B-5830/2009 - Abteilung II - Widerspruchssachen - Widerspruchsverfahren Nr. 7928, Nr. 9092 und 9094

Abtei lung II
B-5830/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 5 . J u l i 2 0 1 0
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richter Claude Morvant,
Gerichtsschreiberin Kathrin Bigler.
X._______,
vertreten durch Rechtsanwälte Dr. iur. Jürg Simon und Dr.
iur. Dirk Spacek, Lenz & Stähelin, Bleicherweg 58,
8027 Zürich
Beschwerdeführerin,
gegen
Y._______,
vertreten durch Dr. iur. Adrian Zimmerli,
Zimmerli, Wagner & Partner AG, Löwenstrasse 19,
8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Widerspruchsverfahren Nr. 7928, Nr. 9092 und 9094 –
fünf Streifen (fig.) / fünf Streifen (fig.),
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-5830/2009
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdegegnerin ist Inhaberin der Schweizer Marke
Nr. 386'331 (fig.), welche am 30. Oktober 1990 hinterlegt wurde.
Die Marke hat folgendes Aussehen:
Sie ist für folgende Waren und Dienstleistungen hinterlegt:
Klasse 25: Chaussures de sport, chaussures de marche, bottes, pantoufles,
chaussures en cuir, en vinyl, en matière plastique, en étoffe, chemises et
gilets, pantalons, sous-vêtements, manteaux et vestes, shorts, chaussettes et
bas, chapeaux et casquettes, gants, cravates, écharpes, foulards et pulls.
Gestützt auf diese Marke erhob die Beschwerdegegnerin gegen
folgende drei Bildmarken der Beschwerdeführerin Widerspruch:
- CH-Marke Nr. 536'605, am 30. Juni 2005 für verschiedene Waren
der Klassen 9, 10, 18 und 25 hinterlegt und am 30. August 2005 im
Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht (Widerspruchsver-
fahren Nr. 7928; Widerspruch erhoben am 30. November 2005)
- CH-Marke Nr. 557'865, am 7. Februar 2007 für verschiedene Waren
der Klassen 9, 10, 18 und 25 hinterlegt und am 15. Mai 2007 im
Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht (Widerspruchsver-
fahren Nr. 9092; Widerspruch erhoben am 15. August 2007)
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- CH-Marke Nr. 557'864, am 7. Februar 2007 für verschiedene Waren
der Klassen 9, 10, 18 und 25 hinterlegt und am 15. Mai 2007 im
Schweizerischen Handelsamtsblatt veröffentlicht (Widerspruchsver-
fahren Nr. 9094; Widerspruch erhoben am 15. August 2007)
Die Widersprüche bezogen sich jeweils auf "Orthopädische Schuhe" in
Klasse 10 und auf "Schuhwaren" in Klasse 25.
Mit Eingaben vom 22. Mai 2006 (Widerspruchsverfahren Nr. 7928)
respektive vom 31. August 2007 (Widerspruchsverfahren Nr. 9092 und
9094) erhob die Beschwerdeführerin die Einrede des Nichtgebrauchs.
In ihren Repliken vom 30. Oktober 2006 (Widerspruchsverfahren
Nr. 7928) respektive vom 14. März 2008 (Widerspruchsverfahren
Nr. 9092 und 9094) reichte die Beschwerdegegnerin Belege ein, die
den rechtserhaltenden Gebrauch der Widerspruchsmarke glaubhaft
machen sollten.
Die Beschwerdeführerin beantragte mit Dupliken vom 12. April 2007
(Widerspruchsverfahren Nr. 7928) respektive vom 22. September 2008
(Widerspruchsverfahren Nr. 9092 und 9094), die Abweisung der
Widersprüche.
Mit Entscheid vom 1. Juni 2007 wies die Vorinstanz den Widerspruch
gegen die angefochtene Marke Nr. 536'605 (Widerspruchsverfahren
Nr. 7928) ab mit der Begründung, der rechtsgenügliche Gebrauch des
Widerspruchzeichens im relevanten Zeitraum zwischen dem 22. Mai
2001 und 22. Mai 2006 sei nicht glaubhaft gemacht worden.
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Die dagegen am 4. Juli 2007 von der Beschwerdegegnerin erhobene
Verwaltungsbeschwerde (Beschwerdeverfahren Nr. B-4540/2007)
hiess das Bundesverwaltungsgericht am 15. September 2008
kassatorisch gut. Es wies die Streitsache an die Vorinstanz zurück zur
Abklärung, ob die Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit allen
beanspruchten Waren der Klasse 25, nach Art einer Marke, ernsthaft
sowie in unveränderter oder zumindest in einer von der Eintragung
nicht wesentlich abweichenden Form gebraucht worden sei, und ob
allenfalls die Gefahr von Fehlzurechnungen bestehe.
Mit Verfügungen vom 21. Januar 2009 teilte die Vorinstanz den
Parteien mit, aus Gründen der Prozessökonomie rechtfertige es sich,
die Widerspruchsverfahren Nr. 9092 und 9094 zusammen mit dem
Parallelverfahren Nr. 7928 zu entscheiden und sistierte die Verfahren
Nr. 9092 und 9094 bis zum Erhalt der Beschwerdebeilagen im Ver-
fahren Nr. 7928.
Am 31. Juli 2009 hiess die Vorinstanz die Widersprüche Nr. 7928, 9092
und 9094 in drei separaten Entscheiden gut und widerrief die CH-
Marken Nr. 536'605, 557'865 und 557'864 für orthopädische Schuhe
(Klasse 10) sowie für Schuhwaren (Klasse 25). Sie argumentierte, in
Anbetracht der für die Vorinstanz (auch für die Widerspruchsverfahren
Nr. 9092 und 9094) verbindlichen Ausführungen des Bundesver-
waltungsgerichts und auf Grund der zusätzlich eingereichten Belege
erscheine der rechtsgenügliche Gebrauch des Widerspruchzeichens
im massgeblichen Zeitraum für einen Teil der Waren, nämlich für
Sportschuhe (Klasse 25), glaubhaft. Zur Verwechslungsgefahr führte
die Vorinstanz aus, die Abnehmer würden in den angefochtenen
Marken – auf Grund der Warenidentität bzw. hochgradigen Gleich-
artigkeit – trotz der Unterschiede in der grafischen Umsetzung das
Gestaltungsmuster der Widerspruchsmarke erkennen, womit die
normal kennzeichnungskräftige Widerspruchsmarke als solche er-
kennbar bleibe und die Gefahr von Fehlzurechnungen gegeben sei.
Soweit das Publikum die Unterschiede zwischen den Vergleichs-
zeichen erkenne, bestehe in Anbetracht der ausgeprägten Warennähe
dennoch die Gefahr, dass es auf Grund der erwähnten Ähnlichkeiten
falsche Zusammenhänge vermute.
B.
Gegen diese drei Widerspruchsentscheide erhob die Beschwerde-
führerin je mit Eingabe vom 11. September 2009 Beschwerde beim
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Bundesverwaltungsgericht (Widerspruchsverfahren Nr. 7928 → B-
5830/2009, Widerspruchsverfahren Nr. 9092 → B-5833/2009 und
Widerspruchsverfahren Nr. 9094 → B-5835/2009). Sie beantragt, die
angefochtenen Verfügungen seien aufzuheben und die Widersprüche
seien abzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt sie die
Durchführung einer öffentlichen Verhandlung.
C.
Das Bundesverwaltungsgericht vereinigte mit Zwischenverfügung vom
22. September 2009 die Verfahren Nr. B-5830/2009, B-5833/2009 und
B-5835/2009 zum Verfahren Nr. B-5830/2009.
D.
Mit Eingabe vom 6. November 2009 verzichtete die Vorinstanz auf die
Einreichung einer Stellungnahme und beantragt, unter Hinweis auf die
Begründung der angefochtenen Verfügungen, die Beschwerden seien
unter Kostenfolge abzuweisen.
E.
Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Stellungnahme vom
26./27. Januar 2010, die Beschwerden seien abzuweisen.
F.
Am 20. April 2010 setzte das Bundesverwaltungsgericht die von der
Beschwerdeführerin beantragte öffentliche Parteiverhandlung i.S.v.
Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR
0.101) auf den 1. Juni 2010 an.
Mit Schreiben vom 28. Mai 2010 stellte die Beschwerdeführerin den
Antrag, die angeordnete Verhandlung sei abzusetzen und das Be-
schwerdeverfahren sei vorläufig bis zum 28. August 2010 zu sistieren,
weil sie vor dem Friedensrichteramt Zürich 7/8 eine zivilrechtliche
Löschungsklage gegen die Widerspruchsmarke eingeleitet habe.
