Abtei lung II
{T 0/2}
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Geschäfts-Nr. B-5865/2007/amm/hus
Zwischenentscheid vom 3. Dezember 2007
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter Hans Urech,
Richter Marc Steiner; Gerichtsschreiber Said Huber
In der Beschwerdesache
X. _______ GmbH,
vertreten durch Fürsprecher Beat Luginbühl,
Beschwerdeführerin,
gegen
Y. _______ SAS,
vertreten durch Rechtsanwalt Christian Gersbach,
Zuschlagsempfängerin (Beschwerdegegnerin),
Bundesamt für Landwirtschaft (BLW),
Vergabestelle,
Öffentliches Beschaffungswesen
(Zuschlagsverfügung vom 14. August 2007 betreffend
Ohrmarken, Ohrmarkenzangen und Dienstleistungen)
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-5865/2007
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Das BLW (Sektion Tierische Produkte und Tierzucht) schrieb am
22. Januar 2007 im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) unter
dem Projekttitel "Ohrmarken, Ohrmarkenzangen und Dienstleistungen"
einen Lieferauftrag im offenen Verfahren aus. Für den administrativen
Bereich wurde das Bundesamt für Bauten und Logistik (BBL) als zu-
ständig bezeichnet. Gegenstand dieses Lieferauftrags bildet die "Liefe-
rung von Plastik-Ohrmarken zur Markierung von Klauentieren. Liefe-
rung von Genotyp Ohrmarken zur Markierung von Rindern bis Ende
2010. Beschriftung der Ohrmarken gemäss europäischen Normen und
Vorgaben des Bestellers. Konfektionierung der Sendung für den Ver-
sand der Ohrmarken an die ca. 60'000 Schweizer Tierhalter. Lieferung
von zu den Ohrmarken passenden Ohrmarkenzangen." In der Ziff. 3.6
der Ausschreibung wurden die Eignungskriterien und die technischen
Spezifikationen bekanntgegeben. Bezüglich der Zuschlagskriterien
wurde auf die in den Unterlagen genannten Kriterien verwiesen. Im
Pflichtenheft zum WTO Projekt (703) 708.000 werden die grundsätzli-
chen Anforderungen an die zu beschaffenden Ohrmarken, Ohrmarken-
zangen und Dienstleistungen formuliert, die verlangten Eignungskrite-
rien für die an der Ausschreibung teilnehmenden Anbieter, die techni-
schen Spezifikationen sowie die Zuschlagskriterien und deren Gewich-
tung aufgelistet. Als Schlusstermin für die Einreichung der Angebote
wurde der 8. März 2007 festgesetzt.
Vier Firmen, darunter die X._______ GmbH und die Y._______ SAS,
reichten fristgerecht Offerten ein.
Die Vergabestelle gab den beiden Anbieterinnen am 25. Juli 2007 Ge-
legenheit zu einer Präsentation der Genotyp-Rinderohrmarken.
B.
Am 14. August 2007 erteilte das BBL den Zuschlag für die Lieferung
von Ohrmarken, Ohrmarkenzangen und das Erbringen von Dienstleis-
tungen zum Betrag von Fr. 9'348'883.- an die Y._______ SAS und ver-
öffentlichte den Zuschlag im SHAB Nr. 155 vom 14. August 2007. Es
teilte gleichentags der X._______ GmbH schriftlich mit, ihr Angebot sei
nicht berücksichtigt worden.
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B-5865/2007
C.
Mit Eingabe vom 4. September 2007 focht die X._______ GmbH (Be-
schwerdeführerin) den Vergabeentscheid vom 14. August 2007 beim
Bundesverwaltungsgericht an mit dem Antrag, den Zuschlag aufzuhe-
ben und an sie zu erteilen. Eventualiter sei die Sache zur vollständigen
Feststellung des Sachverhaltes bzw. zur Neubeurteilung an das BLW
zurückzuweisen. Zudem stellt sie den prozessualen Antrag, es sei der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Des Weiteren be-
antragt sie, es sei ihr Akteneinsicht in die amtlichen Akten des Verga-
beverfahrens zu gewähren.
Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, anlässlich des Debrie-
fings habe die Vergabestelle erläutert, dass ausschliesslich der tiefere
Preis (Angebot X._______ GmbH: Fr. 10'817 Mio. - Angebot Y._______
SAS: Fr. 9'348 Mio.) zur Vergabe des Auftrages an die Y._______ SAS
(Zuschlagsempfängerin) geführt habe und beide Unternehmen die üb-
rigen Kriterien und Voraussetzungen gleichermassen erfüllten. Die Be-
schwerdeführerin rügt, die Genotyp Rinderohrmarken der Zuschlags-
empfängerin erfüllten nicht alle im Pflichtenheft genannten Bedingun-
gen der technischen Spezifikation Nr. 4 (TS 4). In dessen Ziff. 2.7.2
werde verlangt, dass die Probeentnahme im Verlauf des Stanzprozes-
ses luftdicht und fälschungssicher verschlossen werden müsse. Die
gleiche Anforderung gelte auch für Genotyp - Rinderstanzproben. Zu
Unrecht habe die Vergabestelle beim Produkt der Zuschlagsempfänge-
rin die Anforderungen betr. Luftdichtigkeit bzw. Fälschungssicherheit
als erfüllt erachtet.
Zudem erfülle die Ohrmarke der Zuschlagsempfängerin die einschlägi-
gen Zulassungsbedingungen des Bundesamtes für Veterinärwesen
(BVET) nicht, wonach Dorn und Lochteil so auszugestalten seien,
dass sie nach korrektem Anbringen nicht ohne sichtbare Beschädi-
gung des Ohres des Tieres oder der Ohrmarke wieder entfernt werden
können. Diese lasse sich unbeschädigt öffnen, was deren Wiederver-
wendung als amtliches Kennzeichen ermögliche und gleichzeitig deren
Fälschungssicherheit ausschliesse.
Ferner habe nach der Offertstellung die Y._______ SAS vermutlich ihr
Produkt nachgebessert. Deren Herr A._______ habe am 19./20. Juni
2007 - wie einer DVD-Videoaufzeichnung zu entnehmen sei - zu den
etikettierten Proberöhrchen ausgeführt, dass später direkt beschriftete
Proberöhrchen verfügbar sein sollten.
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Die Beschwerdeführerin weist zudem darauf hin, sie erfülle seit zwei
Jahren die Anforderungen für Genotyp Rinderohrmarken, nachdem ihr
Produkt "FlexoPlus Geno" wie auch die Universalohrmarkenzange am
3. Oktober 2005 vom BVET zugelassen worden seien. Sie verfüge
auch über ein vollständiges Konzept zur automatisierten Verarbeitung
von Proben im Labor und unterhalte regelmässige Kontakte zu
Schweizer Laboratorien. Die Ohrstanzprobentechnik werde zur Be-
kämpfung des BVD-Virus beim Rind eingesetzt. Das Produkt der Zu-
schlagsempfängerin erfülle die einschlägigen technischen Anforderun-
gen nicht. Dies stelle das Konzept des BLW und des BVET zur Aus-
merzung der Bovine Virus-Diarrhoe (BVD) in Frage.
Des Weitern macht die Beschwerdeführerin geltend, wegen des im Er-
gebnis günstigeren Preises hätte die Vorinstanz ihr den Zuschlag ertei-
len müssen. Sie habe in ihrer Offerte Rückstellungen wegen eines in
Deutschland hängigen Patentrechtstreites eingerechnet. Sie sehe dem
Ausgang dieses Gerichtsverfahrens mit Optimismus entgegen, wes-
halb die vorgenommene Rückstellung für den Fall eines negativen Ent-
scheides nicht mehr notwendig sei. Somit reduziere sich der Offert-
preis um den Betrag von Fr. 1'613'527.- auf Fr. 9'204'377.-, so dass ihr
Angebot vorteilhafter sei als dasjenige der Zuschlagsempfängerin.
Die aufschiebende Wirkung sei zu gewähren, wenn sich eine Be-
schwerde nicht als offensichtlich unbegründet erweise. Diese Voraus-
setzung liege hier vor, da ihre Beschwerde Aussicht auf Erfolg habe.
D.
Mit Verfügung vom 5. September 2007 erteilte das Bundesverwal-
tungsgericht der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende
Wirkung und untersagte der Vergabestelle bis zum Entscheid über den
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollziehungsvor-
kehrungen, namentlich den Abschluss des Vertrages mit der Zu-
schlagsempfängerin.
E.
Die Vergabestelle beantragt mit Vernehmlassung vom 18. September
2007, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzu-
weisen und die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen.
