B-5820/2015 - Abteilung II - Reconnaissance de certificat/formation - obtention a posteriori d'un titre d'une haute écol...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-5820/2015



Ar r ê t d u 8 j u i n 2 0 1 6
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Pietro Angeli-Busi et Francesco Brentani, juges,
Grégory Sauder, greffier.



Parties
A._______,
représentée par Me Ariane Ayer, avocate,
recourante,



contre

Secrétariat d'Etat à la formation,
à la recherche et à l'innovation (SEFRI),
Coopération en matière de formation,
unité de reconnaissance des diplômes,
Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Obtention a posteriori d'un titre d'une haute école
spécialisée.



B-5820/2015
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Faits :
A.
Le 24 mars 2015, le Secrétariat d'Etat à la formation, à la recherche et à
l'innovation (ci-après : le SEFRI ou l'autorité inférieure) a été saisi par
A._______ (ci-après : l'intéressée ou la recourante) d'une demande
d'obtention a posteriori d'un titre d'une haute école spécialisée dans la
filière "soins infirmiers" (ci-après : un titre HES en soins infirmiers). A l'appui
de cette demande, elle a produit les titres suivants : un diplôme intitulé
"infirmière en soins généraux" obtenu, le […] 1989, auprès de B._______
et reconnu par la Croix-Rouge suisse (CRS) ; un certificat intitulé "cycle
d'approfondissement de soins infirmiers en oncologie" obtenu, le […] 1996,
auprès de l'Ecole de soins infirmiers et de sages-femmes "Le Bon Secours"
(ci-après : le certificat "Le Bon Secours" de soins infirmiers en oncologie) ;
un certificat d'études approfondies "option gestion" délivré, le […] 2004, par
C._______ en collaboration avec la CRS ; un diplôme intitulé "Master of
Arts Health Care Management" obtenu, le […] 2013, auprès de D._______.
Elle a en outre fourni deux attestations de travail qui attestent l'expérience
professionnelle acquise.
B.
Par décision du 18 août 2015, le SEFRI a rejeté la demande de
l'intéressée. Rappelant le contenu de l'art. 1 al. 4 de l'ordonnance du DEFR
du 4 juillet 2000 sur l'obtention a posteriori du titre d'une haute école
spécialisée (RS 414.711.5 ; ci-après : OPT-HES), il a retenu que la
condition visée à la lettre b n'était pas remplie, compte tenu du fait que le
certificat "Le Bon Secours" de soins infirmiers en oncologie de l'intéressée
ne figurait pas dans la liste des formations ou diplômes complémentaires
visés aux chiffres 1 à 15 de cette dernière lettre. Pour le reste, le SEFRI a
renoncé à examiner les conditions supplémentaires prévues aux lettres c
et d de l’art. 1 al. 4 OPT-HES.
C.
Le 18 septembre 2015, l'intéressée a interjeté recours contre cette
décision, concluant, sous suite de dépens, à son annulation ainsi qu'à
l'obtention a posteriori du titre HES en soins infirmiers. Elle conteste en
substance l'interprétation faite par l'autorité inférieure de l'art. 1 al. 4 let. b
OPT-HES, la qualifiant de restrictive. Se référant à un rapport de
l'Observatoire suisse de la santé de 2013 - intitulé "OBSAN Dossier 24,
Bildungsabschlüsse im Bereich Pflege und Betreuung, Systematische
Übersichtsarbeit" - et à sa page 26 en particulier, elle relève que, s'agissant
des anciens titres de formation en soins infirmiers, la spécialisation en
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oncologie était incluse dans le niveau I de la formation continue et était
considérée comme équivalente à une formation HöFa I. Précisant que
l'art. 1 al. 4 let. b visé mentionne explicitement la formation HöFa I
reconnue par l'Association suisse des infirmières et infirmiers (ASI) à son
chiffre 4, elle argue qu'en dépit du fait qu'elle n'y est pas indiquée, la
spécialisation en oncologie qu'elle a suivie constitue une formation HöFa I
de l'ASI équivalente qui devrait être intégrée dans la liste de ladite
disposition. Elle soutient de manière générale que de nombreuses
formations complémentaires en soins infirmiers ayant été dispensées par
l'ASI ou par la CRS ne sont pas reprises dans la liste de l'art. 1 al. 4 let. b
OPT-HES ; elle ajoute que, contenant une majorité de formations qui ne
sont plus dispensées depuis de nombreuses années, cette liste ne tient
pas compte des formations actuelles de niveau tertiaire (CAS et DAS) du
domaine des soins infirmiers des HES, s'étant développées depuis 2008.
Elle invoque ainsi que l'interprétation de l'autorité inférieure est arbitraire
dans son résultat, son approche ayant pour effet de priver de nombreux
professionnels de la possibilité de compléter leur formation en soins
infirmiers et d'obtenir une équivalence avec le titre HES en soins infirmiers.
Par ailleurs, elle fait valoir une inégalité de traitement entre les formations
en soins infirmiers et les autres formations HES du domaine de la santé -
notamment les sages-femmes, les physiothérapeutes et les
ergothérapeutes -, pour lesquelles l'autorité inférieure applique des listes
positives, non exhaustives, élaborées avec la collaboration des
associations professionnelles concernées. Pour le reste, elle allègue en
substance remplir les conditions des lettres c et d de la disposition
concernée, dans la mesure où elle peut faire valoir plus de deux ans de
pratique dans la profession, au regard des attestations produites, et détient
un "Master of Arts Health Care Management".
D.
Dans sa réponse du 30 novembre 2015, l'autorité inférieure a proposé le
rejet du recours. Rappelant que les conditions fixées aux lettres a à d de
l'art. 1 al. 4 OPT-HES sont cumulatives, elle maintient en substance que
celle de la lettre b n'est pas remplie ; à ce propos, elle précise que la
recourante n'est pas titulaire d'un des diplômes complémentaires listés aux
chiffres 1 à 15 de cette disposition et n'a pas démontré avoir suivi une des
formations complémentaires correspondantes. Retenant que la recourante
se prévaudrait de l'équivalence de son certificat "Le Bon Secours" de soins
infirmiers en oncologie avec le certificat "Le Bon Secours" en soins à la
personne âgée et soins palliatifs inscrit au chiffre 15 de ladite lettre b,
l'autorité inférieure souligne que les formations et les certificats sur la base
desquels la demande d'obtention a posteriori d'un titre HES en soins
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infirmiers est fondée doivent impérativement correspondre en tout point à
ceux listés aux chiffres 1 à 15 précités. Elle constate à cet égard que les
deux certificats visés ne portent pas sur les mêmes domaines de
compétence, dès lors que la recourante a été formée en soins infirmiers en
oncologie et que l'ordonnance sur l'obtention a posteriori du titre d'une HES
prévoit une formation en soins à la personne âgée et en soins palliatifs.
E.
Le 21 décembre 2015, la recourante a fait part de remarques
complémentaires, maintenant les conclusions de son recours. Elle argue,
en substance, que l'opposition entre la formation d’infirmier et celle
d’infirmier en oncologie que défend l'autorité inférieure ne se justifie pas,
dès lors que la seconde constitue bien une formation complémentaire à
celle d'infirmier. Elle ajoute que la formation en oncologie est précisément
un approfondissement des connaissances cliniques en soins infirmiers,
sous forme de spécialisation dans un domaine spécifique des soins
infirmiers et représente une formation complémentaire traditionnelle, à
l'instar de celles en anesthésie, en soins intensifs, en géronto-gériatrie ou
en santé communautaire, dont les exigences sont définies par l'association
professionnelle selon le message du Conseil fédéral du 18 novembre 2015
concernant la loi fédérale sur les professions de la santé (FF 2015 7925).
Par ailleurs, elle relève que la formation complémentaire en oncologie lui
permet de traiter des personnes âgées atteintes d'un cancer ou des
personnes en fin de vie nécessitant des soins palliatifs, de sorte que celle-
ci ne s'oppose nullement à celles retenues par l'autorité inférieure.
F.