Nachdem die Beschwerdegegnerin gleichentags respektive am 31. Mai
2010 ihrerseits einen Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Ver-
handlung stellte, fand eine solche am 1. Juni 2010 statt.
G.
Am 2. Juni 2010 wurde der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz
Gelegenheit eingeräumt, sich zum Sistierungsgesuch der Be-
schwerdeführerin vom 28. Mai 2010 zu äussern.
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Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Schreiben vom 10. Juni 2010,
das Sistierungsgesuch sei abzuweisen, während sich die Vorinstanz
nicht vernehmen liess.
H.
Am 10. Juni 2010 übermittelte die Beschwerdeführerin dem Bundes-
verwaltungsgericht die Vorladung zur auf den 14. Juli 2010 an-
gesetzten Sühnverhandlung.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 2010 wies das Bundesver-
waltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Sistierung
des Beschwerdeverfahrens ab.
J.
Auf die dargelegten und die weiteren Vorbringen der Verfahrensbe-
teiligten wird, soweit sie entscheiderheblich sind, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig
(Art. 31 f. und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerden wurden in der gesetzlichen
Frist von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968
über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) am
11. September 2009 eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss
rechtzeitig geleistet. Als Adressatin der angefochtenen Verfügungen ist
die Beschwerdeführerin zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1
VwVG). Auf die Beschwerden ist daher einzutreten.
2.
Die Marke ist ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienst-
leistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu
unterscheiden (Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 28. August
1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben [Marken-
schutzgesetz, MSchG, SR 232.11]).
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Gemäss Art. 11 Abs. 1 MSchG ist die Marke geschützt, soweit sie im
Zusammenhang mit den Waren und Dienstleistungen gebraucht wird,
für die sie beansprucht wird. Als Gebrauch der Marke gelten auch der
Gebrauch in einer von der Eintragung nicht wesentlich abweichenden
Form und der Gebrauch für die Ausfuhr (Art. 11 Abs. 2 MSchG; sog.
Exportmarke). Schliesslich kann sich der Markeninhaber auch den
Gebrauch der Marke durch Dritte anrechnen lassen, solange dieser
mit seiner Zustimmung erfolgt ist (vgl. Art. 11 Abs. 3 MSchG; sog.
stellvertretender Gebrauch).
Hat der Inhaber die Marke im Zusammenhang mit den Waren oder
Dienstleistungen, für die sie beansprucht wird, während eines un-
unterbrochenen Zeitraums von fünf Jahren nach unbenütztem Ablauf
der Widerspruchsfrist oder nach Abschluss des Widerspruchsver-
fahrens nicht gebraucht, so kann er sein Markenrecht nicht mehr
geltend machen, ausser wenn wichtige Gründe für den Nichtgebrauch
vorliegen (Art. 12 Abs. 1 MSchG).
Behauptet der Widerspruchsgegner den Nichtgebrauch der älteren
Marke nach Art. 12 Abs. 1 MSchG in seiner ersten Stellungnahme, wie
im vorliegenden Fall, so hat der Widersprechende den Gebrauch
seiner Marke oder wichtige Gründe für den Nichtgebrauch glaubhaft zu
machen (Art. 32 MSchG i.V.m. Art. 22 Abs. 3 der Markenschutzver-
ordnung vom 23. Dezember 1992 [MSchV, SR 232.111]). Die Ge-
brauchsfrist ist dabei von der Geltendmachung des Nichtgebrauchs
durch den Widerspruchsgegner an rückwärts zu rechnen (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 3
– Diva Cravatte [fig.] / DD DIVO DIVA [fig.], mit Verweisen). Im vor-
liegenden Fall hat die Beschwerdegegnerin die Einrede des Nicht-
gebrauchs am 22. Mai 2006 (Widerspruchsverfahren Nr. 7928)
respektive am 31. August 2007 (Widerspruchsverfahren Nr. 9092 und
9094) erhoben. Die Glaubhaftmachung des Gebrauch hat sich daher
auf den Zeitraum vom 22. Mai 2001 bis 22. Mai 2006 (Widerspruchs-
verfahren Nr. 7928) respektive vom 31. August 2002 bis 31. August
2007 (Widerspruchsverfahren Nr. 9092 und 9094) zu beziehen.
3.
Strittig ist zunächst, ob die Widerspruchsmarke rechtsgenügend ge-
braucht worden ist. Ein rechtserhaltender Gebrauch liegt vor, wenn ein
Zeichen
- nach Art einer Marke,
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- im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren und Dienst-
leistungen,
- im Wirtschaftsverkehr,
- im Inland respektive für den Export,
- ernsthaft, sowie
- in unveränderter oder zumindest in einer von der Eintragung nicht
wesentlich abweichenden Form gebraucht worden ist (vgl. CHRISTOPH
WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen
Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und inter-
nationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 11, N. 9 ff.).
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht erklärte im Urteil B-4540/2007, es
sei glaubhaft gemacht worden, dass die Widerspruchsmarke im Wirt -
schaftsverkehr sowie im Inland respektive für den Export in Er-
scheinung getreten sei (E. 6.2.2 f.). Zur Begründung führte es aus,
zwischen der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin habe
zumindest faktisch ein lizenzvertragliches Verhältnis bestanden; ein
allfälliger Gebrauch der Widerspruchsmarke durch die Lizenznehmerin
(und jetzige Beschwerdeführerin) wäre gestützt auf Art. 11 Abs. 2
MSchG der (jetzigen) Beschwerdegegnerin zuzurechnen. Die (jetzige)
Beschwerdeführerin habe zwischen 1997 und 2004 Schuhe
asiatischer Herkunft der (jetzigen) Beschwerdegegnerin in der
Schweiz vertrieben. Das zu den Akten gegebene Prospektmaterial
gebe Aufschluss über das Aussehen der gelieferten Schuhmodelle
LOZAN, CLASSIC und RAMLI, welche mit der Widerspruchsmarke
(respektive zumindest mit einer Fünf-Streifen-Marke) versehen seien.
Zudem habe die (jetzige) Beschwerdeführerin für die (jetzige) Be-
schwerdegegnerin so genannte "SWISS MADE"-Schuhe hergestellt.
Diese seien, wie Rechnungskopien belegten, über die niederländische
Kommissionärin der niederländischen Tochtergesellschaft der
(jetzigen) Beschwerdegegnerin an Unternehmen in Deutschland,
Belgien, Grossbritannien und den Niederlanden verkauft worden und
hätten somit die Konzernsphäre verlassen (E. 6 ff.). Noch ungeklärt sei
jedoch, ob die (jetzige) Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht habe,
dass die Widerspruchsmarke im Zusammenhang mit allen be-
anspruchten Waren der Klasse 25, nach Art einer Marke, ernsthaft
sowie in unveränderter oder zumindest in einer von der Eintragung
nicht wesentlich abweichenden Form gebraucht worden sei, weshalb
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die Streitsache zur weiteren Abklärung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen sei (E. 7).
Die Vorinstanz erachtete in der Folge die übrigen Voraussetzungen als
erfüllt. In den angefochtenen Entscheiden vom 31. Juli 2009 erklärte
sie, die Widerspruchsmarke sei auf Sportschuhen (Klasse 25) ge-
braucht worden. Beim vorliegenden Nachweis von Lieferungen über
mehrere Jahre an Abnehmer in der Schweiz könne zudem von mehr
als einer bloss minimalen Marktbearbeitung ausgegangen werden.
Auch wenn für die hier relevanten Schuhmodelle LOZAN, CLASSIC,
RAMLI und die SWISS-Made-Schuhe, welche mit dem Widerspruchs-
zeichen versehen seien, nicht viele Lieferungen belegt bzw.
Rechnungen eingereicht worden seien, so sei doch klar, dass es sich
bei den von der Widersprechenden vorgenommenen Handlungen nicht
um blosse Einzelaktionen handle. Es liege somit ein ernsthafter
Markengebrauch vor.
3.2 In ihren Beschwerden macht die Beschwerdeführerin geltend,
entgegen den Ausführungen in den angefochtenen Entscheiden sei
die Widerspruchsmarke nicht ernsthaft, nicht nach Art einer Marke
sowie abweichend gebraucht worden. Zudem sei der Inlandbezug
mangelhaft, und das Zeichen der Beschwerdegegnerin müsse als
Defensivmarke bezeichnet werden.
