Cour II
Case postale
CH-3000 Berne 14
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Numéro de classement : B-5838/2007
{T 0/2}
D é c i s i o n i n c i d e n t e d u
6 d é c e m b r e 2 0 0 7
Bernard Maitre (président de cour), Claude Morvant,
Marc Steiner, juges,
Vanessa Thalmann, greffière.
En la cause
Groupement X._______,
recourant,
contre
armasuisse Immobilien, Blumenbergstrasse 39,
3003 Berne, représenté par Me Judith Sager,
pouvoir adjudicateur,
marchés publics (Grolley/FR Centre de logistique et
infrastructure - Prestations de planification pour
l'aménagement du nouveau centre).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Parties
Objet
Composit ion
B-5838/2007
Faits :
A.
Le 25 mai 2007, armasuisse immobilier (ci-après : le pouvoir
adjudicateur) publia dans la Feuille officielle suisse du commerce
(FOSC) un appel d'offres, dans le cadre d'une procédure ouverte, pour
un marché de services intitulé "Grolley/FR Centre de logistique et
infrastructure - Prestations de planification pour l'aménagement du
nouveau centre". Il y était précisé que les travaux (études et
réalisation) étaient décomposés en deux lots et que l'adjudicateur se
réservait le droit d'adjuger les deux lots ensemble ou séparément. La
constitution d'un groupe pluridisciplinaire avec architectes (projet et
direction générale du projet), ingénieurs civils (statique et génie civil),
ingénieurs en électricité, ingénieurs en chauffage, ventilation,
climatisation, sanitaire (CVCS) était impérative.
Dans le délai de clôture pour le dépôt des offres, fixé au 6 juillet 2007
14.00 heures, douze offres ont été déposées. Parmi celles-ci, figurait
celle du Groupement X._______, composé des sociétés
A._______ SA, B._______ SA (ces deux sociétés formant le bureau
pilote), C._______ SA, D._______ SA, E._______ SA et
F._______ SA ; elle portait sur les deux lots pour un montant total de
Fr. (...).
Par décision du 8 août 2007, publiée dans la FOSC le même jour, le
pouvoir adjudicateur adjugea le lot n° 1 au Groupe de mandataires
Y._______ (ci-après : l'adjudicataire du lot n° 1) et le lot n° 2 au
Groupe de mandataires Z._______ (ci-après : l'adjudicataire du lot
n ° 2).
Le 31 août 2007, MM. G._______ et H._______ du bureau
A._______ SA et I._______ du bureau B._______ SA ont rencontré
MM. J._______ d'armasuisse immobilier et K._______ de L._______
(organisateur de la procédure).
B.
Par écritures du 3 septembre 2007, mises à la poste le même jour, le
Groupement X._______ (ci-après : le recourant) recourt contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral.
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Le recourant conteste tout d'abord les tableaux de pondération qui lui
ont été transmis à sa demande le 22 août 2007 et demande à pouvoir
obtenir le premier tableau qui a été établi, selon information de
M. K._______, et qui tenait compte des deux lots conjointement,
conformément aux critères de base. Il est, selon lui, plus judicieux de
considérer les deux lots dès lors que des synergies et des économies
peuvent en découler. Il estime que le calibrage du premier lot à moins
de 10 millions va à l'encontre de la loi sur les marchés publics.
Le recourant conteste ensuite quatre points relatifs aux critères
d'adjudication. Premièrement, il mentionne que le tableau remis pour
le lot n° 1 comporte une erreur manifeste sous le critère 1.6, dans la
mesure où il lui attribue la note 0 alors que celui du lot n° 2 mentionne
3 points. Il soutient qu'il n'est pas logique que les mêmes références et
personnes-clés soient évaluées de façon différente. Il constate
d'ailleurs que les autres concurrents ont été évalués sur ce critère de
manière identique pour les deux lots. Il relève que M. K._______ a
reconnu cette erreur. S'agissant des autres spécialistes mentionnés
dans son organigramme, ce dernier ne les aurait pas considérés car il
ne les aurait pas vus.
Il conteste deuxièmement l'évaluation à 3 points du critère 3.1 "Effectif
et disponibilité". Tenant compte des ressources des bureaux des
sociétés composant le groupement et de la synergie de celui-ci, il
aurait au moins dû obtenir 4.5 points. Il s'étonne que le concurrent n° 8
(Z._______) soit classé au premier rang pour les deux lots et que ces
derniers ne lui soient pas adjugés. Selon l'explication qu'il a reçue, dit
concurrent ne présente pas la disponibilité suffisante, de sorte qu'il a
été choisi de ne lui attribuer que le lot n° 2, le lot n° 1 étant attribué au
deuxième concurrent classé. Il estime en conséquence que le
concurrent n° 8 a été surclassé sous ce critère, qu'il ne peut être
classé à 4 points auquel cas il perd son rang et tout le tableau doit
être reconsidéré et que son évaluation à 3 points représente donc
une inégalité de traitement. Il demande ainsi qu'une personne neutre
procède à une nouvelle évaluation du critère 3.1 pour les deux lots.
Troisièmement, le recourant conteste la façon de juger séparément le
prix et les heures sous le critère 4.1 "Crédibilité du nombre d'heures",
dès lors que ces paramètres sont étroitement liés.
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Enfin, le recourant estime avoir été sous-évalué au critère 3.4 "Moyens
techniques (matériel et logiciels)". Il allègue qu'il est équipé des
programmes les plus récents en matière de gestion graphique des
projets, pour les plannings ainsi que pour la gestion financière des
chantiers. Il soutient que le fait d'avoir été pénalisé pour avoir transmis
ces informations sur deux pages A4 alors que les données de l'appel
d'offres n'en autorisaient qu'une relève du formalisme excessif.
Le recourant prétend ainsi à l'adjudication des deux lots et demande
de suspendre tout engagement envers les deux groupes
adjudicataires jusqu'à réévaluation par un expert neutre. N'ayant pas
connaissance de tous les détails pour les critères non-mentionnés, il
se réserve le droit de compléter son argumentaire. Enfin, il demande
qu'un bureau neutre reconsidère la pondération, corrige les erreurs et
lui communique l'entier des informations demandées à ce jour (tableau
d'évaluation pour les deux lots, montants des adjudications et noms
des candidats).
C.
Par ordonnance du 4 septembre 2007, le Tribunal administratif fédéral
a ordonné à titre de mesure superprovisionnelle qu'aucune mesure
d'exécution ne soit entreprise jusqu'à droit connu sur la requête d'effet
suspensif. Il a informé le pouvoir adjudicateur du dépôt du recours et
l'a invité à prendre position sur la demande d'effet suspensif jusqu'au
18 septembre 2007 et à déposer sa réponse sur le fond jusqu'au
3 octobre 2007. Il a également informé les adjudicataires du dépôt du
recours et leur a donné la possibilité de se prononcer sur la demande
d'effet suspensif jusqu'au 18 septembre 2007.
D.
Par courrier du 7 septembre 2007, le pouvoir adjudicateur a informé le
Tribunal administratif fédéral que le recours déposé par le Groupement
X._______ concerne des prestations d'architecte, d'ingénieur civil,
d'ingénieur en chauffage, en ventilation et en sanitaire et d'ingénieur
en électricité. Il signale que l'offre du 6 juillet 2007 est signée par
chacun de ces bureaux alors que seuls les architectes ont signé le
recours.
Par décision incidente du 10 septembre 2007, le Tribunal administratif
fédéral a invité le recourant à produire, jusqu'au 21 septembre 2007,
une procuration justifiant de ses pouvoirs signée par tous les membres
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du groupement, l'avertissant qu'à défaut le recours pourrait être
déclaré irrecevable.
E.
Par courrier du 17 septembre 2007, l'adjudicataire du lot n° 1 n'a
présenté aucune remarque, mais a demandé de le tenir informé de la
suite de la procédure. L'adjudicataire du lot n° 2 n'a, quant à lui, pas
répondu.
F.
Invité à se prononcer sur la requête d'effet suspensif, le pouvoir
adjudicateur a répondu le 18 septembre 2007 en concluant, à titre
principal, à l'irrecevabilité du recours et, à titre subsidiaire, au rejet de
la demande d'effet suspensif.
