B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-5852/2017
Ur t e i l vom 2 3 . M a i 2 0 1 9
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Pietro Angeli-Busi, Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Agnieszka Taberska.
Parteien
1. GastroSuisse,
Blumenfeldstrasse 20, 8046 Zürich,
2. Schweizerischer Gewerbeverband sgv,
Schwarztorstrasse 26, Postfach, 3001 Bern,
3. Dachverband der Urheber- und
Nachbarrechtsnutzer (DUN),
Thunstrasse 82, Postfach 1009, 3000 Bern 6,
4. Swiss Fashion Stores,
c/o Geschäftsstelle der Gewerbeverbände St. Gallen,
Oberer Graben 12, 9001 St. Gallen,
3 - 4 vertreten durch Rechtsanwältin Nicole Emmenegger,
Markwalder Emmenegger,
Thunstrasse 82, Postfach 1009, 3000 Bern 6,
Beschwerdeführende,
gegen
1. ProLitteris, Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft
für Literatur und bildende Kunst, Genossenschaft,
Universitätsstrasse 100, Postfach 205, 8024 Zürich,
2. Société Suisse des Auteurs SSA,
Rue centrale 12/14, Case postale 7463, 1002 Lausanne,
3. SUISA, Genossenschaft für Urheber
und Verleger von Musik,
Bellariastrasse 82, Postfach 782, 8038 Zürich,
4. SUISSIMAGE, Schweizerische Genossenschaft für
Urheberrechte an audiovisuellen Werken,
Neuengasse 23, Postfach, 3001 Bern,
5. SWISSPERFORM, Gesellschaft für
Leistungsschutzrechte,
Kasernenstrasse 23, 8004 Zürich,
alle vertreten durch Vincent Salvadé,
SUISA, Coopérative des auteurs et éditeurs de musique,
Avenue du Grammont 11bis, 1007 Lausanne,
Beschwerdegegnerinnen,
Eidgenössische Schiedskommission für die Verwertung
von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten,
Bundesrain 20, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
GT 3a (2017-2021)
Wahrnehmbarmachen von Sendungen sowie Nutzung von
Ton- und Tonbildträgern, insbesondere Hintergrundmusik.
B-5852/2017
Seite 3
Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdegegnerinnen sind zugelassene Verwertungsgesellschaf-
ten für Urheberrechte und verwandte Schutzrechte. Am 26. Mai 2016 un-
terbreiteten sie der Vorinstanz einen "Gemeinsamen Tarif 3a (GT 3a) be-
treffend das Wahrnehmbarmachen von Sendungen sowie die Nutzung von
Ton- und Tonbildträgern, insbesondere Hintergrundmusik" in der Fassung
vom 7. April 2016, der erst unkündbar vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezem-
ber 2021 und dann kündbar jeweils für ein weiteres Jahr gelten sollte, zur
Genehmigung.
Der neue Tarif (nachfolgend: GT 3a [2017-2021]) soll die beiden Tarife "GT
3a" [2008-2016] und "GT 3a Zusatz" [2013-2016], deren Laufdauer am
31. Dezember 2016 endete, vereinigen und ersetzen. Bis zum erwarteten
Inkrafttreten des neuen Abgabesystems nach dem Bundesgesetz über Ra-
dio- und Fernsehen vom 20. März 2006 (RTVG, SR 784.49) soll sein In-
kasso wie für jene früheren Tarife durch die Billag AG und ab diesem Zeit-
punkt durch die Beschwerdegegnerin 3 erfolgen. Für die öffentliche Wie-
dergabe von TV-, Radio- und Multimedia-Sendungen, namentlich in Ver-
kaufsgeschäften, Restaurants, Gästezimmern, Museen und Ausstellungen
bis 1'000 m2 Nutzfläche, soll die Basisvergütung neu pauschal Fr. 19.20
(Audio-Nutzung) bzw. Fr. 20.80 (audiovisuelle Nutzung) pro Monat betra-
gen, für grössere Räume sind Zusatzvergütungen zu entrichten. Kunden
der Billag AG wird ein Rabatt vom 5 % respektive 10 % gewährt.
Der bisherige GT 3a [2008-2016] hatte bei Inkasso durch die Billag AG für
Räume bis 1'000 m3 pro Monat Fr. 16.– (Radio) bzw. Fr. 17.30 (Fernsehen)
verlangt, die im Fall, dass die Beschwerdegegnerin 3 sie einkassierte, auf
150 % der Basisvergütung und 120 % der Zusatzvergütung erhöht wurden.
Der GT 3a Zusatz regelte Pauschalen für Gästezimmer, Gefängnisse und
Ferienunterkünfte.
B.
Von den zur Vernehmlassung eingeladenen Verbänden äusserten insbe-
sondere die vier Beschwerdeführenden mit Stellungnahmen vom 6. und
7. Juli 2016 an der Vorlage Kritik und warnten, sie erhöhe die Basisvergü-
tung mit dem neuen Abgabesystem um 14 %. Von der Erhöhung seien die
bisherigen Billag-Kunden und damit der überwiegende Teil der Nutzer be-
troffen. Ohne Anrechnung der Rabatte betrüge die Erhöhung sogar 20 %
bzw. rund Fr. 80.– pro Jahr. Die im Tarif vorgesehenen Senkungen beträfen
B-5852/2017
Seite 4
hingegen nur die Vergütungen, die bereits jetzt von der Beschwerdegeg-
nerin 3 eingezogen würden, und damit eine zu vernachlässigende Minder-
zahl von Nutzern. Die Beschwerdeführenden 1 und 2 beantragten, dem GT
3a [2017-2021] die Genehmigung zu versagen, stattdessen den bisherigen
GT 3a [2008-2016] mit Änderungen bis zum 31. Dezember 2021 zu verlän-
gern und dabei die Vergütung um 10 % zu senken. Die Beschwerdeführen-
den 3 und 4 ersuchten um eine Abänderung des GT 3a [2017-2021], na-
mentlich um Senkung der Vergütungen.
Die Beschwerdeführerin 1 brachte dabei vor, die zulässigen Höchstsätze
seien bereits ausgeschöpft und die Tarifbelastung unverhältnismässig
hoch. Dies habe der Preisüberwacher schon 2007 festgestellt. Resultierte
für die Beschwerdegegnerin 3 nach Wegfall des Inkassos durch die Billag
ein erhöhter Aufwand, was allerdings bestritten werde, da der technische
Fortschritt das Inkasso eher vereinfacht habe, wäre dieser von der Urhe-
berseite zu tragen. Die ermässigte RTVG-Gebühr, die Senkung der Gerä-
tepreise, die negative Teuerung und die hohe Frankenstärke seien tarifmil-
dernd an die Vergütungsbasis anzurechnen. Gemeinsam mit dem Verband
Hotelleriesuisse fügten die Beschwerdeführenden 3 und 4 hinzu, als auf-
wandbasierter Tarif habe sich der GT 3a nach den Gerätekosten für Emp-
fang und Wiedergabe zu richten, die um mindestens 25 % zurückgegan-
gen seien. Die Tarifvergütung sei darum zu reduzieren.
C.
Die Vorinstanz verlängerte am 11. Juli 2016 vorsorglich bis zum Ablauf der
Rechtsmittelfrist des noch zu fällenden Entscheids die Gültigkeitsdauer
des GT 3a [2008 - 2016], unter Vorbehalt einer späteren, definitiven Ab-
rechnung nach dem neuen Tarif.
D.
Zur Stellungnahme eingeladen, erkannte der Preisüberwacher mit Schrei-
ben vom 1. September 2016, es bestehe Einigkeit der Parteien über die
Struktur einer Basisvergütung bis 1'000 m2 Grundfläche, Zusatzvergütun-
gen für grössere Flächen, einen Kundenrabatt für Inkassoerleichterungen
und die fünfjährige Gültigkeitsdauer. Die Basisvergütung, die bisher von
der Billag AG eingezogen wurde, werde im neuen Tarif um 14 % teurer, die
von der Beschwerdegegnerin 3 eingezogene hingegen um 24 % günstiger.
Dass die für 2015 erhaltenen Einnahmen unter dem neuen Tarif 11,77 %
höher ausfielen, halte der Preisüberwacher in Anbetracht der negativen
Teuerung und der gesunkenen Gerätekosten für unangemessen. Da die
B-5852/2017
Seite 5
Beschwerdegegnerinnen bis zum Systemwechsel eine kostengünstige Lö-
sung für das Inkasso suchen könnten, sei von der Genehmigung des vor-
gelegten Tarifs abzusehen und die Vergütung um durchschnittlich 5,7 % zu
senken.
E.
Mit Eingabe vom 13. Oktober 2016 hielten die Beschwerdegegnerinnen am
GT 3a in der Fassung vom 7. April 2016 fest. Eventualiter beantragten sie
die Genehmigung eines GT 3a in der Fassung vom 12. Oktober 2016 mit
tieferen Vergütungen. Sie bezifferten die durch die Übernahme des Inkas-
sos durch die Beschwerdegegnerin 3 entstehenden Mehrkosten mit Ver-
weis auf die ins Recht gelegte Aufstellung der Billag auf Fr. 2 Mio.
F.
Die Vorinstanz genehmigte den GT 3a [2017-2021] in der Fassung vom
7. April 2016 mit Beschluss vom 7. November 2016 nach einer mündlichen
Verhandlung, an der Vertreter beider Seiten an ihren Rechtsauffassungen
festgehalten hatten, mit Änderungen ab Inkrafttreten des neuen Abgabe-
systems gemäss revidiertem RTVG bis längstens 31. Dezember 2026. Zu-
gleich verlängerte sie die Geltungsdauer des GT 3a [2008-2016] bis zum
Inkrafttreten des neuen Tarifs.
G.
Gegen diesen Entscheid erhoben die Beschwerdeführenden mit separaten
Eingaben vom 13. und 16. Oktober 2017 Beschwerden an das Bundesver-
waltungsgericht (Geschäfts-Nr. B-5851/2017, B-5852/2017, B-5840/2017).
Während die Beschwerdeführenden 1 und 2 beantragten, die Genehmi-
gung des GT 3a [2017-2021] sei aufzuheben, stattdessen der GT 3a [2008-
2016] mit Änderungen zu verlängern und den Beschwerden die aufschie-
bende Wirkung zu erteilen, ersuchten die Beschwerdeführenden 3 und 4
um Änderungen des GT 3a [2017-2021].
H.