Dans sa détermination du 24 février 2016, l'autorité inférieure a réitéré sa
proposition de rejet du recours. Répétant que la liste de l'art. 1 al. 4 let. b
OPT-HES est exhaustive, elle expose que, lors de l'élaboration de celle-ci,
l’ASI, les organisations du monde du travail de la santé, les cantons et les
centres de formation ont été interpelés en vue de réunir les informations
nécessaires pour établir une liste complète des formations équivalentes et
correspondantes aux critères fixés ; elle précise, d'une part, que de
nombreux participants n'ont pas répondu aux maintes sollicitations du
délégataire et, d'autre part, que cette procédure de consultation était
soumise à un délai et qu'aucune nouvelle donnée ne pouvait être prise en
considération après l'échéance de ce dernier. Elle ajoute que, durant cette
période, le canton de Genève a fait part uniquement du certificat figurant
actuellement au chiffre 15 de la liste exhaustive arrêtée et qu'elle n'a jamais
obtenu la moindre déclaration au sujet de la formation dont se prévaut la
recourante. Elle soutient pour le reste que, même si un examen sommaire
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pouvait permettre de conclure que le certificat présenté soit comparable à
celui figurant au chiffre 15 de la liste de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, ce que
l'autorité réfute, le caractère exhaustif de cette dernière ferait de toute
façon obstacle à sa prise en compte.
G.
Par courrier du 2 mai 2016, la recourante a fait part de ses ultimes
remarques. Elle maintient que la spécialisation en oncologie présente une
importante dimension clinique et pratique, étant très courante et fortement
requise dans la profession. Se référant au message du Conseil fédéral du
18 novembre 2015 concernant la loi fédérale sur les professions de la
santé, elle fait en outre valoir qu'il appartient aux associations
professionnelles de définir les exigences de formation et requiert, en
conséquence, l’audition de membres de l’ASI et de la CRS à titre de moyen
de preuve.
H.
Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant
que besoin, dans les considérants en droit.

Droit :
1.
Conformément à l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal de céans connaît des
recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du
20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En
particulier, les décisions prises par le SEFRI en application des art. 78 al. 2
de la loi fédérale du 30 septembre 2011 sur l'encouragement des hautes
écoles et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles
(LEHE ; RS 414.20), 9 de l'ordonnance du 12 novembre 2014 relative à la
loi sur l'encouragement et la coordination des hautes écoles (O-LEHE,
RS 414.201) et 5 al. 2 de l'ordonnance sur l'obtention a posteriori du titre
d'une HES peuvent être contestées devant le Tribunal administratif fédéral
(art. 33 let. d LTAF et 65 LEHE).
La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1
let. a à c PA). Le recours a été déposé dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le
délai (art. 50 al. 1 PA) prescrits et l'avance de frais versée en temps utile
(art. 63 al. 4 PA). Partant, le recours est recevable.
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2.
En l'espèce, la recourante conteste l'interprétation restrictive que défend
l'autorité inférieure au sujet de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, relevant qu'une
telle interprétation est arbitraire dans son résultat. A ce propos, elle soutient
en substance, d'une part, que la liste dressée à ladite disposition omet de
nombreuses formations complémentaires en soins infirmiers qui étaient
dispensées par l'ASI ou la CRS et ne tient pas compte des formations
actuelles de niveau tertiaire (CAS et DAS) du domaine des soins infirmiers
des HES et, d'autre part, qu'en dépit du fait qu'elle n'y figure pas, sa
spécialisation en oncologie est équivalente à la formation Höfa I de l'ASI
décrite au chiffre 4 de la disposition précitée. En outre, elle invoque
notamment une inégalité de traitement entre les formations en soins
infirmiers et les autres formations HES du domaine de la santé, pour
lesquelles des listes non exhaustives ont été élaborées avec les
associations professionnelles concernées. Pour le reste, elle requiert
l'audition de représentants de l'ASI et de la CRS.
3.
Entrée en vigueur, le 1er janvier 2015, sous réserve de certaines
dispositions qui n'entreront en vigueur qu'à partir du 1er janvier 2017
(art. 81 al. 3 LEHE), la LEHE a abrogé la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur
les hautes écoles spécialisées (RO 1996 2588 ; ci-après : l'aLHES), sous
réserve de certaines dispositions de celle-ci qui demeurent applicables
pour l'heure (art. 71 et 80 let. b LEHE [ainsi que son annexe] et art. 8 let. b
O-LEHE) ; de même, à cette date, l'O-LEHE est entrée en vigueur,
abrogeant l'ordonnance du 11 septembre 1996 relative à la création et à la
gestion des hautes écoles spécialisées (RO 1996 2598 ; ci-après :
l'aOHES), sous réserve de quelques dispositions de celle-ci qui ont effet
jusqu'au 31 décembre 2016 (soit en particulier l'art. 26 et les dispositions
transitoires A et B aOHES, au regard des art. 19 al. 1 ch. 2, 20 let. b et 21
al. 1 O-LEHE).
Conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt du Tribunal
fédéral [TF] 2C_736/2010 du 23 février 2012 consid. 5 et réf. cit.), il y a lieu
d'appliquer la LEHE et l'O-LEHE en vigueur au moment de la décision du
12 juillet 2015.
Aux termes de l'art. 67 LEHE - entré en vigueur le 1er janvier 2015 -, le
Conseil fédéral édicte les dispositions d'exécution dans la mesure où
l'exécution de ladite loi relève de sa compétence. Cette disposition lui
confère des compétences "exécutives" notamment en ce qui concerne la
conversion des titres décernés selon l'ancien droit en titres des HES et la
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mise en œuvre des dispositions transitoires (cf. message du Conseil
fédéral du 29 mai 2009 relatif à la loi fédérale sur l'aide aux hautes écoles
et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles [LAHE] in :
FF 2009 4067, ch. 3 ad art. 67 p. 4172). Par ailleurs, selon l'art. 78
al. 2 LEHE - disposition transitoire entrée en vigueur le 1er janvier 2015 -,
le Conseil fédéral règle les modalités du changement de statut des écoles
supérieures reconnues en hautes écoles spécialisées ainsi que le port des
titres décernés selon l'ancien droit, veillant, le cas échéant, à leur
conversion. Cette disposition constitue la base légale pour le maintien de
la réglementation concernant l'obtention a posteriori d'un titre HES pour les
titulaires de diplômes d'écoles supérieures décernés selon l'ancien droit
(cf. ibidem, ad art. 78 p. 4177 et la note de bas de page renvoyant, à cet
égard, à l'art. 26 aOHES ainsi qu'à l'OPT-HES).
En exécution de ces dispositions, le Conseil fédéral a arrêté l'O-LEHE, dont
l'art. 9 - entré en vigueur le 1er janvier 2015 - prévoit, en référence à l'art. 78
al. 2 LEHE, que le Département fédéral de l'économie, de la formation et
de la recherche (DEFR) règle les modalités du changement de statut des
écoles supérieures reconnues en HES (al. 1) ainsi que le port des titres
décernés par les anciennes écoles supérieures visées à l'al. 1, fixant
notamment les conditions et la procédure pour convertir les titres décernés
selon l'ancien droit en titres des hautes écoles spécialisées (al. 2).
Sur la base de cette disposition, le DEFR a arrêté la modification du
4 décembre 2014 de l'OPT-HES entrée en vigueur le 1er janvier 2015,
ayant en particulier modifié l'al. 3, phrase introductive de l'art. 1 et introduit
l'al. 4 dudit article, dont la teneur est la suivante :
"Un titre HES de la filière "Soins infirmiers" du domaine d'études Santé peut être
décerné aux personnes:
a. qui sont titulaires d’un des diplômes CRS suivants:
1. «infirmière»/«infirmier»,
2. «soins infirmiers, niveau II»,
3. «infirmière/infirmier en soins généraux»,
4. «infirmière/infirmier en psychiatrie»,
5. «infirmière/infirmier en hygiène maternelle et en pédiatrie»,
6. «infirmière/infirmier en soins communautaires»,
7. «infirmière/infirmier en soins intégrés»;
b. qui ont suivi une des formations complémentaires suivantes ou sont titulaires
d’un des diplômes complémentaires suivants:
1. «Höhere Fachausbildung Pflege Stufe II» (HöFa II) du SBK Bildungszentrum
(BIZ), de la Kaderschule für die Krankenpflege Aarau ou du
Weiterbildungszentrum Gesundheitsberufe (WE’G),
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2. «Certificat d’infirmière clinicienne/infirmier clinicien II» de l’Ecole supérieure
d’enseignement infirmier (ESEI),
3. «Diploma CRS indirizzo clinico» de la Scuola superiore per le formazioni
sanitarie,
4. «Höhere Fachausbildung Pflege Stufe I» (HöFa I) reconnue par l’Association
suisse des infirmiers et infirmières (ASI),
5. «Höhere Fachausbildung Pflege Stufe I» de la Kaderschule für die
Krankenpflege Aarau, du WE’G ou de Careum Weiterbildung,
6. «Höhere Fachausbildung für Gesundheitsberufe, Stufe I (HFG) mit
Schwerpunkt Pflege» du WE’G,
7. «Certificat d’infirmière clinicienne/infirmier clinicien I» de l’ESEI,
8. «infirmière/infirmier en santé publique» reconnu par la CRS,
9. «Certificat d’Etudes Approfondies, Option Clinique» de l’Institut romand pour les
sciences et les pratiques de la santé et du social (IRSP) ou de l’ESEI,
10. «Certificato CRS indirizzo clinico» de la Scuola superiore per le formazioni
sanitarie,
11. «WE’G-Zertifikat NDK Pflege» avec domaines de spécialisation,
12. «Nachdiplomkurs Pflege» avec domaines de spécialisation de Careum
Weiterbildung,
13. «Diplom Careum Weiterbildung Mütter- und Väterberaterin»,
14. «WE’G-Diplom Mütterberaterin»,
15. «Certificat Le Bon Secours en Soins à la personne âgée et soins palliatifs»;
c. qui peuvent justifier d’une pratique professionnelle reconnue de deux ans au
minimum (art. 2, al. 2);
d. qui ont suivi un cours postgrade de niveau universitaire dans le domaine
d’études Santé ou qui peuvent justifier d’une autre formation continue équivalente
(art. 3, al. 2), s’ils ne sont pas titulaires d’un des diplômes visés à la let. b, ch. 1
à 3."
