.). Die typologi-
sche Unterscheidung zwischen schweizerischer "Missbrauchs-" und euro-
päischer "Verbotsgesetzgebung" sei seit der Einführung direkter Sanktio-
nen in der Schweiz sowie dem Wechsel von einem generellen Kartellverbot
zu einem solchen mit Legalausnahmen in der Europäischen Union überholt
(BALDI, Für eine "informierte" Wettbewerbspolitik, a.a.O., S. 1184 f.;
BORER, a.a.O., Art. 1 KG N. 6 ff.). Die Verhaltensprüfung habe sich stärker
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Seite 65
am Inhalt der Abrede und weniger an der Marktstellung der Abredepartner
zu orientieren (ZÄCH, a.a.O., Rz. 397; BALDI, Für eine "informierte" Wettbe-
werbspolitik, a.a.O., S. 1186; BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, a.a.O., S. 509).
Ausschweifende ökonomische Marktanalysen seien der Effizienz der
Rechtsanwendung sowie der Rechtssicherheit abträglich, zudem stünde
eine zu enge Auslegung der Aufgreifkriterien einer kasuistischen Heraus-
bildung von Rechtfertigungsgründen nach Art. 5 Abs. 2 KG im Weg; in An-
lehnung an die europäische Kartellrechtspraxis ("Spürbarkeit") sei das Er-
heblichkeitsmerkmal im Sinne einer Bagatellklausel zu interpretieren und
die Triage zwischen zulässigen und unzulässigen Abreden anhand ökono-
mischer Effizienzkriterien vorzunehmen (BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, a.a.O.,
S. 509 ff.; HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter und bewirkter Wettbe-
werbsbeschränkungen, a.a.O., Rz. 29 f.). Eine Beschränkung der Rechts-
anwendung auf volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Abreden ver-
nachlässige, dass das Kartellgesetz nicht nur den Schutz wirksamen Wett-
bewerbs, sondern auch den individuellen Schutz der Wirtschaftsfreiheit be-
zwecke (ZÄCH, a.a.O., Rz. 397; vgl. auch BGE 129 II 18, Buchpreisbin-
dung, E. 5.2.1).
In Reaktion auf die Kritik kam es in der Praxis der Vorinstanz zur stärkeren
Berücksichtigung qualitativer Kriterien, indem im Rahmen der Erheblich-
keitsprüfung vermehrt auf quantitative und qualitative Kriterien zurückge-
griffen wurde (vgl. z.B. RPW 2000/3, S. 320 ff., Rz. 111 ff. Sanphar). Zu-
dem wurde vereinzelt bei Abreden, deren Inhalt als besonders schwerwie-
gend beurteilt wurde, ausschliesslich auf qualitative Kriterien abgestellt
(vgl. z.B. RPW 2002/3, S. 455 ff., Rz. 24 ff., Citroën; vgl. KRAUSKOPF/
SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 168 ff.). In den Vertikalbekanntmachungen
(VertBek) 2002 und 2007 vertrat die Vorinstanz die Auffassung, bei Abre-
den, welche unter den Vermutungstatbestand von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG
fallen, ergebe sich die Erheblichkeit unbesehen quantitativer Kriterien be-
reits aus dem Inhalt der Abrede (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 388 ff.). Die Verti-
kalbekanntmachung 2010 (BBl 2010 5078) sieht demgegenüber eine Er-
heblichkeitsprüfung gestützt auf quantitative wie auch qualitative Kriterien
vor, nennt zugleich aber eine Reihe vertikaler Abreden, welche aufgrund
ihres qualifizierten Inhalts unbesehen von Marktanteilsschwellen als poten-
ziell erheblich zu beurteilen seien (vgl. Ziff. 12 i.V.m. Ziff. 13). In der Lehre
ist das verstärkte Abstellen der Vorinstanz auf qualitative Kriterien von den
vorgenannten Autoren begrüsst, teilweise aber auch kritisiert worden. Ein-
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Seite 66
gewendet wird, der sich aus dem schweizerischen Missbrauchsprinzip er-
gebende auswirkungsbasierte Ansatz, der im Wortlaut von Art. 5 Abs. 1
KG seinen Niederschlag gefunden habe ("beeinträchtigen") und sich aus
Art. 96 BV sowie Art. 1 KG ergebe, wonach das Kartellgesetz die Verhin-
derung volkswirtschaftlich oder sozial schädlicher Auswirkungen von Wett-
bewerbsbeschränkungen bezwecke, erfordere eine Orientierung an quan-
titativen Kriterien (PETER REINERT, in: Handkommentar zum KG, Art. 5 KG
N. 6; NEFF, a.a.O., Art. 6 N. 5 ff.; Einleitung VertBek N. 3; Ziff. 12 VertBek
N. 1 ff.; AMSTUTZ/CARRON/REINERT, in: Commentaire Romand LCart,
2. Aufl. 2012, Art. 5 KG N. 118 ff.; RETO JACOBS, Entwicklungen im Kartell-
recht, SJZ 2015, S. 232; DERS., Entwicklungen im Kartellrecht, SJZ 2014,
S. 231; DAVID/JACOBS, a.a.O., Rz. 612; s.o., E. 7.2.1). Als unbestritten gel-
ten kann, dass eine Abrede, welche einen bedeutsamen Wettbewerbspa-
rameter betrifft, erheblich sein kann, auch wenn der Marktanteil der betei-
ligten Unternehmen verhältnismässig gering ist, während umgekehrt eine
Abrede, welche einen unwesentlichen Wettbewerbsparameter betrifft,
auch dann als unerheblich zu beurteilen ist, wenn praktisch alle Marktteil-
nehmer daran beteiligt sind (BORER, a.a.O., Art. 5 KG N. 19; DAVID/JACOBS,
a.a.O., Rz. 616; WALTER STOFFEL, in: Schweizerisches Immaterialgüter-
und Wettbewerbsrecht, Bd. V/2, S. 95 ff.).
7.5.3 In der Europäischen Union besteht gemäss Art. 101 Abs. 1 und 3 des
Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV, ABl. 2012
C 326/49) sowie gestützt auf Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates vom
16. Dezember 2002 (Verordnung Nr. 1/2003, ABl. 2003 L 1/1) ein Verbot
mit Legalausnahme für wettbewerbsbeschränkende Abreden (vgl.
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 1 Rz. 33 ff., § 2 Rz. 1 ff., § 14 Rz. 1
ff.). Voraussetzung des Verbots ist nach der Rechtsprechung des Europä-
ischen Gerichtshofs die Spürbarkeit der Wettbewerbsbeschränkung sowie
der zwischenstaatlichen Handelsbeeinträchtigung (EuGH, Rs. 56-65,
30. Juni 1966, Maschinenbau Ulm, Slg. 1966, S. 303 f.; Rs. C-306/96,
28. April 1998, Javico, Slg. 1998 I 1983, Rn. 24 ff.). Gestützt darauf hat die
Europäische Kommission in ihrer De-minimis-Bekanntmachung Spürbar-
keitsvoraussetzungen in Form von Marktanteilsschwellen festgelegt
(ABl. 2014 С 291/01). Ferner erliess der Europäische Rat verschiedene
Gruppenfreistellungsverordnungen für wettbewerbsrechtlich als unbe-
denklich zu beurteilende Gruppen von Vereinbarungen gestützt auf inhalt-
liche Merkmale sowie Marktanteile (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O.,
§ 14 Rz. 20 ff.). Weder die De-minimis-Bekanntmachung der Kommission
noch die Gruppenfreistellungsverordnungen gelangen zur Anwendung
beim Vorliegen bestimmter qualitativer Kriterien ("Kernbeschränkungen"),
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wozu unter anderem Fälle vertikaler Marktaufteilung gehören; ebenfalls
keine Spürbarkeitsvoraussetzungen gelten für bezweckte Wettbewerbsbe-
schränkungen im Unterschied zu bloss bewirkten Beschränkungen, unter
Vorbehalt des integrationsspezifischen Binnenmarktkriteriums zwischen-
staatlicher Handelsbeeinträchtigung (EuGH, Rs. C-226/11, 13. Dezember
2012, Expedia, Rz. 35 ff.; EU-Kommission, De minimis-Bekanntmachung,
30. August 2014, ABl. 2014 C 291/01; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O.,
§ 11 Rz. 69 ff., 74 ff.).
In der Schweiz sieht Art. 6 KG vor, dass der Bundesrat in Verordnungen
bzw. die Wettbewerbskommission in allgemeinen Bekanntmachungen Ab-
reden umschreiben kann, welche in der Regel aus Gründen der wirtschaft-
lichen Effizienz als gerechtfertigt gelten. Gestützt darauf hat die Wettbe-
werbskommission eine Reihe von – rechtlich die Gerichte freilich nicht bin-
dende (BORER, a.a.O., Art. 6 KG N. 3; NEFF, a.a.O., Art. 6 KG N. 27 ff.,
m.w.H.) – Bekanntmachungen veröffentlicht, darunter die Bekanntma-
chung betreffend Abreden mit beschränkter Marktwirkung (KMU-Bekannt-
machung, BBl 2006 883) sowie die vorstehend genannten Vertikalbekannt-
machungen (s.o., E. 7.5.2). Dabei hat die Wettbewerbskommission über
die in Art. 6 KG genannten Effizienzkriterien hinaus Marktanteilsschwellen
definiert, bei deren Unterschreitung grundsätzlich von der Unbedenklich-
keit der in Frage stehenden Vereinbarung auszugehen sei, ausgenommen
Vereinbarungen im Sinne von Art. 5 Abs. 3 und 4 KG (Ziff. 13 VertBek
2007; Ziff. 13 VertBek 2010; Ziff. 3 Abs. 2 KMU-Bekanntmachung). Abwei-
chend davon werden in der Lehre vereinzelt auch für qualitativ schwerwie-
gende Abreden Unbedenklichkeitsschwellen postuliert, wobei teilweise of-
fen bleibt, worauf sich die Bezifferung im Einzelnen stützen soll (HOFFET,
a.a.O., Art. 5 N. 67, m.w.H.; CARRON/KRAUSKOPF, Art. 5 KG und die erheb-
liche Wettbewerbsbeeinträchtigung: Eine Frage der Auslegung, in: Juslet-
ter vom 30. Mai 2016, Rz. 15; STRAUB, a.a.O., S. 576 ff.; vgl. auch: Bot-
schaft KG 1995, S. 562 ff.).
7.5.4 Das Bundesgericht hatte im Fall Buchpreisbindung die Formel ge-
prägt, wonach die Erheblichkeit einer Wettbewerbsabrede zu bejahen sei,
"wenn die Abrede einen auf dem entsprechenden Markt relevanten Wett-
bewerbsparameter betrifft, wobei die Beteiligten einen erheblichen Markt-
anteil halten" (BGE 129 II 18, E. 5.2.1 f.). Massgebend sind gemäss die-
sem Entscheid im Rahmen von Art. 5 Abs. 1 KG grundsätzlich quantitative
und qualitative Kriterien. Dabei ist zu beachten, dass horizontale Abreden
bei gleichzeitiger Verschlechterung des eigenen Angebots die Ausweich-
möglichkeiten der Marktgegenseite durch Kumulation von Marktanteilen
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beschränken. Demgegenüber führen Vertikalabreden nicht zur Kumulation
von Marktanteilen zwischen den unmittelbaren Abredepartnern. Dies hat
zur Folge, dass bei Vertikalabreden qualitative Kriterien in den Vorder-
grund rücken (im Ergebnis ebenso: BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, a.a.O.,
S. 510); im Übrigen spielt in quantitativer Hinsicht für die Reichweite der
Vertikalabrede primär der Marktanteil der involvierten Händler eine Rolle.
Die Marktstellung des Herstellers bzw. Lieferanten ist dagegen von unter-
geordneter Bedeutung, da vom Interbrand-Wettbewerb allenfalls mittelbar
eine disziplinierende Wirkung ausgeht.