Das Gesuch der Beschwerdeführenden 1 und 2 um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung bzw. einstweilige Weiterführung des GT 3a [2008-2016]
wurde mit Verfügung vom 18. Oktober 2017 abgewiesen, da Ziff. 2 der an-
gefochtenen Verfügung dem bereits Folge leiste. Zugleich wurden die Be-
schwerdeverfahren vereinigt. Auf Gesuch der Beschwerdeführenden 3 und
4 hin wurde den Beschwerdeführenden mit Verfügung vom 20. Oktober
2017 Gelegenheit gegeben, ihre Beschwerdeanträge zu vereinheitlichen.
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Seite 6
Mit Eingaben vom 2. November 2017 formulierten sie ihre Anträge einheit-
lich wie folgt:
1. Der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission für die Verwertung
von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) vom 7. November
2016 sei aufzuheben.
2. Es sei der geltende GT 3a (Fassung vom 4. Dezember 2007) mit folgenden
Modifikationen für fünf Jahre zu genehmigen:
- Ziff. 5, 6, 10, 11, 15 und 16 seien zu streichen;
- Der Titel von Bst. C sei neu wie folgt zu benennen: "Inkasso";
- Der Titel von Bst. D sei neu wie folgt zu benennen: "Erhöhte Vergütungen und
Schadenersatz";
- In Ziff. 12 sei "die Billag AG" zu ersetzen durch "eine allfällig beauftragte Inkas-
sostelle";
- Ziff. 9.1 sei wie folgt anzupassen:
Urheberrechte verwandte
Schutzrechte
zusammen
RADIO CHF 12.00
CHF 10.80
CHF 4.00
CHF 3.60
CHF 16.00
CHF 14.40
FERNSEHEN CHF 12.975
CHF 11.6775
CHF 4.325
CHF 3.8925
CHF 17.30
CHF 15.57
- Die Zusatzvergütungen gemäss Ziff. 9.2-9.4 seien wie folgt anzupassen:
Ziff. 9.2 CHF 52.50 CHF 47.25
Ziff. 9.3 CHF 105.00 CHF 94.50
Ziff. 9.4 CHF 157.50 CHF 141.75
- Ziff. 22 sei wie folgt anzupassen: "Dieser Tarif ist gültig vom 1. Januar 2017 bis
31. Dezember 2021";
- In Ziff. 7 sei der zweite Satz zu streichen;
- In Ziff. 9 sei "pro Empfangsbewilligung 2 und" zu streichen;
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Seite 7
- In Ziff. 9.2, 9.3 und 9.4 sei "pro Radio-Empfangsbewilligung oder, wo keine
Radio-Empfangsbewilligung vorhanden ist, pro Fernseh-Empfangsbewilligung"
zu streichen;
- In Ziff. 18 seien die beiden Sätze zu streichen und zu ersetzen durch: "Rech-
nungen sind grundsätzlich innert 30 Tagen zahlbar."
3. Eventualiter sei anstelle des vorgenannten 2. Antrags der am 7. November
2016 genehmigte GT 3a (GT 3a 2017-2021) mit folgenden Änderungen zu ge-
nehmigen:
- Änderungen der Vergütungen in Ziffer 5:
Urheberrechte Verwandte
Schutzrechte
Gesamt
Audio-Nutzungen CHF 10.80 CHF 3.60 CHF 14.40
Audiovisuelle
Nutzungen
CHF 11.70 CHF 3.90 CHF 15.60
- Änderungen der Vergütungen in Ziffer 6:
Urheberrechte Verwandte
Schutzrechte
Gesamt
a) Bis 3'000m2 und/
oder bis 600 Amtslinien
CHF 35.438 CHF 11.831 CHF 47.25
b) Bis 5'000m2 und/
oder bis 1'000
Amtslinien
CHF 70.875 CHF 23.625 CHF 94.50
c) Über 5'000m2 und/
oder über 1'000
Amtslinien
CHF 106.313 CHF 35.438 CHF 141.75
- Streichung von Ziffer 8.1
- Änderung von Ziffer 8.2:
Kunden, auf die keine der vier folgenden Bedingungen zutrifft, bezahlen
150 % der Basisvergütung (Ziffer 5) bzw. 120 % der Zusatzvergütung (Zif-
fer 6):
o Der Kunde bezahlt die Vergütung für die unter diesen Tarif fallenden
Nutzungen an die Billag AG bzw. bezahlte sie vor Inkrafttreten des
neuen Abgabesystems gemäss RTVG an die Billag AG.
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Seite 8
o (Keine Änderungen in Lemma 2, 3 und 4 der Ziffer 8.2)
- Änderung von Ziffer 20: Streichen des letzten Satzes ("Kunden, die während
dieses Zeitraums die Vergütung…")
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin-
nen.
Die Beschwerdeführenden 3 und 4 stellten zusätzlich folgenden Antrag:
4. Subeventualiter sei der Beschluss der Eidgenössischen Schiedskommission
für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten vom
7. November 2016 betreffend den Gemeinsamen Tarif 3a (GT 3a 2017-2021)
Wahrnehmbarmachen von Sendungen sowie Nutzung von Ton- und Tonbild-
trägern, insbesondere Hintergrundmusik aufzuheben und stattdessen der am
7. November 2016 genehmigte Gemeinsame Tarif 3a (GT 3a 2017-2021) mit
folgenden Änderungen zu genehmigen:
- Änderungen der Vergütungen in Ziffer 5:
Urheberrechte Verwandte
Schutzrechte
Gesamt
Audio-Nutzungen CHF 12.00 CHF 4.00 CHF 16.00
Audiovisuelle
Nutzungen
CHF 12.975 CHF 4.325 CHF 17.30
- Änderungen der Vergütungen in Ziffer 6:
Urheberrechte Verwandte
Schutzrechte
Gesamt
a) Bis 3'000m2 und/
oder bis 600 Amtslinien
CHF 39.375 CHF 13.125 CHF 52.50
b) Bis 5'000m2 und/
oder bis 1'000
Amtslinien
CHF 78.75 CHF 26.25 CHF 105.00
c) Über 5'000m2 und/
oder über 1'000
Amtslinien
CHF 118.125 CHF 39.375 CHF 157.50
- Streichung von Ziffer 8.1
- Änderung von Ziffer 8.2:
B-5852/2017
Seite 9
Kunden, auf die keine der vier folgenden Bedingungen zutrifft, bezahlen 150 %
der Basisvergütung (Ziffer 5) bzw. 120 % der Zusatzvergütung (Ziffer 6):
o Der Kunde bezahlte die Vergütung für die unter diesen Tarif fallenden
Nutzungen an die Billag AG (vor Inkrafttreten des neuen Abgabesys-
tems gemäss RTVG).
o (Keine Änderungen in Lemma 2, 3 und 4 der Ziffer 8.2)
- Die Geltungsdauer des GT 3a 2008-2016 wird bis zum Inkrafttreten des neuen
Tarifs verlängert.
Die Beschwerdeführenden führten zur Begründung übereinstimmend aus,
im Ergebnis werde mit den vereinigten Anträgen dasselbe beantragt, näm-
lich die Senkung der Tarifsätze um 10 %, wobei die Beschwerdeführenden
1 und 2 ursprünglich vom GT 3a [2008-2016] und die Beschwerdeführen-
den 3 und 4 vom GT 3a [2017-2021], beide aber von der Vergütung bei
Inkasso durch die Billag, ausgegangen seien. Die beantragte Tarifsenkung
sei namentlich aufgrund gesunkener Gerätepreise angezeigt, eine Erhö-
hung des Tarifs um 14 % bzw. 20 % ab Inkrafttreten des neuen Abgabe-
systems gemäss revidiertem RTVG demgegenüber nicht angemessen.
I.
Die Vorinstanz teilte mit Schreiben vom 5. Dezember 2017 mit, dass sie
auf eine Stellungnahme verzichte.
J.
Die Beschwerdegegnerinnen stellten in ihrer Beschwerdeantwort vom
8. Dezember 2017 folgende Anträge:
1. Il n'est pas entré en matière sur la contestation de la prolongation du TC 3a
2008-2016 pour la période du 1er janvier 2017 jusqu'à l'entrée en vigueur du
nouveau tarif (chiffre 2 du dispositif de la décision attaquée).
2. La conclusion 2 des recourantes, prise par leurs écritures du 2 novembre 2017,
est déclarée irrecevable.
3. Au surplus, les recours sont rejetés, dans la mesure où ils sont recevables, et
la décision de l'Autorité de première instance du 7 novembre 2016 est confir-
mée.
4. Le tout sous suite de frais et dépens.
Sie brachten vor, es sei an den Beschwerdeführenden aufzuzeigen, dass
der erstmals 2007 genehmigte und seither mehrfach mit Einverständnis
B-5852/2017
Seite 10
der Nutzer verlängerte GT 3a nicht mehr angemessen sei. Entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführenden sei der Tarif nicht erhöht worden, son-
dern falle der bisher gewährte Rabatt in Form vorteilhafter Konditionen bei
Inkasso durch die Billag AG aufgrund der Revision des RTVG weg. Die
Vergütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 würden im
neuen Tarif nicht etwa erhöht, sondern gesenkt.
K.
Die Beschwerdeführenden beantragten mit Repliken vom 29. Januar 2018
die kostenfällige Abweisung der Anträge der Beschwerdegegnerinnen, wo-
bei sie an ihren Beschwerdeanträgen festhielten. Die Beschwerdegegne-
rinnen bekräftigten ihre bisherigen Ausführungen mit Duplik vom 19. Feb-
ruar 2018.
L.
Die von den Beschwerdeführenden mit Eingaben vom 13., 16. und 21.No-
vember 2018 gestellten Gesuche um Erlass vorsorglicher Massnahmen
(bestehend in der Verlängerung des GT 3a [2008-2016] in abgeänderter
Form) wurden mit Zwischenverfügung vom 29. November 2018 abgewie-
sen.
M.
Auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
N.
Auf die vorgebrachten Argumente und Beweismittel wird in den folgenden
Erwägungen eingegangen, soweit sie rechtserheblich erscheinen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Beschluss der Vorinstanz vom 7. November 2016, versandt am
14. September 2017, bildet eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgeset-
zes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021). Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung dage-
gen gerichteter Beschwerden zuständig (Art. 33 Bst. f des Bundesgeset-
zes über das Verwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32];
Art. 74 Abs. 1 des Urheberrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 [URG,
B-5852/2017
Seite 11
SR 231.1]). Ein Ausnahmefall nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Be-
schwerdeführenden haben am Genehmigungsverfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen und sind als Verfügungsadressaten grundsätzlich zur Be-
schwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2
1.2.1 Die Beschwerdegegnerinnen rügen, mit den Anträgen 1 und 3 werde
nicht nur die Genehmigung des GT 3a [2017-2021], sondern auch die mit
Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen Beschlusses verfügte Verlängerung
des GT 3a [2008-2016] angefochten. Bei Gutheissung resultierte ein tarif-
loser Zustand von 2017 bis 2018. Da die Beschwerdeführenden nicht hin-
reichend begründet hätten, weshalb sie die Verlängerung des bisherigen
Tarifs bis zum Inkrafttreten des GT 3a [2017-2021] ab 1. Januar 2019 an-
fechten, und damit ihre Verpflichtung nach Art. 52 Abs. 1 VwVG verletzt
hätten, sei auf die Anfechtung der Verlängerung des GT 3a [2008-2016]
nicht einzutreten.