S'agissant de la recevabilité du recours, le pouvoir adjudicateur
souligne que le recours n'est signé que par les architectes du
Groupement X._______, alors que l'offre du 6 juillet 2007 porte la
signature des architectes et des ingénieurs.
Le pouvoir adjudicateur, estimant le recours mal fondé, s'oppose
ensuite à l'octroi de l'effet suspensif.
S'agissant du critère 1.6, le pouvoir adjudicateur déclare qu'il a corrigé
l'erreur relevée par le recourant, sa note globale s'élevant à 3.81 après
correction, ce qui le place en deuxième position dans le classement
définitif (derrière Y._______ ; Z._______ ayant été évincé par manque
de disponibilité). Quant à la note 3 attribuée pour ce critère, il rappelle
que le maître d'ouvrage a précisé dans le cahier des charges que le
groupe de mandataires devait impérativement se constituer d'un
architecte, d'un ingénieur civil, d'un ingénieur en électricité et d'un
ingénieur CVCS. En ce qui concerne la participation d'autres
spécialistes, il souligne que le choix incombait aux soumissionnaires
et que plus le domaine couvert par les spécialistes est vaste, plus la
note est élevée. Il explique enfin que Y._______, qui collabore avec un
ingénieur sécurité et un ingénieur qualité, a obtenu la note 4, que le
recourant qui a intégré dans son groupe un ingénieur sécurité a
obtenu la note 3 et que Z._______, qui a prévu de s'associer les
services d'un géologue et d'un géomètre, n'a obtenu que la note 3,
bien qu'il collabore avec deux spécialistes, dès lors qu'un géologue
n'est pas indispensable, car un rapport géotechnique a été remis avec
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les documents de l'appel d'offres.
Concernant la contestation de l'évaluation à 3 points du critère 3.1
"Effectif et disponibilité", le pouvoir adjudicateur explique qu'il a tenu
compte de l'effectif mis à disposition pour la réalisation du projet et
non pas de l'effectif total des bureaux mandatés, que les personnes
les plus importantes pour ce projet sont les architectes et que, dans
l'évaluation, il a tenu compte du volume des prestations qui leur est
dévolu. Il relève que le recourant fait appel à 3 architectes qui
effectuent 55% des prestations, Y._______ collabore avec
6 architectes qui assument 75% de la charge de travail et Z._______
compte 4 architectes qui effectuent 65% du travail. Il souligne que la
disponibilité du chef de projet est également très importante et que,
pour ce critère, Z._______ se classe au premier rang (60%), qu'aussi
bien chez le recourant (30%) que chez Y._______ (25%), le chef de
projet est moins disponible, mais que ce dernier compense le manque
de disponibilité de son chef de projet par le plus grand nombre
d'architectes mis à disposition.
Quant à la critique relative au critère 3.4 "Moyens techniques (matériel
et logiciels)", le pouvoir adjudicateur relève que la liste des moyens
techniques remise par le recourant n'a pas été établie spécifiquement
pour ce mandat, dès lors que de nombreux logiciels ne sont pas utiles
pour ce projet. Il ajoute que les indications du recourant figurent sur
deux pages, alors que l'appel d'offres n'en autorisait qu'une. Il estime
ainsi que l'offre du recourant n'était pas conforme aux exigences de
l'appel d'offres, si bien que, en vertu du principe de l'égalité de
traitement, les indications remises sur la deuxième page ne pouvaient
être prises en compte.
Concernant la critique relative au critère 4.1, le pouvoir adjudicateur
soutient que le nombre d'heures est important, car le prix en dépend
lorsque les honoraires sont calculés d'après le modèle de temps
nécessaire. Il ajoute avoir noté ce critère selon les recommandations
du Guide romand des marchés publics. Il souligne que le temps
indiqué par le recourant pour les deux lots se situe largement en-
dessous de la moyenne et que, selon calcul, l'estimation n'est pas
correcte et résulte d'une mauvaise évaluation de la quantité de travail.
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Estimant avoir prouvé que le recours est dépourvu de chance de
succès, le pouvoir adjudicateur ajoute que le projet sera fortement
compromis si l'effet suspensif est accordé. Il explique qu'il est prévu de
réaliser le projet en deux étapes, que le coût de la première étape est
financé par le crédit-cadre 2008 et que, si le projet est retardé, le
financement n'est plus assuré car le crédit-cadre 2008 sera utilisé
pour d'autres projets de construction.
S'agissant enfin du droit à la consultation, le pouvoir adjudicateur
considère que toutes les informations contenues dans les offres et le
rapport d'évaluation (ainsi que dans les autres pièces) sont
confidentielles.
G.
Par courrier du 19 septembre 2007, le recourant a produit les
procurations signées par chacun des membres du groupement.
H.
Par ordonnance du 25 septembre 2007, le juge instructeur a mis un
terme à l'échange d'écritures sur la question de l'effet suspensif.
Dans sa réponse du 3 octobre 2007, le pouvoir adjudicateur maintient
les arguments qu'il a présentés dans sa réponse sur l'effet suspensif
du 18 septembre 2007.
Par courrier du 8 octobre 2007, le recourant s'est prononcé, alors qu'il
n'y était pas invité, sur la réponse du pouvoir adjudicateur.
Par courrier du 22 octobre 2007, le pouvoir adjudicateur a complété
ses déterminations du 3 octobre 2007 suite au courrier du recourant
du 8 octobre 2007.
Par ordonnance du 24 octobre 2007, le juge instructeur a transmis au
recourant le tableau anonymisé réunissant les deux lots et le tableau
anonymisé du lot n° 1 après correction.
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Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 ;
ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 410).
1.1 L'acte attaqué d'armasuisse immobilier est une décision
d'adjudication. De prime abord, il convient d'examiner si cette décision
tombe sous le champ d'application de la loi fédérale du 16 décembre
1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1). Ladite loi
s'applique uniquement aux marchés publics visés par l'Accord OMC
du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422),
alors que les autres marchés de la Confédération sont réglés par
l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les marchés publics (OMP,
RS 172.056.11 ; art. 1 let. b).
La LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi
(art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5
LMP), si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils
prescrits à l'art. 6 al. 1 LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe
pas sous l'une des exceptions prévues à l'art. 3 LMP.
1.1.1 Aux termes de l'art. 2 al. 1 LMP, sont soumis à la loi,
l'administration générale de la Confédération, la Régie fédérale des
alcools, les écoles polytechniques fédérales et leurs établissements de
recherche, les services postaux et les services des automobiles de la
Poste Suisse, pour autant que leurs activités ne concurrencent pas
celles de tiers non soumis à l'Accord du GATT (AMP).
En l'espèce, le pouvoir adjudicateur, armasuisse immobilier, est un
fournisseur dont les activités s'étendent de l'évaluation, l'acquisition, la
maintenance et la liquidation de matériels et de systèmes à la
fourniture de prestations de services scientifiques et techniques, en
passant par la gestion immobilière complète pour le Département
fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports
(DDPS ; voir ). Il ressort du chapitre 2, section 6, de
l'ordonnance du 7 mars 2003 sur l'organisation du Département
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fédéral de la défense, de la protection de la population et des sports
(Org-DDPS, RS 172.214.1) qu'armasuisse appartient à l'administration
générale de la Confédération, de sorte qu'il revêt la qualité
d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.
1.1.2 Par marché de services au sens de la LMP, on entend un contrat
entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la fourniture
d'une prestation selon l'appendice 1, annexe 4, de l'AMP (art. 5 al. 1
let. b LMP). Au nombre de ces prestations figurent notamment les
services d'architecture, les services d'ingénierie et les services
intégrés d'ingénierie (selon le ch. 867 de la classification centrale des
produits).
In casu, il appert de l'appel d'offres que le marché en cause porte sur
des prestations de services pour l'aménagement du nouveau centre
de logistique et infrastructure Grolley/FR. Les travaux ont été
décomposés en deux lots, l'adjudicateur s'étant réservé le droit
d'adjuger les deux lots ensemble ou séparément.
1.1.3 Aucune des exceptions prévues à l'art. 3 al. 1 LMP n'est en
l'espèce réalisée.