3.2.1 Hinsichtlich des Erfordernisses des ernsthaften Gebrauchs
bringt die Beschwerdeführerin vor, die Schuhwaren der Beschwerde-
gegnerin seien Produkte eines amerikanischen Unternehmens, welche
in Asien hergestellt würden und keinerlei schweizerische Bestandteile
enthielten. Für nicht in der Schweiz hergestellte Schuhe sei die Be-
zeichnung "K-SWISS" eine unzulässige, unzutreffende Herkunfts-
angabe. Sie habe daher am 21. Juli 2006 bei der eidgenössischen
Oberzolldirektion erfolgreich bewirkt, dass Schuhwaren der Be-
schwerdegegnerin an der schweizerischen Grenze gestoppt und deren
Freigabe verweigert werde. Seither herrsche ein "Importbann" für K-
SWISS-Schuhe. Weil die Beschwerdegegnerin spätestens seit dem
21. Juli 2006 ihre Produkte in der Schweiz weder verkaufen noch be-
werben könne und deshalb konsequenterweise auch nicht mit irgend-
einer ihrer Marken kennzeichenmässig ernsthaft gebraucht werden
könne, müssten die beschwerdegegnerischen Marken als "Scheinein-
träge" bewertet werden. Wer seine Produkte weder in die Schweiz
liefern noch in der Schweiz bewerben könne, werde nicht ernsthaft
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beabsichtigen, jedes auftretende Marktbedürfnis in der Schweiz zu
befriedigen.
Die Beschwerdegegnerin wies darauf hin, beim von der Beschwerde-
führerin eingeleiteten "Importbann" handle es sich nicht um ein Verbot
durch die Zollbehörde, sondern bloss um eine Hilfeleistung. Im
Weiteren liege der für die Glaubhaftmachung massgebliche Zeitraum
vor dem Juli 2006 (Hilfsbegehren bei Zollverwaltung), und zudem
seien auch seit 2006 weiterhin durch verschiedene Anbieter in der
Schweiz Schuhe importiert worden, wenngleich nicht mehr unter ihrer
Kontrolle.
Wann der Gebrauch einer Marke eine genügende Ernsthaftigkeit auf-
weist, kann nicht schematisch für alle Fälle festgelegt werden.
Massgebend sind die branchenüblichen Gepflogenheiten eines
wirtschaftlich sinnvollen Handelns. Zu berücksichtigen sind Art, Um-
fang und Dauer des Gebrauchs sowie die besonderen Umstände des
Einzelfalls, wie z.B. Grösse und Struktur des in Frage stehenden
Unternehmens (KARIN BÜRGI LOCATELLI, Der rechtserhaltende Marken-
gebrauch in der Schweiz, Bern 2008, S. 38 ff.; ERIC MEIER, L'obligation
d'usage en droit des marques, Genf / Zürich / Basel 2005, S. 50 ff.).
Unter Hinweis auf den von ihr bei der Oberzolldirektion am 21. Juli
2006 erwirkten "Importbann" erachtet die Beschwerdeführerin die
Widerspruchsmarke als nicht (mehr) ernsthaft gebraucht. Beilage 6 der
Beschwerde ist zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin mit „Im-
portbann“ die Hilfeleistung der Zollverwaltung gemäss Art. 71 MSchG
meint. Auf Grund der Hilfeleistung der Zollbehörde ist es möglich,
verdächtige Sendungen an der Grenze 10 Tage zurückzuhalten, damit
der Antragsteller vorsorgliche Massnahmen erwirken kann (Art. 72
Abs. 2 MSchG). Da erst im Rahmen der nachgeschalteten gericht-
lichen Auseinandersetzung über die Rechtmässigkeit der Sendung
entschieden wird (WILLI, a.a.O., Art. 72, N. 1), stellt ein Antrag auf
Hilfeleistung der Zollverwaltung noch keinen "Importbann" dar, worauf
die Beschwerdegegnerin zu Recht hingewiesen hat. Zudem verkennt
die Beschwerdeführerin, dass die von ihr beantragte Massnahme zu-
mindest für das Widerspruchsverfahren Nr. 7928 von keinerlei
Relevanz ist, da sich die Glaubhaftmachung des Gebrauchs auf den
Zeitraum vom 22. Mai 2001 bis 22. Mai 2006 (Einrede des Nicht-
gebrauchs) zu beziehen hat, die Hilfeleistung durch die Zollverwaltung
aber erst am 21. Juli 2006 zugesichert wurde. Bei den Widerspruchs-
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verfahren Nr. 9092 und 9094 ist der Zeitraum vom 31. August 2002 bis
31. August 2007 relevant; von der möglichen Hilfeleistung sind daher
lediglich 14 Monate und somit nur eine kurze Zeitspanne betroffen.
Bezüglich dieses Zeitraums hat die Beschwerdeführerin nicht geltend
gemacht, sie habe auf Grund der Hilfeleistung der Zollverwaltung ein
gerichtliches Verfahren eingeleitet. Überdies hat die Beschwerde-
gegnerin selbst in diesem Zeitraum immerhin den Willen bekundet,
jedes auftretende Bedürfnis des Marktes zu befriedigen, indem sie
nach Angaben der Beschwerdeführerin die Zusammenarbeit mit
Schweizer Versandhäusern suchte. Weiter ist auszuführen, dass sich
die Hilfeleistung nicht auf die Widerspruchsmarke, sondern auf die
Schweizer Wort-/Bildmarke Nr. P-367411 "K-SWISS" wegen angeb-
licher Verletzung von Art. 47 Abs. 3 Bst. a MSchG (unzulässiger Ge-
brauch unzutreffender Herkunftsangaben) bezieht (vgl. Beschwerde
Rz. 23 ff.). Diese Marke wurde für diverse Waren und Dienstleistungen
der Klasse 25, unter anderem für Athletik-, Wander- und Freizeit-
schuhe, eingetragen, im Gegensatz zur Widerspruchsmarke indessen
mit der Einschränkung auf Produkte schweizerischer Herkunft. Sollte
sich die Widerspruchsmarke auf der gleichen Ware befinden wie die
vorgenannte Wort-/Bildmarke "K-SWISS", wäre die Widerspruchs-
marke lediglich mitbetroffen, und der Beschwerdegegnerin stünde es
frei, die Ware nur mit der Widerspruchsmarke versehen in die Schweiz
zu importieren. Schliesslich ist anzufügen, dass nach der Lehre ein in
tatsächlicher Hinsicht unbestrittener Gebrauch einer Marke durch ihren
Inhaber als rechtserhaltend zu bewerten, selbst wenn dieser zur
Täuschung des Publikums geeignet ist (KARIN BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S.
12; ERIC MEIER, a.a.O., S. 30). Daher stösst die Beschwerdeführerin mit
ihrer Rüge, wegen des seit dem 21. Juli 2006 herrschenden „Import-
und Werbebanns“ fehle es der Beschwerdegegnerin an einer aus-
reichenden Marktpräsenz und insofern an einem hinreichenden In-
landbezug, ins Leere.
In quantitativer Hinsicht wird von der Beschwerdeführerin nicht be-
stritten, dass sie zwischen 2001 und 2005 im Auftrag der Be-
schwerdegegnerin 4507 Paar Schuhe unter der Bezeichnung SWISS
MADE für den Vertrieb im Ausland hergestellt hat. Mit der Vorinstanz
ist dafür zu halten, dass es sich dabei um Sportschuhe (Klasse 25)
handelt. Im Urteil B-4540/2007 hat das Bundesverwaltungsgericht
festgehalten, dass diese Schuhe über die niederländische
Kommissionärin der niederländischen Tochtergesellschaft der Be-
schwerdegegnerin an Unternehmen in Deutschland, Belgien, Gross-
Seite 11
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britannien und den Niederlanden verkauft worden sind und somit die