1.2.2 Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit An-
gabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder
seines Vertreters zu enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderun-
gen nicht, räumt die Beschwerdeinstanz dem Beschwerdeführer eine
Nachfrist zu Verbesserung ein verbunden mit der Androhung, nach unbe-
nutztem Fristablauf auf Grund der Akten zu entscheiden oder auf die Be-
schwerde nicht einzutreten (Art. 52 VwVG).
Um den Anforderungen von Art. 52 Abs. 1 VwVG zu genügen, braucht die
Begründung nicht zuzutreffen, muss aber sachbezogen sein und auf einen
zulässigen Beschwerdegrund schliessen lassen. Aus der Beschwerde
muss zumindest implizit ersichtlich sein, in welchen Punkten die angefoch-
tene Verfügung beanstandet wird und inwiefern sie abgeändert werden soll
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.219; FRANK SEETHALER/FABIA PORTMANN, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 52 N. 71 ff.).
1.2.3 Mit Begehren Nr. 1 verlangen die Beschwerdeführenden die Aufhe-
bung des Beschlusses der Vorinstanz vom 7. November 2016, mit wel-
chem (1) der GT 3a [2017-2021] ab Inkrafttreten des neuen Abgabesys-
tems gemäss RTVG (1.1.2019) genehmigt wird und (2) der GT 3a [2008-
2016] (dessen Geltungsdauer am 31. Dezember 2016 ausgelaufen ist) bis
B-5852/2017
Seite 12
zum Inkrafttreten des neuen Tarifs verlängert wird. Mit Eventualbegehren
Nr. 3 verlangen die Beschwerdeführenden die Anpassung des GT 3a
[2017-2021], ohne dabei den Beginn der Laufzeit auf den 1. Januar 2017
festzulegen. Die Gutheissung der Anträge 1 und 3 hätte einen vorüberge-
henden tariflosen Zustand zur Folge. Zur Begründung führen die Be-
schwerdeführenden aus, sie hätten seit Beginn der Verhandlungen zum
GT 3a [2017-2021] klargemacht, dass der GT 3a [2008-2016] nicht mehr
angemessen, folglich auch dessen Verlängerung bis zum Inkrafttreten des
neuen Abgabesystems unangemessen sei. Mit Bezug auf Eventualbegeh-
ren 3 bringen sie vor, der nach ihren Angaben abzuändernde neue Tarif sei
für den Zeitraum 2017-2021 in Kraft zu setzen. Dies ergebe sich bereits
aus der Bezeichnung "GT 3a [2017-2021]", zumindest aber aus der Be-
gründung in Beschwerdeschrift und Replik.
Eine Begründung liegt also vor, eine Verletzung von Art. 52 Abs. 1 VwVG
ist nicht zu erblicken. Ob die Begründung kohärent und rechtlich zutreffend
ist, wird materiell zu prüfen sein. Auf die Anträge 1 und 3 ist folglich einzu-
treten. Ebenfalls einzutreten ist auf den von den Beschwerdeführenden 3
und 4 gestellten Subeventualantrag Nr. 4.
1.3
1.3.1 Nach Ansicht der Beschwerdegegnerinnen handelt es sich bei Antrag
Nr. 2 um ein neues und verspätetes Begehren, auf welches nicht einzutre-
ten sei. Der Antrag gemäss Eingaben vom 2. November 2017 sei mit den
zusätzlichen Strichen 8-11 nach Ablauf der Beschwerdefrist erweitert wor-
den und gehe über den mit den ursprünglich gestellten Begehren bestimm-
ten Streitgegenstand hinaus. Die Beschwerdeführenden wenden dagegen
ein, bei den Ergänzungen handle es sich weder um unzulässige neue
Rechtsbegehren noch um Noven, sondern um redaktionelle Anpassungen
des Tarifwortlauts an die RTVG-Revision, die keine Erweiterung des Streit-
gegenstands bewirkten.
1.3.2 Streitgegenstand im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungs-
gericht kann grundsätzlich nur sein, was bereits Gegenstand des erstin-
stanzlichen Verfahrens war oder hätte sein sollen. Im Laufe des Instanzen-
zugs kann der Streitgegenstand nur noch eingeschränkt, aber nicht ausge-
weitet oder inhaltlich geändert werden (Urteil des BGer 4A_489/2018 vom
3. Januar 2019 E. 4.4 "adb"; BGE 136 II 457 E. 4.2; BVGE 2010/12
E. 1.2.1; RENÉ WIEDERKEHR, Öffentliches Verfahrensrecht, 2016, Rz. 197).
Gegenstände, über welche die erste Instanz nicht befunden hat, fallen nicht
B-5852/2017
Seite 13
in den Zuständigkeitsbereich der Rechtsmittelbehörde, andernfalls sie in
den Kompetenzbereich der verfügenden Behörde eingreifen würde. Aus
prozessökonomischen Gründen kann ausnahmsweise auf Begehren, die
über den vorinstanzlichen Streitgegenstand hinausgehen, eingetreten wer-
den, wenn sie zu diesem einen sehr engen Bezug haben und sich die ver-
fügende Behörde zu der neuen Streitfrage geäussert hat (WIEDERKEHR,
a.a.O., Rz. 198; BVGE 2009/37 E. 1.3.1; Urteil des BVGer A-1589/2014
vom 6. März 2015 E. 1.3.1).
Nach Ablauf der Beschwerdefrist dürfen Anträge nicht mehr erweitert, son-
dern nur noch gekürzt oder präzisiert werden, vorbehalten die nachträgli-
che Verbesserungsmöglichkeit nach Art. 52 Abs. 2 und 53 VwVG (STEFAN
VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 50 N. 6; Urteil
des BVGer A-1985/2006 vom 14. Februar 2008 E. 4).
1.3.3 Von der Vorinstanz zur Stellungnahme zum GT 3a [2017-2021] ein-
geladen, beantragten die Beschwerdeführenden 1 und 2 mit Eingabe vom
6. Juli 2016, anstelle des vorgelegten neuen Tarifs den GT 3a [2008-2016]
mit folgenden Modifikationen bis zum 31.12.2021 zu verlängern:
- Ziffern 5, 6, 10 und 11 seien zu streichen;
- Ziffer 9.1 sei wie folgt anzupassen:
Urheberrechte verwandte
Schutzrechte
zusammen
RADIO CHF 12.00
CHF 10.80
CHF 4.00
CHF 3.60
CHF 16.00
CHF 14.40
FERNSEHEN CHF 12.975
CHF 11.6775
CHF 4.325
CHF 3.8925
CHF 17.30
CHF 15.57
- Die Zusatzvergütungen gemäss Ziff. 9.2-9.4 seien wie folgt anzupassen:
Ziff. 9.2 CHF 52.50 CHF 47.25
Ziff. 9.3 CHF 105.00 CHF 94.50
Ziff. 9.4 CHF 157.50 CHF 141.75
- Anpassung der Gültigkeitsdauer in Ziffer 22 bis zum 31. Dezember 2021.
B-5852/2017
Seite 14
Die Vorinstanz beurteilte die Anträge der Beschwerdeführenden 1 und 2
als widersprüchlich, da bloss von einer Verlängerung des bisherigen Tarifs
gesprochen werden könne, solange damit keine Modifikationen verbunden
seien; ferner bestimmten die Anträge nicht, welche Stelle die geschuldeten
Vergütungen einzuziehen habe. Unter Anwendung des Gleichbehand-
lungsgrundsatzes interpretierte sie die Anträge sinngemäss als Ände-
rungsanträge betreffend den GT 3a [2017-2021] (Beschluss, E. 5 S. 19 f.).
Vor Bundesverwaltungsgericht stellten die Beschwerdeführenden 1 und 2
mit Eingaben vom 13. Oktober 2017 den gleichen Antrag auf Abänderung
des GT 3a [2008-2016], ergänzten diesen jedoch wie folgt:
- Ziff. 5, 6, 10, 11, 15 und 16 seien zu streichen;
- Der Titel von Bst. C sei neu wie folgt zu benennen: "Inkasso";
- Der Titel von Bst. D sei neu wie folgt zu benennen: "Erhöhte Vergütungen und
Schadenersatz";
- In Ziff. 12 sei "die Billag AG" zu ersetzen durch "eine allfällig beauftragte Inkas-
sostelle".
Anlässlich der Vereinigung der Anträge am 2. November 2017 übernahmen
alle Beschwerdeführenden diesen Antrag als Antrag Nr. 2, der gegenüber
der Fassung vom 13. Oktober 2017 wie folgt ergänzt wurde:
- In Ziff. 7 sei der zweite Satz zu streichen;
- In Ziff. 9 sei "pro Empfangsbewilligung 2 und" zu streichen;
- In Ziff. 9.2, 9.3 und 9.4 sei "pro Radio-Empfangsbewilligung oder, wo keine
Radio-Empfangsbewilligung vorhanden ist, pro Fernseh-Empfangsbewilligung"
zu streichen;
- In Ziff. 18 seien die beiden Sätze zu streichen und zu ersetzen durch: "Rech-
nungen sind grundsätzlich innert 30 Tagen zahlbar."
1.3.4 In ihrer Beschwerdebegründung hielten die Beschwerdeführenden 1
und 2 nicht nur an ihrem Antrag, sondern auch an der gegenüber der Vor-
instanz vorgebrachten Begründung fest, wonach die Tarifvergütung zu
hoch sei, ohne dabei zu rügen, die Vorinstanz habe ihren Antrag falsch
ausgelegt und hätte anstelle des neuen Tarifs den GT 3a [2008-2016] mit
den beantragten Änderungen prüfen müssen. Auch wenn sich die Be-
B-5852/2017
Seite 15
schwerdeführenden auf den Standpunkt stellen, im Ergebnis liefen ihre An-
träge Nr. 2 und Nr. 3 auf dasselbe Ergebnis hinaus, nämlich eine Senkung
der Tarifsätze um 10 %, handelt es sich doch formell um zwei unterschied-
liche Tarifvorlagen.