1.1.4 L'art. 6 LMP prévoit des seuils au-delà desquels la loi est
applicable si la valeur estimée du marché public à adjuger les atteint.
L'art. 1 let. b de l'ordonnance du DFE du 30 novembre 2006 sur
l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour l'année 2007
(RS 172.056.12) dispose que la LMP n'est applicable qu'aux marchés
publics dont la valeur estimée dépasse Fr. 248'950.- pour les services.
Il ressort de l'appel d'offres que le montant approximatif des travaux
du lot n° 1 s'élève à 9,5 millions de francs et celui du lot n° 2 à
22 millions de francs. Les offres soumises par les douze
soumissionnaires, tous ressortissants suisses, ayant participé à la
procédure de passation oscillent entre Fr. 754'502.- et Fr. 1'876'022.-
pour le lot n° 1 et Fr. 1'633'390.- et Fr. 3'534'520.- pour le lot n° 2. La
valeur du marché est ainsi, pour chacun des lots, supérieure au seuil
de Fr. 248'950.- applicable pour les services.
1.1.5 Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique en l'espèce.
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2.
Reste donc à examiner si le recours est recevable.
2.1 Les décisions d'adjudication peuvent faire l'objet d'un recours
auprès du Tribunal administratif fédéral (art. 27 LMP en relation avec
l'art. 29 al. 1 let. a LMP). La procédure est régie par les dispositions
générales de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) à moins que la LMP ou la loi fédérale
du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32)
n'en disposent autrement.
Le recours n'a pas d'effet suspensif. Sur demande, le Tribunal
administratif fédéral peut cependant l'accorder (art. 28 LMP).
Conformément à la pratique en matière de marchés publics, la
décision sur l'effet suspensif peut être prise par le collège des trois
juges appelés à statuer sur le fond (décision incidente du Tribunal
administratif fédéral B-1774/2006 du 13 mars 2007 consid. 1.3.2,
partiellement publiée in ATAF 2007/13 ; MARTIN BEYELER, in : Droit de la
Construction [DC] 2/2007 p. 86).
2.2 Selon l'art. 48 al. 1 let. a à c PA, auquel renvoie l'art. 26 al. 1 LMP,
a qualité pour recourir quiconque a pris part à la procédure devant
l'autorité inférieure ou a été privé de la possibilité de le faire, est
spécialement atteint par la décision attaquée et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification.
2.2.1 En matière de marchés publics, le soumissionnaire évincé est
destinataire de la décision d'adjudication attaquée et est directement
touché par celle-ci (ATF 125 II 86 consid. 4 concernant la qualité pour
agir en cas de recours de droit public, ATF 123 V 113 consid. 5a ;
Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 68.66 consid. 1e/cc et 67.67 consid. 1c ; ANDRÉ MOSER, in :
André Moser / Peter Uebersax, Prozessieren vor eidgenössischen
Rekurskommissionen, Bâle 1998, ch. 2.23 et 2.26 ; KÖLZ / HÄNER,
op. cit., ch. 533 ; PETER GALLI / ANDRÉ MOSER / ELISABETH LANG, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurich 2003, n. marg. 637 ; EVELYNE
CLERC, L'ouverture des marchés publics : Effectivité et protection
juridique, Fribourg 1997, p. 524 à 527 ; FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2ème éd., Berne 1983, p. 181 s.).
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2.2.2 Selon la jurisprudence de l'ancienne Commission fédérale de
recours en matière de marchés publics (ci-après : CRM), le membre
d'un consortium soumissionnaire a qualité pour recourir seul contre
une décision d'adjudication rejetant l'offre du consortium, car il "a un
intérêt digne de protection à l'annulation ou à la modification de la
décision qui affecte les droits et intérêts de la société simple. La
décision contestée prive définitivement le consortium de
l'adjudication du marché. Inversement, une admission du recours
bénéficie directement à tous les autres membres du consortium. Il
faut réserver le cas où un ou plusieurs membres d'un consortium
auraient quitté le consortium, auraient expressément approuvé la
décision d'adjudication litigieuse et se seraient à ce point distancé du
recourant qu'ils auraient ainsi manifesté ne plus avoir l'intention
d'exécuter le marché en consortium si celui-ci devait leur être attribué
à l'issue du recours" (JAAC 64.29 consid. 1b ; voir également
JAAC 68.66 et ATAF 2007/13 consid. 1.4). Dans cette décision, ladite
commission se réfère à la doctrine et à la jurisprudence qui
reconnaissent aux membres d'une hoirie la qualité pour recourir
seuls contre des mesures imposant des charges ou créant des
obligations.
Sur cette même question, la jurisprudence du Tribunal fédéral diffère.
Dans un arrêt du 17 décembre 2004 (ATF 131 I 153), la Haute Cour a
jugé qu'«aussi longtemps que le contrat entre le pouvoir adjudicateur
et l'adjudicataire n'est pas conclu, les membres d'un consortium sont
tenus d'entreprendre de manière conjointe une décision
d'adjudication qui leur est défavorable, car ils ne peuvent faire valoir
qu'un droit indivisible de la société, soit celui d'obtenir l'attribution du
marché» (consid. 5.8 et arrêt cité). Pour le Tribunal fédéral, la
référence à la situation des membres d'une hoirie n'est pas
pertinente dès lors qu'une décision d'adjudication n'entraîne aucune
conséquence de cet ordre pour le consortium évincé ; elle lui donne
au contraire un avantage consistant dans l'obtention de l'adjudication
ou dans le droit de participer à la suite de la procédure sélective
(consid. 5.6).
La doctrine souligne également que la décision d'adjudication ou la
décision de sélection des candidats en procédure sélective n'impose
aucune charge et ne crée aucune obligation pour le consortium
évincé. Dans ce dernier cas, il ne s'agit en effet pas de combattre
une mesure imposant des charges ou des obligations : le recourant
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fait uniquement valoir un droit de la société simple (DENIS ESSEIVA, in :
DC 2000 p. 127 ad S37 ; voir également MARTIN BEYELER, in :
DC 2/2007 p. 90 ad S28 ; ROBERT WOLF, Die Beschwerde gegen
Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den
neuen Rechtsmitteln, in : ZBL 2003 p. 1 ss, p. 15 s.). Dans le même
sens, les Tribunaux administratifs zurichois et valaisan (BEZ 2000
no 7 consid. 3 ; RVJ/ZWR 1999 p. 83 ss) ont jugé qu'au regard de la
nature "indivisible" de cette prestation, tous les membres du
consortium doivent agir ensemble ou donner une procuration à l'un
des associés qui agira au nom et pour le compte de tous les
membres du consortium (art. 543 al. 2 CO [RS 220]).
Le Tribunal administratif fédéral est d'avis qu'il y a lieu de reprendre
la jurisprudence du Tribunal fédéral et des cantons susmentionnés
pour les motifs pertinents invoqués ci-dessus. D'une part, il y a lieu
de relever que, comme il s'agit en l'occurrence de notions juridiques
communes au droit fédéral et en particulier au droit des marchés
publics, la sécurité juridique commande une application uniforme du
droit. D'autre part, la pratique de la CRM qui réserve le cas où un
ou plusieurs membres du consortium auraient quitté le consortium,
auraient expressément approuvé la décision d'adjudication litigieuse
et se seraient à ce point distancés du recourant qu'ils auraient ainsi
manifesté ne plus avoir l'intention d'exécuter le marché en
consortium si celui-ci devait leur être attribué à l'issue du recours
implique des mesures d'instruction alors même que, précisément
dans ce domaine du droit, la procédure doit être accélérée et les
décisions prises rapidement. De surcroît, elle pourrait dans certains
cas poser de délicates questions de délimitation. Certes, l'art. 52
al. 2 PA fait obligation au juge d'impartir un court délai
supplémentaire pour permettre au recourant de remédier aux
irrégularités formelles. Ce nonobstant, la pratique du Tribunal fédéral
a l'avantage de poser clairement dès le début de la procédure de
recours les conséquences du défaut d'agir d'un des membres du
consortium.