Konzernsphäre der Beschwerdegegnerin verlassen haben (vgl. die
diesbezüglichen Ausführungen des Bundesverwaltungsgerichts im
Urteil B-4540/2007 E. 6.2.3). Das Bundesverwaltungsgericht hat keine
Veranlassung, von diesen Feststellungen abzurücken. Bezüglich der
SWISS MADE-Schuhe wendet die Beschwerdeführerin ein, weltweit
habe die Beschwerdegegnerin 74 Millionen Paare, europaweit rund 7
Millionen Paar Schuhe verkauft, weswegen die kleine Menge des in
der Schweiz produzierten Schuhanteils (rund 0,05 % der in Europa
von der Beschwerdegegnerin verkauften Menge) als nicht erheblich zu
werten sei. Dem ist entgegen zu halten, dass sich die Einkaufspreise
für diese SWISS MADE-Schuhe gemäss den von der Beschwerde-
führerin im vorinstanzlichen Verfahren beigelegten Rechnungen
zwischen EUR 53 und 89 beliefen, womit sich die Endverkaufspreise
für nicht-schweizerische Verhältnisse sogar im Hochpreissegment
bewegt haben dürfen. Angesichts des deutlichen Preisunterschieds
zwischen den Schuhen asiatischer Herkunft und den SWISS MADE-
Modellen erstaunt es nicht, dass die Nachfrage nach den günstigeren
Schuhen asiatischer Herkunft grösser war als die Nachfrage nach den
relativ teuren SWISS MADE-Schuhen. Insofern ist der Verkauf von
4507 Paar SWISS MADE-Schuhen als erheblich zu werten.
Die Beschwerdegegnerin hat zudem glaubhaft gemacht, dass die Be-
schwerdeführerin für sie Schuhe unter der Bezeichnung LOZAN und
CLASSIC (ebenfalls als Sportschuhe [Klasse 25] zu qualifizieren) in
der Schweiz vertrieben hat (vgl. die diesbezüglichen Ausführungen
des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil B-4540/2007 E. 6.2.2).
Folgende Lieferungen sind belegt (vgl. Beilage 4 zur vorinstanzlichen
Replik der Beschwerdegegnerin vom 30. Oktober 2006 und Beilage
3.2 zu den vorinstanzlichen Repliken der Beschwerdegegnerin vom
14. März 2008):
Rechnungsda-
tum und
-nummer
Bezeichnung Anzahl
04.08.04
04/13106847
CLASSIC 11
LOZAN 28+23+26=77
21.07.04
04/13106539
CLASSIC 10
LOZAN 24+6+8+25+17+12+1=
93
08.07.04 CLASSIC 44+18+128+34=224
Seite 12
B-5830/2009
04/13106096 LOZAN 29+93+137+27=286
28.01.03
03/13100374
CLASSIC 50
LOZAN 26+45=71
28.01.03
03/13100373
LOZAN 192+138+32+186=548
04.04.03
03/13102630
LOZAN 61+29+76+28=194
06.05.03
03/13104541
CLASSIC 5+37=42
04.01.05
05/13100011
LOZAN 5+4+30=39
10.01.05
05/13100092
LOZAN 26+21+15=62
08.02.05
05/13100579
CLASSIC 107+24+59=190
LOZAN 348+94+21+37+474+
399+324+264+20+8+2
0+20=2029
Total CLASSIC 527
LOZAN 3399
zusammen 3926
Wie sich aus dieser Tabelle ergibt, sind 10 Lieferungen von insgesamt
3926 Paar Schuhen unter den Bezeichnungen CLASSIC und LOZAN
in die Schweiz belegt. Sie erfolgten zwischen 28. Januar 2003 und
8. Februar 2005, somit innerhalb eines Zeitraums von 2 Jahren.
Zudem bestätigte der Bezirksverkaufsleiter der Sports Lab Kette in
einem Schreiben vom 2. Juli 2007, dass er seit dem Jahr 2003 regel-
mässig "und mit grossem Erfolg" verschiedene Modelle der Linie
LOZAN und CLASSIC verkauft habe; von der Linie LOZAN habe er in
den letzten fünf Jahren durchschnittlich 300 Paar Schuhe verkauft (vgl.
Beilage 4 zu den vorinstanzlichen Repliken der Beschwerdegegnerin
vom 14. März 2008). Die Einkaufspreise der besagten Modelle be-
wegen sich um EUR 30 pro Paar. Wie eine Internet-Suche ergibt,
werden die Schuhe zum etwa 1,5- bis 3-fachen des vorgenannten
Einkaufspreises verkauft (vgl. /preisvergleich). Es
handelt sich somit um Sportschuhe im mittleren Preissegment. Die
Menge der in die Schweiz gelieferten und in der Schweiz verkauften
Schuhen unter den genannten Bezeichnungen erweist sich insgesamt
nicht als riesig, doch immerhin als erheblich. Angesichts von 10 be-
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B-5830/2009
legten Lieferungen über einen Zeitraum von 2 Jahren ist zudem aus-
geschlossen, dass es sich um (irrelevante) Einzelaktionen gehandelt
hat (vgl. EUGEN MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren / Lucas
David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht, Bd. III/1, Basel 2009 [hiernach: SIWR III/1], N. 1346).
Angesichts dieser Umstände ist mit der Vorinstanz davon auszugehen,
dass die Beschwerdegegnerin die Widerspruchsmarke (respektive
eine Fünf-Streifen-Marke) ernsthaft gebraucht hat.
3.2.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Widerspruchs-
marke auch nicht nach Art einer Marke, d.h. nicht kennzeichenmässig,
gebraucht worden: Die Beschwerdegegnerin habe die Widerspruchs-
marke stets in Verbindung mit anderen, weitaus unterscheidungs-
kräftigeren Zeichen – nämlich Wort- oder Wortbildmarken "K-SWISS" –
gebraucht. Es seien gerade diese Wort- oder Wortbildmarken, die der
schweizerische Durchschnittsabnehmer primär wahrnehme, ins-
besondere weil darin ein Herkunftshinweis enthalten sei. Die fünf
Streifen verblassten demgegenüber als blosse Dekoration oder aber
als untergeordnete Bestandteile einer Mehrfachkennzeichnung.
Kein kennzeichenmässiger Gebrauch liegt vor, wenn das Zeichen rein
dekorativ verwendet wird. Einzig wenn für den durchschnittlichen Ab-
nehmer spontan erkennbar ist, dass ein Zeichen zur Individualisierung
eines unternehmensspezifischen Angebots dient und nicht bloss zur
gefälligen Produktgestaltung, erfüllt es eine Unterscheidungsfunktion
und wird damit markenmässig gebraucht (MARBACH, SIWR III/1, N.
1313). Diese Vorgabe schliesst es indessen in keiner Weise aus, die
Marke in die Produktgestaltung einzubeziehen (MARBACH, SIWR III/1,
Fn. 1640 zu N. 1313; vgl. auch WILLI, a.a.O., Art. 13, N. 14) So ist es
bei Textilien und Sportschuhen marktüblich, Markenaufdrucke als
Dekor zu gebrauchen. Trotzdem sieht der Verkehr darin einen Hinweis
auf die Herkunft der Produkte, da diese Art des Zeichengebrauchs üb-
lich ist. Deswegen kann bei Textilien und Sportschuhen (wo speziell
auf Streifen, Schweifen und dergleichen geachtet wird) ein rechtser-
haltender Gebrauch auch bei ornamentaler Verwendung der Marke zu
bejahen sein (KARIN BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 18 f., mit Verweisen; vgl.
auch MARBACH, SIWR III/1, N. 1314).
Die auf den Sportschuhen LOZAN und CLASSIC angebrachte Fünf-
Streifen-Marke ist auf der Aussenseite des Schuhs und insofern dort
angebracht, wo die Durchschnittskonsumenten eine für
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(Sport-)Schuhe beanspruchte Marke erwarten. Im Gesamtdekor geht
sie keineswegs unter (vgl. WILLI, a.a.O., Art. 13, N. 14), zumal die vor-
genannte Wort-/Bildmarke "K-SWISS" anderswo, nämlich auf der
Zunge oder (bei den SWISS MADE-Modellen) unterhalb der
Schnürung, appliziert ist. Sie kann insofern auch nicht als unter-
geordneter Bestandteil einer Mehrfachkennzeichnung bewertet
werden.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin ist der Gebrauch der
Widerspruchsmarke daher als kennzeichenmässig zu qualifizieren.
3.2.3 Zu Recht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz
schweige sich zur Frage, ob die Widerspruchsmarke in unveränderter
oder zumindest in einer von der Eintragung nicht wesentlich ab-
weichenden Form gebraucht worden sei, aus, obwohl vom Bundes-
verwaltungsgericht genau die Beurteilung dieser Frage durch die Vor-
instanz verlangt worden sei. Die Beschwerdeführerin vertritt bezüglich
dieser Frage die Meinung, die Widerspruchsmarke entspreche nicht
derjenigen Art von Streifen, welche die Beschwerdegegnerin im Ver-
kehr spätestens bis zum 21. Juni 2006 verwendet habe; sie weiche
wesentlich davon ab.