Letzteres ist allerdings umstritten. Insbesondere die Wettbewerbstheoreti-
ker der interventionskritischen Chicago-Schule betonen im Hinblick auf die
Selbstregulierungskräfte des Marktes die Bedeutung des Interbrand-Wett-
bewerbs. So wird geltend gemacht, im Hinblick auf die vom Interbrand-
Wettbewerb ausgehende disziplinierende Wirkung sei es legitim, "Tritt-
brettfahrer" auf Händlerstufe (Discounter) durch vertikale Gebietsschutz-
klauseln von Service-Leistungen des Fachhandels auszuschliessen oder
auf diese Weise Investitionen in das mit einem Absatzkanal verbundene
Produkte-Image zu schützen (vgl. AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 82 ff.;
ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit?, 2008, S. 366 ff.;
MARIEL HOCH CLASSEN, Vertikale Wettbewerbsabreden im Kartellrecht,
2003, S. 52 ff.; vgl. auch angefochtene Verfügung, Rz. 521). Entsprechend
wird in der Kartellrechtslehre teilweise gefordert, vertikale Gebietsschutz-
abreden seien nur dann als problematisch einzustufen, wenn der Hersteller
über Marktmacht verfüge (AMSTUTZ/REINERT, a.a.O., Rz. 105 ff., 111 ff.;
GIGER, a.a.O., S. 867 ff.: ADRIAN RAASS, Und Interbrand-Wettbewerb reicht
doch!, sic! 2005, S. 775 ff.). Dabei wird übersehen, dass schon der Um-
stand, dass ein Hersteller im Rahmen vertikaler Abreden sein Angebot ge-
genüber der Marktgegenseite verschlechtert, ein Indiz für eine mangelnde
disziplinierende Wirkung des Interbrand-Wettbewerbs darstellt (während
umgekehrt eine horizontale Abrede gerade auf einen beschränkten Markt-
einfluss der einzelnen Abredepartner hinweist; vgl. auch ZÄCH, a.a.O.,
Rz. 491 ff.). Im Übrigen werden die Thesen der Chicago-Schule auch von
wirtschaftsempirischen Studien in Frage gestellt (vgl. KÜNZLER, a.a.O.,
S. 370 ff.; HOCH CLASSEN, a.a.O., S. 52 ff.). Eine der Dynamik der Markt-
kräfte überlassene Korrektur setzt zudem insbesondere in kleinen Binnen-
märkten lange Zeithorizonte mit entsprechenden volkswirtschaftlichen
Adaptionskosten voraus (vgl. ZÄCH, a.a.O., Rz. 109). Bei absoluten Ge-
bietsschutzklauseln stellt sich ferner die Frage der Verhältnismässigkeit.
Auch werden allfällige prokompetitive Wirkungen auf Interbrand-Ebene
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durch den Umstand relativiert, dass "Trittbrettfahrer"-Effekte typischer-
weise bei etablierten bzw. im Markt stark verankerten Marken anzutreffen
sind. Schliesslich blendet der Ansatz aus, dass das schweizerische Kar-
tellgesetz nicht nur den Institutionenschutz (Schutz des Wettbewerbs als
wirtschaftliches Ordnungsprinzip), sondern auch den Individualschutz
(Schutz der Wirtschaftsfreiheit der individuellen Marktteilnehmer) bezweckt
(BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 5.2.1). Offen bleiben kann daher vor-
liegend, inwieweit der Katalog der Rechtfertigungsgründe gemäss Art. 5
Abs. 2 KG überhaupt Raum lässt für solche (in casu freilich nicht behaup-
tete) "Effizienzkriterien" (s.u., E. 7.7).
7.5.5 Das Bundesverwaltungsgericht gelangte mit Urteilen vom 19. De-
zember 2013 in Sachen Elmex zum Schluss, dass die Erheblichkeit einer
Wettbewerbsbeeinträchtigung zwar grundsätzlich im Sinne der zitierten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung anhand quantitativer und qualitativer
Kriterien zu beurteilen sei, dass indes bei Abreden, bei welchen von Ge-
setzes wegen die Beseitigung wirksamen Wettbewerbs vermutet werde,
die Vermutung in der Folge jedoch umgestossen werden könne, sich die
Erheblichkeit bereits aus dem Inhalt der Abrede ergebe, unbesehen quan-
titativer Kriterien, was der Rechtslage in der EU und dem Willen des Ge-
setzgebers entspreche, gegen potenziell besonders schädliche Vereinba-
rungen vorzugehen; die Möglichkeit einer Rechtfertigung aus Gründen der
wirtschaftlichen Effizienz bleibe unbenommen (B-506/2010, E. 11.1.8,
11.3.4). Mit Urteilen vom 23. September 2014 in Sachen Baubeschläge er-
wog das Bundesverwaltungsgericht, dass das geltende Recht keine "per
se-Erheblichkeit" vorsehe, weshalb die Auswirkungen einer Abrede im Ein-
zelfall nachzuweisen seien (B-8399/2010, E. 6.1.3, nicht rechtskräftig). In
der Lehre sind die beiden Urteilsreihen als widersprüchlich aufgefasst wor-
den. Autoren, welche eine stärkere Ausrichtung der Praxis am Inhalt der
Abrede sowie eine Fokussierung auf Effizienzkriterien fordern, begrüssten
die Rechtsprechung im Elmex-Verfahren, während sie die Urteile in Sa-
chen Baubeschläge ablehnten (BALDI/SCHRANER, Gaba-Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts als wettbewerbspolitischer Markstein, a.a.O., S. 508;
BALDI/SCHRANER, Die kartellrechtlichen Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts im Fall "Baubeschläge", a.a.O., S. 273 f.; CARL BAUDENBACHER,
a.a.O., Rz. 5 ff.); umgekehrt stiess die Elmex-Rechtsprechung auf Kritik
bzw. die Baubeschläge-Praxis auf Zustimmung bei Autoren, welche unter
Berufung auf Art. 96 BV geltend machen, Art. 5 Abs. 1 KG setze in jedem
Fall den Nachweis quantitativ erheblicher Auswirkungen der Abrede vo-
raus (JACOBS, a.a.O., SJZ 2014, S. 231; DERS., a.a.O., SJZ 2015, S. 232).
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Allerdings ist zu beachten, dass den beiden Urteilsreihen unterschiedliche
Sachverhalte zugrunde liegen. Während in den Elmex-Fällen primär das
Schädlichkeitspotenzial vertikaler Gebietsschutzabreden, die im Wortlaut
schriftlich vorlagen, zu beurteilen war, ging es beim horizontalen Preiskar-
tell in Sachen Baubeschläge insbesondere um die Frage, ob die festge-
stellten Marktwirkungen dem Verhalten der Abredepartner oder aber dem
Einfluss eines nicht in die Untersuchung einbezogenen ausländischen
Preiskartells zuzuschreiben waren (B-8399/2010, E. 5.3.1.1.38, 5.3.2.8,
5.4.26). Festzuhalten ist ferner, dass gemäss Elmex-Urteilen bei Sachver-
halten, welche unter die Vermutungstatbestände fallen, nicht per se, son-
dern "grundsätzlich" von der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeeinträchti-
gung auszugehen sei, das heisst unter Berücksichtigung der besonderen
Umstände des Einzelfalls (B-506/2010, E. 11.1.8). Nach Auffassung eines
Teils der Lehre entschärfen sich die Spannungen zwischen den Urteilsrei-
hen vor diesem Hintergrund (HEINEMANN, Die Erheblichkeit bezweckter
und bewirkter Wettbewerbsbeschränkungen, a.a.O., Rz. 21 ff.;
BREITENMOSER, a.a.O., Rz. 2 ff.). Unbesehen des Disputs bekräftigte das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 13. November 2015 im Fall
BMW, in welchem eine vertikale Marktaufteilung zu beurteilen war, aus-
drücklich seine Rechtsprechung in Sachen Elmex, unter Hinweis darauf,
dass dadurch angesichts der Rechtfertigungsmöglichkeit im Rahmen von
Art. 5 Abs. 2 KG kein per se-Verbot statuiert werde (B-3332/2012, E. 9.1.4,
nicht rechtskräftig; zustimmend: LAURA M. BAUDENBACHER, Schutz von
Schweizer Konsumenten vor absoluten Gebietsabreden, in: Jusletter vom
2. Mai 2016, Rz. 40 ff.; ablehnend: RETO JACOBS, Entwicklungen im Kar-
tellrecht, SJZ 2016, S. 233 f.; BREI, a.a.O., S. 326 ff.). Mit Urteil vom 17. De-
zember 2015 in Sachen Altimum, dem eine Preisbindung zweiter Hand zu-
grunde lag, hielt das Gericht unter Bezugnahme auf die Urteile in Sachen
Baubeschläge sowie Elmex fest, dass bei Sachverhalten, die unter die Ver-
mutungstatbestände fallen, eine Erheblichkeit zwar aufgrund der Vermu-
tung anzunehmen sei, zugleich aber die Möglichkeit einer Widerlegung die-
ser Annahme im Einzelfall ebenso gegeben sein müsse wie die im Gesetz
vorgesehene Vermutungswiderlegung (B-5685/2012, E. 6.3.4, nicht
rechtskräftig; zustimmend: JACOBS, a.a.O., SJZ 2016, S. 234; ablehnend:
MARINO BALDI, „Zweimal hü und zweimal hott“ beim Schweizer Kartellge-
richt, AJP 2016, S. 1 ff.).
Der Kontroverse liegen nebst unterschiedlichen Sachverhaltskonstellatio-
nen auch unterschiedliche Terminologien zugrunde. Das Schädlichkeits-
potenzial einer Abrede ist abhängig vom Inhalt der Vereinbarung (qualita-
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tives Element) und vom gemeinsamen Marktanteil der beteiligten Unter-
nehmen (quantitatives Element). Davon zu unterscheiden sind die tatsäch-
lichen Auswirkungen einer Abrede. Diese hängen insbesondere ab vom
Grad der Umsetzung, wobei eine inhaltlich schwerwiegende Vereinbarung
im Allgemeinen auch bei relativ geringer Marktabdeckung bzw. bei be-
grenzter Umsetzung nicht unerhebliche Auswirkungen zeitigt. Ausschliess-
lich in diesem engen, auf Inhalt und Reichweite der Abrede bezogenen
Sinn wird der Begriff der quantitativen Erheblichkeit in den Elmex-Urteilen
verwendet (vgl. B-506/2010, 19. Dezember 2013, E. 11.3.4), während im
Fall BMW vom qualifizierten Inhalt der Abrede auch auf das Vorliegen ent-
sprechender tatsächlicher Auswirkungen geschlossen wird (B-3332/2012,
13. November 2015, E. 9.1.4 f.). Zwischen Schädlichkeitspotenzial und tat-
sächlichen Auswirkungen besteht insofern eine Wechselwirkung, als bei
festgestelltem qualifiziertem Inhalt der Abrede und gegebener Reichweite
im Falle nachgewiesener Umsetzung regelmässig mit erheblichen tatsäch-
lichen Auswirkungen zu rechnen sein wird; das Schädlichkeitspotenzial
und die erfolgte Umsetzung einer Abrede stellen insofern zumindest Indi-
zien dar für die Erheblichkeit der tatsächlich bewirkten Wettbewerbsbeein-
trächtigung (B-5685/2013, 17. Dezember 2015, Altimum, E. 6.3.5).
7.5.6 Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht in öffentlicher Be-
ratung die Beschwerde gegen die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
in Sachen Elmex abgewiesen (2C_189/2014; noch nicht publiziert). An-
lässlich der mündlichen Beratung hat das Gericht mit Mehrheitsbeschluss
erwogen, Abreden im Sinne von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG seien unbe-
sehen quantitativer Kriterien grundsätzlich erheblich, vorbehältlich blosser
Bagatellfälle. Quantitative Kriterien seien allenfalls im Rahmen der Prü-
fung, ob wirksamer Wettbewerb beseitigt werde, sowie bei der Sanktions-
bemessung zu berücksichtigen. Der höchstrichterliche Urteilsspruch be-
zieht sich, soweit ersichtlich, nicht nur auf die Marktanteile der an der Ab-
rede beteiligten Unternehmen, sondern darüber hinaus auch auf die tat-
sächlichen Auswirkungen der Abrede. Eine Abkehr vom Umsetzungserfor-
dernis damit indes offenbar nicht verbunden (s.o., E. 7.2). Näheren Auf-
schluss ist in diesem Punkt von der schriftlichen Urteilsbegründung zu er-
warten.
Vorliegend ist damit grundsätzlich eine erhebliche Abrede im Sinne der zi-
tierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung gegeben (vertikale Gebiets-
schutzabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 4 KG). Auf eine Prüfung quantitativer Krite-
rien kann insofern verzichtet werden. Im Hinblick auf die Sanktionsbemes-
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sung (s.u., E. 9.2) sowie aufgrund der noch ausstehenden schriftlichen Ur-
teilsbegründung des Bundesgerichts in Sachen Elmex erscheinen nachfol-
gende Erwägungen in quantitativer Hinsicht geboten.