2.2.3 En l'espèce, le recours, déposé au nom du Groupement
X._______, était initialement signé par A._______ SA et
B._______ SA. Donnant suite à la décision incidente du
10 septembre 2007, le recourant a produit par pli du 19 septembre
2007 les procurations signées par chacun des membres du
groupement donnant l'autorisation aux bureaux A._______ SA et
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B._______ SA de les représenter dans la présente procédure de
recours.
La qualité pour agir doit ainsi être reconnue au recourant.
2.3 Les dispositions relatives au délai de recours (art. 30 LMP et 22a
al. 1 let. b PA), à la forme et au contenu du mémoire de recours
(art. 52 al. 1 PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont par ailleurs respectées.
Le recours est donc recevable.
2.4 Reste enfin à examiner si la requête d'effet suspensif a été
déposée à temps.
L'art. 22a PA concernant les féries prévoit à son al. 2 que l'al. 1, soit
la suspension des délais pendant les féries, n'est pas applicable
dans les procédures concernant l'octroi de l'effet suspensif et
d'autres mesures provisionnelles. Cette disposition n'est pas
applicable en l'espèce. En effet, elle s'applique uniquement dans les
cas où l'autorité inférieure rend une décision sur l'effet suspensif ou
sur d'autres mesures provisionnelles (en tant que décision incidente
attaquable séparément) ; les délais courent, dans ces cas,
également durant les féries judiciaires. En revanche, lorsque, comme
en l'espèce, une décision d'adjudication est attaquée (en tant que
décision finale), l'art. 22a al. 1 s'applique aussi bien aux questions
matérielles que procédurales (voir décision incidente du Tribunal
administratif fédéral B-5865/2007 du 3 décembre 2007
consid. 1.5.1.2).
Au demeurant, même si l'art. 22a al. 2 PA s'appliquait, le recourant
serait, dans le cas d'espèce, protégé par la bonne foi. En effet, le
pouvoir adjudicateur lui a, par courrier du 22 août 2007 (dans le
dossier du pouvoir adjudicateur, la date est biffée à la main et
remplacée par celle du 24 août), donné l'information suivante : "le
délai officiel de recours s'applique en tenant compte des féries
judiciaires". Cette information a été confirmée lors de la séance du
31 août 2007. Il ressort en effet du procès-verbal que "les féries
s'appliquent" et que "suite à l'insistance de M. G._______,
MM. J._______ et K._______ confirment que la présente séance a
été organisée dans les délais". Le recourant a ainsi agi sur la base
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B-5838/2007
des indications reçues, auxquelles il pouvait se fier de bonne foi (ATF
131 I 153 consid. 4).
Il ressort de ce qui précède que la requête d'effet suspensif a été
déposée à temps.
3.
Aux termes de l'art. 26 al. 1 LMP, la procédure est régie par les
dispositions générales de la procédure administrative fédérale, à
moins que la présente loi n'en dispose autrement. S'agissant de l'effet
suspensif, l'art. 28 al. 1 LMP, qui prévoit que le recours n'a pas d'effet
suspensif, déroge à l'art. 55 al. 1 PA. Toutefois, le Tribunal administratif
fédéral peut, sur demande, accorder l'effet suspensif au recours
(art. 28 al. 2 LMP). Cette disposition n'indique pas quels motifs
peuvent justifier l'octroi ou le refus de l'effet suspensif. Conçue comme
une "Kann-Vorschrift", elle confère en outre volontairement à
l'autorité compétente une certaine liberté d'appréciation (GALLI /
MOSER / LANG, op. cit., n. marg. 658 ; CLERC, op. cit., p. 542 s. ; JAAC
68.89 consid. 2a).
Selon la jurisprudence de la CRM, la réglementation spéciale de
l'art. 28 LMP implique "uniquement" que le législateur a voulu écarter
un effet suspensif automatique du recours et qu'il a considéré que
l'autorité de recours devait procéder dans chaque cas à une
pondération des intérêts en cause. Mais cela ne signifie pas que
l'effet suspensif ne peut être accordé qu'exceptionnellement, ni qu'il
faille accorder un poids systématiquement prépondérant à l'intérêt
invoqué par le pouvoir adjudicateur à la passation ininterrompue du
marché, ni que le recourant doive invoquer des raisons
particulièrement prépondérantes pour obtenir l'effet suspensif (JAAC
68.8, JAAC 65.12, JAAC 62.32I, JAAC 61.77).
Dans les marchés publics cantonaux, l'art. 17 al. 1 de l'accord
intercantonal sur les marchés publics (AIMPu) prévoit que le recours
contre les décisions de l'adjudicateur n'a pas d'effet suspensif. Selon
l'al. 2, l'autorité de recours peut toutefois d'office ou sur demande
accorder l'effet suspensif à un recours, pour autant que celui-ci
paraisse suffisamment fondé et qu'aucun intérêt public ou privé
prépondérant ne s'y oppose. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral
remarque, qu'à l'instar de l'art. 28 al. 1 LMP, cette disposition exclut
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B-5838/2007
tout effet suspensif automatique du recours. Il souligne par ailleurs
que sa teneur ne signifie pas que l'effet suspensif ne puisse être
prononcé qu'exceptionnellement ni que les conditions de son
prononcé doivent être sensiblement plus restrictives ou plus larges
que celles imposées par l'art. 55 PA. Par contre, il ajoute qu'il faut
tenir compte de la volonté du législateur (en l'espèce les cantons
concordataires) qui a voulu éviter qu'en raison d'un effet suspensif
automatique du recours les soumissionnaires ne disposent d'un
moyen de pression important, paralysant le cas échéant l'activité des
pouvoirs adjudicateurs (Arrêt du Tribunal fédéral 2P.161/2002 du
6 septembre 2002).
3.1 Dans son message du 19 septembre 1994 relatif aux
modifications à apporter au droit fédéral dans la perspective de la
ratification des accords du GATT/OMC (Cycle Uruguay, Message 2
GATT ; FF 1994 IV 995 ss), le Conseil fédéral relève que l'Accord
GATT laisse à la libre appréciation des Etats signataires la question
de savoir s'ils veulent ou non accorder automatiquement un effet
suspensif à la procédure de recours. Dans ce contexte, le Conseil
fédéral note que "si un recours comportait automatiquement un effet
suspensif, empêchant la conclusion du contrat jusqu'à ce que la
décision soit rendue, cela risquerait d'entraîner des retards et des
frais supplémentaires considérables lors de l'acquisition" (p. 1236).
Dans son commentaire de l'art. 28 LMP, le gouvernement relève que
si l'intérêt public l'emporte pour la conclusion rapide du contrat,
l'autorité de recours n'accordera pas l'effet suspensif, alors que si
l'intérêt privé est prédominant pour empêcher ou différer la
conclusion du contrat, elle sera obligée de l'accorder (ibidem,
p. 1238). La même préoccupation d'une procédure rapide
d'adjudication qui ne soit trop coûteuse pour l'entité a conduit le
législateur, en dérogation à l'art. 50 PA, à fixer le délai de recours à
20 jours (ibidem, p. 1239).
L'art. 28 LMP a été adopté sans discussion par le Parlement (Bulletin
officiel de l'Assemblée fédérale [BO] 1994 E 1178, BO 1994 N 2304).
L'examen des procès-verbaux de la commission de l'économie et des
redevances montre également que si le législateur a renoncé à
l'octroi automatique de l'effet suspensif, c'est précisément pour éviter
des retards et des frais considérables. Force est donc de constater
que, même s'ils ne figurent pas expressis verbis à l'art. 28 al. 2 LMP,
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B-5838/2007
les intérêts qui sous-tendent cette réglementation spéciale sont
analogues à ceux qui sont mentionnés dans l'AIMP.
3.2 Selon la doctrine et la jurisprudence relatives à l'art. 55 PA,
l'octroi, le retrait ou la restitution de l'effet suspensif résultent d'une
comparaison des intérêts à l'exécution immédiate de la décision,
d'une part, et au maintien du régime antérieur jusqu'à droit connu,
d'autre part. Il s'agit donc de procéder à une pesée des intérêts
publics et privés, respectivement entre des intérêts privés divergents.