Soll ein bestehender Tarif nicht bloss verlängert, sondern abgeändert wer-
den, sind Verhandlungen über seine Revision aufzunehmen und ist der
Nachfolgetarif spätestens sieben Monate vor Ablauf der Gültigkeitsdauer
bei der Vorinstanz zur Genehmigung einzureichen (DIETER MEIER, Das Ta-
rifverfahren nach schweizerischem Urheberrecht, 2012, Rz. 355; Art. 9
Abs. 2 URV). Antrag Nr. 2 bezieht sich auf einen neuen, zwar auf dem GT
3a [2008-2016] basierenden, diesen jedoch abändernden Tarif, der im Vor-
feld nicht mit den Beschwerdegegnerinnen verhandelt wurde, den zur Ge-
nehmigung vorzulegen die Beschwerdeführenden als Nutzer nicht legiti-
miert waren (Art. 46 URG; MEIER, a.a.O., Rz. 107) und der nicht Gegen-
stand des vorinstanzlichen Beschlusses war. Der GT 3a [2017-2021] un-
terscheidet sich vom GT 3a [2008-2016] zudem nicht nur in der Höhe der
Vergütungen, sondern enthält weitere Neuerungen (so enthält Ziff. 2 eine
erweiterte und präzisierte Aufzählung der vom Tarif erfassten Nutzungs-
rechte unter Einschluss des bisherigen GT 3a Zusatz, entsprechend auch
eine Erweiterung der von der Nutzung betroffenen Räumlichkeiten; Ziff. 8
enthält neue Regelungen mit Bezug auf ein Rabattsystem, Online-Melde-
system und Zahlung an Dachorganisationen im Inland). Antrag Nr. 2 führt
daher keineswegs, wie von den Beschwerdeführenden behauptet, zum
gleichen Resultat wie Eventualantrag Nr. 3. Dispositivziffer 2 des angefoch-
tenen Beschlusses bezieht sich auf den GT 3a [2008-2016] in unveränder-
ter Fassung, nicht auf den von den Beschwerdeführenden vorgeschlage-
nen Tarif, macht diesen also nicht zum Bestandteil des Beschlusses und
nicht zum Streitgegenstand.
Damit geht der gesamte Antrag Nr. 2, nicht nur dessen Ergänzungen vom
2. November 2017, über den Streitgegenstand hinaus, weshalb auf Antrag
Nr. 2 nicht einzutreten ist.
2.
2.1 Tarife für die Nutzung von Urheberrechten und verwandten Schutz-
rechten werden von Verwertungsgesellschaften aufgestellt, mit den mass-
gebenden Nutzerverbänden verhandelt und der Vorinstanz zur Genehmi-
gung vorgelegt (Art. 46 URG). Die Vorinstanz genehmigt einen Tarif, wenn
er in seinem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist
B-5852/2017
Seite 16
(Art. 59 Abs. 1 URG). Dabei hat sie volle Kognition, doch hat sie eine ge-
wisse Dispositionsfreiheit der Verwertungsgesellschaften zu beachten und
darf beim Genehmigungsentscheid nicht weiter in deren Autonomie ein-
greifen, als für einen sachgerechten Interessenausgleich zwischen Schutz-
berechtigten und Nutzenden erforderlich ist. Wo mehrere Lösungen denk-
bar sind, würde es ihre Prüfungsbefugnis übersteigen, eine ihr zweckmäs-
sig erscheinende Lösung gegen den Willen der Verwertungsgesellschaften
durchzusetzen (Urteil des BGer 2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 7.3;
GOVONI/STEBLER, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Immateri-
algüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. II/1, Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2014, N. 1359 ff.).
2.2 Der Grundsatz der Angemessenheit wird in Art. 60 URG konkretisiert.
Als Parameter für die Berechnung und Angemessenheit der Entschädi-
gung erwähnt Art. 60 Abs. 1 Bst. a-c URG:
a. den aus der Nutzung erzielten Ertrag oder hilfsweise den damit verbunde-
nen Aufwand,
b. die Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen, Ton-, Tonbildträger
oder Sendungen,
c. das Verhältnis geschützter zu ungeschützten Werken, Darbietungen, Ton-
oder Tonbildträgern oder Sendungen sowie zu anderen Leistungen.
Massstab der Angemessenheit ist ein sachgerechter Ausgleich, der nicht
erheblich von einer Regelung abweicht, die sich unter Wettbewerbsbedin-
gungen ergäbe, wenn alle Betroffenen sich einigen könnten (Urteil des
BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 „GT Z“; BARRELET/
EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das
Urheberrecht und verwandte Schutzrechte, 3. Aufl. 2008, Art. 60 N. 1; vgl.
RETO M. HILTY, Urheberrecht, 2011, Rz. 391). Die Angemessenheit des
Aufbaus der Bestimmungen ist ebenso am Verhältnis der Tarifvergütung zu
den Gesamteinnahmen oder hilfsweise zum Aufwand wie an der tatsächli-
chen Begründung der Bemessungsgrundlage zu messen, welche prakti-
schen Schwierigkeiten bei der Kontrolle der Werknutzung Rechnung tra-
gen müssen. Für die Höhe der Vergütungsansprüche sind gegebenenfalls
Pauschalisierungen und Annäherungen hinzunehmen, um die vergütungs-
pflichtigen Nutzungen möglichst vollständig erfassen sowie angemessen
und praktikabel entschädigen zu können (Urteil des BVGer B-3865/2015
vom 7. Juli 2016 E. 2.3 "GT 3a Zusatz"; BGE 125 III 141 E. 4a und b "Pho-
tokopier-Pauschale").
B-5852/2017
Seite 17
Die Entschädigung darf für die Urheberrechte in der Regel höchstens zehn
Prozent und für die verwandten Schutzrechte höchstens drei Prozent des
Nutzungsertrags oder -aufwands betragen; sie ist jedoch so festzusetzen,
dass die Berechtigten bei einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemes-
senes Entgelt erhalten (Art. 60 Abs. 2 URG).
2.3 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes so-
wie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Bundesver-
waltungsgericht verfügt über volle Kognition und prüft die Angemessenheit
des angefochtenen Tarifbeschlusses. Es auferlegt sich allerdings Zurück-
haltung, wo die Vorinstanz als unabhängiges Fachgericht über komplexe
Fragen des Urheberverwertungsrechts oder Interessenabwägungen zwi-
schen Berechtigten- und Nutzergruppen beurteilt hat und die Tarifautono-
mie der Verwertungsgesellschaften berücksichtigen musste (BGE 133 II
263 E. 8.2 "GT 4d"; Urteile des BVGer B-1298/2014 vom 30. März 2015
E. 2.3 „Tarif A Fernsehen"; B-1624/2018 vom 18. Februar 2019 E. 2.2 "Tarif
A Radio"). Mit Blick auf die in Art. 60 URG vorgegebenen, zum Teil sehr
offen formulierten Kriterien prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob diese
von der Vorinstanz richtig ausgelegt und in deren Entscheid berücksichtigt
wurden; dagegen hat es die Prüfungsdichte einzuschränken, soweit es um
die nur beschränkt justiziable Frage geht, wie die einzelnen Faktoren im
konkreten Fall zu gewichten sind und sich zahlenmässig auf den zu geneh-
migenden Tarif auswirken. Im Ergebnis prüft das Gericht die Frage, ob die
Vorinstanz ihren Beurteilungsspielraum überschritten oder missbraucht hat
(Urteile des BGer 2C_685/2016 vom 13. Dezember 2017 E. 7.2.2 "GT 3a
Zusatz"; 2C_783/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.2.2 "GT S").
3.
3.1 Der GT 3a wurde erstmals am 4. Dezember 2007 genehmigt und in der
Folge mehrmals verlängert (Beschlüsse der Vorinstanz vom 18. Dezember
2008, 11. Dezember 2009, 26. März 2010 und 30. September 2013). Die
Vorgängerversion des GT 3a wurde erstmals mit Beschluss vom 21. No-
vember 1996 genehmigt und seither mehrmals verlängert bzw. abgeändert
(Beschlüsse der Vorinstanz vom 7. Dezember 2000, 8. Oktober 2001,
18. September 2003, 1. Oktober 2004, 23. Oktober 2006). Der GT 3a Zu-
satz wurde mit Beschlüssen vom 30. November 2012 und 2. März 2015
genehmigt; mit letztinstanzlicher Abweisung der dagegen erhobenen Be-
schwerden ist die Genehmigung in Rechtskraft erwachsen (Urteile des
BVGer B-6540/2012 vom 14. März 2014 und B-3865/2015 vom 7. Juli
B-5852/2017
Seite 18
2016; Urteile des BGer 2C_685/2016 und 2C_806/2016 vom 13. Dezem-
ber 2017).
3.2 Die Vergütungen unter den GT 3a und GT 3a Zusatz wurden bisher
zum grössten Teil zusammen mit den Abgaben für Radio und Fernsehen
gemäss Art. 68 ff. aRTVG von der Billag AG, Fribourg, (im Folgenden: "Bil-
lag") eingezogen, während die Beschwerdegegnerin 3 das Inkasso für ei-
nen kleinen Teil der Nutzer übernahm. Mit dem revidierten RTVG wurde
eine geräteunabhängige Abgabe eingeführt und die Serafe AG, Zürich, als
neue Erhebungsstelle eingesetzt; diese darf neben der Erhebung der Ab-
gaben keine anderen wirtschaftlichen Tätigkeiten wahrnehmen (Art. 69d,
69e Abs. 3 und 109b RTVG). Der Wechsel zum neuen Abgabesystem er-
folgte per 1. Januar 2019 (weiterführende Informationen unter -
/bakom/de/home/elektronische-medien/abgabe-fur-radio-
und-fernsehen.html). Vor diesem Hintergrund, mithin der absehbaren Be-
endigung der Zusammenarbeit mit der Billag beim Inkasso sowie des be-
vorstehenden Ablaufs der Laufzeit des GT 3a und GT 3a Zusatz, reichten
die Beschwerdegegnerinnen der Vorinstanz die strittige Tarifvorlage zur
Genehmigung ein.
4.
4.1 Die Vorinstanz legte der Angemessenheitsprüfung die bisher durch die
Beschwerdegegnerin 3 eingezogene Vergütung (Ziff. 11 GT 3a [2008-
2016]) zugrunde und stellte diese den (ebenfalls durch die Beschwerde-
gegnerin 3 eingezogenen) Vergütungen im neuen Tarif gegenüber (Ziff. 5 f.