7.5.7 Die quantitative Reichweite einer vertikalen Gebietsaufteilung ist
nach dem Gesagten primär anhand der kumulierten Marktanteile auf Sei-
ten der involvierten Händler zu beurteilen (s.o., E. 7.5.4). Die angefochtene
Sanktionsverfügung macht dazu keine näheren Angaben (vgl. angefoch-
tene Verfügung, Rz. 500 f.). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang der
kumulierte Marktabschottungseffekt komplementärer Vereinbarungen, zu-
mal sich die Beschwerdeführerin bei der Beurteilung der von ihr vereinbar-
ten inländischen Einfuhrverbote im Rahmen einer Konzernbetrachtung
auch die ausländischen Ausfuhrverbote anrechnen lassen muss (s.o.,
E. 4.1). Eine kumulative Berücksichtigung komplementärer Vereinbarun-
gen entspricht der neueren Praxis der Wettbewerbskommission (vgl.
Ziff. 13 Abs. 2 VertBek 2010) wie auch der europäischen Wettbewerbsbe-
hörden im Rahmen der sogenannten Bündeltheorie (EU-Kommission, De
minimis-Bekanntmachung, 30. August 2014, ABl. 2014 C 291/01, Ziff. 10;
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 11 Rz. 58 ff.). Insofern die Beschwer-
deführerin das Importverbot im Inland auf mehrere massgebliche Gross-
händler sowie zahlreiche Detailhändler ausgedehnt hat, sowie unter Be-
rücksichtigung der in mehr als einem halben Dutzend europäischer Ver-
triebsregionen wie auch in den USA praktizierten Exportverbote ist vorlie-
gend eine erhebliche Reichweite des Gebietsschutzes gegeben.
Auch die tatsächlichen Marktwirkungen sind als erheblich zu beurteilen.
Die Vorinstanz ging in Bezug auf verschiedene Produkte der Beschwerde-
führerin von erheblichen punktuellen Preisunterschieden zwischen dem In-
und dem Ausland aus und schloss daraus auf ungenutzte Arbitragepoten-
ziale in den relevanten Märkten von insgesamt erheblichem Umfang (an-
gefochtene Verfügung, Rz. 387 ff., 390 f., 399, 402, 404 f., 407 ff., 413,
419 f.). Gestützt auf Angaben von Händlern sowie von Rechnungsdaten
(SAP) der Beschwerdeführerin gelangte die Vorinstanz zum Schluss, dass
ca. 70 - 80 % der Verkaufsangebote für Digitalkameras der Beschwerde-
führerin und ca. 43 % der Verkaufsangebote für Wechselobjektive der Be-
schwerdeführerin auf Grosshandelsstufe im fraglichen Zeitraum im Aus-
land billiger waren als in der Schweiz, wobei die Differenz in 6 - 11 % der
Fälle bei Digitalkameras und in 14 % der Fälle bei Wechselobjektiven mehr
als 15 % betrug (Rz. 399, 402). In einem internen Schreiben der Beschwer-
deführerin wird im Normalfall bereits ein Preisunterschied von 5 % als aus-
reichend angesehen, um Parallelimporte auf Händlerstufe auszulösen (U-
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act. 22, S. 22). Den Parallelimportanteil bei Nikon-Produkten auf Gross-
handelsstufe von (...) % und auf Einzelhandelsstufe von (...) % bzw. (...) %
hat die Vorinstanz im Verhältnis zum höheren Importanteil der Konkurrenz
zudem als vergleichsweise gering beurteilt (Rz. 434, 437). Angesichts des
von der Beschwerdeführerin auf (...) Mio. Fr. bezifferten Importvolumens
im Jahr 2009 (Beschwerde, Rz. 819; angefochtene Verfügung, Rz. 431) ist
jedenfalls nicht von einem Bagatellfall auszugehen.
Der Preisvergleich der Vorinstanz stützt sich dabei auf die jeweiligen
Durchschnittspreise der fünf umsatzstärksten Produkte der Beschwerde-
führerin im Bereich Digitalkameras (vgl. angefochtene Verfügung,
Rz. 404 f., 415, 422 f.). Dies erscheint nach dem Gesagten sachgerecht,
zumal es Parallelimporteuren angesichts der branchentypisch ausgepräg-
ten Angebotsumstellungsflexibilität und vergleichsweise geringen Sorti-
mentsbindung auf die Preisdifferenz des einzelnen, vorzugsweise umsatz-
starken Produkts ankommt, nicht auf die Durchschnittspreise ganzer Wa-
rengruppen, welche dem Parteigutachten der BAK Basel Economics AG
vom 25. Juli 2011 zugrunde liegen (vgl. U-act. 333, Beilage 1; Beschwerde,
Rz. 834 f., 861). Dass der Vergleich auf Länder abstellt, welche unter den
Geltungsbereich des vereinbarten Gebietsschutzes fallen, wozu im Rah-
men der vorliegend zu beurteilenden Einfuhrverbote entgegen der Darstel-
lung der Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 822, 824, 829) auch die
chinesische Sonderverwaltungszone Hongkong gehört (angefochtene Ver-
fügung, Rz. 393), erscheint ebenfalls korrekt. Die vorinstanzlich vorgenom-
mene Marktanalyse ist daher methodisch nicht zu beanstanden und stützt
im Ergebnis die aus dem Schädlichkeitspotenzial der Abrede sowie ihrer
Umsetzung resultierende Qualifizierung der Abrede als erheblich (s.o.,
E. 7.5.6).
Nichts herleiten zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin zudem aus
der Aussage im erwähnten Parteigutachten, wonach das Preisgefälle zwi-
schen der Schweiz und dem Ausland im fraglichen Zeitraum bei Produkten
der Beschwerdeführerin nicht grösser gewesen sei als bei Konkurrenzpro-
dukten (BAK-Gutachten 2011, S. 57; Beschwerde, Rz. 834 f.). Die verti-
kale Vertriebsstruktur eines Herstellers beschlägt naturgemäss lediglich
den Intrabrand-Wettbewerb. Insofern lassen sich aus einem Vergleich mit
Konkurrenzprodukten keine unmittelbaren Schlüsse ziehen auf die Wett-
bewerbsbedingungen im Handel mit Produkten der Beschwerdeführerin.
Im Übrigen wird im Ergänzungsgutachten der BAK Basel vom Januar 2012
(Beschwerdebeilage 24) eingeräumt, dass die Differenzen bei den von der
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Vorinstanz untersuchten Produkten im fraglichen Zeitraum durchaus "rela-
tiv hoch" gewesen seien (BAK-Gutachten 2012, S. 19). Umgekehrt ist die
vorinstanzliche Einschätzung, wonach ein Parallelimportanteil von Nikon-
Produkten auf Grosshandelsstufe von (...) % und auf Einzelhandelsstufe
von (...) % bzw. (...) % im Verhältnis zum höheren Importanteil der Konkur-
renz "bescheiden" gewesen sei (angefochtene Verfügung, Rz. 434, 437),
entgegen der Rüge der Beschwerdeführerin (angefochtene Verfügung,
Rz. 840 ff.) nicht zu beanstanden, zumal die Einfuhren von Sony und
Canon im Mittel insgesamt über den genannten Quoten lagen und bei-
spielsweise bei Wechselobjektiven von Canon ein Mehrfaches betrugen
(U-act. 183, Frage 11).
Schliesslich ist zwar zutreffend, dass die Vorinstanz im Rahmen einer so-
genannten Strukturbruchanalyse für den Zeitraum nach der Änderung der
Vertriebsstrategie durch die Beschwerdeführerin keine Veränderung der
Endverkaufspreise in signifikantem Ausmass feststellen konnte (angefoch-
tene Verfügung, Rz. 510 ff.), doch abgesehen davon, dass vorliegend nicht
die Endverkaufspreise, sondern die von den strittigen Abreden betroffenen
Händlerpreise massgebend sind, ist im Hinblick auf die Differenz zwischen
Händler- und Endverkaufspreis nicht nur die jeweilige Handelsmarge, son-
dern auch der preisstützende Effekt der Einführung der "Swiss Garantie"
im Rahmen des zeitgleich erfolgten Wechsels vom offenen zum selektiven
Vertrieb zu beachten. Daran ändert auch nichts, dass die Vorinstanz zu-
gleich von „einer gewissen Dynamik“ im Wettbewerb auf Herstellerebene
ausgegangen ist (angefochtene Verfügung, Rz. 462 ff., 500 f.), zumal da-
von allenfalls mittelbar eine disziplinierende Wirkung auf den Intrabrand-
Wettbewerb ausgeht (s.o., E. 7.5.5). Anzumerken bleibt, dass die starke
Verankerung der Marke "Nikon" in den relevanten Märkten sowie die für
die Vermarktung von Systemkomponenten typische Interdependenz ein-
zelner Produktemärkte für eine eher geringe Preiselastizität sprechen;
denn wer ein Nikon-Kameragehäuse besitzt, kann nicht ohne Weiteres auf
ein Canon-Wechselobjektiv ausweichen, und umgekehrt. Auch die tatsäch-
lichen Auswirkungen der Abrede hat die Vorinstanz damit zu Recht als er-
heblich beurteilt.
7.6 Kausalität
Soweit in Lehre und Rechtsprechung teils die Auffassung vertreten wird,
wonach ausschliesslich bewirkte Wettbewerbsbeeinträchtigungen von
Art. 5 Abs. 1 KG erfasst werden (s.o., E. 7.2.1), ist nebst der Erheblichkeit
der festgestellten Wirkungen auch deren kausale Verursachung durch die
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in Frage stehende Abrede erforderlich. Das Bundesverwaltungsgericht hat
wiederholt einen Kausalzusammenhang zwischen Abrede und Wettbe-
werbsbeeinträchtigung vorausgesetzt, insbesondere im Fall Baube-
schläge, in welchem unter anderem die Frage der alternativen Kausalität
durch ein nicht in die Untersuchung einbezogenes ausländisches Kartell
zu beurteilen war (B-8399/2010, 23. September 2014, E. 5.3.1.1.38,
5.3.2.6 ff., 5.4.23, 5.4.26, 6.1.2, 6.3.30, 6.4.2; BREITENMOSER, a.a.O.,
Rz. 2 ff.; zur Terminologie: BREHM, a.a.O., Art. 41 OR N. 145 ff.; ebenso:
BVGer, B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 8.1.1 ff., 12.1 ff.;
B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 561 ff.; abwei-
chend: B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 9.1.4 f.). Analog wird
in der Lehre teilweise von einem Kausalitätserfordernis ausgegangen
(KRAUSKOPF/SCHALLER, a.a.O., Art. 5 KG N. 78 ff.; AMSTUTZ/CARRON/
REINERT, a.a.O., Art. 5 KG N. 228; CARL BAUDENBACHER, a.a.O., Rz. 13 ff.;
JACOBS, a.a.O., SJZ 2015, S. 235; zur Frage der Kausalität im Zusammen-
hang mit dem Begriff der abgestimmten Verhaltensweise: EuGH,
Rs. C-199/92 P, 8. Juli 1999, Hüls, Rz. 161; MESTMÄCKER/SCHWEITZER,
a.a.O., § 10 Rz. 38 ff.; vgl. auch: BVGer, B-8404/2010 [SFS unimarket], 23.
September 2014, Baubeschläge, E. 5.3.5). Mit Urteil vom 28. Juni 2016 hat
das Bundesgericht in Sachen Elmex entschieden, dass für die Beurteilung
der Erheblichkeit einer Abrede grundsätzlich nicht auf quantitative Kriterien
abzustellen ist (2C_180/2014). Soweit sich dieser Urteilsspruch über die
Marktanteile der an der Abrede beteiligten Unternehmen hinaus auch auf
die tatsächlichen Auswirkungen der Abrede erstreckt, erübrigt sich damit
eine Kausalitätsprüfung (schriftliche Urteilsbegründung ausstehend). Vor-
liegend sind konkurrierende Kausalverläufe, vorbehältlich des vorstehend
zu den tatsächlichen Auswirkungen der Abrede bereits Ausgeführten
(E. 6.5.7), weder ersichtlich noch behauptet.