Disposant d'une certaine marge d'appréciation, l'autorité se fonde en
principe sur les documents qui sont dans le dossier et examine
"prima facie" la requête d'effet suspensif, sans ordonner des
compléments de preuves (ATF 117 V 185 consid. 2b, ATF 110 V 40
consid. 5b, ATF 106 Ib 115 consid. 2a).
Dans le cadre de l'examen de la requête sur l'effet suspensif, la
jurisprudence prescrit un examen prima facie de l'apparence du bien-
fondé du recours. Les prévisions sur le sort du procès n'entrent
cependant en considération que si l'issue du recours ne laisse à
première vue subsister aucun doute (ATF 106 Ib 115 consid. 2a,
ATF 99 Ib 215 consid. 5). Ainsi donc, si les chances de succès d'un
recours ne sont pas reconnues ou si elles sont douteuses, la requête
sur l'effet suspensif doit faire l'objet d'une pesée des intérêts en
présence.
3.3 Dans un arrêt du 29 mai 2006 (2P.103/2006), le Tribunal fédéral a
souligné que les considérations qui précèdent sont en principe
applicables en droit des marchés publics (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.103/2006 du 29 mai 2006 consid. 4.2.1 et les arrêts cités). L'effet
suspensif ne doit cependant pas être accordé de manière
systématique si le recours a des chances de succès. Une telle
solution ne saurait d'ailleurs être déduite de la doctrine (GALLI /
MOSER / LANG, op. cit., n. marg. 658 s.). Dans la pesée des intérêts
prévue à l'art. 17 al. 2 AIMPu, il faut en particulier prendre en
considération le fait que le recours contre une décision dans la
procédure de soumission n'a, en principe, pas d'effet suspensif. De
cette réglementation particulière sur l'effet suspensif, le Tribunal
fédéral déduit qu'il convient de reconnaître d'emblée un poids
considérable à l'intérêt public à une exécution aussi rapide que
possible de la décision d'adjudication (arrêt du Tribunal fédéral
2P.165/2002 du 6 septembre 2002 consid. 2.2.2). Il y a corrélation
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entre, d'une part, le poids considérable accordé à l'intérêt public et,
d'autre part, le fait que, dans la procédure de soumission, la
constatation de l'illégalité éventuelle de la décision d'adjudication
peut encore être demandée après la conclusion du contrat. Bien que
l'obtention de dommages-intérêts (basés sur l'intérêt négatif au
contrat) est ainsi facilitée, ce qui ne compense toutefois pas le
désavantage d'une conclusion illicite du contrat, les particularités de
cette procédure mettent en évidence l'importance reconnue à l'intérêt
à une rapide adjudication par rapport à l'intérêt à une application
"correcte" du droit. Même si différents auteurs (GALLI / MOSER / LANG,
op. cit., n. marg. 658 ; CLERC, op. cit., p. 541 ss) émettent certaines
réserves à cet égard, l'autorité de recours cantonale doit de toute
façon accorder une importance particulière à une rapide mise en
oeuvre de la décision d'adjudication lorsqu'elle statue sur l'effet
suspensif.
3.4 Les considérations qui précèdent montrent une évolution de la
jurisprudence. Dans un premier temps, il a été jugé qu'il fallait tenir
compte de l'intérêt public que sous-tendent les dispositions spéciales
en matière de marchés publics (notamment les art. 28 LMP et 17
al. 2 AIMPu) qui dérogent à l'art. 55 PA. Dans ce domaine, le
législateur s'est écarté du droit commun qui prévoit, en principe,
l'effet suspensif automatique des recours administratifs afin d'éviter
que les recours paralysent l'activité des pouvoirs adjudicateurs et
occasionnent des frais considérables lors de l'acquisition de biens ou
de services. Dans un second temps, la jurisprudence a qualifié
l'intérêt public à une exécution rapide de la décision d'adjudication de
considérable ("erheblich") en se fondant sur la réglementation
particulière des marchés publics et la volonté du législateur. Ainsi
donc, s'il est vrai que conformément à la jurisprudence de la CRM, il
faut pondérer soigneusement tous les intérêts en jeu, soit les intérêts
privés opposés (intérêt du recourant d'une part, intérêts des autres
soumissionnaires ou de l'adjudicataire ainsi que de ses employés et
sous-traitants d'autre part), l'intérêt public invoqué par le pouvoir
adjudicateur, ainsi que d'autres intérêts publics éventuels, il n'en
demeure pas moins que, selon la jurisprudence récente du Tribunal
fédéral, l'intérêt public à une rapide mise en oeuvre de la décision
d'adjudication doit être considéré comme considérable dans la pesée
des intérêts.
Pour sa part, le Tribunal administratif fédéral a, dans un premier pas,
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repris la jurisprudence de la CRM s'agissant en particulier de la prise
en considération des chances de succès d'un recours dans la pesée
des intérêts (ATAF 2007/13 consid. 2.2 ; voir également les critiques
de BEYELER, in : DC 2/2007 p. 87 s.). Dans une affaire récente
(décision incidente du Tribunal administratif fédéral B-743/2007 du
31 juillet 2007 consid. 2.3.2), où le Tribunal administratif fédéral a
effectué une audience d'instruction et ordonné une expertise, il a
précisé que l'on pouvait tenir compte des prévisions sur l'issue du
recours, qu'elles soient positives ou négatives, pour autant que l'état
de fait établi le permette.
C'est à la lumière de ces nouveaux développements qu'il convient
d'examiner la présente requête d'effet suspensif.
4.
Selon une jurisprudence constante, les juridictions administratives
observent une certaine retenue lorsqu'il s'agit de tenir compte de
circonstances locales ou de trancher de pures questions
d'appréciation (ATF 125 II 86 consid. 6, ATF 121 I 279 consid. 3d,
ATF 120 Ia 74 consid. 5, ATF 119 Ia 411 consid. 2c, ATF 119 Ia 445
consid. 3c). Il en va de même lorsqu'il s'agit de problèmes de nature
essentiellement technique (ATF 119 Ia 378 consid. 6a, ATF 103 Ia 272
consid. 6c).
En ce qui concerne plus particulièrement les marchés publics, le
pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans
le choix des critères d'aptitude et d'adjudication, des moyens de
preuve requis ainsi que dans la pondération des différents critères
d'adjudication (ATF 125 II 86 consid. 6 ; JAAC 68.119 consid. d/aa. ;
GALLI / MOSER / LANG, op. cit., n. marg. 284 et 403).
Le Tribunal administratif fédéral ne peut donc, à l'instar du Tribunal
fédéral, revoir l'appréciation des prestations offertes sur la base des
critères d'adjudication qu'avec une retenue particulière, dans la
mesure où une telle appréciation suppose souvent des connaissances
techniques, qu'elle repose nécessairement sur une comparaison des
offres soumises par les soumissionnaires et qu'elle comporte aussi,
inévitablement, une composante subjective de la part du pouvoir
adjudicateur (dans l'ATF 125 II 86, le TF se réfère à la jurisprudence
en matière d'examens applicable par analogie : ATF 121 I 225
consid. 4b, ATF 118 Ia 488 consid. 4c).
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C'est à la lumière de ces principes et sur la base d'un examen prima
facie (voir consid. 3) qu'il convient d'examiner les griefs du recourant.
5.
5.1 Dans ses écritures, le recourant critique, de prime abord, la
séparation du marché en deux lots. Selon lui, il paraît plus judicieux de
considérer les deux lots, car des synergies et des économies peuvent
en découler. Il allègue que le calibrage du lot n° 1 à moins de
10 millions de francs va à l'encontre de la loi sur les marchés publics.
L'existence d'un classement réunissant les deux lots démontrerait la
volonté du pouvoir adjudicateur d'envisager une attribution simultanée
des deux lots.
Dans son appel d'offres public du 25 mai 2007, le pouvoir adjudicateur
précisait sous ch. 2.5 que les travaux (études et réalisation) étaient
décomposés en deux lots et qu'il se réservait le droit d'adjuger les
deux lots ensemble ou séparément. Il ressort en outre du procès-
verbal tenu lors de la visite des lieux du 1er juin 2007 que les délais
pour réaliser les travaux sont relativement serrés avec un calendrier
qui varie en fonction des lots et que les soumissionnaires doivent
notamment démontrer dans leur offre qu'ils disposent des ressources
en personnel pour effectuer les prestations dans les délais et détailler
le calendrier des études dans un planning. L'importance accordée à
cet aspect se traduit dans les critères d'adjudication en ce sens que le
sous-critère "Effectif et disponibilité" représente 50% du critère
principal "Capacité technique et en personnel".