4. Si la recourante ne remet pas explicitement en cause la délégation
législative sur la base de laquelle la modification du 4 décembre 2014 de
l'OPT-HES (RO 2014 4481) - qui a conduit à la version du 1er janvier 2015
de cette dernière et qui porte en particulier sur la disposition incriminée - a
été adoptée, il sied toutefois d'en examiner au préalable la validité, dès lors
que celle-ci peut avoir une influence sur la portée des griefs soulevés.
4.1 Les ordonnances du Conseil fédéral sont habituellement classées en
plusieurs catégories. Il existe d'abord une distinction entre les ordonnances
indépendantes et les ordonnances dépendantes, les premières étant
basées directement sur la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 (Cst., RS 101) - qui autorise, expressément ou
implicitement, le Conseil fédéral à adopter un certain nombre
d'ordonnances - et les secondes l'étant sur un acte infra-constitutionnel
(cf. arrêts du TAF A-5414/2012 du 19 juin 2014 consid. 2.3.1 et
A-2032/2013 du 27 août 2014 consid. 2.3.1 et réf. cit.). Par ailleurs, il y a
lieu de distinguer entre les ordonnances d'exécution et celles de
substitution, même si les ordonnances présentent le plus souvent un
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contenu mixte, constitué à la fois de simples règles d'exécution et de règles
dites primaires (cf. ATAF 2009/6 consid. 5.1 et réf. cit.). Ainsi, en
substance, si les ordonnances d'exécution concrétisent la loi pour en
faciliter la mise en œuvre, celles de substitution introduisent des règles
dites primaires, soit des règles qui la complètent, étendant ou restreignant
son champ d'application ainsi que conférant des droits aux particuliers ou
leur imposant des obligations dont elle ne fait pas mention (cf. ATAF 2009/6
consid. 5.1.2 ; arrêts A-5414/2012 consid. 2.3.2.2 et A-2032/2013
consid. 2.3.2.2 et réf. cit. ; JACQUES DUBEY/JEAN-BAPTISTE ZUFFEREY, Droit
administratif général, 2014, n° 308 p. 112).
L'art. 164 al. 1 Cst. - qui met en œuvre le principe de la légalité consacré à
l'art. 5 al. 1 Cst. - exige que toutes les dispositions importantes - à savoir
celles qui touchent de manière sensible la situation juridique du justiciable
et qui fixent des règles de droit, notamment les restrictions des droits
constitutionnels et les principales dispositions fondant les droits et les
obligations des personnes (let. a à g) - soient édictées sous forme d'une loi
formelle (cf. notamment ATF 133 II 331 consid. 7.2, 131 II 13 consid. 6.3 ;
ATAF 2009/6 consid. 5.1.2 ; arrêts A-5414/2012 consid. 2.3.2.2 et
A-2032/2013 consid. 2.3.2.2 et réf. cit.). En vertu de l'art. 164 al. 2 Cst.,
une loi fédérale peut toutefois prévoir une délégation de la compétence
d'édicter des règles de droit ; aussi, si le Conseil fédéral tient la
compétence d'édicter des ordonnances d'exécution directement de
l'art. 182 al. 2 Cst., il faut, pour qu'une ordonnance puisse contenir des
règles dites primaires, que le législateur ait délégué le pouvoir de les
adopter (cf. ATAF 2009/6 consid. 5.1.2 ; arrêts A-5414/2012 consid. 2.3.2.2
et A-2032/2013 consid. 2.3.2.2 et réf. cit. ; ATF 131 II 13 consid. 6.3 ;
JUDITH WYTTENBACH/KARL-MARC WYSS, in : Waldmann/Belser/Epiney
[éd.], Bundesverfassung, Basler Kommentar, 2015, ad art. 164 n° 4
p. 2452 s. ; DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n° 309 p. 112 ; PIERRE TSCHANNEN,
in : Ehrenzeller/Schweizer/Schindler/Vallender [éd.], Die schweizerische
Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3e éd., 2014, ad art. 164 n° 6
p. 2682). Ainsi, lorsqu'une ordonnance ne repose pas sur une délégation
législative suffisante, elle n'est pas conforme à la loi et viole donc le
principe de la légalité ; l'auteur de l'ordonnance a alors sous-estimé
l'importance de la norme qu'il a adoptée (cf. PIERMARCO ZEN-RUFFINEN,
Droit administratif, Partie générale et éléments de procédure, 2013, n° 220
p. 55).
Dans ce sens, l'art. 164 al. 2 Cst. concrétise le principe de la délégation de
compétences législatives au niveau fédéral (cf. WYTTENBACH/WYSS,
op. cit., n° 37 p. 2465). Une telle délégation est soumise, selon la
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jurisprudence du Tribunal fédéral, au respect de quatre conditions ayant
elles-mêmes valeur constitutionnelle ; de manière générale, elle doit : ne
pas être exclue par la Constitution fédérale et figurer dans une loi formelle
fédérale (art. 164 al. 2 Cst.), se limiter à une matière déterminée et bien
délimitée ainsi qu'énoncer elle-même les points essentiels sur lesquels doit
porter la matière à réglementer (cf. ATF 140 I 218 consid. 6.5, 134 I 322
consid. 2.4, 132 I 7 consid. 2.2 [traduit au JdT 2007 I 678], 128 I 113
consid. 3c, 118 Ia 245 consid. 3 [traduit à la SJ 1993 76] ; arrêts
A-5414/2012 consid. 2.4.1 et A-2032/2013 consid. 2.4.1 ; WYTTENBACH/
WYSS, op. cit., n° 50 ss p. 2470 ss ; DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n° 536
p. 187 s. ; TSCHANNEN, op. cit., n° 35 p. 2690 s. ; PIERRE MOOR/
ALEXANDRE FLÜCKIGER/VINCENT MARTENET, Droit administratif, Les
fondements, vol. I, 3e éd., 2012, p. 255 ss). S'agissant de cette dernière
condition, le degré de précision de la loi - soit la densité normative
(cf. notamment PASCAL MAHON, Droit constitutionnel, Droits
fondamentaux, vol. II, 3e éd., 2015, n° 33 p. 57 s.) - dépend de différents
facteurs. La clause de délégation peut être d'autant moins définie que sont
grandes, notamment : la diversité des états de fait appréhendés par les
règles en cause, la complexité et la technicité de la matière, l'imprévisibilité
des cas d'application, les exigences liées à la coordination d'autres
mesures ; en revanche, elle devra être d'autant plus précise que l'intensité
de l'atteinte aux droits des particuliers ou l'importance politique de la
mesure à prendre sont fortes (cf. ATF 131 II 13 consid. 6.5.1 ;
MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 256).
4.2 Le contrôle préjudiciel des ordonnances de substitution - en particulier -
comporte trois phases : l'examen des conditions de la délégation législative
sur la base de laquelle ces dernières sont arrêtées, celui de leur légalité et
celui de leur constitutionnalité (cf. DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n° 538,
p. 189 s. ; ANDREAS AUER/GIORGIO MALINVERNI/MICHEL HOTTELIER, Droit
constitutionnel suisse, L'Etat, vol. I., 3e éd., 2013, n° 1981 p. 673).