7.7 Rechtfertigungsgründe
Nach Art. 5 Abs. 1 KG sind Abreden, die den Wettbewerb auf einem Markt
erheblich beeinträchtigen, unzulässig, wenn sie sich nicht durch Gründe
der wirtschaftlichen Effizienz rechtfertigen lassen. Abreden sind gemäss
Art. 5 Abs. 2 KG gerechtfertigt, wenn sie notwendig sind, um die Herstel-
lungs- oder Vertriebskosten zu senken, Produkte oder Produktionsverfah-
ren zu verbessern, die Forschung oder die Verbreitung von technischem
oder beruflichem Wissen zu fördern oder um Ressourcen rationeller zu nut-
zen, sofern die Abreden den beteiligten Unternehmen in keinem Fall die
Möglichkeit eröffnen, wirksamen Wettbewerb zu beseitigen. Die Aufzäh-
lung ist abschliessend (BGE 129 II 18, Buchpreisbindung, E. 10.3; BORER,
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a.a.O., Art. 5 KG N. 45, m.w.H.). Die Beschwerdeführerin macht keine
Rechtfertigungsgründe geltend (vgl. Beschwerde, Rz. 886). Die Vorinstanz
vertritt unter Verweis auf ihre Bekanntmachung über die wettbewerbsrecht-
liche Behandlung vertikaler Abreden (Ziff. 16 Abs. 4 lit. a VertBek 2010)
sowie in Anlehnung an die europäische Praxis (EU-Kommission, Leitlinien
für vertikale Beschränkungen, ABl. 2010 C 130/01) die Auffassung, als
Rechtfertigungsgrund für einen (temporären) absoluten Gebietsschutz
komme lediglich ein zeitlich begrenzter Schutz von Investitionen für die Er-
schliessung neuer räumlicher Märkte oder neuer Produktemärkte in Frage;
dabei handle es sich um einen Sonderfall der "Trittbrettfahrer"-Problematik.
Ein entsprechender Sachverhalt sei vorliegend nicht gegeben (angefoch-
tene Verfügung, Rz. 521 ff.), was von der Beschwerdeführerin nicht bestrit-
ten wird. In Art. 5 Abs. 2 Bst. a KG ist der Schutz von Investitionen beim
Markteintritt bzw. das Ergreifen von Vertriebsmassnahmen gegen "Tritt-
brettfahrer" nicht explizit als Rechtfertigungsgrund erwähnt (s.o., E. 7.5.3).
Andere Rechtfertigungsgründe sind vorliegend nicht ersichtlich. Dabei
kann unbeachtet bleiben, dass die vorinstanzlich zitierte Bekanntmachung
jüngeren Datums ist als das strittige Verhalten der Beschwerdeführerin
(s.o., E. 7.3.3). Die strittigen Abreden erweisen sich damit im Ergebnis als
unzulässig.
8. Sanktionstatbestand (Art. 49a KG)
Nach Art. 49a Abs. 1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzulässigen
Abrede nach Art. 5 Abs. 4 KG beteiligt ist, mit einer Sanktion belastet. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Sanktion verstosse
gegen den Grundsatz nulla poena sine lege sowie das strafprozessuale
Schuldprinzip (Beschwerde, Rz. 889 ff., 900 ff.).
8.1 Grundsatz nulla poena sine lege
Die Beschwerdeführerin begründet die Rüge eines vorinstanzlichen
Verstosses gegen den Grundsatz nulla poena sine lege zum einen mit der
extensiven Auslegung von Art. 5 Abs. 4 KG durch die Vorinstanz (Be-
schwerde, Rz. 73 ff., 83 ff.), zum andern mit dem Umstand, dass die Vor-
instanz die Sanktion nicht auf Art. 5 Abs. 4 KG, sondern auf Art. 5 Abs. 1
KG abgestützt habe (Rz. 68 ff.). Im Übrigen sei die in Art. 49a KG vorge-
sehene Rechtsfolge zu wenig bestimmt (Rz. 94 ff.).
8.1.1 Bezüglich der strafähnlichen Natur direkter Sanktionen kann auf vor-
stehende Erwägungen verwiesen werden (E. 5.1). Die Qualifizierung hat
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zur Folge, dass im kartellrechtlichen Sanktionsverfahren die verfassungs-
und EMRK-rechtlichen Garantien zu beachten sind, welche auch für das
Strafverfahren gelten (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 2.2.2). Allerdings ge-
hört das Kartellsanktionsverfahren grundsätzlich zum Verwaltungsverfah-
rensrecht (vgl. BGer, 2C_1065/2014, 26. Mai 2016, Publikationsverfügung
i.S. Nikon, E. 8.2), weshalb die Verfahrensgarantien der EMRK nicht in vol-
ler Strenge zur Anwendung gelangen und im Übrigen nicht absolute Gel-
tung beanspruchen, sondern in eine einzelfallbezogene Interessenabwä-
gung einzubeziehen sind, wobei auch allfällige Besonderheiten zu berück-
sichtigen sind, soweit sie sich aus der Rechtsnatur von Unternehmen her-
leiten (s.o., E. 2.1, 5.1; BGE 140 II 384, Spielbank, E. 3.3.4, 3.3.5; vgl. auch
BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 643 ff.,
m.w.H.). Massgebend für das Verfahren sind die einschlägigen Vorschrif-
ten des Kartell- und Verwaltungsverfahrensgesetzes, vorbehältlich ergän-
zender Bestimmungen des Bundesrechts (Art. 4 VwVG). Grundsätzlich
nicht zur Anwendung gelangen hingegen die Vorschriften des Strafpro-
zessrechts sowie des allgemeinen Teils des Strafgesetzbuchs, auch nicht
gestützt auf Art. 333 Abs. 1 und 7 StGB (BVGer, B-7633/2009, 14. Sep-
tember 2015, Swisscom ADSL, Rz. 649, 651, m.w.H.; HEINE/ROTH,
Rechtsgutachten vom 13. Oktober 2010 zur Sanktionierung natürlicher
Personen/Unternehmen im Zuge der Schweizer Kartellrechtsrevision
[], S. 14 ff.; a.M.: NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor
Art. 49a - 53 KG N. 105 ff.; Beschwerde, Rz. 106). Teilweise wird in der
Lehre ergänzend die analoge Anwendung einzelner strafprozessualer
Bestimmungen postuliert (THOMI/WOHLMANN, a.a.O., Rz. 14 ff.; vgl. dazu
BVGer, B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 651,
m.w.H.).
8.1.2 Nach Art. 7 EMRK und Art. 15 des UNO-Pakts vom 16. Dezember
1966 über bürgerliche und politische Rechte (SR 0.103.2) darf niemand
wegen einer Handlung oder Unterlassung verurteilt werden, die zur Zeit
ihrer Begehung nach innerstaatlichem oder internationalem Recht nicht
strafbar war (nulla poena sine lege; vgl. Art. 5 Abs. 1 BV und Art. 1 StGB).
Die Straftat muss im Gesetz klar umrissen sein (vgl. JENS MEYER-LADEWIG,
Handkommentar zur EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 7 EMRK N. 5; FROWEIN/
PEUKERT, Kommentar zur EMRK, 3. Aufl. 2009, Art. 7 EMRK N. 2;
GRABENWARTER/PABEL, Europäische Menschenrechtskonvention, 5. Aufl.
2012, S. 462 ff.). Der Grundsatz ist verletzt, wenn jemand wegen eines
Verhaltens strafrechtlich verfolgt wird, das im Gesetz überhaupt nicht als
strafbar bezeichnet wird, wenn das Gericht ein Verhalten unter eine Straf-
norm subsumiert, unter welche es auch bei weitestgehender Auslegung
B-581/2012
Seite 78
nicht subsumiert werden kann, oder wenn jemand in Anwendung einer
Strafbestimmung verfolgt wird, die rechtlich keinen Bestand hat (BGE 139
I 72, Publigroupe, E. 8.2.1, m.w.H.). Allerdings bedürfen auch Strafgesetze
der Auslegung, wobei sich der Grad der erforderlichen Bestimmtheit nicht
abstrakt festlegen lässt, sondern vom Regelungsgegenstand sowie von
den Normadressaten und der Schwere des Grundrechtseingriffs abhängt
(BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.1, m.w.H.). Beispielsweise hat der Eu-
ropäische Gerichtshof für Menschenrechte den in der deutschen Gesetz-
gebung verwendeten Begriff "verwerflich" als mit Art. 7 EMRK konform be-
trachtet (EGMR, 18397/03, 8. Januar 2007, Witt).
Im Urteil in Sachen Publigroupe hat das Bundesgericht festgehalten, Art. 7
Abs. 1 KG genüge in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 KG den verfassungs-
rechtlichen Vorgaben in Bezug auf die im Beispielkatalog erwähnten Ver-
haltensweisen (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2, m.w.H.). Gestützt da-
rauf hat das Bundesverwaltungsgericht in den Urteilen in Sachen Elmex
die erforderliche Bestimmtheit von Art. 5 Abs. 4 KG in Bezug auf Passiv-
verkaufsverbote im Grundsatz ebenfalls bejaht (B-506/2010, E. 14.1.3 f.).
Zwar beruht die vorliegende Sanktion insofern nicht auf einer engen Aus-
legung von Art. 5 Abs. 4 KG, als es sich bei den strittigen Vertriebsklauseln
in casu um indirekte und nicht-exklusive Gebietszuweisungen handelt; ein
Verstoss gegen das Legalitätsprinzip ist darin angesichts des Gesetzes-
wortlauts jedoch nicht zu erkennen (s.o., E. 7.3), zumal gemäss zitierter
höchstrichterlicher Rechtsprechung das Bestimmtheitsgebot keine ein-
schränkende Gesetzesauslegung vorschreibt. Nichts anderes gilt auch im
Strafrecht (beispielsweise hat das Bundesgericht das Tätigen von gebüh-
renpflichtigen Anrufen mit einem gestohlenen Mobiltelefon unter den Tat-
bestand des betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage
im Sinne von 147 StGB subsumiert: BGE 129 IV 315, E. 2.2.3). Ohnehin
nicht auf den Grundsatz nulla poena sine lege berufen kann sich die Be-
schwerdeführerin, soweit sie eine einschränkende Auslegung der Bestim-
mung von Art. 3 Abs. 2 KG fordert; diese Norm hat nicht einen materiellen
Sanktionstatbestand zum Gegenstand, sondern regelt lediglich die Ab-
grenzung von Immaterialgüter- und Kartellrecht (s.o., E. 4.4).
8.1.3 Nach Art. 49a Abs. 1 KG ist Voraussetzung einer direkten Sanktion,
dass ein Unternehmen an einer unzulässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3
oder Abs. 4 KG beteiligt ist. In der Lehre ist umstritten, ob davon auch ein
Sachverhalt erfasst wird, der unter Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG fällt, der
jedoch nicht zu einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs, wohl aber zu
einer erheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung führt. Die Botschaft zur
B-581/2012
Seite 79
Gesetzesrevision von 2003 äussert sich in diesem Sinne. So heisst es
(S. 2037): „Vom Anwendungsbereich der direkten Sanktionen ausgenom-
men sind [...] nach Artikel 5 Absatz 1 unzulässige Verhaltensweisen, wel-
che keine Preis-, Mengen- oder Gebietsabreden zum Gegenstand haben.
Ebenso wenig können Preis-, Mengen- und Gebietsabreden direkt sankti-
oniert werden, die den wirksamen Wettbewerb weder beseitigen noch er-
heblich beeinträchtigen beziehungsweise die durch Gründe der wirtschaft-
lichen Effizienz gerechtfertigt sind.“ Ein Teil der Lehre vertritt unter Hinweis
auf das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot dennoch die Auffassung, bei
widerlegter Vermutung einer Beseitigung wirksamen Wettbewerbs sei trotz
gegebener Vermutungsbasis von Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG eine Sank-
tion ausgeschlossen (BORER, a.a.O., Art. 49a KG N. 8, m.w.H.; NIGGLI/
RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 101 ff., m.w.H.; DAVID/JACOBS,
a.a.O., Rz. 766, m.w.H.; ZIMMERLI, a.a.O., S. 505). Darauf beruft sich auch
die Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 68 ff.).
Mit dem Gesetzeswortlaut erscheinen indes beide Auslegungsmöglichkei-
ten vereinbar, zumal Art. 49a Abs. 1 KG von "unzulässigen" Abreden und
nicht von wirksamen Wettbewerb beseitigenden Abreden spricht. Da die
Widerlegung der gesetzlichen Beseitigungsvermutung in der Praxis regel-
mässig gelingt, würde Art. 49a KG bei einschränkender Auslegung kaum
je zur Anwendung gelangen, was auch der mit der Revision von 2003 an-
gestrebten Verbesserung der Präventionswirkung (Botschaft KG-Revision
2003, S. 2033 f.) zuwiderliefe. Schliesslich liegt es im Interesse der Rechts-
sicherheit selbst, auf den Inhalt der Abrede abzustellen und nicht auf die
schwer abschätzbare (und von äusseren Faktoren mitbeeinflusste) Frage,
ob wirksamer Wettbewerb beseitigt oder "nur" erheblich beeinträchtigt wird.