Nach Art. 14 Abs. 1 des Tierseuchengesetzes vom 1. Juli 1966 (TSG,
SR 916.40) müsse jedes Tier der Rinder-,Schaf-, Ziegen- und Schwei-
negattung gekennzeichnet und registriert sein. Die Kennzeichnung er-
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folge durch das Anbringen von amtlichen Ohrmarken (Plastik-Ohrmar-
ken). Lieferantin der Plastik-Ohrmarken war und sei zurzeit die Be-
schwerdeführerin.
Neben den gewöhnlichen Ohrmarken sollen neu nun auch Genotyp-
Ohrmarken im Rahmen der Ausrottungskampagne der Rinderseuche
BVD eingeführt werden. Die Bovine Virus-Diarrhoe (BVD) sei eine seit
langem bekannte, viral bedingte Erkrankung bei Rindern, welche den
Landwirten jedes Jahr Einbussen von rund neun Mio. Franken verursa-
che. Der Bundesrat habe mit Beschluss vom 12. September 2007 eine
am 1. Januar 2008 in Kraft tretende Änderung der Tierseuchenverord-
nung vom 27. Juni 1995 (TSV, SR 916.401) vorgenommen. Art. 3 Bst.
gbis TSV bezeichne neu die BVD als Seuche, die ausgerottet werden
müsse. Nach Art. 174a Abs. 2 TSV liege BVD vor, wenn das BVD-Virus
mit einem vom BVET genehmigten Verfahren nachgewiesen werde.
Ein solcher Nachweis erfolge durch die Entnahme von Ohrgewebepro-
ben mittels Gewebeprobe-Rinderohrmarken (sog. Genotyp-Rinderohr-
marken), welche anschliessend im Labor analysiert würden. Das Pro-
gramm zur Ausrottung der Tierseuche BVD sehe vor, dass bis zum
Jahresende 2008 insgesamt ca. 1.6 Mio. Rinder auf das BVD-Virus un-
tersucht werden. Danach würden während drei Jahren alle neugebore-
nen Kälber im Rahmen der vorgeschriebenen Tierkennzeichnung beim
Setzen der Ohrmarke beprobt.
Zur Rüge, die Genotyp-Rinderohrmarke der Zuschlagsempfängerin sei
nicht luftdicht und fälschungssicher, führt die Vergabestelle aus, sie
habe mit dem BVET zusammen die verlangten technischen Anforde-
rungen vor dem Vergabeentscheid geprüft und als erfüllt beurteilt. Zur
Rüge hinsichtlich des Preises sei festzuhalten, dass der angebotene
Preis für die Evaluation massgebend sei. Eine Preisanpassung nach
dem Zuschlag und in Kenntnis des Preises der Gegenofferte sei eine
vergaberechtlich unzulässige Nachbesserung.
F.
Am 18. September 2007 liess sich die Zuschlagsempfängerin (Be-
schwerdegegnerin) vernehmen. Sie beantragt, der Antrag auf Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sei abzuweisen un-
ter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführe-
rin. Deren Kritik sei offensichtlich unbegründet. Unzulässig sei die
Rüge, wonach bei ihrem Produkt die Anforderungen an Luftdichtigkeit
und Fälschungssicherheit zu Unrecht als erfüllt betrachtet worden sei-
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en. Diese Rüge betreffe einen Ermessensentscheid des Evaluati-
onsteams, der im Beschwerdeverfahren nicht auf Unangemessenheit
hin überprüft werden könne. Die Beschwerdegegnerin macht insbe-
sondere geltend, ihr Produkt eigne sich, um analysefähige Gewebe-
proben für den Nachweis des BVD-Erregers zur Verfügung zu stellen.
Es sei in Bezug auf Luftdichtigkeit und Fälschungssicherheit dem Pro-
dukt der Beschwerdeführerin zumindest gleichwertig, was auch der
Beurteilung des von der Beschwerdeführerin angerufenen Experten
entspreche.
Ebenfalls offensichtlich unbegründet sei die Rüge, die von ihr angebo-
tene Ohrmarke lasse sich öffnen und wiederverwenden. Die Ohrmar-
ken seien vom CETIM, einer unabhängigen Prüfstelle in Frankreich,
getestet worden. Sämtliche Versuche des CETIM hätten gezeigt, dass
die Ohrmarken bei der Öffnung deformiert werden und nicht wieder-
verwendet werden könnten.