S'agissant du contrôle de l'admissibilité de la délégation législative au
niveau fédéral, la particularité réside dans le fait que la loi fédérale dans
laquelle figure ladite délégation doit être appliquée dans tous les cas par le
Tribunal administratif fédéral, conformément à l'art. 190 Cst. prévoyant le
principe de l'immunité (cf. MAHON, Droit constitutionnel, Institutions,
juridiction constitutionnelle et procédure, vol. I, 3e éd., 2014, n° 234 p. 289 ;
AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1982 p. 673). S'il n'est pas
légitimé à sanctionner l'éventuelle inconstitutionnalité de ladite loi fédérale,
il peut, le cas échéant, la constater ; cela étant, il doit l'appliquer en
privilégiant une interprétation conforme à la Constitution, si les méthodes
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d'interprétation reconnues laissent subsister un doute sur leur sens ou leur
portée (cf. arrêt du TF 2C_49/2010 du 8 octobre 2010 consid. 4.1). Dans
ces conditions, habilité à examiner, à titre préjudiciel, dans un cas concret
si le législateur fédéral a respecté les conditions de la délégation
(cf. consid. 4.1 ; arrêt du TAF A-3479/2012 du 8 janvier 2013 consid. 2.4),
le Tribunal administratif fédéral est cependant tenu d'appliquer la clause de
délégation, même s'il devait constater que tel n'a pas été le cas (cf. MAHON,
op. cit., n° 233 p. 287 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1983
p. 674).
En ce qui concerne l'examen de la conformité de l'ordonnance de
substitution - soit le contrôle de sa légalité et de sa constitutionnalité -, le
Tribunal administratif fédéral vérifie si celle-là reste dans le cadre et dans
les limites de la délégation législative, si nécessaire par interprétation de la
loi fédérale ; lorsque la délégation est relativement imprécise et donne, par
là-même, un large pouvoir d'appréciation au délégataire, il doit se limiter,
en vertu du principe de l'immunité des lois fédérales, à examiner si les
dispositions concernées de l'ordonnance sortent de manière évidente du
cadre de la délégation de compétences donnée par le législateur à
l'autorité exécutive ou si, pour d'autres raisons, elles sont contraires à la loi
ou à la Constitution (cf. notamment ATF 137 III 217 consid. 2.3 et
jurisprudence citée [traduit au JdT 2012 II 311], 136 I 197 consid. 4.2,
131 V 9 consid. 3.4.1, 130 I 26 consid. 5.1, 129 II 249 consid. 5.4 [traduit
au JdT 2005 I 359], 125 V 21 consid. 6a et 120 Ib 97 consid. 4 ; MAHON,
op. cit., n° 267 p. 329 s.). Ne pouvant pas substituer sa propre appréciation
à celle du délégataire, il doit uniquement vérifier, lors de cet examen, si les
dispositions visées sont propres à réaliser objectivement le but de la loi
fédérale, sans se soucier, en particulier, de savoir si elles constituent le
moyen le mieux approprié pour l'atteindre (cf. ATAF 2015/22 consid. 4.2) ;
dans ce sens, ce contrôle se confond presque avec celui de l'arbitraire de
la réglementation concernée (cf. ATF 129 II 160 consid. 2.3, 128 II 34
consid. 3b). En d'autres termes, le délégataire est responsable de
l'adéquation des mesures ordonnées par rapport au but visé ; il n'appartient
pas au Tribunal administratif fédéral de se prononcer sur leur justification
économique ou politique (cf. ATF 138 II 398 consid. 7.2.1, 137 III 217
consid. 2.3 et jurisprudence citée [traduit au JdT 2012 II 311] ;
ATAF 2015/22 consid. 4.2 ; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1984
p. 674 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit., p. 256 s.). Enfin, le Tribunal
administratif fédéral vérifie la constitutionnalité de l'ordonnance du
délégataire, pour autant que la loi fédérale n'autorise pas ce dernier à
s'écarter de la Constitution ou que la réglementation de celui-ci ne se
contente pas de reprendre, purement et simplement, un élément de la loi
B-5820/2015
Page 12
fédérale portant atteinte à la Constitution, auxquels cas le principe de
l'immunité prévaut là encore (cf. ATF 130 I 26 consid. 2.2.1 [traduit au
JdT 2005 I 143] ; ATAF 2015/22 consid. 4.2 ; MAHON, op. cit., n° 281
p. 343 s.). Dans ce contexte, il lui incombe d'examiner si l'ordonnance se
fonde sur des motifs sérieux ou si elle contrevient à l'art. 9 Cst., parce
qu'elle n'a ni sens ni but, établit des distinctions qui ne sont pas justifiées
par les faits à réglementer ou ignore des distinctions qui auraient dû être
prévues (cf. ATF 136 II 337 consid. 5.1, 131 II 271 consid. 4 [traduit au
JdT 2006 I 678], 130 I 26 consid. 2.2.1 ; arrêt A-3479/2012 consid. 2.4 ;
AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, op. cit., n° 1987). Ainsi, ce n'est que si seule
l'ordonnance du délégataire porte atteinte à la Constitution ou au droit
international qu'il refusera de l'appliquer (cf. AUER/MALINVERNI/HOTTELIER,
ibidem).
4.3 En dépit du contenu de l'art. 67 LEHE - qui peut plaider en faveur d'une
ordonnance d'exécution -, le message du Conseil fédéral du 29 mai 2009
précité rappelle, à propos de l'art. 78 al. 2 LEHE, qu'il représente la base
légale pour le maintien de la réglementation concernant l'obtention a
posteriori d'un titre HES pour les titulaires de diplômes d'écoles
supérieures décernés selon l'ancien droit, tout en renvoyant à l'OPT-HES
ainsi qu'à l'art. 26 aOHES (cf. consid. 3). Ce dernier article, en lien avec
l'art. 25 al. 1 aLHES, s'avère être l'ancienne disposition en vertu de
laquelle l'ordonnance sur l'obtention a posteriori du titre d'une HES a été
arrêtée. Dans son message du 30 mai 1994 relatif à la loi fédérale sur les
hautes écoles spécialisées (in : FF 1994 III 777, ch. 21 ad art. 21 [devenu
l'art. 25 aLHES] p. 819), le Conseil fédéral relevait que :
"Les associations des anciens étudiants des écoles supérieures demandent
instamment de pouvoir porter le même titre que ceux qui auront achevé leurs
études dans les futures hautes écoles spécialisées. Rien ne s'oppose en principe
à ce qu'une suite favorable soit donnée à cette revendication. Une disposition
allant dans ce sens doit cependant être intégrée dans l'ordonnance d'exécution et
non pas dans la loi. Les anciens étudiants des écoles supérieures ne devront
cependant en aucun cas porter les nouveaux titres avant que les premiers
étudiants des futures hautes écoles spécialisées n'aient terminé leurs études et
que leurs diplômes ne soient reconnus."
Dans le cadre de l'art. 25 al. 1 aLHES, l'art. 26 aOHES prévoyait que le
département compétent (soit, à l'époque, le Département fédéral de
l'économie [DFE] ; actuellement : le DEFR) fixerait les modalités, ce que
celui-ci a fait en arrêtant l'OPT-HES.
En outre, à l'entrée en vigueur de la modification du 17 décembre 2004 de
l'aLHES - modification visant notamment, par la révision partielle de ladite
B-5820/2015
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loi, à élargir le champ d'application aux domaines de la santé (art. 1 al. 1
let. g aLHES [RO 2005 4635] ; arrêt du TF 2C_937/2014 du 3 décembre
2015 consid. 2.1 in fine) -, il a été spécialement prévu que la Confédération
veillerait à assurer la conversion nécessaire des titres attribués selon
l'ancien droit, notamment dans le domaine de la santé, et que le
département compétent (soit, à l'époque, le DFE ; actuellement, le DEFR)
règlerait les modalités (dispositions transitoires, lettre B al. 1 let. c) ; selon
le message du Conseil fédéral relatif à cette modification, il s'agit d'une
délégation de compétences législatives au DFE (cf. message du Conseil
fédéral du 5 décembre 2003 concernant la modification de la loi fédérale
sur les hautes écoles spécialisées, in : FF 2004 117, ch. 1.2.1 p. 123,
ch. 2.8 p. 135 et ch. 6.2 p. 145 ; rapport explicatif du DFE d'août 2005
concernant l'édiction et l'adaptation de la législation d'exécution relative à
la révision partielle de la loi sur les hautes écoles spécialisées, p. 10 s.,
repris dans le rapport explicatif du DEFR de novembre 2014 concernant la
modification de l'ordonnance du DEFR sur l'obtention a posteriori du titre
d'une haute école spécialisée, p. 2).