Eine Marke ist so zu benutzen, wie sie im Register eingetragen ist,
weil sie nur so den kennzeichnenden Eindruck, der ihrer Funktion
entspricht, zu bewirken vermag (BGE 130 III 267 E. 2.4 – Tripp Trapp,
mit weiteren Hinweisen). Art. 11 Abs. 2 MSchG lässt den Gebrauch der
Marke indessen in einer von der Eintragung nicht wesentlich ab-
weichenden Form als rechtserhaltend gelten. Bei Bildmarken ist eine
gewisse Grosszügigkeit angezeigt. Veränderungen innerhalb des Bild-
zeichens sind dann unerheblich, wenn das Motiv oder die dominanten
Gestaltungselemente erhalten bleiben. Geringfügige grafische Ab-
weichungen sind unschädlich (KARIN BÜRGI LOCATELLI, a.a.O., S. 64, mit
Verweisen).
Die Widerspruchsmarke besteht aus fünf parallel verlaufenden,
gleichmässig breiten und leicht gekrümmten Streifen, deren Länge von
links nach rechts gesehen kontinuierlich zunimmt. Die weissen
Zwischenräume zwischen den Streifen sind etwas weniger breit als die
Streifen selbst. Bei den von der Beschwerdegegnerin in Verkehr ge-
brachten Modellen CLASSIC und LOZAN sind die Streifen schmaler,
während die Zwischenräume zwischen den Streifen etwa gleich breit
wie die Streifen selbst sind. Weiter verlaufen hier die Streifen gerade
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und differieren hinsichtlich der Länge nicht derart wie bei der Wider -
spruchsmarke.
Die auf den Modellen CLASSIC und LOZAN tatsächlich verwendeten
Zeichen weichen somit von der Darstellung im Markenregister ab. Die
Unterschiede in der Darstellung sind indessen darauf zurückzuführen,
dass die Widerspruchsmarke wohl so eingetragen wurde, wie sie in
etwa auf Schuhen wahrgenommen wird, wenn sie wie auf den
Modellen LOZAN und CLASSIC (und weiteren Modellen) auf der
Aussenseite des Schuhs angebracht ist. Durch die natürliche Wölbung
der Schuhe ergibt sich die Krümmung der Streifen, und dadurch, dass
die Schuhe von der Beinöffnung gegen die Zehen hin in der Höhe ab-
nehmen, werden auch die Streifen gegen die Zehen hin kontinuierlich
kürzer. Am dominanten Gestaltungselement – fünf parallel verlaufende
Streifen – hat sich durch diese Gestaltungsunterschiede nichts ver-
ändert. Insofern ist die Widerspruchsmarke auf den genannten
Modellen in einer nicht wesentlich abweichenden Form gebraucht
worden.
3.2.4 Schliesslich muss auf die Behauptung der Beschwerdeführerin,
sämtliche Marken der Beschwerdegegnerin – inklusive die Wider-
spruchsmarke – hätten spätestens auf Grund des seit dem 21. Juli
2006 herrschenden "Import- bzw. Werbebanns" über die Be-
schwerdegegnerin mittlerweile den Status rechtsmissbräuchlicher
Defensivmarken erhalten, nicht eingegangen werden. Denn nach
Lehre und Rechtsprechung sind die Widerspruchsgründe auf die
relativen Ausschlussgründe gemäss Art. 3 Abs. 1 MSchG beschränkt.
Die Frage, ob die Widerspruchsmarke eine Defensivmarke darstellt,
bildet demnach nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4151/2009 vom 7. Dezember
2009 E. 3.2 – Golay / Golay Spierer [fig.], und B-6767/2007 vom
16. Dezember 2009 E. 6 f. – La City / T-City).
3.2.5 Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass die Be-
schwerdegegnerin die Widerspruchsmarke für Sportschuhe (Klasse
25) rechtserhaltend gebraucht hat.
4.
Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die einer älteren
Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienst-
leistungen bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungs-
gefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c MSchG).
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4.1 Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im
Gegenteil verwechselbar sind, ist nicht auf Grund eines abstrakten
Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten
Umstände zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit
anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs
ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann,
und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die
sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1
– Kamillosan).
4.2 Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die
Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Ver-
wechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom
älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein be-
sonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für
weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind. Im
Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die
Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden
pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise
Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem
geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen
als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder
weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE
126 III 315 E. 6b/bb – Apiella, BGE 122 III 382 E. 3a – Kamillosan;
Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 –
Yello).
4.3 Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck,
den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise
hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a - Boss / Boks; MARBACH, SIWR III/1,
N. 864).
4.4 Bei Bildmarken ist die Gestaltung und, sofern es sich nicht um
abstrakte Darstellungen handelt, der begriffliche Inhalt der Marken
massgebend (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-789/2007 vom
27. November 2007 E. 2.4 – Pfotenabdruck, mit Verweisen).
5.
In einem ersten Schritt ist zu überprüfen, ob die beanspruchten Waren
der sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der Abnehmerkreise
gleichartig sind.
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5.1 Gleichartigkeit liegt vor, wenn die angesprochenen Abnehmer-
kreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung
identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienst-
leistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Ver-
triebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder
doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Marken-
inhabers von verbundenen Unternehmen hergestellt werden (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-4159/2009 vom 25. November 2009
E. 3.1 – EFE [fig.] / EVE, mit Verweis u.a. auf: LUCAS DAVID, Kommentar
zum Markenschutzgesetz, in: Heinrich Honsell / Nedim Peter Vogt /
Lucas David, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Marken-
schutzgesetz / Muster- und Modellgesetz, Basel / Genf / München
1999, Art. 3 N. 35). Für die Warengleichartigkeit sprechen unter
anderem gleiche Herstellungsstätten, gleiches fabrikationsspezifisches
Know-how, ähnliche Vertriebskanäle, ähnliche Abnehmerkreise oder
das Vorliegen eines ähnlichen Verwendungszweckes (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3508/2008 vom 9. Februar 2009 E. 7.1 –
KaSa K97 [fig.] / biocasa [fig.], mit Verweis auf RKGE in sic! 2002,
S. 169 E. 3 – Smirnoff [fig.] / Smirnov [fig.]).
5.2 Unbestrittenermassen besteht hinsichtlich den von der Wider-
spruchsmarke beanspruchten Sportschuhen (Klasse 25) einerseits
und den von den angefochtenen Marken beanspruchten Schuhwaren
(Klasse 25) andererseits Gleichheit (in Bezug auf von „Schuhwaren“
erfasste Sportschuhe) respektive Gleichartigkeit (in Bezug auf andere
Schuhwaren wie Freizeit-, Strassen- und Hausschuhe).
Die Beschwerdeführerin teilt dagegen nicht die Ansicht der Vorinstanz,
wonach die von den angefochtenen Marken beanspruchten ortho-
pädischen Schuhe (Klasse 10) und die von der Widerspruchsmarke
beanspruchten Sportschuhe (Klasse 25) gleichartig sind. Sie
argumentiert, orthopädische Schuhe dienten dazu, einen kranken
Fuss einschliesslich Sprunggelenk einzubetten, zu entlasten, zu
stützen, zu korrigieren oder Fussdefekte und Beinlängenunterschiede
auszugleichen. Orthopädische Schuhe dienten jedenfalls einem
anderen Zweck als Sport- und Freizeitschuhe, die vor Witterung
schützen, sportartbezogene Hilfen bieten und vor allem gut aussehen
sollten. Ihre orthopädischen Schuhe zeichneten sich aus durch
Stabilisatoren beidseits des Knöchels, 5-Streifen-Schnürungen, die
den Fuss umschlössen wie eine Hand, und 3-Lagen-Sohlen, die ge-
lenkstabilisierend und dämpfend wirkten. Die Schuhe der Be-
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schwerdegegnerin wiesen dagegen keinen ortho-
pädisch-spezialisierten Charakter auf. Die Beschwerdegegnerin trete
auch im Markt nicht als Anbieterin orthopädischer Schuhe auf.
Bezeichnenderweise habe sie ihre Marken nicht in der Warenklasse 10
für medizinisch-orthopädische Erzeugnisse eingetragen. Unzutreffend
sei schliesslich die Behauptung der Vorinstanz, dass bei der Her -
stellung der strittigen Waren "Übereinstimmungen im fach- und
produktspezifischen Know-how bestünden".
Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass die Beschwerde-
führerin selber mit ihrer nachhaltigen Bewerbung beider
Produktekategorien auf ihrer Website und in Drucksachen die Vor-
stellung der Abnehmer fördere, wonach orthopädische sowie Sport-
und Freizeitschuhe die gleiche unternehmerische Herkunft aufweisen
könnten.