Vor dem Hintergrund der Kontroverse um den Erheblichkeitsbegriff ist im
einschränkenden Verweis von Art. 49a KG auf die Verhaltensweisen ge-
mäss Art. 5 Abs. 3 und 4 KG die im Sinne des Bestimmtheitsgebots erfor-
derliche Konkretisierung zu erkennen. Im Übrigen ist mit Blick auf die Er-
heblichkeitsprüfung anzumerken, dass das Bundesgericht den nicht weni-
ger offenen Begriff des relevanten Marktes als mit dem Bestimmtheitsge-
bot vereinbar erachtet hat, trotz der komplexen Vorfragen, die sich im Rah-
men der Marktabgrenzung im Einzelfall stellen; ebenso hat das Bundesge-
richt die in Art. 7 KG verwendeten Begriffe der marktbeherrschenden Stel-
lung sowie der Diskriminierung im Hinblick auf den Sanktionstatbestand
von Art. 49a KG als ausreichend bestimmt erachtet (BGE 139 I 72,
Publigroupe, E. 8.2.3). Schliesslich kommt auch das Strafrecht nicht ohne
unbestimmte Rechtsbegriffe aus (vgl. z.B. "Arglist" i.S.v. Art. 146 StGB o-
B-581/2012
Seite 80
der "Misswirtschaft" i.S.v. Art. 165 StGB). Dabei ist es gemäss höchstrich-
terlicher Rechtsprechung zumutbar, wenn das betroffene Unternehmen
rechtlichen Rat einholen muss, um die möglichen Folgen eines bestimmten
Handelns zu ermitteln (BGE 139 I 72, Publigroupe, E. 8.2.2, m.w.H.).
Der wohl überwiegende Teil der Lehre vertritt denn auch die Auffassung,
für die Sanktionierung sei ausschlaggebend, ob ein Sachverhalt gemäss
Art. 5 Abs. 3 bzw. Abs. 4 KG vorliegt, unabhängig davon, ob das verwirk-
lichte Schädlichkeitspotenzial den Grad der Erheblichkeit oder der Beseiti-
gung wirksamen Wettbewerbs erreicht (PETER REINERT, Handkommentar
zum KG, Art. 49a KG N. 8; DERS., Die Sanktionsregelung gemäss revidier-
tem Kartellgesetz, S. 154 f., m.w.H.; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49 KG
N. 6 ff., m.w.H.; TAGMANN, a.a.O., S. 35 ff.; DÄHLER/KRAUSKOPF, Die Sank-
tionsbemessung und die Bonusregelung, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartell-
gesetzrevision 2003, 2004, S. 130 ff.; KRAUSKOPF/SENN, Die Teilrevision
des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische Quantensprünge, sic! 2003,
S. 9; ROTH/BOVET, in: Commentaire Romand LCart, 2. Aufl. 2012, Art. 49
KG N. 10, m.w.H.; ZÄCH, a.a.O., Rz. 501, 1119 ff., m.w.H.). Im Beschwer-
deverfahren in Sachen Elmex ist das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss gelangt, eine Abrede, welche den Tatbestand von Art. 5 Abs. 4 KG
erfüllt und den Wettbewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 KG erheblich beein-
trächtigt, ohne dass Rechtfertigungsgründe im Sinne von Art. 5 Abs. 2 KG
vorliegen, wird von Art. 49a Abs. 1 KG erfasst (BVGer, B-506/2010,
E. 14.2.4; ebenso: B-3332/2012, 13. November 2015, BMW, E. 11.1). Mit
Urteil vom 28. Juni 2016 hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung be-
stätigt (2C_180/2014; noch nicht publiziert).
8.1.4 Die Beschwerdeführerin rügt weiter die fehlende ziffernmässige
Obergrenze der Sanktion gemäss Art. 49a Abs. 1 KG (Beschwerde,
Rz. 94 f.). Zutreffend ist, dass das strafrechtliche Bestimmtheitsgebot nicht
nur für den Tatbestand, sondern grundsätzlich auch für die Rechtsfolge gilt
(TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 19; LUZIUS WILDHABER, EMRK,
Wettbewerbsrecht und Verwaltungsstrafen, Jusletter vom 4. Juli 2011,
Rz. 95, m.w.H.). Art. 49a KG sieht als Sanktion die Belastung mit einem
Betrag bis zu zehn Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in der
Schweiz erzielten Umsatzes vor. Die Sanktion ist mithin betragsmässig be-
grenzt; eine bezifferte Obergrenze wird jedoch nicht genannt. Gestützt da-
rauf wird in der Lehre mitunter die Auffassung vertreten, Art. 49a KG ge-
nüge in diesem Punkt den Bestimmtheitsanforderungen nicht (NIGGLI/
RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 83 ff.). Bundesgericht und Europäi-
scher Gerichtshof für Menschenrechte haben sich zur Frage bisher nicht
B-581/2012
Seite 81
geäussert (offen gelassen: BGer, 2C_484/2010, 29. Juni 2012,
Publigroupe, E. 8; zur EGMR-Praxis: WILDHABER, a.a.O., Rz. 95). Bussen
ohne ziffernmässige Obergrenze sind unter anderem im schweizerischen
Steuerstrafrecht verbreitet (vgl. NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG
N. 92 ff.). Zu beachten ist vorliegend die Doppelnatur von Art. 49a KG als
verwaltungsrechtliche Sanktion mit strafähnlichem Charakter. Während im
Kernstrafrecht die Strafe mit der Einziehung unrechtmässig erlangter Ge-
winne (vgl. Art. 69 ff. StGB) einhergeht, ist im Kartellrecht eine selbständige
Restitution nicht vorgesehen (auch keine adhäsionsweise Klagemöglich-
keit, vgl. Art. 12 ff. KG); insofern dient die Verwaltungssanktion nicht nur
der Durchsetzung der Wettbewerbsordnung, sondern – in pauschaler Form
– auch der Abschöpfung der im Einzelfall nur schwer zu beziffernden Kar-
tellrendite sowie der Kompensation des volkswirtschaftlichen Schadens.
Dies lässt eine umsatzbasierte Sanktion unter Berücksichtigung von Dauer
und Schwere des unzulässigen Verhaltens sowie des mutmasslichen Ge-
winns als gerechtfertigt erscheinen, zumal dem Unternehmen die eigenen
Umsatzzahlen bekannt sind (vgl. Botschaft KG-Revision 2003, S. 2037).
Das Bundesverwaltungsgericht hat wiederholt die Auffassung vertreten,
dass Art. 49a KG den Bestimmtheitsanforderungen in Bezug auf die
Rechtsfolge genügt (B-2977/2009, 27. April 2010, Publigroupe, E. 8.1.7.2;
B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 619 ff., 625).
Diese Auffassung wird auch in der Lehre vertreten (TAGMANN/ZIRLICK,
a.a.O., Art. 49a KG N. 20). Die Regelung entspricht überdies jener in der
Europäischen Union (vgl. Verordnung [EG] Nr. 1/2003, ABl. L 1/03;
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 22 Rz. 18). Eine Verletzung des
Grundsatzes nulla poena sine lege ist vorliegend nicht gegeben.
8.2 Verantwortlichkeit
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie werde für fremdes Ver-
halten mit einer Sanktion belegt (Beschwerde, Rz. 119 ff.). Zudem habe
die Vorinstanz weder den Nachweis einer Sorgfaltspflichtverletzung ge-
führt noch das Bestehen eines Rechtsirrtums geprüft (Beschwerde,
Rz. 104 ff., 894 ff.). Dies verletze das Schuldprinzip.
8.2.1 Anders als der Grundsatz nulla poena sine lege wird das Schuldprin-
zip durch die Verfassung nicht unmittelbar garantiert (vgl. NIGGLI/RIEDO,
a.a.O., vor Art. 49a KG N. 112). Teilweise wird es aus der Unschuldsver-
mutung nach Art. 6 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 32 Abs. 1 BV hergeleitet
(NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a KG N. 116 ff.; YVO HANGARTNER, As-
B-581/2012
Seite 82
pekte des Verwaltungsverfahrensrechts nach dem revidierten Kartellge-
setz, in: Stoffel/Zäch [Hrsg.], Kartellgesetzrevision 2003, 2004, S. 277 f.).
Vereinzelt wird auch geltend gemacht, das Schuldprinzip ergebe sich aus
allgemeinen rechtsstaatlichen Prinzipien (WOHLMANN, a.a.O., Rz. 17 ff.;
vgl. auch NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a KG N. 105 ff.). Inhalt und Trag-
weite des Grundsatzes sind umstritten; insbesondere sind die Meinungen
in der schweizerischen Kartellrechtslehre geteilt, ob im Rahmen von
Art. 49a KG ein Verschulden vorauszusetzen sei (vgl. BVGer,
B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 643 ff., m.w.H.).
Im EU-Recht wird für eine Kartellbusse vorsätzliches oder fahrlässiges
Handeln verlangt (Art. 23 Abs. 1 Verordnung [EG] Nr. 1/2003 vom 16. De-
zember 2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags
niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. L 1/2003).
8.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich unlängst ausführlich mit dem
Schuldprinzip auseinandergesetzt (B-7633/2009, 14. September 2015,
Swisscom ADSL, Rz. 643 ff., m.w.H.; nicht rechtskräftig). Dabei hat es eine
unmittelbare Anwendbarkeit der allgemeinen Bestimmungen des Strafge-
setzbuches (vgl. Art. 333 Abs. 1 und 7 StGB) auf Kartellsanktionen ange-
sichts der Entstehungsgeschichte des Gesetzes abgelehnt (BVGer, B-
7633/2009, Rz. 649, 651; ebenso: HEINE/ROTH, a.a.O., S. 14 ff.). Zu be-
achten ist, dass das Schuldprinzip auf natürliche Personen zugeschnitten
ist (BVGer, B-7633/2009, Rz. 645; vgl. auch BGE 140 II 384, Spielbank,
E. 3.3.4). Demgegenüber beruht die Strafbarkeit einer juristischen Person
stets auf der Zurechnung von Handlungen natürlicher Personen, unabhän-
gig davon, ob das Verschulden in der Geschäftstätigkeit des Unterneh-
mens selbst oder in dessen mangelhafter Organisation erkannt wird bzw.
ob die Gesellschaft als fiktives oder reales Gebilde angesehen wird (zur
sog. Fiktions- und Realitätstheorie: MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Gesell-
schaftsrecht, 11. Aufl. 2012, § 2 N. 11 ff., 36 ff.); eine Zurechnung höherer
Ordnung erfolgt zudem bei Unternehmen, wenn ein Gesamtkonzern bzw.
eine Konzerngesellschaft für das Verhalten einer anderen Konzerngesell-
schaft einzustehen hat. Das Konstrukt eines Unternehmensverschuldens
kommt daher nie ganz ohne kausales Haftungsmoment aus (vgl.
MESTMÄCKER/SCHWEITZER, § 22 Rz. 30, m.w.H.). Der Hinweis in der Bot-
schaft auf die fehlende strafrechtliche Deliktsfähigkeit juristischer Personen
(Botschaft KG-Revision 2003, S. 2034, Ziff. 2.1.1) gilt hingegen seit Einfüh-
rung der originären Strafbarkeit von Unternehmen in bestimmten Fällen
von Organisationsverschulden (Art. 102 Abs. 2 StGB) auch im Strafrecht
als überholt (zum Grundsatz societas delinquere non potest: NIGGLI/
B-581/2012
Seite 83
GFELLER, in Basler Kommentar zum StGB, Band I, 3. Aufl. 2013, Art. 102
StGB N. 9 f.).