GT 3a [2017-2021]). Sie stellte fest, die von der Beschwerdegegnerin 3
einkassierte, gegenüber der von der Billag eingezogenen um 150 % er-
höhte Basisvergütung im GT 3a [2008-2016] sei mit Genehmigungsbe-
schluss vom 4. Dezember 2007 als angemessen beurteilt worden. Seither
seien die Vergütungsansätze, bei mehrmaliger Verlängerung des Tarifs mit
Einverständnis der Nutzer, gleich geblieben. Daher sei von deren Ange-
messenheit auszugehen, solange keine neuen gegenteiligen Argumente
seitens der Nutzer vorgebracht würden. Dies falle umso mehr ins Gewicht,
als die Revision des RTVG und deren mögliche Auswirkungen auf das In-
kasso bei der letzten einvernehmlichen Tarifverlängerung im Herbst 2013
absehbar gewesen seien.
Zum Einwand der Beschwerdeführenden, der Angemessenheitsprüfung
sei die von der Billag eingezogene Vergütung (Ziff. 9 GT 3a [2008-2016])
zugrunde zu legen, brachte sie vor, diese sei als vergünstigt zu betrachten,
B-5852/2017
Seite 19
da die Billag Synergien mit dem Einzug der Abgaben für Radio und TV
habe nutzen können, was zu einer Reduktion der Inkassokosten geführt
habe. Das Inkasso urheberrechtlicher Vergütungen durch eine Verwer-
tungsgesellschaft stelle demgegenüber den Normalfall dar (Art. 47 Abs. 1
URG). Vergleiche man die Vergütungen beim Inkasso durch die Beschwer-
degegnerin 3, stelle sich heraus, dass die Basisvergütung gemäss neuem
Tarif rund 20 %, die Zusatzvergütung 10 % tiefer liege als im GT 3a [2008-
2016]. Zu prüfen sei, ob der neue Tarif alle relevanten Angemessenheitskri-
terien korrekt wiederspiegle, die Senkung angemessen erscheine und die
den Vergütungssätzen zugrunde liegende Berechnung des Nutzungsauf-
wands noch aktuell sei.
Vorgängig prüfte die Vorinstanz die durch den Wegfall des Billag-Inkassos
verursachen Mehrkosten. Sie führte aus, die hierzu von den Beschwerde-
gegnerinnen ins Recht gelegte Aufstellung der Billag weise Kosten in Höhe
von Fr. 4 Mio. aus. Damit seien die von den Beschwerdegegnerinnen ver-
anschlagen Mehrkosten im Zusammenhang mit dem Inkassowechsel in
Höhe von Fr. 2 Mio. rechtsgenüglich belegt. Die Billag sei aufgrund ihrer
langjährigen Erfahrung kompetent, die Mehrkosten abzuschätzen. Die Be-
schwerdegegnerinnen hätten aufgezeigt, dass sie mögliche Alternativen
zum Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 geprüft hätten und die Er-
hebung der Vergütung nicht ohne einen minimalen Kundenservice funktio-
niere. Die Wahl der Beschwerdegegnerin 3 als Inkassostelle sei angesichts
der den Verwertungsgesellschaften zustehenden Tarifautonomie nicht zu
beanstanden. Da die Beschwerdegegnerin 3 nicht Synergien mit dem Ein-
zug anderer Gelder bei der Abwicklung des Inkassos unter dem GT 3a nut-
zen könne, sei der Inkassowechsel unweigerlich mit Mehrkosten verbun-
den. Die Kompensation der Mehrkosten rechtfertige einen Anstieg der Ver-
gütungen um 7.67 %.
Die Vorinstanz definierte den Tarif als überwiegend aufwandbasiert. Die er-
tragsfördernde Wirkung der Hintergrundunterhaltung sei bereits mit Be-
schluss vom 7. Dezember 2000 betreffend die Vorgängerversion des GT
3a anerkannt worden. Die Vergütung sei folglich in erster Linie auf Basis
des Aufwands für die Hintergrundunterhaltung zu berechnen, doch sei die
ertragsfördernde Wirkung der Nutzung bei der Bestimmung des angemes-
senen Entgelts nach Art. 60 Abs. 2 URG zu berücksichtigen, zumal es ei-
nem Nutzer auch freistehe, ganz auf Hintergrundunterhaltung zu verzich-
ten. Unter den vorliegend massgebenden Kosten seien die Kosten für die
Empfangsanlagen um 25 % gesunken, woraus sich ein Anspruch auf Sen-
B-5852/2017
Seite 20
kung der Vergütungssätze zwischen 4.3775 % und 11.19 % im Audiobe-
reich bzw. 11.05 % im audiovisuellen Bereich ergebe. Die negative Teue-
rung seit 2008 von -0.7 % ergebe einen zusätzlichen Anspruch auf Sen-
kung der bisherigen Vergütungen im Umfang von 0.7 % im Audiobereich.
Dem stehe der Anspruch der Verwertungsgesellschaften auf Erhöhung der
Vergütungssätze um 7.67 % aufgrund Wegfalls der Synergien beim Billag-
Inkasso gegenüber. Im Ergebnis resultiere ein maximaler Anspruch auf
Senkung der bisher geltenden Vergütungssätze um mindestens 4.22 %.
Die im GT 3a [2017-2021] vorgesehene Senkung um 20 % bei der Basis-
vergütung bzw. 10 % bei der Zusatzvergütung sei daher angemessen,
wenn der Einzug der Gebühren durch die Billag wegfalle.
Die weiteren von den Beschwerdeführenden angeführten Gründe, weshalb
der Tarif zu senken sei, stellten keine relevanten Kriterien im Rahmen der
Angemessenheitsprüfung nach Art. 60 Abs. 1 URG dar. Die wirtschaftliche
Situation der Nutzer habe unberücksichtigt zu bleiben, zumal es ihnen frei-
stehe, auf entsprechende Nutzungen zu verzichten. Der Anstieg der unter
dem GT 3a bezahlten Vergütungen seit 2000 begründe keinen Anspruch
auf Senkung, da dieser auf erhöhte Nutzungen oder eine grössere Zahl
von Nutzern zurückzuführen sein könne und nicht bedeute, der Tarif sei
unangemessen. Schliesslich seien die Vergütungssätze des GT 3a seit vie-
len Jahren unverändert geblieben. Die Nutzungsintensität bei den unter
dem GT 3a vorgenommenen Nutzungen (Hintergrundunterhaltung) sei
nicht zu berücksichtigen, da vorliegend nicht die Nutzer, sondern die Werk-
vermittler, d.h. die Unternehmen selbst, Kunden seien. Die Frankenstärke
sei ebenfalls ausser Acht zu lassen, da der GT 3a die Lizenzierung der
Rechte in der Schweiz regle und die Angemessenheit der Vergütungen
auch an ausländische Rechteinhaber nicht von Währungsschwankungen
abhängen könne.
Die Abweichung von der Empfehlung des Preisüberwachers begründete
die Vorinstanz dahingehend, die empfohlene Senkung der Vergütungen
stehe dem Anspruch der Berechtigten auf angemessene Vergütung nach
Art. 60 Abs. 2 URG entgegen. Der von den Beschwerdegegnerinnen ein-
gereichte Vergleich der Vergütungssätze mit dem europäischen Ausland
habe aufgezeigt, dass die Vergütungen in der Schweiz im unteren Bereich
angesiedelt seien. Sie sollten deshalb nicht weiter gesenkt werden. Die
Beschwerdeführenden hätten anhand von Kontrollrechnungen aufgezeigt,
dass die Höchstsätze gemäss Art. 60 Abs. 2 URG sowohl im Audio- als
auch im audiovisuellen Bereich eingehalten seien.
B-5852/2017
Seite 21
4.2 Die Beschwerdeführenden rügen, die Vorinstanz habe die Angemes-
senheitsprüfung gemäss Art. 59 f. URG nicht pflichtgemäss vorgenommen
und dadurch Bundesrecht verletzt. Sie bestreiten nicht, dass die von der
Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen im GT 3a [2017-2021]
um rund 20 % gesenkt werden, stellen sich aber auf den Standpunkt, die
Tarifsenkung betreffe nur 5-6 % der bisherigen Nutzer und sei darum zu
vernachlässigen. Im GT 3a [2008-2016] sei die von der Beschwerdegeg-
nerin 3 eingezogene Vergütung als Zuschlag auf die von der Billag einkas-
sierte Vergütung bezeichnet und stelle nicht den Normalfall dar. Demge-
genüber hätte die Billag die Vergütungen bei rund 95 % und damit dem
überwiegenden Teil der Nutzer einkassiert (Fr. 25'655'008.– von total
Fr. 27'154'834.– Gesamteinnahmen aus dem GT 3a im Jahr 2015). Die Bil-
lag-Vergütung sei als Standardtarif und nicht als Rabatt bzw. vergünstigte
Vergütung zu betrachten. Rabatte seien an eine Gegenleistung der Nutzer
geknüpft. Die Tarifansätze gemäss Ziff. 9 des GT 3a [2008-2016] erfüllten
dieses Kriterium nicht. Bei der Angemessenheitsprüfung sei darum von
den Vergütungen auszugehen, die bis anhin von der Billag eingezogen
worden seien.
Vergleiche man die von der Billag eingezogenen Vergütungen im bisheri-
gen Tarif (Ziff. 9 GT 3a [2008-2016]) mit den von der Beschwerdegegnerin
3 einkassierten Vergütungen gemäss neuem Tarif (Ziff. 5 f. GT 3a [2017-
2021]), stelle sich heraus, dass diese bei den Basisvergütungen um 14 %
bzw. 20 % (ohne Rabatt für bisherige Billag-Kunden) stiegen und den be-
troffenen Nutzern Mehrkosten von jährlich Fr. 80.– verursachten (neu
Fr. 19.20 und 20.80 pro Monat bzw. Fr. 480.– pro Jahr statt bisher Fr. 16.–
und Fr. 17.30 bzw. Fr. 399.60 pro Jahr). Die Zusatzvergütungen stiegen um
8 %. Es handle sich um eine sprunghafte, markante Erhöhung.
Die Tatsache, dass gemäss neuem Tarif nicht mehr nur 6 % der Nutzer wie
bislang vom Tarifzuschlag bei Bezahlung an die Beschwerdegegnerin 3
betroffen seien, sondern alle Nutzer, sei unangemessen. Ob die Nutzer
dem GT 3a vormals zugestimmt hätten, sei unerheblich, da sich die Ange-
messenheit im Zeitpunkt der Tarifgenehmigung bemesse und der geltende
Tarif bereits unangemessen geworden sei. Der GT 3a sei ursprünglich un-
ter der Annahme geschlossen worden, dass der überwiegende Teil der Nut-
zer die Vergütungen an die Billag zahle. Da nur ein geringer Teil der Nutzer
von den Vergütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 betrof-
fen gewesen sei, seien diese bei den Tarifverhandlungen vernachlässigt
worden.