Bei der Beurteilung der Gleichartigkeit kommt der Art der Produkte
zentrale Bedeutung zu (EUGEN MARBACH, Gleichartigkeit – ein marken-
rechtlicher Schlüsselbegriff ohne Konturen?, in: Zeitschrift für
Schweizerisches Recht [ZSR] 2001, S. 255 ff., S. 265). Sowohl Sport -
schuhe als auch orthopädische Schuhe gehören der gleichen Gattung
"Schuhe" an. Schuhe verfügen über die gleiche Grundstruktur: Der
obere Teil wird Schaft genannt und setzt sich häufig aus mehreren
miteinander verklebten oder vernähten Schichten und Einzelteilen zu-
sammen. Der untere Teil wird Boden genannt und besteht aus
mindestens einer Sohle (zu den Details vgl. [Stich-
wort: Schuh]). Schuhe sind je nach Modell und Verwendungszweck
aus Leder, Stoff oder Gummi gefertigt. Dies trifft auch auf die streit-
gegenständlichen Schuhe zu. Insofern weisen Sportschuhe und
orthopädische Schuhe gattungsspezifische Ähnlichkeiten auf.
Ausgehend etwa von den Tatsachen, dass sich Schuhmacher nach
ihrer Grundausbildung in einer verkürzten Zusatzlehre zum Ortho-
pädie-Schuhmacher weiterbilden können respektive dass Schuh-
macher ihre Grundausbildung auch in einer Orthopädie-Schuh-
macherei absolvieren können (vgl.
[Informationsbroschüre "Schuhmacher/in / Orthopädie-Schuh-
macher/in"], ist zudem das Know-how als verwandt zu betrachten;
lediglich im Spezialisierungsgrad bestehen Unterschiede. Wie die Be-
schwerdeführerin indessen zu Recht betont, ist der Verwendungs-
zweck grundsätzlich nicht derselbe. Dennoch sind diesbezügliche
Überschneidungen festzustellen. So können orthopädische Schuhe
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auch für den Sport eingesetzt werden, gemäss Aussagen auf der
Homepage der Beschwerdeführerin (Beschwerdebeilage 10) nament-
lich für "Sportarten mit hoher, ständiger Belastung". Andererseits
dienen Sportschuhe wie orthopädische Schuhe dazu, den Fuss ein-
zubetten, zu entlasten und zu stützen. Auch im Vertrieb bestehen
Überschneidungen. Zwar werden orthopädische Schuhe wohl fast
ausschliesslich in spezialisierten Orthopädie-Schuhgeschäften ver-
kauft, während Sportschuhe vor allem in Sport- und Schuhgeschäften
zum Verkauf angeboten werden. Dennoch zeigt ein Blick in das Sorti -
ment von spezialisierten Orthopädie-Schuhgeschäften und Schuh-
fachgeschäften, dass diese sowohl orthopädische Schuhe als auch
auch Sportschuhe wie Wander- oder Walkingschuhe im Angebot
haben (vgl. etwa das Orthopädie Center in Bern [www.orthopaedie-
oder das Schuhfachgeschäft Friemel in Zürich
[/schuhfachgeschaeft.htm]). Schliesslich richten sich
Sportschuhe an breite Bevölkerungskreise, während orthopädische
Schuhe für Personen bestimmt sind, deren Füsse nicht (mehr) alle
Funktionen wahrzunehmen vermögen respektive sonstiger spezieller
Beachtung bedürfen. Indessen sind alle Träger von Sportschuhen
potentielle Abnehmer von orthopädischen Schuhen, da das Tragen
solcher Schuhe etwa nach Sportunfällen während einiger Zeit an-
gezeigt sein kann. Im Vergleich zu „Schuhen, Socken“ einerseits und
„Waren aus Leder und Lederimitationen“ andererseits, welche das
Bundesverwaltungsgericht als entfernt gleichartig einstufte (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4536/2007 vom 27. November 2007
E. 5.4 – Salamander [fig.] / Salamander [fig.]), sind sich Sportschuhe
(Klasse 25) und orthopädische Schuhe (Klasse 10) angesichts der
aufgezeigten Überschneidungen weit näher, weshalb sie als gleich-
artig zu qualifizieren sind.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass die hier interessierenden
beanspruchten Waren der sich gegenüber stehenden Marken identisch
respektive gleichartig sind. Angesichts dieses Ergebnisses ist in Bezug
auf den Zeichenabstand ein strenger Massstab anzulegen.
6.
Auch bei einer zulässigen Abweichung des rechtserhaltenden Ge-
brauchs, wie sie in casu festgestellt wurde, wird die Verwechslungs-
gefahr im Widerspruchsverfahren am registrierten, ursprünglichen
Zeichen gemessen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-648/2008
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vom 27. Januar 2009 E. 2 a.E. – Hirsch [fig.] / Hirsch [fig.], mit Ver-
weisen).
Sowohl die Widerspruchsmarke Nr. 386'331 als auch die an-
gefochtenen Marken Nrn. 536'605, 557'865 und 557'864 sind Bild-
marken:
CH-Marke Nr. 386'331
(Widerspruchsmarke)
CH-Marke Nr.
536'605
CH-Marke Nr.
557'865
CH-Marke Nr.
557'864
Wie in E. 3.2.3 erwähnt, besteht die Widerspruchsmarke aus fünf
parallel verlaufenden, gleichmässig breiten und leicht gekrümmten
Streifen, deren Länge von links nach rechts gesehen kontinuierlich
zunimmt, wobei der erste Streifen links etwa halb so lang ist wie der
letzte Streifen rechts. Die weissen Zwischenräume zwischen den
Streifen sind etwas weniger breit als die Streifen selbst.
Die angefochtene Marke Nr. 536'605 setzt sich zusammen aus fünf
dunklen, schmalen, gleich langen Streifen, wobei die Zwischenräume
breiter sind als die Streifen selbst. Sie sind nicht parallel zueinander
angeordnet, sondern streben einem gemeinsamen Punkt oberhalb des
mittleren Streifens zu.
Die angefochtene Marke Nr. 557'865 verfügt über fünf helle, nahezu
parallele Streifen auf dunklem Hintergrund, welcher von einem
wiederum hellen Rahmen abgegrenzt wird. Die Streifen verlaufen in
Schrägrichtung von rechts unten nach links oben und gehen direkt in
den hellen Rahmen über.
Die angefochtene Marke Nr. 557'864 enthält einen dunklen Hinter-
grund, auf welchem fünf helle, parallele Streifen in Schrägrichtung von
links unten nach rechts oben angeordnet sind. Die Streifen stehen auf
derselben Ebene und nehmen von links nach rechts in der Länge
Seite 21
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kontinuierlich ab, wobei der erste Streifen links etwa doppelt so lang ist
wie der letzte Streifen rechts.
Allen Marken ist somit gemeinsam, dass sie aus fünf Streifen be-
stehen. Sie stimmen daher im abstrakten Bildmotiv "fünf Streifen" und
insofern im Sinngehalt überein.
6.1 Bei Bildmarken darf die Verwechslungsgefahr nicht allein auf
Grund der Gefahr bejaht werden, dass die Bildzeichen wegen des
übereinstimmenden Bildmotivs gedanklich miteinander in Verbindung
gebracht werden können (WILLI, a.a.O., Art. 3, N. 95). Eine Überein-
stimmung im abstrakten Bildmotiv ist zulässig, weil eine Marke das
konkrete Kennzeichen, jedoch nie die dahinter steckende
konzeptionelle Idee respektive das Gestaltungsmotiv monopolisiert.
Sobald sich die angefochtene Marke als eigenständige Gestaltung des
gleichen Motivs und nicht bloss als Variation oder Bearbeitung der
Widerspruchsmarke präsentiert, besteht keine Verwechslungsgefahr
(Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-789/2007 vom 27. November
2007 E. 5 – Pfotenabdruck, mit Verweisen).
Alleine die Tatsachen, dass die zu vergleichenden Marken im
abstrakten Bildmotiv "fünf Streifen" übereinstimmen und für identische
respektive gleichartige Waren beansprucht werden, führen daher noch
nicht zu einer Verwechslungsgefahr.