Im Urteil in Sachen Swisscom ADSL gelangte das Bundesverwaltungsge-
richt zum Schluss, gestützt auf das EMRK-rechtliche Schuldprinzip sei in
Übereinstimmung mit dem überwiegenden Teil der Lehre eine verschul-
densunabhängige Sanktion abzulehnen (B-7633/2009, 14. September
2015, Rz. 654 ff.). Davon ist zuvor schon das Bundesgericht in einem obi-
ter dictum ausgegangen (2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe,
E. 12.2.1. f. [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). Das Bundesgericht hat fest-
gehalten, die Vorwerfbarkeit des Verhaltens setze einen objektiven Sorg-
faltsmangel im Sinne eines Organisationsverschuldens voraus (E. 12.2.2.;
ebenso: BVGer, B-506/2010, 19. Dezember 2013, Elmex, E. 14.3.5); ob
ein Organisationsmangel eine zwingende Verantwortlichkeitsvorausset-
zung oder lediglich eine mögliche Verschuldensform darstellt, hat das Bun-
desgericht offen gelassen. Nebst einer Verantwortlichkeit gestützt auf ein
Organisationsverschulden (analog Art. 102 StGB) wird in der Literatur die
Zurechnung eines subjektiv sorgfaltspflichtwidrigen (fahrlässigen) Verhal-
tens der für das Unternehmen handelnden natürlichen Personen diskutiert
(vgl. HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O.,
S. 62 f.; HANGARTNER, a.a.O., S. 277 f.; TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a
KG N. 10; NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 126 ff.). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat im Urteil in Sachen Swisscom ADSL die Mei-
nung vertreten, ein Organisationsverschulden sei für die Vorwerfbarkeit ei-
nes wettbewerbswidrigen Verhaltens zumindest ausreichend (B-
7633/2009, 14. September 2015, Rz. 674 ff.). Daran anknüpfend erscheint
es sachgerecht, als Voraussetzung der Verantwortlichkeit des Unterneh-
mens alternativ einen Organisationsmangel oder ein fahrlässiges Handeln
der Unternehmensverantwortlichen zu fordern (ebenso: NIGGLI/RIEDO,
a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 132; PETER REINERT, Handkommentar zum
KG, Art. 49a KG N. 5; HANGARTNER, a.a.O., S. 275; ANDREAS HEINEMANN,
Kriminalrechtliche Individualsanktionen im Kartellrecht, in: Kunz/Herren/
Cottier/Matteotti [Hrsg.], Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, 2009,
S. 598; FANNY PAUCKER, Das Recht auf gerichtliche Beurteilung im Lauter-
keits- und Kartellrecht – Der Einfluss von Art. 6 EMRK auf das schweizeri-
sche Wettbewerbsrecht, in: Fahrländer/Heizmann [Hrsg.], Europäisierung
der schweizerischen Rechtsordnung, 2013, S. 684).
8.2.3 Die Präzisierung hat Konsequenzen für die Frage der Schuldaus-
schlussgründe. Strittig ist insbesondere die Wirkung von unternehmensin-
ternen Compliance-Programmen, denen in der schweizerischen Lehre teils
B-581/2012
Seite 84
sanktionsbefreiende (NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 144 ff.;
WOHLMANN, a.a.O., Rz. 17 f.), teils sanktionsmindernde Wirkung
(HEINEMANN, Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 62 f.;
HEINE/ROTH, a.a.O., S. 23 ff.; TAGMANN, a.a.O., S. 81 f.) zuerkannt wird.
Für den Fall des Einholens eines externen Gutachtens zur Zulässigkeit be-
stimmter Unternehmenstätigkeiten wird überdies in der schweizerischen
Lehre ein schuldausschliessender Rechtsirrtum postuliert (vgl.
NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 49a - 53 KG N. 162). Strenger ist die Praxis
der europäischen Wettbewerbsbehörden, welche Compliance-Programme
weder schuldbefreiend noch sanktionsmindernd berücksichtigt (EuGH,
Rs. C-501/11 P, 18. Juli 2013, Schindler, Rz. 144; MESTMÄCKER/
SCHWEITZER, § 22 Rz. 32 f., m.w.H.) und externen Gutachten nur aus-
nahmsweise schuldbefreiende Wirkung zuspricht (vgl. EuGH,
Rs. C-681/11, 18. Juni 2013, Schenker & Co., Rz. 41 ff.; MESTMÄCKER/
SCHWEITZER, § 22 Rz. 35 f., m.w.H.). Dabei ist in dogmatischer Hinsicht zu
beachten, dass ein lege artis durchgeführtes Compliance-Programm zwar
allenfalls das Unternehmen vom Vorwurf des Organisationsmangels zu
entlasten vermag, nicht aber von der Verantwortung für ein schuldhaftes
Verhalten der im Namen des Unternehmens kartellrechtswidrig handeln-
den Personen. Umgekehrt wird ein Rechtsirrtum zwar die für das Unter-
nehmen handelnden Personen allenfalls von ihrer Schuld befreien, nicht
aber zwingend auch das Unternehmen in Bezug auf seine objektive Sorg-
faltspflicht, zu welcher es gehört, dafür besorgt zu sein, dass die Ge-
schäftstätigkeit auf realistischen Annahmen beruht. Ein Compliance-Pro-
gramm wird daher lediglich bei der Sanktionsbemessung Berücksichtigung
finden. Dies entspricht im Übrigen der Rechtslage im Individualstrafrecht,
wo einer zurechnungsfähigen natürlichen Person deliktpräventive Mass-
nahmen (z.B. Therapien) ebenfalls nicht schuldbefreiend, sondern allen-
falls strafmindernd angerechnet werden; ebenso wird einer natürlichen
Person im Strafrecht nur ausnahmsweise ein Rechtsirrtum zugestanden.
Analog wird im Kartellverfahren das Einholen eines externen Gutachtens
ein Unternehmen nur ausnahmsweise von Schuld befreien. Voraussetzung
ist, dass das Gutachten die relevanten Fragen gründlich, eindeutig und de-
tailliert beantwortet, ferner dass das Unternehmen auf die Richtigkeit der
daraus abgeleiteten Handlungsempfehlung vertrauen durfte (vgl.
NIGGLI/RIEDO, a.a.O., vor Art. 94a - 53 KG N. 162).
8.2.4 Im Übrigen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts an die
strafrechtliche Zuordnung kartellrechtlich verpönten Verhaltens keine über-
zogenen Anforderungen zu stellen, da andernfalls die Bestimmung von
B-581/2012
Seite 85
Art. 49a KG, die vom Normzweck her auf juristische Personen zugeschnit-
ten ist, ins Leere liefe (2C_484/2010, 29. Juni 2012, Publigroupe,
E. 12.2.2). Dies wird – in Übereinstimmung mit den Materialien (Botschaft
KG-Revision 2003, S. 2037) – auch in der Literatur überwiegend gefordert,
zumal das Verhalten der Unternehmensverantwortlichen kaum je im Ein-
zelnen feststellbar ist (TAGMANN, a.a.O., S. 72; vgl. auch BORER, a.a.O.,
Art. 49a KG N. 11; KUBLI, a.a.O., S. 152). Ohne gegenteilige Indizien wird
daher in der Regel vom Vorliegen einer Abrede auf Inkaufnahme der mit
der Abrede verbundenen Wettbewerbswirkungen zu schliessen sein
(Eventualvorsatz), wobei bereits eine sorgfaltspflichtwidrige Verursachung
als tatbestandsmässig zu beurteilen ist (Fahrlässigkeit); die widerlegbare
Vermutung eines entsprechenden Wissens und Willens ist mit der Un-
schuldsvermutung vereinbar (s.o., E. 5.5). Ebenso wird im Umstand, dass
ein Kartellrechtsverstoss im Rahmen der Unternehmenstätigkeit stattge-
funden hat, ein Hinweis auf eine mangelhafte Organisation zu erkennen
sein, es sei denn, es liegen Hinweise vor, welche das Unternehmen in die-
sem Punkt entlasten; dabei sind jedoch hohe Anforderungen an die Ernst-
haftigkeit und Eignung eines allfälligen Compliance-Programms zu stellen.
8.2.5 In casu hat die Vorinstanz angenommen, die Geschäftsleitung der
Beschwerdeführerin habe als Vertriebsgesellschaft eines international täti-
gen Konzerns wissen müssen, dass die strittigen Vertragsklauseln sowie
die Massnahmen zu deren Umsetzung unter den Tatbestand von Art. 5
Abs. 4 KG fallen (angefochtene Verfügung, Rz. 539 ff.). Die Beschwerde-
führerin macht geltend, sie habe auf die eingeholte Rechtsauskunft eines
Anwalts vertraut (Beschwerde, Rz. 111 ff.) und die ausländischen Verträge
nicht gekannt (Beschwerde, Rz. 115 ff.). Allerdings hätte die Beschwerde-
führerin kaum bei Schwestergesellschaften interveniert, wenn sie nicht
trotz der behaupteten Unkenntnis davon ausgegangen wäre, die ausländi-
schen Vertriebsverträge würden eine entsprechende Handhabe bieten.
Dass die Beschwerdeführerin sich bei diesem Vorgehen in einem
Rechtsirrtum befunden habe, erscheint auch unter Berücksichtigung des
anwaltlichen Memorandums vom 6. Oktober 2008, welches sich primär mit
der Abgrenzung von Immaterialgüter- und Kartellrecht befasst und sich we-
der auf konkrete Vertragsklauseln bezieht noch sich vertieft mit den vorlie-
gend massgebenden Fragen auseinandersetzt (U-act. 10, S. 1 ff.), wenig
glaubhaft; es kann diesbezüglich auf die vorinstanzlichen Erwägungen ver-
wiesen werden (angefochtene Verfügung, Rz. 541). Dass sich die Be-
schwerdeführerin der rechtlichen Problematik einer Unterbindung von Pa-
rallelimporten durchaus bewusst war, belegt das von ihr zitierte Schreiben
an die europäische Muttergesellschaft vom 1. Oktober 2009, in welchem
B-581/2012
Seite 86
die Beschwerdeführerin darauf hinweist, dass das schweizerische Recht
ein Vorgehen gegen Parallelimporte nicht zulasse (Beschwerdebeilage 3).
Soweit an der Umsetzung des Gebietsschutzes der damalige Verkaufslei-
ter selbst beteiligt war, muss im Übrigen ein Organisationverschulden nicht
näher geprüft werden. Die Verantwortlichkeit der Beschwerdeführerin ist
zu bejahen.
8.2.6 Eng verknüpft mit der Verschuldensfrage ist die Zuordnung der Ver-
antwortung innerhalb des Konzerns. Da als Verfügungsadressaten nur ju-
ristische Personen in Frage kommen (s.o., E. 4.1), ist die dem Unterneh-
men aufzuerlegende Sanktion (Art. 49a Abs. 1 KG) innerhalb der Konzern-
strukturen entsprechend zuzuweisen. Das Bundesgericht hat festgehalten,
dass es grundsätzlich zulässig ist, eine Kartellsanktion der verantwortli-
chen Muttergesellschaft aufzuerlegen (2C_484/2010, 29. Juni 2012,
Publigroupe, E. 3.4 [in BGE 139 I 72 nicht publiziert]). Davon geht auch die
Beschwerdeführerin aus (Beschwerde, Rz. 124). Die Auffassung wird in
der schweizerischen Lehre überwiegend geteilt (HEINEMANN, Konzerne als
Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 60 f.; TAGMANN, a.a.O., S. 18;
TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 98; MOREILLON, a.a.O., Art. 50
KG N. 8; DUCREY, a.a.O., Art. 50 N. 8), teilweise aber auch abgelehnt
(PETER REINERT, Handkommentar zum KG, Art. 49a KG N. 13; DERS., Die
Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, S. 157; KASTEN,
a.a.O., S. 15 ff., 30 ff.; KUBLI, a.a.O., S. 208 ff., 210 ff.). Die höchstrichterli-
che Praxis entspricht in diesem Punkt jener der europäischen Wettbe-
werbsbehörden (EuGH, Rs. C-97/08 P, 10. September 2009, Akzo, Slg.