Du rapport d'évaluation des offres du 12 juillet 2007, il appert que,
faute d'une capacité en personnel jugée suffisante, l'adjudication de
l'ensemble des deux lots n'a pas pu être attribuée au soumissionnaire
qui avait obtenu le maximum de points. Les deux groupements qui
avaient, en revanche, démontré une réserve en personnel suffisante
pour exécuter simultanément les deux lots n'ont pas pu être retenus,
car ils se classaient aux 3ème et 8ème rang.
5.2 Il résulte de ce qui précède que, dans son appel d'offres public, le
pouvoir adjudicateur s'est donné une certaine marge de manoeuvre en
se réservant la possibilité d'adjuger les deux lots ensemble ou
séparément. D'autre part, les informations qu'il a fournies lors de la
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visite des lieux laissaient clairement entendre que les ressources en
personnel joueraient dans ce contexte un rôle important du fait des
brefs délais impartis pour effectuer les prestations requises. Dès lors,
les soumissionnaires ont par avance été rendus attentifs au rôle
déterminant des ressources en personnel. Partant, on ne saurait
reprocher au pouvoir adjudicateur d'avoir violé le principe de la
transparence. De plus, au vu des pièces du dossier, des risques
d'abus ou de manipulation de la part du pouvoir adjudicateur
paraissent peu vraisemblables. Enfin, sa décision de scinder les deux
lots reposent sur un motif objectif.
Dans son recours, le consortium, qui allègue que des synergies
découleraient d'une adjudication conjointe des lots, se réfère à son
offre, soit au dernier paragraphe du ch. 2.3.6. intitulé "Echéancier" où
il est écrit ce qui suit :
"Anticipation de la 2ème phase de travaux afin de ne pas perturber les
nouveaux ouvrages et l'activité sur le site. Nous suggérons d'étudier un
concept structurel qui serait identique pour les 2 étapes de construction et
formerait à terme une volumétrie unique et unitaire. Ainsi, une fois le module
de base étudié, sa croissance pourra être planifiée et l'articulation des phases
constructives maîtrisée".
Cela dit, le recourant n'explique pas dans quelle mesure son concept
aurait à terme des conséquences sur le sous-critère "Effectif et
disponibilité" lié à la constitution d'un groupe pluridisciplinaire
impliquant des architectes, ingénieurs civils, ingénieurs en électricité,
ingénieurs CVCS. Du moment que la solution retenue par le pouvoir
adjudicateur ne paraît pas, prima facie, déraisonnable ni
manifestement contraire à la LMP, il n'y pas lieu de retenir la solution
proposée par le recourant.
5.3 Enfin, contrairement à ce que laisse entendre le recourant, le fait
de séparer le marché en deux lots ne constitue pas une violation de la
loi fédérale sur les marchés publics, dès lors que la valeur de chacun
des deux lots est supérieure aux seuils prévus dans la loi pour les
services (cf. ci-dessus consid. 1.1.4).
Page 20
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6.
Les critères principaux d'adjudication et leur pondération sont décrits
dans l'appel d'offres public ainsi que dans le document d'appel d'offres
intitulé "01 Dispositions sur la procédure d'adjudication des prestations
de mandataire", lequel décrit également les sous-critères et leur
pondération. Il se présente comme suit :
Critères principaux Sous-critères Pondération
1. Formation et références des 30%
personnes clés
Qualité de la formation et des références Architecte chef de projet, chef de
des personnes-clés dans les domaines projet remplaçant et autres architectes 30%
des études et du suivi de travaux pour Ingénieur civil et remplaçant 25%
des projets de construction ou de réfection Direct. des travaux et remplaçant 15%
importante de bâtiments industriels, com- Ingénieur CVS et remplaçant 10%
merciaux ou administratifs. Ingénieur électricité et remplaçant 10%
Autres collaborateurs, spécialistes 10%
2. Prix Voir notation ci-dessous 25%
Prix de l'offre
3. Capacité technique et en personnel 25%
Effectif en personnel du soumissionnaire et Effectif et disponibilité 50%
disponibilité des personnes clés (pour 1 ou Organisation du soumissionnaire 20%
2 lots) Concept QM 10%
Organisation du soumissionnaire pour les Moyens techniques 10%
études et les travaux, concept QM, moyens Soutien à la formation 10%
techniques, soutien à la formation (apprentis)
4. Méthodologie 20%
Crédibilité du nombre d'heures du travail, Crédibilité du nombre d'heures
analyse du projet par le soumissionnaire (voir notation ci-dessous) 50%
et description des tâches, planning Analyse du projet et description
des tâches 30%
Planning 20%
De prime abord, il sied de constater que le recourant n'a pas recouru
contre l'appel d'offres qui énumérait ces critères et leur pondération.
C'est dire qu'on doit admettre qu'il les a acceptés.
Dans son recours, le groupement recourant soulève quatre griefs à
l'encontre de la décision d'adjudication en relation avec les sous-
critères suivants : 1.6 "Autres collaborateurs, spécialistes", 3.1 "Effectif
et disponibilité", 3.4 "Moyens techniques (matériel et logiciels)" et 4.1
"Crédibilité du nombre d'heures".
6.1 S'agissant du critère 1.6 "Autres collaborateurs, spécialistes", le
recourant relève que le tableau du lot n° 1 comporte une erreur et
formule des critiques concernant les spécialistes retenus.
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6.1.1 L'erreur précitée n'est pas contestée. Dûment informé par le
recourant, le pouvoir adjudicateur a procédé à la correction avant
même le dépôt du recours : avec la note portée à 3 (ce qui correspond
à la note obtenue pour le lot n° 2), la note globale s'élève à 3.81 de
sorte que le recourant occupe désormais la deuxième place dans le
classement définitif, soit derrière Y._______ qui a obtenu la note
globale 3.83, Z._______ (note globale 3.90) ayant été évincé du lot
n ° 1, faute de disponibilité pour les deux lots. Ces informations ont
d'ailleurs été communiquées au recourant lors de la séance du 31 août
2007 à laquelle participaient le maître de l'ouvrage, l'organisateur de
la procédure, ainsi que le recourant. Par courrier du 24 octobre 2007,
le juge instructeur a envoyé au recourant une copie du tableau rectifié
et anonymisé concernant le lot n° 1.
Il ressort de ce qui précède que la correction opérée reste sans
incidence puisqu'elle ne permet pas au recourant d'arriver en première
position.
6.1.2 Le recourant allègue que le pouvoir adjudicateur n'a pas tenu
compte des autres spécialistes mentionnés dans l'organigramme joint
à son offre. Dans ce contexte, il relève qu'il n'a pas mentionné de
géologue ni de spécialiste pour la mensuration, dans la mesure où un
rapport géologique était joint aux documents d'appel d'offres. Le
recourant relève par ailleurs avoir clairement sollicité deux
spécialistes, soit un ingénieur sécurité (...) et un ingénieur bois (...). Il
estime qu'une appréciation non arbitraire prendrait en compte
l'orientation "développement durable" qu'il a proposée.
Dans sa réponse, le pouvoir adjudicateur relève que le choix d'autres
spécialistes incombait aux soumissionnaires. Il précise en outre que
plus le domaine couvert par les spécialistes est vaste, plus la note est
élevée. Il explique que Y._______, qui collabore avec un ingénieur
sécurité et un ingénieur qualité, a obtenu la note 4, alors que le
recourant, qui s'est associé un ingénieur sécurité, a obtenu la note 3,
tout comme Z._______, qui a associé les services d'un géologue et
d'un géomètre qui ne sont pas indispensables puisqu'un rapport
géotechnique a été remis avec les documents de l'appel d'offres.