B-5852/2017
Seite 22
Der Wechsel der Inkassostelle sei kein plausibler Grund für eine Tariferhö-
hung. Unter Berücksichtigung des technologischen Fortschritts bei Infor-
matiksystemen sollten dabei keine Mehrkosten entstehen. Der Synergieef-
fekt mit der Billag sei deutlich kleiner gewesen als behauptet. Zudem könne
die Beschwerdegegnerin 3 künftig den Betrag einsparen, den sie der Billag
für den Inkasso-Aufwand bezahlt habe. Allfällige Mehrkosten wären im Üb-
rigen nicht allein von den Nutzern, sondern auch von den Urhebern zu tra-
gen. Im Vergleich mit der Billag sei die Beschwerdegegnerin 3 ineffizient.
Inkasso-Alternativen mit der Möglichkeit eines günstigen bzw. kostenneut-
ralen Inkassowechsels seien ungeprüft geblieben.
Die Höchstsätze gemäss Art. 60 Abs. 2 URG seien ausgeschöpft, was der
Preisüberwacher bereits 2007 festgestellt habe. Im aktuellen Verfahren
habe der Preisüberwacher eine Tarifsenkung von 5.7 % errechnet. Zudem
handle es sich bei der unter dem GT 3a lizenzierten Hintergrundunterhal-
tung um eine wenig intensive Nutzungsform. Der Ertrag habe keinen Ein-
fluss auf die Berechnungsbasis, da es sich um einen aufwandbasierten Ta-
rif handle und sich ein aus der Nutzung fliessender Ertrag nicht eruieren
lasse. Von einem Auslandvergleich betreffend die Entschädigung an die
Berechtigten sei abzusehen. Die von den Beschwerdegegnerinnen zur Be-
rechnung der Vergütungen herangezogenen Studien der ZAP Audio SA
und der gfs-zürich seien veraltet, spiegelten nicht die wirtschaftliche Reali-
tät der Betriebe in der Schweiz wieder und enthielten zudem die RTVG-
Gebühr, die aufgrund der Gesetzesrevision für viele Unternehmen wegfal-
len werde. Dadurch würden die Kosten verzerrt.
Die beantragte Tarifreduktion stützen die Beschwerdeführenden auf fol-
gende Senkungsgründe:
- Senkung der Anschaffungspreise der Empfangsanlagen um 25 %
- Wegfall der RTVG-Gebühren für Unternehmen mit Umsatz unter
Fr. 500'000.–
- negative Teuerung
- Frankenstärke bei der Entgeltung von Urhebern im Ausland
- mutmasslich günstigeres Inkasso als bisher durch die Billag.
B-5852/2017
Seite 23
4.3 Die Beschwerdegegnerinnen bringen vor, die von den Beschwerdefüh-
renden gewünschte Tarifsenkung habe durchaus stattgefunden – aller-
dings nicht auf den Vergütungen bei Inkasso durch die Billag (Ziff. 9 GT 3a
[2008-2016]), sondern auf den Vergütungen, die bislang von der Be-
schwerdegegnerin 3 eingezogen worden seien (Ziff. 11 GT 3a [2008-
2016]). Zurecht habe die Vorinstanz die Angemessenheit des Tarifs ausge-
hend von diesen Vergütungen und nicht von denjenigen, die bisher von der
Billag eingezogen worden seien, geprüft. Ein Tarif habe unabhängig von
gewährten Rabatten angemessen zu sein; erweise sich ein höherer Betrag
als angemessen, so gelte dies auch für den geringeren Betrag. Ob es sich
bei den Billag-Vergütungen um einen richtigen Rabatt handle, könne offen
bleiben, würden doch zweifellos vorteilhafte Konditionen gewährt. Die ent-
sprechenden Vergütungen seien deshalb wie Rabatte zu behandeln.
Die Beschwerdegegnerinnen seien zum Schluss gelangt, dass das In-
kasso durch die Beschwerdegegnerin 3 die effizienteste Lösung sei. Die
Organisation des Inkassos liege innerhalb ihrer Autonomie und unterliege
nicht der Aufsicht durch die Vorinstanz als Genehmigungsbehörde für Ta-
rife. Falls die getroffene Lösung einer wirtschaftlichen Verwaltung entge-
genstehe, habe das Institut für Geistiges Eigentum als Aufsichtsbehörde
einzugreifen (Art. 45 Abs. 1 und 52 ff. URG). Die Beschwerdegegnerin 3
betreibe die Verwertung als Kerngeschäft. Inwiefern ein Dritter diese Auf-
gabe mit weniger Aufwand erfüllen könne, hätten die Beschwerdeführen-
den nicht dargelegt. Dass die Beschwerdegegnerin 3 nach der Gesetzes-
revision das Inkasso nicht zu den gleichen Bedingungen wie die Billag vor-
nehmen könne, bedeute nicht, dass sie ineffizient arbeite. Die Billag habe
bisher beim Inkasso der Tarifvergütung von Synergien mit dem Inkasso der
RTVG-Gebühr profitieren, namentlich für die Nutzerdaten auf Datenban-
ken und Register zugreifen können. Die Beschwerdegegnerin 3 habe die-
sen Zugriff auf die Datenbanken nicht, müsse für das Inkasso eigens eine
Infrastruktur aufbauen und einen zumindest minimalen Kundenservice zur
Verfügung stellen, was unweigerlich mit Mehrkosten von rund Fr. 2 Mio.
verbunden sei. Da dadurch weniger Geld zur Ausschüttung zur Verfügung
stehe, müsse der Tarif steigen, um den Berechtigten weiterhin eine ange-
messene Entschädigung garantieren zu können.
Vorliegend handle es sich um den Sonderfall, bereits für einen kleinen Teil
der Nutzer vorgesehene Vergütungen zu verallgemeinern und auf alle Nut-
zer zu übertragen, da die bisher vorhandene günstigere Lösung, das In-
kasso durch die Billag, aufgrund der Revision des RTVG nicht mehr beibe-
halten werden könne. Insofern handle es sich um keine Tariferhöhung im
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eigentlichen Sinn, sondern um den Wegfall einer Rabattierung bzw. die An-
passung der tariflichen Konditionen an die neue Rechtslage. Der GT 3a sei
mit den Nutzerverbänden ausgehandelt und seit der Genehmigung 2007
mehrmals verlängert worden, dies mit Einverständnis der Nutzer. Die Ge-
nehmigung habe auch die Erhöhung der Tarifsätze um 50 % respektive
20 % im Fall des Inkassos durch die Beschwerdegegnerin 3 betroffen.
Folglich könne von der Angemessenheit der ausgehandelten Vergütungen
ausgegangen werden und sei es an den Beschwerdeführenden darzule-
gen, warum der Tarif unangemessen geworden sei. Eine Regelung, die
bisher eine Minderheit betroffen habe, werde nicht allein deshalb unange-
messen, weil sie künftig auf alle Nutzer anwendbar werde.
Die Angemessenheitsprüfung sei folglich auf den Beträgen ohne Rabatt
vorzunehmen und zu prüfen, ob die Vergütung hinreichend gesenkt, mithin
den von den Nutzern vorgebrachten Senkungsgründen – soweit diese re-
levant seien – genügend Rechnung getragen worden sei. Dies sei der Fall.
Die Vorinstanz habe einen Senkungsanspruch von 11.19 % + 0.7 % und
11.75 % errechnet, der Tarif sei jedoch darüber hinausgehend um 19.73 %
gesunken. Indessen habe die Vorinstanz – obschon zum Vorteil der Be-
schwerdegegnerinnen – die durch den Inkassowechsel verursachten Kos-
ten zu Unrecht als Erhöhungsgrund im Umfang von 7.67 % berücksichtigt.
Die Tatsache, dass die Angemessenheitsprüfung ausgehend von den Ver-
gütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 vorgenommen
werde, trage dem Wegfall des Inkassos durch die Billag bereits Rechnung;
behandelte man den Inkassowechsel als Erhöhungsgrund, würde dieselbe
Tatsache doppelt berücksichtigt.
Die von den Beschwerdeführenden angeführten Senkungsgründe halten
die Beschwerdegegnerinnen für unbeachtlich, von den Gerätepreisen und
der negativen Teuerung abgesehen, welche die Vorinstanz bereits tarifsen-
kend berücksichtigt habe. Die Frankenstärke habe mit den in Art. 60 URG
verankerten Prinzipien nichts zu tun und sei für den in der Schweiz gelten-
den Tarif irrelevant. Es treffe sodann zwar zu, dass die RTVG-Gebühr künf-
tig für Unternehmen mit Umsatz unter Fr. 500'000.– wegfalle. Sie steige
jedoch für Unternehmen mit einem darüber liegenden Umsatz, sodass sich
die Abgaben im Ergebnis ausgleichen könnten.
Eine Kontrollrechnung, basierend auf der Studie der ZAP Audio SA, habe
ergeben, dass die Tarifsätze die Grenze von 13 % gemäss Art. 60 Abs. 2
URG respektierten. Im Übrigen könne ein aufwandbasierter Tarif die ge-
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setzlich vorgesehene Grenze von 13 % überschreiten, um den Berechtig-
ten ein angemessenes Entgelt zu garantieren, falls die Nutzungshandlung,
wie vorliegend, sich auf den Ertrag auswirke. Die Vorinstanz sei zurecht
von einem bloss überwiegend aufwandbasierten Tarif ausgegangen, bei
dem der Einfluss der Nutzung auf den Ertrag zur Festsetzung einer ange-
messenen Entschädigung heranzuziehen sei.
5.
5.1 Zunächst ist zu untersuchen, ob die Vorinstanz die Angemessenheit
des Tarifs zurecht ausgehend von den Vergütungen bei Inkasso durch die
Beschwerdegegnerin 3 (Ziff. 10 f.) – und nicht durch die Billag (Ziff. 9) – im
GT 3a [2008-2016] geprüft und den Tarifsätzen im GT 3a [2017-2021] ge-
genübergestellt hat.