2009 I 8237, Rz. 58; MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 14 ff.).
Vorliegend wurde die Sanktion von der Vorinstanz allerdings nicht der Mut-
tergesellschaft auferlegt (Nikon Europe B.V., Amsterdam bzw. Nikon Cor-
poration, Tokyo), sondern der schweizerischen Konzernniederlassung (Be-
schwerdeführerin). Das Bundesverwaltungsgericht hat unlängst in einem
obiter dictum festgehalten, dass ein solches Vorgehen als zulässig zu be-
urteilen ist, wenn ein Verfahren gegen die im Ausland domizilierte Mutter-
gesellschaft mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden wäre
(B-7633/2009, 14. September 2015, Swisscom ADSL, Rz. 74; nicht rechts-
kräftig). Die Meinungen in der Lehre dazu sind geteilt (pro: HEINEMANN,
Konzerne als Adressaten des Kartellrechts, a.a.O., S. 61; contra:
TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 98; vgl. ferner die vorstehend zi-
tierten Autoren). In der Europäischen Union wird von einer gesamtschuld-
nerischen Haftung sämtlicher Konzerngesellschaften einer Wirtschaftsein-
heit ausgegangen (MESTMÄCKER/SCHWEITZER, a.a.O., § 9 Rz. 23 ff.). Der
B-581/2012
Seite 87
Einwand der Beschwerdeführerin, sie werde im Ergebnis für fremdes Ver-
halten bestraft (Beschwerde, Rz. 119 ff.), verfängt dabei nicht. So ist im
Rahmen von Art. 7 KG unbestritten, dass sich die Tochtergesellschaft die
kumulierte Konzernmacht anrechnen lassen muss (s.o., E. 4.1). Die von
der Beschwerdeführerin anerkanntermassen zu verantwortenden inländi-
schen Importverbote sind entsprechend im Lichte der konzernweiten Ver-
triebspolitik zu beurteilen, zu welcher auch die von der Vorinstanz bean-
standeten ausländischen Exportverbote gehören. Ohnehin nicht von "frem-
dem" Verhalten gesprochen werden kann, soweit die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin eine aktive Mitwirkung bei der Umsetzung der ausländi-
schen Exportverbote anlastet. Die Verantwortlichkeit der Beschwerdefüh-
rerin für das ihr vorgeworfene Verhalten ist damit in casu auch innerhalb
des Konzerns gegeben.
9. Sanktionshöhe
Nach Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG beträgt die Sanktion bis zu zehn Prozent
des in den letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes.
Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und Schwere des unzulässigen
Verhaltens (Art. 49a Abs. 1 Satz 3 KG). Der mutmassliche Gewinn, den
das Unternehmen dadurch erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen
(Art. 49a Abs. 1 Satz 4 KG).
Die Vorinstanz hat den Umsatz der Beschwerdeführerin zwischen April
2007 und März 2010 in den sachlich relevanten Märkten für Digitalkame-
ras, Wechselobjektive und Blitzlichtgeräte ermittelt; in der Folge hat sie
ausgehend von einem als mittelschwer beurteilten Verstoss die Sanktion
auf 5 % des massgebenden Umsatzes festgelegt. Eine Erhöhung aufgrund
der Dauer des Verstosses sowie das Vorliegen erschwerender bzw. mil-
dernder Umstände wurden verneint. Die so errechnete Sanktion beträgt
[rund 12.5 Mio. Fr.] (angefochtene Verfügung, Rz. 549 ff.). Die Beschwer-
deführerin rügt, die Vorinstanz hätte lediglich auf den Umsatz im Markt für
Digitalkameras mit Wechselobjektiv abstellen dürfen und hätte das Fehlen
eines mutmasslichen Gewinns sanktionsmindernd berücksichtigen müs-
sen; zudem sei der Umstand, dass in casu keine Zwangsmassnahmen zur
Durchsetzung der Abrede erfolgt seien, nach Art. 6 Abs. 2 Bst. b der Ver-
ordnung über die Sanktionen bei unzulässigen Wettbewerbsbeschränkun-
gen (KG-Sanktionsverordnung, SR 251.5) reduzierend zu berücksichtigen.
Im Übrigen sei die Sanktionshöhe unverhältnismässig (Beschwerde,
Rz. 904 ff.). Darauf ist nachstehend einzugehen.
B-581/2012
Seite 88
9.1 Kognition
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver-
fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition
(Art. 12, 32, 49 VwVG). Der Vorinstanz kommt bei der Bestimmung der
Sanktionshöhe indes ein Ermessen zu. Zu korrigieren sind Ermessensent-
scheide, wenn eine Behörde von dem ihr zustehenden Ermessen einen
falschen Gebrauch gemacht hat oder wenn sich das Ergebnis als offen-
sichtlich unbillig oder in stossender Weise ungerecht erweist, doch hat das
Bundesverwaltungsgericht nicht sein Ermessen anstelle desjenigen der
Vorinstanz zu setzen (BVGer, A-330/2007, 12. Juli 2007, E. 4.2, m.w.H.).
Nach Art. 62 Abs. 2 VwVG kann eine angefochtene Verfügung wegen Un-
angemessenheit grundsätzlich nicht zuungunsten einer Partei geändert
werden (ausser im Falle einer Änderung zugunsten der Gegenpartei). Ein
weitergehendes, generelles Verbot der reformatio in peius wird in der Lehre
für das Kartellsanktionsverfahren vereinzelt in Anlehnung an strafpro-
zessuale Grundsätze postuliert (NIGGLI/RIEDO, Quasi-Strafrecht, Strafrecht
im engeren und weiteren Sinne und "Sozialethisches Unwerturteil", in:
Amstutz/Hochreutner/Stoffel [Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im
Spannungsfeld von Recht und Ökonomie, 2011, S. 110 f.). Allerdings lässt
sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung weder aus Art. 29 BV
noch aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK eine entsprechendes verfassungsmässiges
Recht herleiten (BGE 139 IV 282, E. 2.3.1; 6B_332/2009, 4. August 2009,
E. 4.2).
9.2 Bemessung
9.2.1 Zur Begründung der geforderten Beschränkung der Umsatzzahlen
auf den Markt für Digitalkameras mit Wechselobjektiv macht die Beschwer-
deführerin geltend, der vorinstanzlich angenommene Gebietsschutz habe
sich nur auf diesen Markt bezogen; Belege für die angebliche Behinderung
von Parallelimporten in anderen Produktemärkten habe die Vorinstanz
nicht genannt (Beschwerde, Rz. 911). Zutreffend ist, dass für die Umsatz-
berechnung auf die von der Abrede betroffenen relevanten Märkte abzu-
stellen ist (BORER, a.a.O., Art. 49a KG N. 18). In tatsächlicher Hinsicht ist
indes festzuhalten, dass die strittigen Vertriebsverträge mit Ausnahme der
Verträge für die Kameramodelle "D3S" sowie "D3X" nicht zwischen einzel-
nen Produkten der Beschwerdeführerin unterscheiden und folglich für
sämtliche Märkte gelten (s.o., E. 3). Die erfolgten Vollzugshandlungen stel-
len mithin mangels gegenteiliger Hinweise ein Indiz dar, dass die Einfuhr-
klauseln in ihrer Gesamtheit umgesetzt wurden. Entgegen der Darstellung
B-581/2012
Seite 89
der Beschwerdeführerin beziehen sich die vorinstanzlich als Beleg für die
Umsetzung der Abrede herangezogenen Abmahnungen zudem nicht aus-
schliesslich auf Digitalkameras mit Wechselobjektiv. So wird im Schreiben
des Geschäftsführers vom 8. Januar 2009 an die deutsche Schwesterge-
sellschaft ausdrücklich auf eine digitale Kompaktkamera Bezug genom-
men (Modell "S210"; vgl. Beschwerde, Rz. 911) und wiederholt ohne nä-
here Spezifizierung eine generelle Unterbindung von Parallelimporten ge-
fordert (Schreiben vom 8. Januar 2009, U-act. 16, S. 154: "stop [...] to do
such things"; Schreiben vom 22. Juli 2009, U-act. 2, Beilage 2: "Unsere
Bedingungen für eine mögliche Zusammenarbeit sind immer noch diesel-
ben: 1. Keine Importgeschäfte 2. Keine Exportgeschäfte"). Es kann auf
vorstehende Erwägungen verwiesen werden (E. 7.2.3).
9.2.2 Abzustellen ist nach dem ausdrücklichen Wortlaut von Art. 3 der KG-
Sanktionsverordnung auf den Umsatz, der in der Schweiz erzielt worden
ist (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 KG; BORER, a.a.O., Art. 49a KG N. 18). Überein-
stimmend hat dies auch die Vorinstanz festgehalten (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 559). Die von ihr genannten Umsatzzahlen umfassen jedoch
nebst den Umsätzen im Inland auch die im Ausland (Malta, Gibraltar, Ita-
lien, Liechtenstein) erzielten, getrennt ausgewiesenen Umsätze der Be-
schwerdeführerin (vgl. U-act. 66, Beilage 2). Berücksichtigt man aus der-
selben Zusammenstellung nur schweizerische Umsätze der Beschwerde-
führerin, ergibt sich ein um (...) % tieferer Basisbetrag. Die Sanktionsbe-
rechnung der Vorinstanz (angefochtene Verfügung, Rz. 573 f.) ist mithin
nicht korrekt. Basierend auf den schweizerischen Umsätzen ergibt sich
eine Sanktion in der Höhe von [rund 12 Mio. Fr.]. Die Beschwerdeführerin
hat diesen Umstand zwar nicht gerügt (vgl. Beschwerde, Rz. 911 ff.). Die
Sanktionsberechnung ist insofern jedoch von Amtes wegen zu korrigieren.
Zwar hat die Vorinstanz die Sanktionsberechnung auch zugunsten der Be-
schwerdeführerin insofern nicht korrekt vorgenommen, als sie auf den Um-
satz der schweizerischen Konzernniederlassung abstellte. In Anwendung
des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs (s.o., E. 4.1) wäre für die
Sanktionsbemessung grundsätzlich auf den gesamten Konzernumsatz im
Inland, nicht bloss denjenigen der schweizerischen Niederlassung, abzu-
stellen gewesen. Von einer Anpassung zu Ungunsten der Beschwerdefüh-
rerin ist jedoch vorliegend abzusehen, zumal die korrekten Angaben sich
nicht aus den Akten ergeben.
9.2.3 Die Vorinstanz hat zur Umsatzberechnung auf die Zeitspanne von
April 2007 bis März 2010 abgestellt (angefochtene Verfügung, Rz. 559,
B-581/2012
Seite 90
573). Eine Begründung bezüglich dieses Zeitraums fehlt in der angefoch-
tenen Verfügung. Art. 49a KG und Art. 3 KG-Sanktionsverordnung spre-
chen vom Umsatz "in den letzten drei Geschäftsjahren", ohne nähere Be-
stimmung des für den relevanten Zeitrahmen massgebenden Anknüp-
fungszeitpunkts. Die Vorinstanz ist von einem für den Vollzug der Abrede
massgebenden Zeitraum zwischen Frühjahr 2008 und Herbst 2009 ausge-
gangen (angefochtene Verfügung, Rz. 344, 568). Wird für die Umsatzbe-
rechnung auf den Zeitpunkt der Aufgabe des sanktionierten Verhaltens ab-
gestellt, sind demnach vorliegend die Geschäftsjahre 2007, 2008 und 2009
massgebend, wobei ein Geschäftsjahr gemäss den von der Beschwerde-
führerin genannten Umsatzzahlen jeweils die Monate April bis März um-
fasst (U-act. 66, Beilage 2). Dies deckt sich mit dem von der Vorinstanz der
Umsatzberechnung zugrunde gelegten Zeitraum. Derselbe umsatzrele-
vante Zeitraum resultiert in casu, wenn auf den Zeitpunkt der Untersu-
chungseröffnung Ende März 2010 abgestellt wird (U-act. 8).
Abweichend davon wird in der Lehre die Auffassung vertreten, der mass-
gebliche Zeitrahmen sei anhand des Zeitpunkts der erstinstanzlichen
Sanktionsverfügung zu bestimmen (TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG
N. 48 KG; PETER REINERT, Handkommentar zum KG, Art. 49a KG N. 10;
DERS., Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, S. 158).
Dies wäre vorliegend der 28. November 2011, womit in casu für die Um-
satzberechnung die Geschäftsjahre 2009, 2010 und 2011 heranzuziehen
wären. Mit Sinn und Zweck des Gesetzes ist dies allerdings schwer verein-
bar. Das gesetzliche Abstellen auf den Umsatz bezweckt unter anderem
ein Abschöpfen einer allfälligen Kartellrendite (vgl. Botschaft KG-Revision
2003, S. 2037). Dies legt es nahe, die Umsatzberechnung auf einen Zeit-
raum abzustützen, der mit dem beanstandeten Verhalten in möglichst en-
gem zeitlichem Zusammenhang steht. Gleichzeitig wird dadurch die Mög-
lichkeit einer Beeinflussung der Sanktionshöhe durch "Aushöhlen" des lau-
fenden Umsatzes verhindert (vgl. Botschaft KG-Revision 2003, S. 2037).