6.2 Hinsichtlich des Schutzumfangs der Widerspruchsmarke ist aus-
zuführen, dass diese im Wesentlichen aus fünf Streifen besteht. In
zahlreichen schweizerischen und ausländischen Entscheiden wurde
bereits festgehalten, dass Streifenmarken bei Sportbekleidung, Sport-
und Freizeitschuhen häufig sowie in einer grossen Vielfalt auf dem
Markt anzutreffen sind und auch zu deren Dekoration verwendet
werden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2768/2007 vom
6. Mai 2008 E. 5.1 f. – segno figurativo a righe; Entscheide der 1. Be-
schwerdekammer des Harmonisierungsamts für den Binnenmarkt
[HABM] vom 26. September 2007 in der Sache R-306/2007-1 N. 13 –
Zwei Streifen auf Schuh [fig.] und R 1109/2004-1 vom 26. September
2005 N. 14 – five stripes placed on a side of a shoe [fig.]; Urteil des
Landgerichts Braunschweig vom 10. Juli 2008 in der Sache 9 O
1618/08 S. 13 f.; Urteil des Oberlandesgerichts Köln in der Sache 6 U
37/05 vom 16. Dezember 2005 N. 15). Auf Sportschuhen angebrachte
Streifenmarken sind daher grundsätzlich als banal respektive wenig
kennzeichnungskräftig zu bewerten (vgl. auch Urteil des Bundesver-
Seite 22
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waltungsgerichts B-5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 – jump [fig.] /
JUMPMAN). Dies gilt insbesondere auch für die Widerspruchsmarke,
welche im Gegensatz zur Dreistreifenkennzeichnung von Adidas (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-505/2009 vom 20. Oktober
2009 E. 6 – adidas [fig.]; Adidas / Adissasport home fitness [fig.]) nicht
über eine hohe Bekanntheit verfügt. Da die Beschwerdegegnerin zu-
dem keine Verkehrsdurchsetzung geltend machte, muss insgesamt
von einem eher schwachen Zeichen ausgegangen werden (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-5477/2007 vom 28. Februar 2008 E. 6 –
Regulat/H2O3 pH / Regulat [fig.]). Der von der Beschwerdegegnerin
zu Gunsten einer normalen Kennzeichnungskraft angerufene Um-
stand, dass die menschliche Wahrnehmung eine fünffache Anordnung
von unter sich gleichartigen Elementen auf Grund der fünf Finger einer
Hand visuell besonders gut memorisieren lasse, ändert nichts daran,
dass es sich bei der Widerspruchsmarke um eine im Sportbereich
häufig anzutreffende Streifenmarke handelt. Angesichts der weiten
Verbreitung des Streifenmotivs genügen daher bereits geringfügige
Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen
(vgl. GALLUS JOLLER, in: Michael Noth / Gregor Bühler / Florent
Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 3, N. 194).
6.3 Hinsichtlich der grafischen Ausgestaltung hält die Beschwerde-
führerin Folgendes fest: Die Widerspruchsmarke bestehe aus fünf
dunklen, ziemlich dicken, gekrümmten und nach rechts hin immer
länger werdenden Streifen; sie erschienen flüchtig betrachtet ähnlich
wie (Pfoten-)Krallen eine Tieres, "Kratzspuren", Extremitäten eines
Insekts (z.B. Spinnenbeine) respektive weckten Assoziationen mit dem
Rippenbogen eines Skeletts. Die Streifen der angefochtenen Marken
seien dagegen geradlinig, wirkten geometrisch eckiger und definierter.
Sie liessen sich bei flüchtigem Blick z.B. mit Lichtstrahlen von
Scheinwerfern oder mit Klebestreifen assoziieren, die Streifen der CH-
Marke Nr. 536'605 erinnerten im Gesamteindruck zudem prägnant an
Wasserstrahlen einer Duschbrause, da ihre Richtungen nicht parallel,
sondern in spitzen Winkeln auseinander liefen. Insgesamt seien die zu
vergleichenden Marken weder identisch noch ähnlich; die Gesamtein-
drücke differierten deutlich. Wohl seien auf jeder Markenhinterlegung
zwar fünf Streifen zu sehen, doch könne nicht einzig auf dieses
formalistische Kriterium abgestellt werden. Konsumenten seien heut-
zutage auf Streifenmuster und deren Formgestaltungen sensibilisiert.
Angesichts der bei Schuhware hohen Anzahl grafischer Gebilde
schenkten sie solchen Bestandteilen eine vergleichsweise hohe Auf-
Seite 23
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merksamkeit und würden gegebene Unterschiede wie den Streifenver-
lauf (Krümmung, Geradlinigkeit, Richtung) und dessen Variationen
wahrnehmen. Die Ansicht der Vorinstanz, dass einem durchschnitt -
lichen Abnehmer bei den streitgegenständlichen Marken des Wider-
spruchsverfahrens einzig fünf Streifen in Erinnerung bleiben würden,
lasse jede Differenzierung vermissen.
Die Beschwerdegegnerin ist dagegen der Ansicht, beim Vergleich der
angefochtenen Marken mit dem Erinnerungsbild der Widerspruchs-
marke sei sich der Abnehmer der aus den individuellen Schuhformen,
-materialien und -farben resultierenden Wahrnehmungsvarianten der
Widerspruchsmarke bewusst. Gleichzeitig könne der Abnehmer das
kollektive Bewusstsein der analogen Marke von Adidas, einschliesslich
ihrer Spielvarianten, nicht ausradieren, sondern sei einer ent-
sprechenden Beeinflussung beim Zeichenvergleich unbewusst aus-
geliefert, indem sowohl die Widerspruchsmarke als auch die an-
gefochtenen Marken bei einer bestimmungsgemässen Verwendung auf
Schuhen spontan an die berühmte Marke von Adidas denken lasse.
Diese kollektive Eingravierung der drei Streifen von Adidas im Er-
innerungsbild des Erwerbers von Sport- und Freizeitschuhen lasse
eine Interpretation der sich gegenüberstehenden Marken als An-
lehnung an Tierkrallen, Kratzspuren, Insektenbeinen, Skelettteilen bzw.
Lichtstrahlen, Wasserstrahlen oder Klebestreifen als deutlich weniger
naheliegend erscheinen. Viel offensichtlicher sei eine Interpretation
dieser Schuhmarken im Sinne einer Anlehnung an die drei Streifen
von Adidas. Der Abnehmer werde daher weniger auf Breite, Dicke und
Länge der Streifen oder Zwischenräume achten, als vielmehr auf die
Charakteristik der kompakten Anordnung von fünf nebeneinander
liegenden und leicht aufgefächerten Streifen zur Markierung von
Schuhen. Die angefochtenen Marken könnten, wenn nicht gar direkt
mit der Widerspruchsmarke verwechselt, so doch mindestens als
bewusste Spielform der Widerspruchsmarke interpretiert werden. Eine
Verwechslungsgefahr im engen oder weiteren Sinne könne unter
diesen Umständen nicht mit rechtsgenügender Sicherheit aus-
geschlossen werden.
6.4 Zu beachten ist bei der Unterscheidung von geometrischen
Formen, dass das menschliche Hirn grundlegend weniger spezifisch
vorgeht als bei Wörtern. Wahrgenommene Formenteile werden im
Geist nach Möglichkeit zu einer prägnanten Gesamtform abstrahiert
und vereinfacht. Ein bestimmter Blickwinkel, unscharfe Einzelheiten
Seite 24
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und Abweichungen in Nebenpunkten bleiben bei Formen darum
weniger stark in der Erinnerung haften als eine verkehrte Buch-
stabenreihenfolge oder ähnliche Unterschiede bei Wörtern (Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-7506/2006 vom 21. März 2007 E. 7 –
Karomuster, mit Verweisen). So fallen insbesondere die abstrahierte
Figur sowie Anordnung und Proportionen der einzelnen Bestandteile
ins Gewicht. Stimmen die Komponenten zudem im Einzelnen weit-
gehend überein, sind die Zeichen ausgesprochen ähnlich (GALLUS
JOLLER, a.a.O., Art. 3, N. 180; vgl. auch RKGE in sic! 2006 S. 857 E. 6 –
geschwungener Streifen [fig.] / geschwungener Streifen [fig.], und
RKGE in sic! 2007 S. 447 E. 7 – Nike [fig.] / Budmen [fig.]).
6.5 Die Streifen der Widerspruchsmarke sind parallel angeordnet und
weisen eine deutliche Schrägrichtung auf. Zudem sind die Zwischen-
räume zwischen den Streifen schmaler als die Streifen selbst. Diese
Charakteristika treffen auch auf die angefochtenen Marken Nrn.
557'865 und 557'864 zu. Zwar sind die Streifen der Marken Nrn.