Enfin, force est de constater qu'en réglant les modalités conformément à
ses tâches, le DFE/DEFR a dû prévoir originellement les conditions
matérielles à la conversion des titres concernés. Cela paraît d'autant plus
évident au regard de la systématique de la législation en vigueur depuis le
1er janvier 2015. Par sa formulation, l'art. 78 al. 2 LEHE délègue la
compétence législative au Conseil fédéral pour régler entièrement la
question du port des titres décernés selon l'ancien droit et pour veiller, le
cas échéant, à leur conversion (cf. message du Conseil fédéral du 29 mai
2009 relatif à la loi fédérale sur l'aide aux hautes écoles et la coordination
dans le domaine suisse des hautes écoles [LAHE] in : FF 2009 4067,
ch. 6.5 p. 4183). La loi fédérale ne contenant aucune disposition spécifique
sur cette question, le Conseil fédéral a prévu à l'art. 9 al. 2 O-LEHE - et
conformément à la norme générale de sous-délégation de l'art. 48 al. 1 de
la loi du 21 mars 1997 sur l'organisation du gouvernement et de
l'administration (LOGA ; RS 172.010 ; message du Conseil fédéral du
20 octobre 1993 concernant la loi sur l'organisation du gouvernement et de
l'administration, in : FF 1993 III 949, ch. 22 ad art. 52 [devenu
art. 48 LOGA] p. 1047 ; DUBEY/ZUFFEREY, op. cit., n° 540, p. 190) - de la
confier au DEFR, en lui enjoignant de fixer, en particulier, les conditions à
une telle conversion, ce que ce dernier a fait en arrêtant l'OPT-HES, qui
règle précisément la question, comme son nom l'indique.
Il suit de ce qui précède que l'OPT-HES est une ordonnance de
substitution.
B-5820/2015
Page 14
4.4 Comme il a été vu précédemment (cf. consid. 4.2), le contrôle des
ordonnances de substitution s'effectue en trois phases.
4.4.1 S'agissant de la délégation législative sur laquelle repose l'OPT-HES,
il y a lieu de retenir qu'elle n'est pas exclue par la Constitution fédérale - en
particulier par l'art. 63a Cst. - et est prévue dans une loi formelle, soit à
l'art. 78 al. 2 LEHE, loi ayant abrogé l'aLHES (cf. message du Conseil
fédéral du 29 mai 2009 relatif à la loi fédérale sur l'aide aux hautes écoles
et la coordination dans le domaine suisse des hautes écoles [LAHE] in :
FF 2009 4067, ch. 2.8 p. 4131, ch. 3 ad art. 67 et 78 p. 4172 et 4177 ainsi
que ch. 6.1 p. 4180 s. et ch. 6.5 p. 4183 ; message du Conseil fédéral du
5 décembre 2003 concernant la modification de la loi fédérale sur les
hautes écoles spécialisées, in : FF 2004 117, ch. 2.8 ad let. B al. 1 let. c
des dispositions transitoires p. 135 ainsi que ch. 6.1 p. 144 et ch. 6.2
p. 145 ; message du Conseil fédéral du 30 mai 1994 relatif à la loi fédérale
sur les hautes écoles spécialisées, in : FF 1994 III 777, ch. 21 ad art. 21
[devenu l'art. 25 aLHES] p. 819). Par ailleurs, cette disposition prévoyant
la délégation législative au Conseil fédéral circonscrit de manière
suffisamment précise la matière déléguée, soit le règlement du port des
titres décernés selon l'ancien droit par rapport aux titres obtenus dans le
domaine des HES, tout en enjoignant ledit délégataire de veiller, le cas
échéant, à la conversion des premiers, ce qui constitue le point essentiel
sur lequel doit porter la matière à réglementer, compte tenu de l'évolution
des systèmes de formation suisses. De même, le cercle des destinataires
et les questions topiques s'appréhendent sans difficulté au regard de la
matière spécifique à réglementer et du cadre de la LEHE. Pour le reste, le
degré de précision de cette clause de délégation est approprié, compte
tenu de la technicité et des exigences à prendre en considération face aux
changements dans les divers domaines de formation. Sur le vu de ce qui
précède, si un large pouvoir d'appréciation est reconnu dans le cas présent
au délégataire pour réglementer la matière visée, rien ne permet de retenir
que les conditions de la délégation législative ne seraient pas respectées.
4.4.2 En ce qui concerne l'examen de la légalité de l'OPT-HES, il sied de
rappeler que, sur la base de la délégation législative précitée - soit l'art. 78
al. 2 LEHE -, le Conseil fédéral a arrêté l'art. 9 O-LEHE, prescrivant au
DEFR de fixer notamment les conditions et la procédure pour convertir les
titres décernés selon l'ancien droit en titres des HES. Issue de cette sous-
délégation, l'OPT-HES prévoit les conditions matérielles à cette obtention
à son art. 1, que les art. 2, 3 et 9 complètent, et règle les aspects
procéduraux à ses art. 4 à 8, son art. 10 fixant la date de l'entrée en
vigueur. Par sa formulation, l'art. 78 al. 2 LEHE laisse un large pouvoir
B-5820/2015
Page 15
d'appréciation au délégataire, afin de veiller à la conversion des titres
décernés selon l'ancien droit. En effet, par l'expression potestative "le cas
échéant", il appert que toute conversion systématique desdits titres a été
écartée et que le pouvoir de réglementer la question a été entièrement
transféré. Dans ce contexte, l'exigence de formation fixée, sous forme de
liste exhaustive, à l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES - et litigieuse dans le cas
présent - ne sort manifestement pas du cadre de cette délégation
législative et est propre à réaliser objectivement le but de la loi fédérale ;
partant, rien ne permet de remettre en cause sa légalité.
4.4.3 Enfin, il convient d'examiner la constitutionnalité de l'art. 1 al. 4 let. b
OPT-HES litigieux, sous l'angle en particulier des droits fondamentaux que
sont l'égalité, la protection contre l'arbitraire et la liberté économique.
Pour rappel, une norme réglementaire viole l'interdiction de l'arbitraire ou
le principe de l'égalité de traitement (art. 9 Cst. et 8 al. 1 Cst.) lorsqu'elle
n'est pas fondée sur des motifs sérieux et objectifs, qu'elle est dépourvue
de sens et d'utilité ou qu'elle opère des distinctions juridiques que ne
justifient pas les faits à réglementer (cf. consid. 4.2 ; ATF 136 V 24
consid. 7.1) ; l'arbitraire dans la norme se confond presque toujours avec
le grief d'inégalité dans la loi (cf. MAHON, op. cit., vol. II, n° 160 p. 269).
Prévue expressément à l'art. 9 Cst., l'interdiction de l'arbitraire se définit
communément comme celle de toute violation grossière d'une règle de
droit ou de son interprétation manifestement insoutenable ; l'acte doit être
insoutenable dans son résultat (cf. ibidem). Le principe d'égalité de
traitement prévu à l'art. 8 al. 1 Cst. s'adresse tant au législateur (égalité
dans la loi) qu'aux autorités administratives et judiciaires (égalité dans
l'application de la loi), qui sont tenus de traiter de la même manière des
situations semblables et de manière différente celles qui ne le sont pas.
Ainsi, une loi ou une décision viole le principe de l'égalité consacré,
lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun
motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des
circonstances ; il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se
rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir s'il existe
un motif raisonnable pour une distinction peut recevoir des réponses
différentes suivant les époques et les idées dominantes ; le législateur
dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans le cadre de ces principes
(cf. notamment ATF 139 V 331 consid. 4.3, 137 V 334 consid. 6.2.1,
137 I 167 consid. 3.5, 136 V 231 consid. 6.1 ; arrêt du TF 2C_622/2012 du
17 juin 2013 consid. 6.2 ; arrêts du TAF A-6139/2012 du 8 juillet 2014
consid. 3, B-1872/2011 du 27 février 2012 consid. 5.1, B-4208/2010 du
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9 décembre 2011 consid. 10.3 ; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, op. cit.,
p. 839 ss et 846 s. ; MAHON, op. cit., n° 143 à 147 p. 237 ss).