Unstreitig ist, dass die Billag bisher rund 95 % aller Einnahmen aus dem
GT 3a einkassiert hat, während das Inkasso durch die Beschwerdegegne-
rin 3 rund 5 % aller Nutzer betraf. Gemäss Ziff. 11 GT 3a [2008-2016] waren
die von der Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen 150 %
bzw. 120 % teurer als die von der Billag einkassierten. Streitig ist hingegen,
ob es sich beim bisherigen Billag-Tarif um einen Rabatt handelt und ob der
erhöhte Aufwand, der durch den Wegfall der Zusammenarbeit mit der Billag
entsteht, als Kriterium zur Berechnung der Entschädigung nach Art. 60
Abs. 1 URG herangezogen kann. In der Lehre wird die Meinung vertreten,
es sei gerechtfertigt, die administrativen Schwierigkeiten oder Erleichterun-
gen beim Inkasso als Rabatt bzw. Zuschlag in Tarifen zu berücksichtigen
(BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 N. 2; REHBINDER/VIGANO, URG, Kom-
mentar, 3. Aufl. 2008, Art. 60 N. 5). Die in Ziff. 9 GT 3a [2008-2016] festge-
legten Vergütungen sind demzufolge als Rabatt zu betrachten. Vor dem
Hintergrund der RTVG-Revision ist diese Frage indessen gar nicht ent-
scheidend. Wesentlich ist vielmehr, dass das Inkasso durch die Billag ver-
gleichsweise günstiger war, weil diese von Synergien mit dem Inkasso der
Abgabe gemäss RTVG profitieren konnte, namentlich durch den unentgelt-
lichen Zugriff auf Einwohnerregister bei Kantonen und Gemeinden (Art. 69
Abs. 2 aRTVG). Mit der Revision des RTVG ist das Inkasso der Tarifge-
bühren nicht länger an das Inkasso der RTVG-Abgabe gekoppelt, da die
neu eingesetzte Erhebungsstelle neben dem Inkasso der RTVG-Abgabe
keine weiteren wirtschaftlichen Tätigkeiten übernehmen kann (Art. 69e
Abs. 3 RTVG). Die Billag wiederum ist nicht länger Erhebungsstelle nach
RTVG, hat keinen Zugriff mehr auf die Einwohnerregister und Datenban-
ken des Bundes und könnte das Inkasso für die Vergütungen nach dem
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GT 3a nicht mehr zu denselben vorteilhaften Konditionen weiterführen.
Dasselbe gilt auch für die von den Beschwerdeführenden als Alternative
vorgeschlagene Secon AG, sodass zu bezweifeln ist, dass diese oder ein
anderes Unternehmen das Inkasso zu denselben - oder gar noch günsti-
geren - Konditionen als bisher die Billag vornehmen könnte. Die Wahl der
Beschwerdegegnerin 3 als Inkassostelle ist angesichts der Autonomie der
Beschwerdegegnerinnen nicht zu beanstanden, zumal diese schon bisher
für einen Teil der Nutzer zuständig war und die Verwertung von Urheber-
rechten als Kerngeschäft betreibt. Dass das Inkasso durch die Beschwer-
degegnerin 3 mangels Synergie mit dem Inkasso der RTVG-Gebühr teurer
wird und die Errichtung einer Infrastruktur mit zumindest minimaler Kun-
denbetreuung unweigerlich mit Mehrkosten in Höhe von rund Fr. 2 Mio.
verbunden ist, haben die Beschwerdegegnerinnen anhand der Kostenauf-
stellung der Billag dargelegt. Diese weist Kosten in Höhe von Fr. 4 Mio. aus
(Beilage zum Schreiben an die Vorinstanz vom 13. Oktober 2016). Ineffizi-
enz kann der Beschwerdegegnerin 3 somit nicht vorgeworfen werden.
Da das Inkasso und damit zusammenhängend die Höhe der Vergütungen
an die Revision des RTVG angepasst werden mussten, kann die bisherige
Vergütung bei Inkasso durch die Billag nicht Ausgangspunkt der Angemes-
senheitsprüfung durch die Vorinstanz bilden. Zurecht ist die Vorinstanz
deshalb von den Vergütungen gemäss Ziff. 10 f. des GT 3a [2008-2016]
ausgegangen. Diese wurden bereits 2007 genehmigt und mit Einverständ-
nis der Nutzer mehrmals verlängert, sodass die Vorinstanz von deren An-
gemessenheit ausgehen konnte; die dagegen erhobenen Einwände der
Nutzer, wonach man die durch die Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen
Vergütungen bei den Verhandlungen vernachlässigt habe, da diese nur
eine kleine Anzahl von Nutzern betroffen hätten, vermögen nicht zu über-
zeugen. Auch vermochten die Beschwerdeführenden nicht darzulegen, in-
wiefern der GT 3a [2008-2016] in der Zwischenzeit unangemessen gewor-
den ist. Die Tarifsätze sind seit der Genehmigung des GT 3a mit Beschluss
vom 4. Dezember 2007 unverändert geblieben. Dass aus dem GT 3a seit
dem Jahr 2000 höhere Einnahmen generiert und an die Berechtigten aus-
geschüttet wurden, macht den Tarif nicht unangemessen, sondern kann mit
besserer Kontrolle der Billag und einer grösseren Anzahl vergebener Li-
zenzen seit 2000 erklärt werden, wie die entsprechende Aufstellung der
Beschwerdegegnerinnen nahelegt (Beilage 5 zur Beschwerdeantwort vom
8. Dezember 2017). Auch spricht die Tatsache, dass der GT 3a seit Ge-
nehmigung der Vorgängerversion 1996 bis 2007 erhöht wurde, nicht für
dessen Unangemessenheit.
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Aus den Stellungnahmen des Preisüberwachers können die Beschwerde-
führenden nichts zu ihren Gunsten ableiten; dessen Bemerkungen zum
Genehmigungsverfahren 2007 bilden einerseits nicht Gegenstand des vor-
liegenden Verfahrens und beziehen sich nicht auf den strittigen Entwurf,
andererseits kann daraus nicht rückblickend abgeleitet werden, der GT 3a
sei seit 2007 unangemessen geworden. Was die Stellungnahme des Preis-
überwachers zum vorliegenden Verfahren betrifft, so basieren diese auf
den von der Billag einkassierten Vergütungen, berücksichtigen also nicht
die sich aus der RTVG-Revision ergebende Änderung mit Bezug auf das
Inkasso.
Das methodische Vorgehen der Vorinstanz, die Angemessenheitsprüfung
anhand einer Gegenüberstellung der Vergütungen bei Inkasso durch die
Beschwerdegegnerin 3 gemäss bisherigem und neuem Tarif vorzunehmen
und dabei zu prüfen, ob der neue Tarif allen relevanten Angemessen-
heitskriterien Rechnung trägt, ist nicht zu beanstanden. Hingegen bringen
die Beschwerdegegnerinnen zurecht vor, dass der Inkassowechsel nicht
als zusätzlicher Teuerungsgrund zu berücksichtigen war. Mit der Tatsache,
dass die Angemessenheitsprüfung ausgehend von den höheren, durch die
Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen vorgenommen wurde,
wird dem Wegfall des Inkassos durch die Billag bereits Rechnung getra-
gen. Berücksichtigte man die durch den Inkassowechsel verursachten
Mehrkosten oder die durch die bisherige Zusammenarbeit mit der Billag
entstandenen Einsparnisse bei den Vergütungen, so würde dieselbe Tat-
sache doppelt berücksichtigt.
5.2 In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob die Vorinstanz alle relevanten
Angemessenheitskriterien nach Art. 60 URG berücksichtigt hat.
Wie schon im Genehmigungsbeschluss zum GT 3a vom 26. März 2010
(E. II/7.2) zählte die Vorinstanz folgende Teilposten zur Berechnung des
Aufwands auf (vgl. MEIER, a.a.O., S. 62 Rz. 132):
Kosten für Anschaffung/Montage der Empfangsanlagen
Kosten für Sendeempfang unter Einbezug baulicher Massnahmen
Stromkosten
Billag-Gebühren (bisher)
Vergütung für Nutzung von Urheberrechten
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Die Parteien sind sich einig, dass die Kosten für die Empfangsanlagen um
25 % gesunken sind, was einen Anspruch auf Tarifsenkung ergibt. Aller-
dings bringen die Beschwerdegegnerinnen gestützt auf eine Studie der
gfs-zürich vom 6. März 2008 (Beilage 41 zum Gesuch vom 26. Mai 2016)
vor, die Anschaffungskosten für die Geräte stellten nicht die einzigen Auf-
wandposten dar und machten im Audiobereich 44.2 % der Gesamtkosten
aus. Der sich aus den gesunkenen Gerätepreisen ergebende Anspruch auf
Senkung der Gesamtkosten belaufe sich deshalb auf 11.05 %. Die Be-
schwerdeführenden kritisieren, dass die Studie veraltet sei und zudem die
RTVG-Gebühr enthalte, die künftig für Unternehmen mit einem Umsatz un-
ter Fr. 500'000.– wegfalle. Die Vorinstanz räumt zwar ein, dass die Studie
nicht mehr ganz zeitgemäss ist, hält die Berechnung und die zugrunde lie-
genden Daten aber für richtig. Eine regelmässige Aktualisierung der Stu-
dien sei angesichts des damit verbundenen Kostenaufwands nicht verhält-
nismässig und die Prognose über die künftige Angemessenheit der Vergü-
tungen beruhe zwangsläufig auf dem verfügbaren Datenmaterial aus der
Vergangenheit. Einzelne Faktoren wie die RTVG-Gebühren rechtfertigten
darum keine Abweichung.
Diese Begründung ist nicht zu beanstanden. Die Studie der gfs-zürich
wurde von den Beschwerdegegnerinnen herangezogen, um das Verhältnis
zwischen den Gerätekosten und den übrigen Kosten i.S.v. Art. 60 Abs. 1
Bst. a URG zu bestimmen. Zwar weisen die Beschwerdeführenden richtig
darauf hin, dass die RTVG-Abgabe für Unternehmen mit einem Umsatz
unter Fr. 500'000.– wegfällt. Für Unternehmen mit grösserem Umsatz gilt
jedoch neu eine gestaffelte Unternehmensabgabe zwischen Fr. 365.– und
Fr. 35'590.–, diese fällt je nach Umsatz also deutlich höher aus als bisher
(Art. 70 RTVG; Art. 67b Radio- und Fernsehverordnung [RTVV;
SR 784.401]). Der GT 3a betrifft auch Unternehmen mit Umsatz über
Fr. 500'000.–, sodass die RTVG-Gebühr weiterhin als massgebendes Kri-
terium zur Berechnung des Aufwands zu berücksichtigen ist. Die Be-
schwerdeführenden bestreiten die Zahlen zwar, bringen aber keine eige-
nen Unterlagen bei, um die Studie zu widerlegen. Aufgrund der Mitwir-
kungspflicht (Art. 13 Abs. 1 Bst. b VwVG), der im Tarifgenehmigungsver-
fahren besonderes Gewicht zukommt, wäre es an ihnen, anhand von Zah-
len und Statistiken zu belegen, von welchen Fakten richtigerweise bei der
Berechnung des Tarifs auszugehen wäre (Urteile des BGer 2A.288/2002
vom 24. März 2003 E. 4.2.1 "Tarif VN"; 2A.491/1998 vom 1. März 1999
E. 2b "Tarif D", in: sic! 1999, S. 264 ff.).
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Die gesunkenen Kosten der Empfangsanlagen sowie die negative Teue-
rung im GT 3a [2017-2021] wurden tarifsenkend berücksichtigt. Dass da-
neben weitere der massgebenden Kosten gesunken wären, haben die Be-
schwerdeführenden nicht aufgezeigt. Der Vorinstanz ist darin zuzustim-
men, dass die weiteren von den Beschwerdeführenden angeführten Sen-
kungsgründe unbeachtlich sind. Weder die wirtschaftliche Situation der
Nutzer noch die Frankenstärke bilden vorliegend Angemessenheitskrite-
rien, da es den Nutzern freisteht, auf entsprechende Nutzungshandlungen
zu verzichten, und die Angemessenheit der vorgesehenen Vergütungen
(auch an Berechtigte im Ausland) nicht von Währungsschwankungen ab-
hängen kann. Sodann ist unklar, was die Beschwerdeführenden mit ihren
Ausführungen zur geringen Nutzungsintensität zu ihren Gunsten ableiten
wollen und wie sich eine solche, soweit sie überhaupt zu berücksichtigen
wäre, zahlenmässig im Tarif niederschlagen soll.