Ferner sei auch der Vorwurf unbegründet, sie habe ihr Angebot nach-
gebessert. Sie sei in Bezug auf die Beschriftung der Proberöhrchen
nicht von ihrer Offerte abgewichen. Die Weiterentwicklung der Be-
schriftungsart habe Herr A._______ während einer Produktepräsenta-
tion im Rahmen eines am 19./20. Juni 2007 in Stendal, Deutschland,
durchgeführten BVD-Fachsymposiums erwähnt. Diese Veranstaltung
stehe in keinem Zusammenhang mit der Ausschreibung. Im Übrigen
habe das Bundesgericht erkannt, dass eine höchst geringfügige Wei-
terentwicklung der Produkte gegenüber der eingereichen Offerte nicht
als Änderung des Angebotes zu qualifizieren sei.
Schliesslich sei auch die Forderung unbegründet, wonach die Verga-
bestelle den Zuschlag wegen des im Ergebnis günstigeren Preises an
die Beschwerdeführerin hätte erteilen müssen. Die Vergabestelle habe
auf den in der Offerte genannten Preis abgestellt. Die Beschwerdefüh-
rerin habe zu einem Preis von rund Fr. 10'817 Mio. offeriert, der über
dem Zuschlagspreis von rund Fr. 9'348 Mio. liege. Das Angebot der
Beschwerdeführerin sei somit mehr als 15 % teurer. Seit der Publikati-
on des Zuschlages wisse die Beschwerdeführerin, dass ihr Angebot
rund Fr. 1'469'000 teurer sei als das Angebot, welches den Zuschlag
erhalten habe. Nun halte sie eine Rückstellung für den Fall eines ne-
gativen Patentrechtsentscheides für nicht mehr notwendig, weshalb
der Preis ihrer Offerte um rund 19 % reduziert werden könne. Dies ob-
wohl die Beschwerdeführerin den fraglichen Patentprozess in erster
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Instanz verloren habe. Eine Änderung des offerierten Preises versto-
sse gegen den vergaberechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz.
Überdies sei der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses an einer raschen
Erkennung der befallenen Tiere abzuweisen. Geplant sei, ab Januar
2008 in einer ersten Phase rund 300'000 für die Alpsömmerung vorge-
sehene Rinder mittels Ohrstanzprobentechnik auf das BVD-Virus zu
untersuchen. Diese umfangreiche Testserie brauche einige Vorlaufzeit
für alle betroffenen Parteien, insbesondere für die Analyselabors.
G.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen wird, soweit sie rechtser-
heblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Beim angefochtenen Akt handelt es sich um eine Zuschlagsverfü-
gung. Es gilt zu prüfen, ob diese Verfügung unter den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentli-
che Beschaffungswesen (BoeB, SR 172.056.1) fällt. Das BoeB erfasst
nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Übereinkommen vom
15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB, SR
0.632.231.422) unterstellt sind, alle übrigen Beschaffungen des Bun-
des sind in der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentli-
che Beschaffungswesen (VoeB, SR 172.056.11; Art. 1 Bst. b) geregelt.
Das BoeB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz unter-
steht (Art. 2 Abs. 1 BoeB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öf-
fentlichen Auftrages die Schwellenwerte von Art. 6 Abs. 1 BoeB erreicht
und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BoeB gegeben ist.
1.1.1 Dem BoeB unterstehen als Auftraggeberinnen die allgemeine
Bundesverwaltung, die Eidgenössische Alkoholverwaltung und die Eid-
genössischen Technischen Hochschulen und ihre Forschungsanstalten
(Art. 2 Abs. 1 Bst. a-c BoeB). Auftraggeberin im vorliegenden Verfahren
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ist das BLW. Beteiligt ist ebenfalls das BVET. Beide Bundesämter ge-
hören der allgemeinen Bundesverwaltung an und unterstehen gemäss
Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB diesem Gesetz (vgl. auch Anhang 1 Ziff. 7
ÜoeB).
1.1.2 Unter einem Lieferauftrag im Sinne des BoeB ist ein Vertrag zwi-
schen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer Anbieterin
über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Lea-
sing, Miete, Pacht oder Mietkauf zu verstehen (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a
BoeB). Ein Dienstleistungsauftrag im Sinne des BoeB bedeutet ein
Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter oder einer
Anbieterin über die Erbringung einer Dienstleistung nach Anhang 1
Annex 4 ÜoeB (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. b).