Il ressort du rapport d'évaluation de l'offre du recourant (annexe 5.5)
qu'il a obtenu la note 3 concernant le critère "Autres collaborateurs,
spécialistes" ; sous la rubrique remarques, on mentionne la présence
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de plusieurs spécialistes sécurité et incendie. S'il n'y est pas fait
mention d'un ingénieur bois, c'est précisément parce que le recourant
ne l'a pas indiqué sous la rubrique réservée à cet effet "Autre
personne-clé (spécialiste, technicien, etc.)", mais sous la rubrique
générale "Références des personnes-clés", soit le groupe
pluridisciplinaire composé d'architectes, d'ingénieurs civils,
d'ingénieurs en électricité, d'ingénieurs CVCS dont la constitution était
impérative. A cet égard, on doit bien admettre que l'offre du recourant
manquait de clarté.
Cela dit, le pouvoir adjudicateur relève dans son courrier du
22 octobre 2007 qu'il a considéré les ingénieurs "bois" comme des
ingénieurs civils supplémentaires. Pour le pouvoir adjudicateur, le
développement durable ne figure pas parmi les critères d'adjudication
et les documents de l'appel d'offres public ne recommandent pas
l'utilisation du bois, car tant les bâtiments à transformer que les
nouvelles constructions n'ont pas de système porteur en bois.
L'examen des documents d'appel d'offres (01 "Dispositions sur la
procédure d'adjudication des prestations de mandataire" ; 02 "Tableau
de prestations selon le document MP SIA 112, 2001 Phases 3 Etude
du projet, 4 Appel d'offres et 5 Réalisation" ; 03 "Descriptif du projet" ;
04 "Contrat pour prestations de mandataire" ; 05 "Documents de l'offre
de prestations de mandataire") fait clairement apparaître que le maître
d'oeuvre ne s'est pas fixé d'objectifs particuliers en lien avec le
développement durable et qu'il n'a pas posé d'exigences particulières
s'agissant de l'utilisation du bois. Dans les documents précités, il
signale notamment que les bâtiments et infrastructures existants sont
maintenus, le parc immobilier devant être complété (cf. document 03,
ch. 3.2) et ne fait pas mention de l'utilisation du bois dans le
paragraphe consacré à l'écologie de la construction (ibidem, ch. 7.4).
Enfin, dans le chapitre intitulé "Description du projet" (ibidem, ch. 9), il
ne mentionne pas de structures en bois (ibidem, ch. 9.2.1.3., 9.2.2.3,
9.2.3.3, 9.2.4.3, 9.2.5.3, 9.2.6.3, 9.2.7.3, 9.2.8.3, 9.3.1.3, 9.3.2.4).
Il ressort de ce qui précède que les explications fournies par le pouvoir
adjudicateur paraissent convaincantes. Du reste, dans ses écritures, le
recourant ne développe sur ce point aucune argumentation précise.
6.2 Concernant le critère 3.1 "Effectif et disponibilité", le recourant
allègue qu'au regard des ressources des bureaux des sociétés
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composant le groupement et de la synergie de celui-ci, il aurait dû
obtenir 4.5 points au lieu des 3 obtenus.
Selon le recourant, le concurrent n° 8 a été surclassé. Arguant d'une
inégalité de traitement, il demande qu'une personne neutre procède à
une nouvelle évaluation du critère 3.1 pour les deux lots. Pour le
recourant, le fait que Z._______ n'a pas la capacité d'exécuter les
deux mandats prouve, soit que la notation du critère litigieux a été
surévaluée soit, dans l'hypothèse où les 4 points sont justifiés, qu'il y a
inégalité de traitement. De plus, le fait "que Z._______ aurait accepté -
sans se plaindre - de se défaire du lot 1 qui lui aurait préalablement
été attribué", relèverait d'un arrangement préalable à la publication du
résultat, ce qui n'est pas conforme à la LMP qui interdit la négociation.
Dans sa réponse, le pouvoir adjudicateur relève qu'il a tenu compte de
l'effectif mis à disposition pour la réalisation du projet et non pas de
l'effectif total des bureaux mandatés. Pour le pouvoir adjudicateur, les
personnes les plus importantes pour ce projet sont les architectes et,
dans l'évaluation, le maître d'ouvrage tenait compte du volume des
prestations qui leur est dévolu. Dans son courrier du 22 octobre 2007,
le pouvoir adjudicateur ajoute que, si Z._______ n'a pas la capacité
suffisante pour exécuter les deux mandats, il est en revanche mieux
armé que le recourant pour exécuter le lot n° 2, raison pour laquelle il
a obtenu une meilleure note. Il déclare enfin qu'il n'a pas négocié
l'attribution du lot n° 2 à Z._______.
Comme cela ressort de ce qui précède (cf. consid. 5.2 et 5.3), le
pouvoir adjudicateur a procédé en deux étapes. Il a d'abord examiné si
les deux lots devaient être attribués ensemble ou séparément. Partant,
il a évalué si le premier du classement, soit Z._______, était, compte
tenu de sa capacité en personnel, en mesure d'effectuer les
prestations en cause pour les deux lots ensemble. Au terme de ce
premier examen, le pouvoir adjudicateur est parvenu à la conclusion
que les deux lots ne pouvaient pas être adjugés ensemble à
Z._______, motif pris qu'il ne disposait pas de capacité suffisante en
personnel ; il a également évincé les deux soumissionnaires qui
avaient démontré une réserve en personnel suffisante, mais qui
occupaient le 3ème et le 8ème rang. Ensuite, dans une seconde étape, il a
réparti les deux lots entre Z._______ et le soumissionnaire qui occupe
le 2ème rang, soit Y._______. Enfin, comme le lot n° 2 représente le
volume de prestations le plus important, le pouvoir adjudicateur l'a
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attribué à Z._______ qui avait obtenu le plus de points.
Il ressort du tableau d'évaluation que le recourant a obtenu la note 3
pour le critère "Effectif et disponibilité", alors que Y._______ et
Z._______ ont obtenu la note 4. Des offres du recourant et des
adjudicataires, il ressort que le recourant fait appel à 3 architectes qui
effectuent 55% des prestations, Y._______ à 6 architectes avec 75%
des prestations et Z._______ à 4 architectes avec 65% des
prestations. Quant à la disponibilité du chef de projet, elle est de 60%
pour Z._______, 25% pour Y._______ et 30% pour le recourant. Ainsi
donc, on doit bien constater que l'offre du recourant comprend moins
d'architectes que ses concurrents avec un pourcentage inférieur de
prestations. Cet écart justifie une notation différente qui ne paraît donc
pas arbitraire. Sous l'angle de la disponibilité du chef de projet,
Z._______ se classe au premier rang (60%), alors que le chef de
projet est moins disponible tant chez le recourant que chez Y._______.
Le pouvoir adjudicateur relève que ce dernier compense toutefois le
manque de disponibilité de son chef de projet par le plus grand
nombre d'architectes mis à disposition. Cette argumentation paraît
convaincante.
6.3 En ce qui concerne le critère 3.4 "Moyens techniques (matériel et
logiciels)", le recourant prétend qu'il a été sous-évalué dans la mesure
où son groupement est équipé des programmes les plus récents en
matière de gestion graphique des projets, de planning et de gestion
financière des chantiers. Il reproche en outre au pouvoir adjudicateur
de faire preuve de formalisme excessif en lui infligeant une pénalité
pour avoir transmis les informations demandées sur deux pages A4
alors que les données de l'appel d'offres autorisaient une page A4.
Dans sa réponse sur l'effet suspensif, le pouvoir adjudicateur relève
que la liste des moyens techniques remise par le recourant n'a pas été
établie spécifiquement pour ce mandat. Selon lui, de nombreux
logiciels, tels que Mousse 2000, Sasum 2.6 et Otthymo 89, ne sont
pas utiles dans le cadre de ce projet, dès lors qu'il s'agit de logiciels
pour des travaux de génie civil.