5.3 Die Beschwerdeführenden kritisieren, die im GT 3a vorgesehene Ent-
schädigung habe die Höchstsätze von 13 % nach Art. 60 Abs. 2 URG be-
reits ausgeschöpft. Sie belegen jedoch nicht, wie sie zu dieser Feststellung
gelangen. Die Beschwerdegegnerinnen haben anhand einer Kontrollrech-
nung, basierend auf der Studie der ZAP Audio SA vom Juni 2015 und unter
Annahme von durchschnittlichen Investitionskosten von Fr. 1'080.– und ei-
ner Pauschalgebühr von Fr. 500.– pro Jahr für laufende Kosten (Strom,
Internet, Personal, RTVG-Gebühr), errechnet, dass der Prozentsatz von
13 % gemäss Art. 60 Abs. 2 URG eingehalten wird (Beilagen 18 und 43
zum Gesuch vom 26. Mai 2016). Die Berechnungen hätten die Beträge von
Fr. 19.61 und Fr. 37.89 ergeben, der GT 3a [2017-2021] sehe darunter lie-
gende Basisvergütungen von Fr. 19.20 und Fr. 20.80 vor.
Die Beschwerdeführenden kritisieren die Annahmen der ZAP-Studie, da
diese nicht der wirtschaftlichen Realität der Gewerbe in der Schweiz ent-
spreche; es sei auf die Kosten von durch Fachleuten erstellten Systemen
abgestellt worden; mit den Summen, die in der Studie erwähnt würden,
könnte sich ein durchschnittlicher Betrieb jährlich mehrere neue Geräte
kaufen. Für die Kontrollrechnung wäre eher auf die gfs-Studie abzustellen
gewesen. Zurecht wenden die Beschwerdegegnerinnen dagegen ein, die
gfs-Studie berücksichtige nur kleine Nutzer, weshalb die ZAP-Studie aus-
sagekräftiger sei. Zudem mutet es seitens der Beschwerdeführenden wi-
dersprüchlich an, die gfs-Studie einerseits in Frage zu stellen, wo die Ge-
rätepreise zur Debatte stehen, sie andererseits aber heranziehen zu wol-
len, wo es um die Prozentsätze nach Art. 60 Abs. 2 URG geht. Zu Unrecht
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Seite 30
begnügen sich die Beschwerdeführenden mit einem Verweis auf die allge-
meine Lebenserfahrung, anstatt die Berechnungen substantiiert mit eige-
nen Zahlen und Statistiken zu widerlegen.
Da anhand der von den Beschwerdegegnerinnen eingereichten Studien
und Berechnungen davon ausgegangen werden kann, dass die im GT 3a
[2017-2021] vorgesehen Vergütungen die Höchstsätze gemäss Art. 60
Abs. 2 URG respektieren, erübrigt sich die Prüfung der Frage, ob vorlie-
gend ausnahmsweise eine Überschreitung gerechtfertigt ist. Aus den ge-
sunkenen Gerätepreisen und der negativen Teuerung seit 2008 ergibt sich,
wie die Vorinstanz richtig festhält, ein Anspruch auf Tarifsenkung von
11.19 % + 0.7 % im Audiobereich und 11.75 % im audiovisuellen Bereich,
wobei die Vergütungen bei Inkasso durch die Beschwerdegegnerin 3 im
GT 3a [2017-2021] gegenüber dem GT 3a [2008-2016] darüber hinaus um
19.73 % gesunken sind. Eine weitergehende Senkung erscheint mit Blick
auf den Tarifvergleich mit dem umliegenden Ausland nicht angebracht, lie-
gen doch die Vergütungen in der Schweiz, der Aufstellung der Beschwer-
degegnerinnen zufolge, im tieferen Bereich (Beilage 40 zum Gesuch vom
26. Mai 2016). Die Einwendungen der Beschwerdeführenden gegen die
Vornahme eines Auslandvergleichs sind nicht stichhaltig. Das Bundesge-
richt hat den Vergleich mit ausländischen Tarifen als eines der wenigen
greifbaren und berechenbaren Kriterien zur Bestimmung des angemesse-
nen Entgelts bezeichnet (BGE 140 II 305 E. 7.3.1"GT S Sender"). Schliess-
lich hält die Vorinstanz richtig fest, dass die völkerrechtlichen Verpflichtun-
gen der Schweiz im Bereich der urheberrechtlichen Vergütungen gegen
eine weitere Senkung sprechen (Art. 11bis Abs. 2 der Berner Übereinkunft
zum Schutze von Werken der Literatur und Kunst [RBÜ, SR 0.231.15];
Art. 8 i.V.m. Art. 10 des WIPO-Urheberrechtsvertrags [WCT,
SR 0.231.171.1]; Art. 15 Abs. 1 des WIPO-Vertrags über Darbietungen und
Tonträger [WPPT, SR 0.231.151]).
5.4 Die Beschwerdeführenden vermochten im Ergebnis nicht darzulegen,
dass der GT 3a [2017-2021] unangemessen teuer ist. Zurecht hat die Vor-
instanz den GT 3a [2017-2021] genehmigt und den GT 3a [2008-2016] zur
Vermeidung eines tariflosen Zustands bis zu dessen Inkrafttreten verlän-
gert. Die Beschwerden erweisen sich als unbegründet, sind abzuweisen
und der Beschluss der Vorinstanz vollumfänglich zu bestätigen.
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Seite 31
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten den
Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchge-
bühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung und der finanziellen Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Streitsache ist vermögensrechtlicher Natur (BGE 135
II 172 E. 3.2), wofür ein Streitwert zu veranschlagen ist.
6.2 Für den Streitwert gehen die Beschwerdeführenden 3 und 4 von Ein-
nahmen in Höhe von rund Fr. 26 Mio. aus dem GT 3a aus. Da 95 % durch
die Billag eingezogen worden seien und diese Vergütungen im neuen Tarif
um 14 % stiegen, würden die Einnahmen auf Fr. 28.2 Mio. steigen; die von
der Beschwerdegegnerin 3 eingezogenen Vergütungen würden um 20 %
gesenkt, was Fr. 1.04 Mio. entspreche. Die Differenz zwischen der Summe
von Fr. 1.04 Mio. und Fr. 28.2 Mio. einerseits (neuer Tarif) und Fr. 26 Mio.
andererseits (alter Tarif) ergebe Fr. 3.24 Mio.; da der neue Tarif 3 Jahre
gelte und bis dahin der alte Tarif unverändert weiterlaufe, sei diese Zahl mit
3 zu multiplizieren, was einen Streitwert von Fr. 9.7 Mio. ergebe. Nach An-
sicht der Beschwerdeführenden 1 und 2 ist nicht von der gesamten Tarif-
summe auszugehen, sondern nur auf den Teil abzustellen, der die Be-
schwerdeführenden tatsächlich betreffe. Die Beschwerdegegnerinnen fol-
gen den Berechnungen der Beschwerdeführenden 3 und 4, fügen aber an,
die Beschwerdeführenden hätten eine Reduktion des Tarifs um 10 %, ent-
sprechend Fr. 2.6 Mio., gefordert. Diese sei zu den Fr. 3.24 Mio. hinzuzu-
rechnen. Über die Laufzeit von 3 Jahren ergebe dies einen Streitwert von
Fr. 17.52 Mio. (3 x Fr. 5.83 Mio.).
Den Streitwert bildet die Differenz zwischen den Erträgen des um 10% re-
duzierten Tarifs gemäss bisherigen Vergütungssätzen, wie von den Be-
schwerdeführenden beantragt, sowie des angefochtenen Tarifs während
dessen vorgesehenen Gültigkeitsdauer (1.1.2019 - 31.12.2021), was einen
Streitwert von Fr. 17.52 Mio. ergibt. Eine auf die Beschwerdeführenden
entfallende, anteilsmässige Reduktion ist nicht gerechtfertigt, da der ange-
fochtene Tarif nicht nur das Rechtsverhältnis zwischen den Verfahrensbe-
teiligten gestaltet (Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013
E. 9.1; Verfügung des BVGer B-5587/2015 vom 12. Oktober 2015 E. 6).
Für das vereinigte Verfahren rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten auf
insgesamt Fr. 50'000.– festzulegen.
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6.3 Die unterliegenden Beschwerdeführenden haben den obsiegenden
Beschwerdegegnerinnen für die ihnen aus dem Verfahren erwachsenen
notwendigen Kosten zu gleichen Teilen und unter solidarischer Haftung für
den gesamten Betrag eine Parteientschädigung zu entrichten (Art. 64
Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE). Mangels Kostennote ist die Parteient-
schädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Ange-
sichts des geleisteten Aufwands in einer anspruchsvollen Fachdiskussion
mit doppeltem Schriftenwechsel erscheint eine Parteientschädigung von
Fr. 10'000.– angemessen.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Die Kosten des vereinigten Beschwerdeverfahrens von insgesamt
Fr. 50'000.– werden den Beschwerdeführenden zu je Fr. 12'500.– auferlegt
und den ihnen geleisteten Kostenvorschüssen in gleicher Höhe entnom-
men.
3.
Den Beschwerdegegnerinnen wird zulasten und unter solidarischer Haf-
tung der Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von insgesamt
Fr. 10'000.– zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerinnen (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. GT 3a [2019-2021]; Gerichtsurkunde)
– das IGE (nach Eintritt der Rechtskraft; Art. 66a URG)
– das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement EJPD (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
David Aschmann Agnieszka Taberska
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Seite 34
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel
und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Be-
weismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 27. Mai 2019