Das BoeB ist nur anwendbar, wenn der geschätzte Wert des zu verge-
benden öffentlichen Auftrages den massgebenden Schwellenwert
ohne Mehrwertsteuer erreicht (Art. 6 Abs. 1 BoeB). Bei Lieferungen
und Dienstleistungen betragen die Schwellenwerte für das Jahr 2007
je Fr. 248'950.- (Art. 1 Bst. a und b der Verordnung des EVD vom
30. November 2006 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffent-
lichen Beschaffungswesen für das Jahr 2007, SR 172.056.12).
1.1.3 Im vorliegenden Fall umfasst die Offerte gemäss den Ausschrei-
bungsunterlagen die folgenden Leistungen: die Lieferung von Ohrmar-
ken für Rinder, Schweine, Schafe, Ziegen und Wild, die Lieferung von
Genotyp-Ohrmarken für Rinder; die Lieferung von Genotyp-Rinder-
stanzproben, die eindeutige Kennzeichnung dieser Ohrmarken mittels
dauerhafter Beschriftung, die Lieferung einer auf die Ohrmarken, Ge-
notyp-Ohrmarken und Genotyp-Rinderstanzproben abgestimmten Ohr-
markenzange, die Erstellung von Beilagen und Lieferscheinen zur Ver-
sandware an die Tierhalter; die Kommissionierung und den Versand
der bestellten Ohrmarken und Ohrmarkenzangen an die Tierhalter, die
elektronische Fertigungs- und Auslieferungsmeldung an die Betreibe-
rin der Tierverkehr-Datenbank und das Zurverfügungstellen einer ge-
eigneten Beschriftungsanlage zur Beschriftung der Ersatzohrmarken
(vgl. Pflichtenheft zum WTO Projekt [703] 708.000, Ziff. 1.5.3 [Umfang
der Offerte], S. 6).
Damit liegt nicht ein reiner Lieferungs-, sondern ein sowohl Lieferun-
gen als auch Dienstleistungen umfassender gemischter Auftrag vor.
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Die Offertsumme der Zuschlagsempfängerin beträgt laut Veröffentli-
chung des Zuschlags im SHAB Nr. 155 vom 14. August 2007
Fr. 9'348'883.-. (vgl. auch WTO-Ausschreibung Projekt [703] 708.000,
Evaluationsbericht vom 2. August 2007, Ziff. 7.2 [Offerierte Artikelprei-
se] S. 24 f.). Dabei überwiegt der für Lieferungen entfallende Anteil der
Offertsumme den für Dienstleistungen entfallenden Anteil um ein Viel-
faches, weshalb der vorliegende Auftrag gesamtheitlich als Lieferauf-
trag zu qualifizieren ist (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zürich 2003, Rz. 127). Der
für Lieferungen massgebende Schwellenwert wird hier bei Weitem er-
reicht.
Der für Dienstleistungen entfallende Anteil ist demgegenüber sehr ge-
ring. Ob er den massgebenden Schwellenwert erreicht, erscheint zwei-
felhaft, kann indessen offen bleiben. Nicht weiter nachzugehen ist da-
her auch der Frage, welcher dem Gesetz unterstehenden Dienstleis-
tungen die hier zu erbringenden Leistungen entsprechen bzw. wo die-
se in der provisorischen Produkteklassifikation der Vereinten Nationen
(CPC; vgl. Anhang 1 Annex 4 ÜoeB bzw. Anhang 1 zu Art. 3 Abs. 1
VoeB) einzuordnen wären.
1.1.4 Keiner der Ausnahmetatbestände des Art. 3 BoeB ist gegeben.
Das BoeB ist daher im vorliegenden Fall anwendbar.
1.2 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag ist die Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27
Abs. 1 BoeB). Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über
Gesuche um Erteilung der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2
BoeB). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt
sich nach dem VwVG, soweit das BoeB und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestim-
men (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht bzw. nach Art. 39 Abs. 1 VGG der
zuständige Instruktionsrichter bzw. die zuständige Instruktionsrichterin
hat über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung so-
wie über das Gesuch um Akteneinsicht zu befinden (vgl. Botschaft zur
Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 21. Februar 2001, BBl 2001
4393). Aus den Materialien ist nicht ersichtlich, dass Art. 39 Abs. 1
VGG als lex specialis zu Art. 55 Abs. 3 VwVG die dort vorgesehene Al-
ternative des Entscheides durch den Spruchkörper ausschliessen will.