En l'occurrence, la liste exhaustive fixée à l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES ne
viole pas, dans son principe, ces deux premiers droits fondamentaux. En
effet, si ladite disposition contient une telle liste contrairement à l'art. 1
al. 3 OPT-HES, il sied de rappeler que la phrase introductive de ce dernier
prévoit explicitement un régime d'exception pour la filière de soins
infirmiers par rapport aux autres domaines d'études de la santé, soit celles
de diététiciens, sages-femmes, physiothérapeutes et ergothérapeutes. Au
regard de ces différentes filières, des distinctions sont à première vue
objectivement justifiables. De même, dans le rapport explicatif de
novembre 2014 concernant la modification du 4 décembre 2014 de
l'OPT-HES (RO 2014 4481), le délégataire expose clairement qu'en lien
avec la conception actuelle du système de formation dual en soins
infirmiers et ses particularités, il se justifie d'adopter une approche
restrictive (cf. p. 2, 3 et 5 dudit rapport). Celle-ci relevant, comme il ressort
du rapport précité, d'une volonté politique en matière de formation (cf. p. 3),
il n'appartient pas au Tribunal administratif fédéral de se prononcer plus
avant sur le choix du délégataire d'établir une liste exhaustive pour y
répondre, sous peine d'empiéter sur le large pouvoir d'appréciation de ce
dernier.
Pour ces mêmes raisons, la liste exhaustive de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES
ne viole pas, dans son principe, la liberté économique de l'art. 27 Cst.,
laquelle ne revêt pas un caractère absolu, mais peut être limitée par des
dérogations ou des restrictions décidées par la Confédération ou les
cantons. Les mesures de police ou de politique sociale, en principe
conformes à la liberté économique, doivent tendre notamment à
sauvegarder la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à
préserver d'un danger ou à l'écarter (cf. ATF 125 I 335 consid. 2a). Des
restrictions de police au droit d'exercer librement une activité économique
peuvent être apportées en vertu de l'art. 95 al. 1 Cst., qui habilite la
Confédération à légiférer sur l'exercice des activités lucratives privées. En
l'occurrence, les conditions d'une telle restriction sont remplies (cf. arrêts
du TAF B-2461/2015 du 19 août 2015 consid. 4 et B-2274/2014 du 24 août
2015 consid. 5 ainsi que réf. cit. ; MAHON, op. cit., n° 121 ss p. 191 ss).
Comme vu précédemment (cf. consid. 4.4.1), les éventuelles restrictions
prévues dans la disposition visée reposent sur une base légale suffisante ;
de même, elles sont justifiées par un intérêt public prépondérant - dès lors
qu'elles ont pour but de répondre à des exigences relevant du domaine de
la santé - et se révèlent, à première vue, aptes et nécessaires en vue
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d'atteindre le but visé par le délégataire tel qu'exposé dans son rapport
explicatif de novembre 2014 (cf. art. 36 Cst. ; arrêts B-2461/2015 consid. 4
et B-2274/2014 consid. 5 ainsi que réf. cit. ; MAHON, op. cit., n° 121 ss
p. 191 ss).
Il s'ensuit que l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES ne porte pas atteinte à la Cst..
Autre est toutefois la question de savoir si l'application que fait l'autorité
inférieure de cette liste exhaustive, au regard de l'interprétation qu'elle
défend, est conforme aux droits constitutionnels dans le cas présent. Cette
question doit être tranchée dans le cadre de l'examen des griefs soulevés
par la recourante en lien avec la portée de l'art. 1 al. 4 let. b ch. 4 - et ch.
15 - OPT-HES.
4.5 En conclusion, sur le vu de ce qui précède, la délégation législative sur
la base de laquelle l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES a été arrêté - soit, en
particulier, la modification du 4 décembre 2014 ayant introduit cette
nouvelle disposition - doit être considérée comme valable. Par conséquent,
le Tribunal administratif fédéral doit faire preuve d'une grande retenue dans
l'examen des griefs de la recourante en lien avec l'art. 1 al. 4
let. b OPT-HES, en tenant compte du large pouvoir d'appréciation dont a
bénéficié le DFE/DEFR pour réglementer la question.
5. La recourante se plaint principalement d'une interprétation trop
restrictive de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, en tant que l'autorité inférieure
exige, en substance, la titularité d'un certificat correspondant en tout point
à l'un de ceux listés à ladite disposition ; elle relève qu'en procédant de la
sorte, elle ne tient pas compte du fait que sa spécialisation en oncologie
est équivalente à celle de soins à la personne âgée et de soins palliatifs et
omet d'autres anciennes formations complémentaires en soins infirmiers
ainsi que des formations actuelles de niveau tertiaire.
5.1 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale).
Si le texte légal n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont
possibles, il s'impose de rechercher la véritable portée de la norme, en la
dégageant de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation
systématique), de son contexte, du but poursuivi, de son esprit
(interprétation téléologique) ainsi que de la volonté du législateur
(interprétation historique), telle qu'elle résulte notamment des travaux
préparatoires (cf. notamment arrêt du TF 2C_98/2013 du 29 juillet 2013
consid. 6.1 et réf. cit.). Aucune méthode d'interprétation n'est privilégiée, il
convient de s'inspirer d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens
véritable de la norme ; en particulier, le tribunal ne se fonde sur la
B-5820/2015
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compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une
solution matériellement juste (cf. ATF 138 IV 65 consid. 4.3.1, 137 IV 249
consid. 3.2, 135 V 249 consid. 4.1 et réf. cit. ; arrêts du TAF B-6755/2013
du 11 août 2014 consid. 5.1 et A-469/2013 du 27 septembre 2013
consid. 5). Si plusieurs interprétations sont admissibles, il convient de
choisir celle qui est conforme à la Constitution ; en effet, même s'il ne peut
pas examiner la constitutionnalité des lois fédérales (art. 191 Cst.), le
Tribunal fédéral part de l'idée que le législateur fédéral ne propose pas de
solution incompatible avec la Constitution, à moins que le contraire ne
résulte clairement de la lettre ou de l'esprit de la loi (cf. consid. 4.2 ;
notamment ATF 139 I 57 consid. 5.2, 137 V 273 consid. 4.2, 131 II 562
consid. 3.5, ATF 130 II 65 consid. 4.2, ATF 129 II 114 consid. 3.1, ATF 129
III 55 consid. 3.1.1 ; arrêt du TAF B-1554/2009 du 16 juin 2009
consid. 5.1.1).
5.2 Pour rappel, l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES prévoit une deuxième
condition à l'obtention a posteriori d'un titre HES en soins infirmiers, sous
la forme d'une liste exhaustive de quinze diplômes ou formations
complémentaires - aux diplômes listés à l'art. 1 al. 4 let. a OPT-HES -, dont
les requérants sont tenus d'être titulaires ou qu'ils doivent avoir suivies. A
la lecture, la formulation de cette disposition est univoque.
5.3 Le Tribunal administratif fédéral doit faire preuve d'une grande retenue
dans l'examen des arguments présentés en lien avec l'OPT-HES et ne
saurait annuler la décision de l'autorité inférieure si celle-ci paraît
soutenable au regard de l'interprétation qu'elle propose de ladite
ordonnance (cf. consid. 4.5). Dans sa jurisprudence (cf. ATF 125 V 21
consid. 6a, repris notamment dans l'arrêt du TF 9C_85/2013 du 15 avril
2013 consid. 2.2), le Tribunal fédéral a déjà précisé, en matière
d'assurances sociales - dans le cadre de l'examen de la légalité et de la
constitutionnalité d'une ordonnance fondée sur une délégation
législative -, que s'il était en principe habilité à examiner le contenu d'une
liste de maladies ou de prestations, il s'imposait une grande retenue dans
cet examen, compte tenu du fait que, d'une part, l'ordonnance souvent
révisée dans ce domaine pouvait être corrigée à bref délai par le
délégataire et, d'autre part, le juge n'avait pas la possibilité, dans le
système de la liste, d'en étendre le contenu par un raisonnement
analogique ; il a cependant ajouté qu'un complément reste en revanche
possible, lorsque l'énumération donnée par la liste n'est pas exhaustive.