Das Bundesverwaltungsgericht hat unlängst festgehalten, vorbehältlich
sachlich begründeter Abweichungen sei der Zeitpunkt der Aufgabe des
sanktionierten Verhaltens für die Umsatzberechnung massgebend (B-
7633/2009, Swisscom ADSL, 14. September 2015, Rz. 727 ff.). Die neuere
Praxis der EU-Kommission legt der Umsatzberechnung ebenfalls das
letzte Geschäftsjahr zugrunde, in dem das betreffende Unternehmen an
der Zuwiderhandlung beteiligt war (Leitlinien für das Verfahren zur Festset-
zung von Geldbussen, in: ABl. 2006 Nr. C-210/2, Rz. 13).
B-581/2012
Seite 91
9.2.4 Nach Art. 4 KG-Sanktionsverordnung ist der umsatzbasierte Sankti-
onsbetrag um bis zu fünfzig Prozent zu erhöhen, wenn der Wettbewerbs-
verstoss zwischen einem und fünf Jahren gedauert hat, danach erfolgt eine
Erhöhung für jedes zusätzliche Jahr um weitere zehn Prozent. Die Vor-
instanz ging von einem für den Vollzug der Abrede massgebenden Zeit-
raum zwischen Frühjahr 2008 und Herbst 2009 aus, mithin rund anderthalb
Jahre (angefochtene Verfügung, Rz. 344, 568; s.o., E. 3, 7.2.3). Offen blei-
ben kann vorliegend, ob die Vorinstanz gemäss Art. 4 KG-Sanktionsver-
ordnung bei einer Abrededauer von in casu mehr als einem Jahr nicht zwin-
gend eine Sanktionserhöhung hätte vornehmen müssen (vgl. BVGer,
B-7633/2009, Swisscom ADSL, 14. September 2015, Rz. 753 ff., m.w.H.).
Im Rahmen der Gesamtbeurteilung ist der vorinstanzliche Verzicht auf eine
Erhöhung in casu jedenfalls nicht zu beanstanden, wie sich nachstehend
ergibt (s.u., E. 9.2.6). Aus der Bestreitung der massgeblichen Dauer (Be-
schwerde, Rz. 915) kann die Beschwerdeführerin daher nichts zu ihren
Gunsten herleiten.
9.2.5 Die Beschwerdeführerin trägt weiter vor, die Vorinstanz habe zu Un-
recht Milderungsgründe ausser Acht gelassen. So hätte das Nichtergreifen
von Disziplinierungsmassnahmen sanktionsmindernd berücksichtigt wer-
den müssen (Beschwerde, Rz. 916 ff.), ferner der Umstand, dass in casu
kein Gewinn erwirtschaftet worden sei (Beschwerde, Rz. 906 ff.). Nach
Art. 6 Abs. 2 Bst. b KG-Sanktionsverordnung setzt der Milderungsgrund
des Verzichts auf Vergeltungsmassnahmen voraus, dass entsprechende
Massnahmen zwischen den Abredepartnern vereinbart oder angedroht
waren (TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 91; TAGMANN, a.a.O.,
S. 281 f.). Dass dies in casu der Fall gewesen sei, wird auch von der Be-
schwerdeführerin nicht behauptet (vgl. Beschwerde, Rz. 916 ff.). Die Lehre
geht überdies davon aus, die zitierte Vorschrift sei im Kontext von Art. 5
Abs. 2 Bst. b KG-Sanktionsverordnung einschränkend auszulegen: Die
Vereinbarung oder Androhung von Vergeltungsmassnahmen sei als er-
schwerender Umstand zu berücksichtigen, der durch die Nichtdurchfüh-
rung teilweise wettgemacht werde (TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG
N. 91; TAGMANN, a.a.O., S. 281 f.). Zu ihren Gunsten kann die Beschwer-
deführerin daher aus Art. 6 Abs. 2 Bst. b KG-Sanktionsverordnung nichts
herleiten. Sodann ist zwar zutreffend, dass der mutmassliche Gewinn nach
dem Wortlaut von Art. 49a Abs. 1 KG und Art. 2 Abs. 1 KG-Sanktionsver-
ordnung zwingend zu berücksichtigen ist, soweit er sich als abschätzbar
erweist (BVGer, B-7633/2010, 14. September 2015, Swisscom ADSL,
Rz. 768 ff.); dies ist vorliegend jedoch nach der begründeten Auffassung
B-581/2012
Seite 92
der Vorinstanz (angefochtene Verfügung, Rz. 557) nicht bzw. nur mit un-
verhältnismässig grossem Aufwand der Fall, wobei Hinweise auf einen
vom normalen Mass abweichenden Gewinn in casu fehlen. Zudem trifft die
Behauptung der Beschwerdeführerin, der Preisvergleich zwischen In- und
Ausland belege, dass aus der Gebietsaufteilung kein Gewinn resultiert
habe, nach dem Gesagten gerade nicht zu; es kann auf vorstehende Er-
wägungen verwiesen werden (s.o., E. 7.5.7).
9.2.6 Die Vorinstanz hat den vorliegenden Verstoss als mittelschwer beur-
teilt und die Sanktion folgerichtig im mittleren Drittel des Sanktionsrahmens
angesiedelt (wobei Art. 50 StGB vorliegend nicht anwendbar ist, s.o.,
E. 8.1.1; zur Strafzumessung im Strafrecht: BGE 136 IV 55, E. 5.5 ff.). Zu
beachten ist indes, dass die Vorinstanz in der Sache eine Beseitigung wirk-
samen Wettbewerbs verneint hat. In der Lehre wird die Auffassung vertre-
ten, dieser Umstand sei sanktionsmindernd zu berücksichtigen (TAGMANN/
ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a KG N. 53; TAGMANN, a.a.O., S. 232). Dem ist im
Grundsatz zuzustimmen. Es bedeutet jedoch nicht, dass vorliegend von
einem leichten Verstoss auszugehen wäre. Vielmehr erscheint angesichts
des systematischen Vorgehens der Beschwerdeführerin, des betriebenen
Kontrollaufwands sowie unter Berücksichtigung der "lediglich" (aber im-
merhin) erheblichen Auswirkungen eine Sanktion im mittleren Bereich des
Sanktionsrahmens durchaus gerechtfertigt. Im Übrigen wird der Herabset-
zungsgrund vorliegend durch den vorinstanzlichen Verzicht auf eine sank-
tionserhöhende Berücksichtigung der Dauer des Verstosses kompensiert
(s.o., E. 9.2.4). Die Vorinstanz hat daher mit Festlegung des Basisbetrags
auf 5 % das ihr zustehende Ermessen im Ergebnis korrekt ausgeübt. Der
daraus resultierende Sanktionsbetrag ist nach dem Gesagten (E. 9.2.1) auf
[rund 12 Mio. Fr.] zu reduzieren.
10. Ergebnis
Zusammenfassend ist in teilweiser Gutheissung der Beschwerde Disposi-
tivziffer 1 der angefochtenen Verfügung aufzuheben; Dispositivziffer 2 der
angefochtenen Verfügung ist abzuändern und der Sanktionsbetrag auf
[rund 12 Mio. Fr.] zu reduzieren; im Übrigen ist die Beschwerde abzuwei-
sen bzw. die angefochtene Verfügung zu bestätigen. Soweit die Beschwer-
deführerin die Einstellung der vorinstanzlichen Untersuchung gefordert hat
(Antrag Ziff. 2), eventualiter die Rückweisung zur Einstellung (Antrag
Ziff. 3), sind die entsprechenden Anträge zusammen mit den Rechtsbe-
gehren in der Hauptsache abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
B-581/2012
Seite 93
11. Veröffentlichung
Mit Entscheid vom 15. Oktober 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht
die von der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung der Vorinstanz vom
4. Juni 2012 betreffend die Publikation der angefochtenen Sanktionsverfü-
gung erhobene Beschwerde teilweise gutgeheissen, soweit sich die Be-
schwerde auf die Veröffentlichung von Erwägungen der Vorinstanz zum
unternehmensinternen Projekt "Clean-up" sowie auf das Programm "Swiss
Garantie" bezog (nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfah-
rens); im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen (u.a. in Bezug auf
die Veröffentlichung von Auszügen aus der Firmenkorrespondenz:
B-3588/2012, E. 8.3 f.). Mit Urteil vom 26. Mai 2016 hat das Bundesgericht
diesen Entscheid bestätigt (2C_1065/2014). Im vorliegenden Verfahren hat
die Beschwerdeführerin keine Geschäftsgeheimnisse im Sinne von Art. 25
Abs. 4 KG bezeichnet (s.o., E. 2.4). Auf Informationen von Verfahrensbe-
teiligten, welche vorinstanzlich als Geschäftsgeheimnisse deklarierten wur-
den, wird im vorliegenden Urteil nicht abgestellt, mit Ausnahme der
vorinstanzlichen Verfahrenskosten, der Sanktionshöhe sowie der Paralle-
limportquote bei Produkten der Beschwerdeführerin. Ein Geheimhaltungs-
interesse der Beschwerdeführerin ist diesbezüglich nicht erkennbar (vgl.
BGer, 2C_1065/2014, E. 5.2 f.), zumal die Sanktionshöhe zwar Rück-
schlüsse zulässt auf den Umsatz der Beschwerdeführerin, der entspre-
chende Betrag den Medien und der Öffentlichkeit aber bereits vorinstanz-
lich (gerundet) mitgeteilt wurde (Medienmitteilung vom 15. Dezember
2011); die genannten Importquoten wiederum entstammen einem länger
zurückliegenden und im vorliegenden Urteil nicht weiter spezifizierten Zeit-
raum (vgl. E. 6.5.7). Im Übrigen ist in Bezug auf sämtliche Angaben von
einem Veröffentlichungsinteresse auszugehen (vgl. BGer, 2C_1065/2014,
E. 4.2; BVGer, B-3588/2012, E. 5.1, 6.4).
12. Kosten und Entschädigung
Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der
unterliegenden Partei nach Massgabe ihres Unterliegens (Art. 63 Abs. 1
VwVG; vgl. BGE 132 II 47, E. 3.3; BVGer, B-7633/2009, 14. September
2015, Swisscom ADSL, Rz. 802, m.w.H.). Die Spruchgebühr richtet sich
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien; sie beträgt in vermögensrechtlichen
Streitigkeiten maximal Fr. 50'000.– (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG). Art. 4
des Reglements des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
B-581/2012
Seite 94
(VGKE, SR 173.320.2) sieht bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit
einem Streitwert von über 5 Mio. Fr. eine Gerichtsgebühr von Fr. 15'000.–
bis Fr. 50'000.– vor. Angesichts der angefochtenen Sanktion in der Höhe
von rund 12.5 Mio. Fr., des grossen Aktenumfangs und ausgedehnten
zweitinstanzlichen Schriftenwechsels erscheint es gerechtfertigt, die Ge-
richtsgebühr auf Fr. 50'000.– festzusetzen. Da die Beschwerdeführerin le-
diglich im Sanktionspunkt in verhältnismässig geringem Umfang teilweise
obsiegt und im Hauptpunkt sowie in den übrigen Punkten unterliegt, er-
scheint es gerechtfertigt, ihr die Kosten vollumfänglich aufzuerlegen.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64
Abs. 1 VwVG). Darauf ist vorliegend aus den genannten Gründen zu ver-
zichten. Der vorinstanzliche Kostenspruch ist unverändert zu belassen.

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin vom 3. Juni 2014 auf Ak-
teneinsicht wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, Ziffer 1 der angefochtenen
Verfügung aufgehoben und Ziffer 2 wie folgt neu gefasst:
"Die Beschwerdeführerin wird wegen Verstosses gegen Art. 5 Abs. 4 KG in
Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 KG gestützt auf Art. 49a KG mit einem Betrag
von [rund 12 Mio. Fr.] belastet."
3.
Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten
wird.
4.
Die Verfahrenskosten von Fr. 50'000.– (inkl. Auslagen) werden der Be-
schwerdeführerin auferlegt und dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 50'000.– entnommen.
B-581/2012
Seite 95
5.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
6.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde);
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 22-0396; Gerichtsurkunde);
– das Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und For-
schung WBF (Gerichtsurkunde).

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nachfolgende Seite verwiesen.

Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:

David Aschmann Matthias Amann


Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unter-
schrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel
sind, soweit sie die Beschwerdeführerin in Händen hat, beizulegen (Art. 42
BGG).

Versand: 27. September 2016