557'865 und 557'864 weiss auf dunklem Hintergrund, während die
dunklen Streifen der Widerspruchsmarke auf einem weissen Hinter-
grund dargestellt sind. Im undeutlichen Erinnerungsbild der Konsu-
menten werden die Zeichen indessen lediglich als Streifen, welche
einen deutlichen Kontrast zum Hintergrund bilden, haften bleiben (vgl.
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7431/2006 vom 3. Mai 2007
E. 7 – EA [fig.] / EA [fig.]). Da die grossen Züge, nicht die Einzelheiten
massgebend sind, wird die Umrandung der angefochtenen Marke
Nr. 557'865 kaum in Erinnerung bleiben (vgl. GALLUS JOLLER, a.a.O., Art.
3, N. 181). Dies gilt auch für die umgekehrte Schrägrichtung der an-
gefochtenen Marke Nr. 557'864 (vgl. WILLI, a.a.O., Art. 3, N. 97, mit
Verweis auf BGE 35 II 667) und der fehlenden Abstufung der Streifen
(angefochtene Marke Nr. 557'865). Angesichts der Warenidentität
respektive -gleichartigkeit besteht daher eine Verwechslungsgefahr
zwischen der Widerspruchsmarke und den angefochtenen Marken
Nrn. 557'865 und 557'864.
Der angefochtenen Marke Nr. 536'605 fehlen dagegen die vor-
genannten charakteristischen Merkmale der Widerspruchsmarke
(parallele Streifen, Schrägrichtung, schmale Zwischenräume). Die
Streifen sind im Vergleich zu den Zwischenräumen deutlich schmaler
und streben einem gemeinsamen Fluchtpunkt zu. Sie werden somit
eher mit Sonnenstrahlen respektive, wie es die Beschwerdeführerin
ausdrückt, mit Wasserstrahlen einer Duschbrause, assoziiert. Auf
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Grund der Banalität des Motivs der Widerspruchsmarke genügen die
genannten Unterschiede trotz der Warenidentität respektive -gleich-
artigkeit, um eine Verwechslungsgefahr auszuschliessen.
7.
Die gegen den Widerspruchsentscheid Nr. 7928 gerichtete Be-
schwerde ist somit teilweise gutzuheissen und der angefochtenen
Marke Nr. 536'605 Markenschutz zu gewähren. Der diesbezügliche
Widerspruch Nr. 7928 der Beschwerdegegnerin ist demnach abzu-
weisen.
In Bezug auf die angefochtenen Marken Nrn. 557'865 und 557'864
sind die Widersprüche Nr. 9092 und 9094 der Beschwerdegegnerin
gutzuheissen, und die dagegen erhobenen Beschwerden abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten für das
Hauptverfahren zu zwei Dritteln der Beschwerdeführerin und zu einem
Drittel der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Kosten der
Zwischenverfügung vom 15. Juni 2010 sind der dort unterliegenden
Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der Überschuss des von der Be-
schwerdeführerin einbezahlten Kostenvorschusses ist ihr zurückzu-
erstatten.
Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streit -
sache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien
festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerde-
verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist von einem Streitwert
auszugehen (Art. 4 VGKE), wobei im Widerspruchsbeschwerde-
verfahren das Interesse der Widersprechenden an der Löschung, be-
ziehungsweise der Widerspruchsgegnerin am Bestand der an-
gefochtenen Marke zu veranschlagen ist. Es würde allerdings zu weit
führen und könnte im Verhältnis zu den geringen Kosten des erst -
instanzlichen Verfahrens abschreckend wirken, wenn dafür im Einzel-
fall stets konkrete Aufwandsnachweise verlangt würden. Bei eher un-
bedeutenden Zeichen darf von einem Streitwert zwischen Fr. 50'000.–
und Fr. 100'000.– ausgegangen werden (BGE 133 III 492 E. 3.3 –
Turbinenfuss mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im
vorliegenden Verfahren auszugehen. Nach dem Gesagten rechtfertigt
es sich, die Verfahrenskosten für alle drei Fälle insgesamt auf
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Fr. 9'300.– (inkl. Kosten für die öffentliche Verhandlung und Fr. 300.–
für die Zwischenverfügung vom 15. Juni 2010) festzulegen, wobei die
Beschwerdeführerin einen Anteil von Fr. 6'300.– und die Be-
schwerdegegnerin einen Anteil von Fr. 3'000.– zu tragen hat.
9.
Angesichts des Umstands, dass die Beschwerdegegnerin zu einem
Drittel unterliegt, hat die Beschwerdeführerin der Beschwerdegegnerin
eine entsprechend ermässigte Parteientschädigung zu zahlen. Die
Parteientschädigung ist nach Art. 14 Abs. 2 VGKE auf Grund der ein -
gereichten Kostennote festzusetzen. Ist wie im vorliegenden Fall keine
Kostennote eingereicht worden, setzt das Gericht die Entschädigung
für die notwendig erwachsenen Kosten auf Grund der Akten fest (Art.
14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Im vorliegenden Fall erscheint eine Partei-
entschädigung von Fr. 3'000.– (abzüglich MWSt) für das Beschwerde-
verfahren angemessen. Die Mehrwertsteuer ist nur für Dienst-
leistungen geschuldet, die im Inland gegen Entgelt erbracht werden,
nicht jedoch im vorliegenden Fall, in dem die Dienstleistung des
Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin mit Sitz im Ausland er-
bracht worden ist (Art. 5 Bst. b des [alten] Bundesgesetzes vom
2. September 1999 über die Mehrwertsteuer [AS 2000 1300] i. V.m.
Art. 14 Abs. 3 Bst. c aMWSTG und Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE bzw.
materiell übereinstimmend Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer [Mehrwertsteuergesetz,
MWSTG, SR 641.20] i.V.m. Art. 18 Abs. 1 MWSTG und Art. 9 Abs. 1
Bst. c VKGE, siehe auch Art. 112 MWSTG).
Da der vorinstanzliche Entscheid Nr. 7928 aufzuheben ist, sind die
diesbezüglichen Kosten neu zu verteilen. Die von der Beschwerde-
gegnerin einbezahlte Widerspruchsgebühr (Fr. 800.–) verbleibt bei der
Vorinstanz, und der Beschwerdeführerin ist für das erstinstanzliche
Verfahren Nr. 7928 zu Lasten der Beschwerdegegnerin eine Partei-
entschädigung von Fr. 2'000.– zuzusprechen (vgl. Ziff. IV.3 des Wider-
spruchsentscheids Nr. 7928).
10.
Gegen dieses Urteil ist keine Beschwerde ans Bundesgericht möglich
(Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR
173.110]). Es ist somit rechtskräftig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung der Vor-
instanz vom 31. Juli 2009 betreffend CH-Marke Nr. 386'331 / CH-
Marke Nr. 536'605 (Widerspruchsverfahren Nr. 7928) wird aufgehoben,
und der Widerspruch wird abgewiesen. Die Verfügungen der Vor-
instanz vom 31. Juli 2009 betreffend CH-Marke Nr. 386'331 / CH-
Marke Nr. 557'865 sowie CH-Marke Nr. 386'331 / CH-Marke
Nr. 557'864 (Widerspruchsverfahren Nr. 9092 und 9094) werden be-
stätigt. Die Vorinstanz wird angewiesen, der CH-Marke Nr. 536'605
Markenschutz für "orthopädische Schuhe" (Klasse 10) und "Schuh-
waren" (Klasse 25) Markenschutz zu gewähren.
2.
Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 9'300.– werden im Umfang
von Fr. 6'300.– der Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 9'000.– verrechnet. Der
Beschwerdeführerin sind daher Fr. 2'700.– aus der Gerichtskasse
zurückzuerstatten. Der verbleibende Verfahrenskostenanteil von
Fr. 3'000.– (inkl. MWSt) wird der Beschwerdegegnerin auferlegt.
Dieser Betrag ist innert 30 Tagen ab Eröffnung dieses Urteils zu
Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
3.
Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin eine reduzierte
Parteientschädigung von Fr. 2'770.– für das Beschwerdeverfahren zu
bezahlen.
4.
Die Beschwerdegegnerin hat die Beschwerdeführerin für das erst-
instanzliche Verfahren Nr. 7928 mit Fr. 2'000.– (inkl. MWSt) zu ent-
schädigen.
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5.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilagen: Rückerstattungs-
formular; Akten zurück)
- die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Beilage: Einzahlungs-
schein; Akten zurück)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. WV 07928; Einschreiben)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Vera Marantelli Kathrin Bigler
Versand: 16. Juli 2010
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