5.4 Aux termes de l'art. 1 al. 4 let. d OPT-HES, il ressort que les requérants
qui ne sont pas titulaires d'un des trois diplômes d'une formation
B-5820/2015
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spécialisée supérieure en soins infirmiers de niveau II listés aux ch. 1 à 3
de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES doivent avoir effectué en sus, dans le
domaine d'études de la santé, un cours postgrade de niveau universitaire
ou une autre formation continue équivalente. Il peut en être déduit que la
liste exhaustive de ce dernier contient à tout le moins deux niveaux
différents de formations complémentaires.
5.5
5.5.1 Dans son rapport explicatif de novembre 2014 concernant la
modification du 4 décembre 2014 de l'OPT-HES (RO 2014 4481), le DEFR
expose en particulier, au sujet de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES (p. 3 et 5 dudit
rapport), que :
"[…] La fixation d'exigences élevées vise en outre à garantir aux diplômés des
filières d'études ES actuelles qu'ils ne seront pas désavantagés par rapport aux
titulaires de diplômes plus anciens du domaine des soins infirmiers. Par
conséquent, le projet sur l'obtention a posteriori du titre HES comporte, comme
condition, une liste exhaustive des formations complémentaires relevant pour la
plupart de l'ancien droit (art. 3, al. 4, let. b, du projet), considérées comme des
formations spécialisées qualifiantes.
[…] Les titulaires des diplômes susmentionnés [art. 1 al. 4 let. b OPT-HES]
doivent, en plus, avoir suivi une formation spécialisée qualifiante en soins
infirmiers (let. b). Ces formations spécialisées transmettent les compétences
suivantes, requises pour l’obtention d’un titre HES :
Les titulaires d’un diplôme d’une formation spécialisée supérieure en
soins infirmiers de niveau II (ch. 1 à 3) justifient de compétences approfondies
dans les domaines de la théorie des soins, de la recherche et de l’application de
la recherche, ainsi que dans le développement de la qualité et de l’organisation.
En leur qualité d’experts, ils sont responsables de la conduite technique dans leur
champ professionnel, participent à des projets de recherche et sont responsables
de l’assurance de la qualité dans les institutions. Sont entre autres admis à une
formation spécialisée supérieure de niveau II (Certificat d’infirmière
clinicienne/infirmer clinicien II ou Diploma CRS indirizzo clinico), les titulaires d’un
diplôme en soins infirmiers reconnu par la CRS qui ont en outre suivi une formation
spécialisée supérieure de niveau I ou une formation continue au minimum de ce
niveau. La formation comprend au moins 600 leçons. Les diplômes de la formation
spécialisée supérieure de niveau II (Certificat d’infirmière clinicienne/infirmer
clinicien II ou Diploma CRS indirizzo clinico) ont été délivrés uniquement par des
établissements de formation (BIZ, Kaderschule für die Krankenpflege Aarau,
WE’G, ESEI, Scuola superiore per le formazioni sanitarie) qui justifient d’une
grande expérience et d’une large reconnaissance dans la branche et garantissent
la qualité de la formation.
Les formations spécialisées supérieures en soins infirmiers de niveau I
(ch. 4 à 7) sont orientées vers l’approfondissement du processus des soins
infirmiers. Les diplômés sont capables, par leurs connaissances étendues et
approfondies des soins infirmiers, de diriger des équipes de soignants dans la
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maîtrise des situations complexes et d’améliorer la qualité des soins. Sont entre
autres admis à une formation spécialisée supérieure de niveau I, les titulaires d’un
diplôme d’infirmière/infirmier reconnu par la CRS. Les formations spécialisées
supérieures de niveau I comprennent au minimum 330 leçons (à raison de six
leçons par jour d’enseignement). La qualité de la formation, pour les formations
reconnues par l’ASI, est assurée par l’association professionnelle elle-même. Pour
les diplômes délivrés par les prestataires mentionnés dans l’ordonnance, la qualité
de la formation est garantie par l’institution concernée.
Les formations d’infirmière / infirmier en santé publique reconnues par la
CRS (ch. 8) sont des formations qualifiantes en soins infirmiers, dont les conditions
d’admission sont comparables aux formations spécialisées de niveau I, et qui
comprennent 600 leçons. En Suisse romande et au Tessin, elles ont parfois été
proposées avec les mêmes axes thématiques que les formations spécialisées de
niveau I. De ce fait, elles sont considérées comme équivalentes à ces dernières.
Les autres formations analogues (ch. 9 à 15) correspondent dans une large
mesure, en termes de conditions d’admission, de volume et d’orientation
thématique, aux formations mentionnées aux ch. 4 à 8 et, par conséquent, aux
exigences d’une OPT en soins infirmiers axée sur les compétences."
5.5.2 Au regard de ce rapport explicatif, il appert que, si l'art. 1 al. 4 let. b
OPT-HES contient une liste de quinze diplômes et formations, il n'en
demeure pas moins que ceux-ci sont en réalité classés en quatre
catégories, à savoir : les titulaires d'un diplôme d'une formation spécialisée
supérieure en soins infirmiers de niveau II (ch. 1 à 3, ci-après : la
catégorie I), les formations spécialisées supérieures en soins infirmiers de
niveau I (ch. 4 à 7 ; ci-après : la catégorie II), les formations d'infirmier en
santé publique (ch. 8 ; ci-après : la catégorie III) et les autres formations
analogues (ch. 9 à 15 ; ci-après : la catégorie IV). De même, si le projet de
rapport datant de décembre 2013 - qui a été soumis pour détermination
aux cercles intéressés lors de la procédure d'audition s'étant déroulée de
décembre 2013 à avril 2014 - contenait seulement une liste de sept
formations en lien avec l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, celles-ci étaient déjà
réparties en trois catégories, soit "les titulaires d'un diplôme d'infirmier
diplômé clinicien niveau II" (vraisemblablement ch. 1 et 2 de la liste
actuelle), "les formations d'infirmier diplômé clinicien niveau I"
(vraisemblablement ch. 3 à 5 de la liste actuelle) et les trois diplômes cités
aux ch. 6 et 7 (p. 3 et 4 dudit projet).
Chacune des quatre catégories décrites dans le rapport explicatif de
novembre 2014 comprend un ensemble de critères qualitatifs et
quantitatifs plus ou moins précis permettant de les délimiter. Ainsi, la
catégorie I spécifie précisément les titres visés, les formations suivies ainsi
que les établissements qui dispensent celles-ci. Sans faire référence à des
titres particuliers, la catégorie II détermine pour le reste les mêmes
éléments. Quant à elle, la catégorie III décrit les formations suivies sans
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préciser les titres et les établissements. Enfin, la catégorie IV définit
uniquement les formations en relation avec celles des catégories II et III.
De manière générale, au regard des quatre catégories exposées, la liste
établie à l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES paraît certes exhaustive quant aux
types de formations, mais non quant aux diplômes proprement dits.
En outre, par sa formulation relativement imprécise, la catégorie IV de la
liste de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES ne vise aucune formation prédéfinie
contrairement aux autres catégories ; compte tenu des critères comparatifs
que celle-ci propose, les formations listées aux ch. 9 à 15 paraissent l'avoir
été plutôt du fait qu'elles répondent dans une certaine mesure qualitative
et quantitative à d'autres figurant dans la liste. Ladite catégorie ne
définissant pas de façon autonome les formations qu'elle contient, il
semble nécessaire, à l'aune de l'interprétation historique, de procéder par
comparaison.
5.6 En l'occurrence, l'autorité inférieure refuse de prendre en compte le titre
de la recourante pour le motif que, d'une part, le canton dans lequel il a été
délivré n'en a jamais fait mention lors de la procédure d'audition, de sorte
qu'il ne peut plus être pris en considération, et, d'autre part, qu'il ne répond
pas aux mêmes domaines de compétence. Elle souligne ainsi qu'un
examen sommaire ne permet pas d'arriver à la conclusion que le titre de la
recourante est comparable à celui du chiffre 15 de la disposition en cause,
ceux-ci n'étant pas assez proches.
D'abord, lorsqu'elle précise dans sa détermination du 24 février 2016 que
de nombreux participants à la procédure d'audition sur la mise à jour de
l'OPT-HES n'ont pas répondu aux maintes invitations du DEFR en vue de
recueillir les informations nécessaires à l'établissement d'une liste
complète, l'autorité inférieure admet elle-même implicitement que la liste
concernée est éventuellement lacunaire, en ce sens que le nombre de
titres qu'elle contient puisse se révéler en réalité plus grand. Ensuite, elle
soutient que la procédure d'audition a eu pour but d'établir "la liste des
formations équivalentes et correspondantes aux critères fixés", ce qui vient
attester que l'établissement de la liste exhaustive s'est fondé sur une
approche comparative des formations. Sans exclure, par conséquent,
l'éventuel caractère lacunaire de la liste de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES,
l'autorité inférieure prône cependant l'interdiction de la compléter -
indépendamment de la comparabilité apparente du contenu d'une
formation tierce - soutenant que celle-ci doit impérativement correspondre
en tout point à celles figurant à ladite disposition, soit, en l'espèce, porter
entièrement sur les mêmes domaines de compétence.