Les explications fournies par le pouvoir adjudicateur sont
convaincantes. Quant au reproche de formalisme excessif, il convient
de relever que les documents d'appel d'offres spécifiaient clairement
que les moyens techniques et logiciels devaient être exposés sur une
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page au maximum. Dans ce contexte, le Guide romand des marchés
publics (édité par la Conférence romande des marchés publics,
version du 2 juin 2005, actualisée et complétée les 9 juin et
18 décembre 2006, annexe K3 [dossier d'appel d'offres "light" pour
des procédures non soumises aux accords internationaux sur les
marchés publics], p. 3) stipule que le soumissionnaire doit respecter
strictement la forme et le contenu demandé par l'adjudicateur ; si un
nombre de pages maximum est requis, l'adjudicateur ne prendra pas
en considération les informations des pages surnuméraires ; une
page A4 est considérée uniquement recto. Ces exigences permettent
un traitement uniforme et rapide des offres ; elles répondent au
principe de l'égalité de traitement de tous les soumissionnaires. Ainsi,
elles sont justifiées par un intérêt digne de protection et donc ne
constituent pas une fin en soi (ATF 130 V 177, ATF 128 II 139,
ATF 127 I 31).
6.4 Le recourant critique enfin la façon de juger séparément le prix et
les heures sous le critère 4.1 "Crédibilité du nombre d'heures". Selon
lui, ces paramètres sont étroitement liés. Il prétend par ailleurs que la
pondération est pénalisante, théorique et partiale. Il allègue avoir mis
à disposition les meilleurs collaborateurs du groupement qui sont en
mesure de développer la plus grande efficacité. Il ajoute qu'il aurait
certainement mieux été classé s'il avait ajouté quelques heures pour
ses apprentis.
Dans sa réponse, le pouvoir adjudicateur rappelle que le nombre
d'heures est important, car le prix qui est un critère d'adjudication
en dépend lorsque les honoraires sont calculés d'après le modèle du
temps nécessaire. Il ajoute qu'il s'est fondé sur les recommandations
du Guide romand des marchés publics pour fixer la note. Il relève enfin
que le temps indiqué par le recourant se situe, pour les deux lots,
largement en-dessous de la moyenne. Selon le calcul de L._______
(bureau spécialisé), l'estimation ne serait pas correcte et résulterait
d'une mauvaise évaluation de la quantité de travail.
Il ressort des documents de l'appel d'offres (document 01
"Dispositions sur la procédure d'adjudication des prestations de
mandataire", ch. 3.3.2) qu'au niveau de la méthodologie (20%), il est
tenu compte de la crédibilité du nombre d'heures (sous-critère) à
raison de 50%. Pour ce qui est de la notation proprement dite, ce
document signale sur la page suivante le barème retenu et précise
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que le principe de notation est tiré du Guide romand des marchés
publics ; ce guide constitue un modèle éprouvé et connu des
professionnels. Ainsi dès le début, le recourant, qui ne s'est pas
opposé à l'offre, connaissait les principes de la notation. Dans son
recours, il ne prétend pas que ladite méthode de calcul a été mal
appliquée. Mais il se borne à affirmer que la pondération est
"pénalisante, théorique et partiale" sans apporter le moindre indice à
l'appui de ses allégations. Le volume d'heures offert par le recourant
pour le lot n° 1 s'élève à 6'895 et celui offert pour le lot n° 2 à 14'997.
Les points obtenus correspondent au principe de notation ; le
recourant ne prétend d'ailleurs pas le contraire. Il affirme cependant
qu'il aurait certainement mieux été classé s'il avait ajouté quelques
heures pour ses apprentis. Cet argument tombe à faux, car s'il n'a pas
jugé nécessaire au moment de l'offre d'intégrer les heures de travail
effectuées par ses apprentis, il doit s'en prendre à lui-même. Enfin,
l'examen du rapport d'évaluation montre que l'offre d'heures présentée
par le recourant se situe pour les deux lots largement au-dessous de
la moyenne des heures offertes par les autres soumissionnaires et
qu'elle est la plus basse de toutes les offres.
Dans ses écritures, le recourant allègue avoir mis à disposition les
meilleurs collaborateurs du groupement qui sont en mesure de
développer la plus grande efficacité. Cet argument est dénué de
pertinence dans la mesure où la méthode de calcul et les critères
retenus ne prennent pas en considération cet élément dans le sous-
critère retenu.
7.
Aux termes de l'art. 1er LMP, la présente loi entend : régler les
procédures d'adjudication des marchés publics de fournitures, de
services et de construction et en assurer la transparence (let. a) ;
renforcer la concurrence entre les soumissionnaires (let. b) ; favoriser
l'utilisation économique des fonds publics (let. c). C'est à l'aune des
buts poursuivis par le législateur et en particulier de l'intérêt public,
jugé considérable par le Tribunal fédéral (voir consid. 3.3 et 3.4
ci-dessus), à une rapide mise en oeuvre de la décision d'adjudication
qu'il y a lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence.
Des considérations qui précèdent il ressort, sur la base d'un examen
prima facie, que les chances de succès du recours sont douteuses.
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L'état de fait sur lequel se fonde ce pronostic ne paraît pas à première
vue inexact ou incomplet. Enfin, il n'apparaît pas non plus que les
principes de la transparence et de l'égalité de traitement ont été violés
en l'espèce.
Le pouvoir adjudicateur soutient que, si l'effet suspensif était accordé
au recours, le projet serait fortement compromis. Il explique qu'il est
prévu de réaliser les travaux en deux étapes, que le coût de la
première étape est financé par le crédit-cadre 2008 et que les travaux
doivent débuter en été 2008. Il relève que pour que les travaux
puissent commencer à temps, il faut rapidement terminer l'avant-projet
(octobre 2007) et le projet (juin 2008). Il ajoute que, si le projet est
retardé, le financement n'est plus assuré, car le crédit-cadre 2008
serait utilisé pour d'autres projets de construction, si bien qu'une
nouvelle demande de crédit devrait être soumise aux autorités
compétentes et personne ne saura dire quand l'argent pour le centre
de Grolley sera disponible. Il souligne enfin que, dans la mesure où
l'armée prévoit la construction de cinq nouveaux centres de logistique
et infrastructure, un retard sur le site de Grolley affectera lourdement
le planning global.
Le nouveau concept de stationnement de l'armée qui correspond au
passage de l'armée 95 à l'armée XXI et qui découle aussi directement
des mesures d'économie, prévoit l'emplacement de cinq centres
logistiques et six centres d'infrastructure (Message du 31 mai 2006 sur
l'immobilier du DDPS 2007, FF 2006 5153 ss, 5162 ch. 1.6.2). Cette
structure constitue la base du futur soutien logistique des Forces
terrestres et des Forces aériennes. Dans son message du 31 mai
2006 concernant les modifications de l'organisation de l'armée et de la
loi fédérale instituant des mesures destinées à améliorer les finances
fédérales (adaptations légales concernant la réalisation de l'étape de
développement 2008/11 de l'armée ; FF 2006 5899 ss, 5934), le
Conseil fédéral note que des moyens financiers considérables devront
être consacrés à l'infrastructure logistique devant être réduite d'ici
2010 afin de permettre la concentration déjà requise au sein du
domaine logistique dans le cadre du concept de localisation de
l'armée. C'est dire que l'on ne doit pas sous-estimer qu'il y a une
certaine urgence à réaliser le site litigieux.
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Ainsi donc, force est de constater que l'intérêt public à une exécution
aussi rapide que possible de la décision d'adjudication, dont le report
pourrait entraîner des frais importants l'emporte sur l'intérêt privé du
recourant dont les chances de succès du recours apparaissent
aléatoires.
8.
Les frais de la présente décision incidente seront réglés dans l'arrêt
sur le fond.
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
La requête d'effet suspensif est rejetée.
2.
Les frais de la présente décision incidente seront réglés dans l'arrêt
sur le fond.
3.
La présente décision incidente est adressée :
- au recourant (acte judiciaire)
- au pouvoir adjudicateur (acte judiciaire)
- à Y._______ (en extrait ; courrier A)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président de cour : La greffière :
Bernard Maitre Vanessa Thalmann
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Indication des voies de droit :
Pour autant qu'elle cause un préjudice irréparable (art. 93 al. 1 let. a de la
loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]) et
qu'elle soulève une question juridique de principe (art. 83 let. f ch. 2 LTF),
la présente décision incidente peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, dans les 30 jours qui suivent la notification
(art. 100 al. 1 LTF).
Expédition : 6 décembre 2007
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