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Angesichts der herausragenden Bedeutung des Entscheides betref-
fend die aufschiebende Wirkung in Beschaffungssachen (vgl. Art. 22
Abs. 1 BoeB) wird die Beurteilung durch den Spruchkörper in der
Hauptsache dem Grundgedanken der hinreichenden Legitimationsba-
sis von Entscheiden oft besser gerecht (Zwischenentscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts B-1774/2006 vom 13. März 2007 [auszugswei-
se veröffentlicht in BVGE 2007/13], nicht publizierte E. 1.3.2; siehe
dazu zustimmend MARTIN BEYELER, Baurecht 2/2007, S. 86). Dies trifft
auch auf den vorliegenden Fall zu.
1.4 Die Beschwerdeführerin ist als beim Zuschlag nicht berücksichtigte
Anbieterin ohne weiteres im Sinne von Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Be-
schwerde legitimiert (vgl. den Zwischenentscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 1.3; BGE 125 II 86
E. 4).
1.5 Der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin wurde im SHAB Nr. 155
vom 14. August 2007 publiziert (vgl. Sachverhalt B). Der publizierte
Text enthält eine zutreffende Rechtsmittelbelehrung. Mit Schreiben
vom gleichen Tag (Eingang bei der Beschwerdeführerin am 16. August
2007) teilte die Vergabestelle der Beschwerdeführerin die Auftragsver-
gabe an die Beschwerdegegnerin mit. Zudem wies sie die Beschwer-
deführerin auf die Publikation des Zuschlages im SHAB hin. Schliess-
lich orientierte sie die Beschwerdeführerin dahingehend, dass auf
schriftliches Gesuch hin mit den nichtberücksichtigten Anbietern ein
Debriefing durchgeführt werde.
Wird eine Zuschlagsverfügung durch Publikation im SHAB veröffent-
licht, bestimmt sich der Beginn der Beschwerdefrist nach dem Publika-
tionsdatum. Ein Orientierungsschreiben der Vergabestelle, das einem
nichtberücksichtigten Anbieter nach Eröffnung der Verfügung zuge-
stellt wird und das lediglich auf eine Abschrift der Verfügung und das
diesbezügliche Publikationsdatum verweist, vermag den Beginn des
Fristenlaufs nicht hinauszuschieben (vgl. den Entscheid der BRK vom
7. Juli 1997, auszugsweise veröffentlicht in VPB 61.78 E. 2b;
HUBERT STÖCKLI, Baurecht 2001, S. 62 f., Anmerkung zu S3). Das Schrei-
ben der Vergabestelle vom 14. August 2007, das am 16. August 2007
bei der Beschwerdeführerin eingegangen ist, fällt als rechtsgenügliche
und den Fristenlauf auslösende Verfügung ausser Betracht, weil es
keine Rechtsmittelbelehrung enthält (vgl. Art. 38 VwVG; VPB 61.24).
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Massgebend ist daher vorliegend allein die Publikation im SHAB vom
14. August 2007.
1.5.1 Nach Art. 30 BoeB müssen Beschwerden innert 20 Tagen seit
Eröffnung der Verfügung eingereicht werden.
1.5.1.1 Gesetzliche oder behördliche Fristen, die nach Tagen be-
stimmt sind, stehen vom 15. Juli bis und mit 15. August still (Art. 26
Abs. 2 BoeB i.V.m. Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. dazu: Entscheid
der BRK [009/2000] vom 11. Oktober 2001 E. 5b; ANDRÉ MOSER/PETER
UEBERSAX, Prozessieren vor eidgenössischen Rekurskommissionen,
Basel und Frankfurt a.M. 1998, Rz. 2.49 sowie STÖCKLI, a.a.O., S. 62 f.,
Anmerkung zu S3).
Nach dieser Bestimmung fällt der 14. August 2007, an welchem die
Zuschlagsverfügung im SHAB publiziert wurde, in die Gerichtsferien.
Die zwanzigtägige Beschwerdefrist von Art. 30 BoeB stand daher bis
und mit am 15. August 2007 still. Der erste Tag nach dem Fristenstill-
stand gilt als erster zählender Tag für die Beschwerdefrist (vgl. BGE
132 II 153 E. 4.1 f. mit Verweis auf BGE 131 V 305 E.4.4; Urteil des
Bundesgerichts 4A_372/2007 vom 11. Oktober 2007). Demzufolge hat
die zwanzigtägige Beschwerdefrist von Art. 30 BoeB am 16. August
2007 zu laufen begonnen und ist am 4. September 2007 abgelaufen.