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Cette interprétation strictement littérale que défend l'autorité inférieure est
toutefois susceptible de violer la Cst., en particulier les droits fondamentaux
que sont l'interdiction de l'arbitraire et l'égalité de traitement. De plus, elle
ne s'accorde aucunement avec la volonté du législateur, dont les contours
sont pourtant dressés dans la détermination du 24 février 2016, en lien
avec le but de la procédure d'audition. Dans le cas particulier, l'autorité
inférieure ne saurait refuser de procéder à une comparaison du certificat
de la recourante avec celui dont elle fait référence, pour la seule raison que
son titre ne peut plus être pris en compte au regard de l'exhaustivité de la
liste visée ; une application aussi restrictive violerait les droits
fondamentaux précités, dès lors qu'une telle différence de traitement ne
reposerait sur aucun motif raisonnable au regard des situations de fait à
régler. En effet, les conséquences d'un éventuel oubli ou défaut de
collaboration passé d'une partie intéressée à la procédure d'audition ne
sauraient porter préjudice de la sorte à la situation de la recourante,
lorsqu'il n'est pas exclu que le délégataire eût admis une telle formation
parmi les autres listées, s'il en avait appris l'existence à l'époque. Il faut
souligner que, si le titre de la recourante diffère de celui figurant au
chiffre 15 de la liste concernée, en ce sens que le premier porte sur la
formation de soins infirmiers en oncologie, alors que le second sur celle de
soins palliatifs et soins à la personne âgée, force est de constater que les
formations qu'il sanctionne ont été dispensées par le même établissement
reconnu, soit "Le Bon Secours". Ainsi, compte tenu de la particularité du
cas d'espèce, l'autorité inférieure ne peut pas s'exempter de comparer les
deux formations, au regard des critères qualitatifs et quantitatifs contenus
dans les catégories II - à laquelle appartient la formation décrite au chiffre 4
de la liste exhaustive dont se prévaut la recourante (cf. consid. C) - III et
IV, à laquelle appartient la formation figurant au chiffre 15. L'autorité
inférieure soutient certes qu'un examen sommaire ne permettrait pas de
retenir l'équivalence entre la formation de la recourante et celle du
chiffre 15 de la liste concernée. Cependant, un tel examen n'est pas
suffisant ; l'autorité inférieure est tenue de procéder à un examen matériel
complet, en prenant en considération l'ensemble des critères qualitatifs et
quantitatifs précités, compte tenu du fait que la formation dont se prévaut
la recourante constitue une formation que le délégataire aurait
éventuellement pu être amené à retenir s'il en avait eu connaissance.
S'étant abstenue de procéder de la sorte, l'autorité inférieure n'a fourni, en
l'état, aucune motivation justifiant le rejet de la demande reçue le 24 mars
2015 sous l'angle de l'art. 1 al. 4 let. b OPT-HES, soit l’une des conditions
à remplir par la recourante pour l'obtention a posteriori du titre HES en
soins infirmiers. Partant, le recours du 18 septembre 2015 doit être admis
et la décision du 18 août 2015 annulée.
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6.
Aux termes de l'art. 61 al. 1 PA, l’autorité de recours statue elle-même sur
l’affaire ou exceptionnellement la renvoie avec des instructions impératives
à l’autorité inférieure. La réforme présuppose cependant un dossier
suffisamment prêt pour qu'une décision puisse être prononcée, étant
précisé qu'il n'appartient pas à l'autorité de recours de procéder à des
investigations complémentaires compliquées (cf. BLAISE KNAPP, Précis de
droit administratif, 4e éd., 1991, n° 2058 p. 426 ; FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., 1983, p. 233). De surcroît, la
réforme est inadmissible lorsque des questions pertinentes doivent être
tranchées pour la première fois et que l'autorité inférieure dispose d'un
certain pouvoir d'appréciation (cf. notamment arrêts du TAF B-1300/2014
du 7 mai 2015 consid. 8, B-4420/2010 du 24 mai 2011 consid. 6 et
B-1181/2010 du 8 septembre 2010 consid. 4).
En l’occurrence, la formation de la recourante doit être examinée au regard
des critères qualitatifs et quantitatifs contenus dans les catégories IV ainsi
que II et III. De même, les conditions visées par les lettres c et d de l'art. 1
al. 4 OPT-HES n'ont pas été examinées plus avant. Aussi, compte tenu du
pouvoir d’appréciation de l’autorité inférieure, l'affaire n'est pas à même
d'être jugée. La décision entreprise doit donc être annulée et la cause
renvoyée pour nouvelle décision.
7.
S’agissant de la requête tendant à l’audition de représentants de l’ASI et
de la CRS, le tribunal de céans considère, par appréciation anticipée des
preuves (cf. ATF 136 I 229 consid. 5.3 et réf. cit.), qu’il n’est pas nécessaire
d’y donner suite, dès lors que la cause est de toute manière renvoyée.
Toutefois, cette mesure d’instruction ainsi que d’autres pourront être
ordonnées par l’autorité inférieure, si elles se révèlent opportunes.
8.
Les frais de procédure, comprenant l'émolument judiciaire et les débours,
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1, 1ère phrase PA
et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge des
autorités inférieures ni des autorités fédérales recourantes et déboutées
(art. 63 al. 2 PA). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF).
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Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir de frais de
procédure. L'avance de frais de Fr. 1'000.– versée, le 25 septembre 2015,
par la recourante lui sera restituée, dès l'entrée en force du présent arrêt.
9.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement gain de cause une indemnité pour les frais indispensables et
relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64 al. 1 PA en relation
avec l'art. 7 al. 1 FITAF). Les dépens comprennent les frais de
représentation et les éventuels autres frais nécessaires de la partie
(art. 8 FITAF). Les frais de représentation comprennent notamment les
honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF), lesquels sont calculés en
fonction du temps nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10
al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de Fr. 200.– au moins et de
Fr. 400.– au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens
doivent faire parvenir au tribunal, avant le prononcé de la décision, un
décompte de leurs prestations ; à défaut, le tribunal fixe l'indemnité sur la
base du dossier (art. 14 FITAF).
En l’occurrence, la recourante a droit à des dépens, dès lors qu'elle obtient
gain de cause et est représentée par une avocate, dûment légitimée par
procuration. L’intervention de celle-ci a impliqué le dépôt d’un recours de
10 pages, d’une réplique de 3 pages et d’un courrier de 2 pages. Compte
tenu de l’ampleur et de la complexité de l’affaire ainsi que de la connexité
de cette dernière avec d’autres affaires dont l’avocate s'est occupée, il se
justifie - au regard du barème précité ainsi que de l'absence de note de
frais et d'honoraires - d’allouer à la recourante une indemnité équitable de
dépens d'un montant de Fr. 1'200.– (TVA comprise), à la charge de
l’autorité inférieure, dès l'entrée en force du présent arrêt (art. 64 al. 2 PA).
10.
La présente décision peut faire l'objet d'un recours devant le Tribunal
fédéral (art. 82 let. a, 86 al. 1 let. a LTF), aucune exception à sa recevabilité
n'étant donnée en l'espèce, en particulier au regard de l'art. 83 let. t LTF
(cf. arrêt du TF 2C_937/2014 précité consid. 1).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
La décision du 18 août 2015 est annulée et renvoyée à l'autorité inférieure
pour nouvelle décision au sens des considérants.
3.
Il est statué sans frais de procédure et l'avance de frais d'un montant de
Fr. 1'000.– est restituée à la recourante, dès l'entrée en force du présent
arrêt.
4.
Une indemnité de Fr. 1'200.– (TVA comprise) est allouée à la recourante à
titre de dépens et mise à la charge de l'autorité inférieure, dès l'entrée en
force du présent arrêt.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de
paiement") ;
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire) ;
– au Département fédéral de l'économie, de la formation et de la
recherche (acte judiciaire).

L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.

Le président du collège : Le greffier :

Pascal Richard Grégory Sauder

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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision
attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour
autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).


Expédition : 10 juin 2016