Die am 4. September 2007 der Post übergebene Beschwerdeschrift ist
damit rechtzeitig eingereicht worden.
1.5.1.2 Auch soweit die Beschwerdeführerin die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung beantragt, ist ihr prozessualer Antrag als recht-
zeitig eingereicht zu erachten. Hier nicht anwendbar ist Art. 22a Abs. 2
VwVG, wonach der in Abs. 1 vorgesehene Friststillstand "nicht in Ver-
fahren betreffend aufschiebende Wirkung und andere vorsorgliche
Massnahmen" gilt. Diese Bestimmung bezweckt nur in Fällen, in wel-
chen die Vorinstanz (als selbständig anfechtbare Zwischenverfügung)
einen Entscheid zur aufschiebenden Wirkung oder zu vorsorglichen
Massnahmen trifft, die Fristen auch während der Gerichtsferien weiter
"laufen" zu lassen. Ist jedoch - wie hier - eine Zuschlagsverfügung (als
Endverfügung) angefochten und sind neben materiellen Anträgen, für
welche der Friststillstand nach Art. 22a Abs. 1 VwVG gilt, gleichzeitig
auch prozessuale Anträge zu beurteilen, gilt für diese auch der ober-
wähnte Friststillstand. De lege ferenda stellt sich die Frage, ob Ge-
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richtsferien in Prozessen im öffentlichen Beschaffungswesen über-
haupt sinnvoll sind.
1.5.2 Die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerde sind ge-
wahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich
ausgewiesen und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor
(Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde bzw. die gestellten prozessleitenden Anträge ist
daher einzutreten.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bilden allein die
Fragen der aufschiebenden Wirkung und der Akteneinsicht.
2.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BoeB vor,
dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wir-
kung zukommt. Die aufschiebende Wirkung kann vom Bundesverwal-
tungsgericht auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BoeB). Im
vorliegenden Fall enthält die Beschwerde ein solches Begehren.
2.1 Das BoeB selbst nennt keine Kriterien, welche für die Frage der
Gewährung oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu be-
rücksichtigen sind. Es können indes jene Grundsätze übernommen
werden, welche die Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwi-
ckelt haben. Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen,
ob die Gründe, die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, ge-
wichtiger sind als jene, die für die gegenteilige Lösung angeführt wer-
den können (BGE 117 V 185 E. 2b, BGE 110 V 40 E. 5b, BGE 106 Ib
115 E. 2a, BGE 105 V 266 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz.
1802 ff.; PIERRE MOOR, Droit administratif, Band II, 2. Auflage, Bern
2002, S. 680 f.). Die Behörde beschränkt sich auf eine "prima-facie"
Beurteilung. Diese Überlegungen sind grundsätzlich auch im Bereich
des öffentlichen Beschaffungswesens massgeblich. Dass der Gesetz-
geber im BoeB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht
von Gesetzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung die-
ser Anordnung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle
Prüfung dieser Frage als notwendig erachtete (BVGE 2007/13 E. 2.1;
Entscheide der BRK vom 6. Februar 1998, veröffentlicht in VPB 62.79
E. 2a mit Hinweisen, und vom 16. November 2001, veröffentlicht in
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VPB 66.37 E. 2c; EVELYNE CLERC, L' ouverture des marchés publics: Ef-
fectivité et protection juridique, Fribourg 1997, S. 545; GALLI/MOSER/LANG,
a.a.O., Rz. 658; MARTIN BEYELER, Die Rechtsprechung zum Vergaberecht,
Baurecht Sonderheft 2006, S. 68 ff., insbes. S. 90 mit Hinweisen).
2.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor,
so ist im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtsla-
ge in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Ak-
ten davon auszugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbe-
gründet ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wir-
kung von vornherein nicht zu gewähren. Werden der Beschwerde hin-
gegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist
über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähn-
ten Interessenabwägung zu befinden. Einzubeziehen sind nach ständi-
ger Praxis die Interessen der Beschwerdeführerin, die öffentlichen In-
teressen der Auftraggeberin sowie allfällige private Interessen Dritter,
insbesondere der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten.
Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Ziel-
setzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a ÜoeB - die Gewährung eines ef-
fektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, wel-
che das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2;
Zwischenverfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom 22. August 2006
E. 2b, veröffentlicht im Internet unter: /de/brk/ent-
scheide/index.htm; zuletzt besucht am 3. Dezember 2007).
3.
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, die von der Beschwerdegegne-
rin angebotene Genotyp-Ohrmarke erfülle die in den Ausschreibungs-
unterlagen umschriebenen Anforderungen der technischen Spezifikati-
on Nr. 4 (TS 4) nicht.
3.1 Nach Art. 31 BoeB kann im Beschwerdeverfahren die Unangemes-
senheit nicht gerügt werden. Nach konstanter Rechtsprechung steht
der Vergabestelle bei der Wahl der Eignungskriterien und der einzurei-
chenden Eignungsnachweise (Nachweis finanzieller, wirtschaftlicher
und technischer Leistungsfähigkeit) sowie bei der Bewertung der Eig-
nungskriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, in den das Bun-
desverwaltungsgericht nicht eingreifen darf. Eine besondere Zurück-
haltung hat es sich auch bei der Beurteilung von Offerten aufgrund der
Zuschlagskriterien aufzuerlegen, da diese häufig besondere techni-
sche Kenntnisse voraussetzt, stets einen Vergleich mit anderen Offer-
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B-5865/2007
ten verlangt und unvermeidlicherweise eine subjektive Komponente
enthält. Das Bundesverwaltungsgericht hat nur einzugreifen, wenn die
Vergabestelle ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat (BGE
125 II 86 E. 6; Urteil des Bundesgerichts 2P.193/2006 E. 1.5; Entschei-
de der BRK vom 22. März 2004, veröffentlicht in VPB 68.88 E. 4b, VPB
68.119 E. 4 d/aa; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 284 und 403 ).
Der Entscheid über Gegenstand und Umfang einer Beschaffung ist ein
im Rechtsmittelverfahren nicht überprüfbarer Ermessensentscheid.
Die Vergabebehörde muss frei darüber bestimmen können, welche
Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen sie benötigt und welche konkreten
Anforderungen sie bezüglich Qualität, Ausstattung, Service etc. stellt
(vgl. VPB 66.38 E. 5). Bei der anschliessenden Beurteilung, ob Offeren-
ten technische Spezifikationen im konkreten Fall erfüllen oder nicht, auf-
erlegt sich das Bundesverwaltungsgericht eine gewisse Zurückhaltung,
zumal es darum geht, Probleme vorwiegend technischer Natur zu be-
rücksichtigen. Es greift daher nur ein, wenn diese Beurteilung sachlich
nicht nachvollziehbar ist (vgl. GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 686).
In der Ausschreibung im SHAB wurden die 13 Kriterien der techni-
schen Spezifikationen (TS) genannt und im Pflichtenheft zum WTO
Projekt (703) 708.000 in Kapitel 2 (S. 7 ff.) genauer umschrieben.
Demnach müssen die technischen Spezifikationen vollständig und
ohne Einschränkung oder Modifikation erfüllt werden. Eine technische
Spezifikation gilt ebenfalls als erfüllt, wenn der alternative technische
Ansatz vom Evaluationsteam der Auftraggeberin als gleichwertig und
technisch ausgereift eingestuft wird. Für alle technischen Spezifikatio-
nen müssen entsprechende schriftliche und detaillierte Bestätigungen
mit der Unterbreitung des Angebotes abgegeben werden, ansonsten
nicht weiter auf die Offerte eingegangen werde (vgl. Pflichtenheft, Ziff.
4.2, S. 26). Daraus folgt, dass das Nichteinhalten der technischen
Spezifikationen zum Ausschluss vom Verfahren führt.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Beschwerdegegnerin die
Anforderung an die Genotyp-Ohrmarke (TS 4) gemäss Ziff. 2.7.2 des
Pflichtenheftes erfüllt, wonach "die Probeentnahme im Verlauf des
Stanzprozesses luftdicht und fälschungssicher verschlossen werden
muss". Sie führt aus, bei dem von der Beschwerdegegnerin angebote-
nen System sei eine unbeabsichtigte Kontamination des Probenmate-
rials durch Einbringen von Fremdmaterial in den Probenbehälter sowie
eine Manipulation der Probe nach der Entnahme möglich. Zu Unrecht
Seite 14
B-5865/2007
habe die Vergabestelle die Anforderungen der Luftdichtigkeit und Fäl-
schungssicherheit beim Produkt der Beschwerdegegnerin als erfüllt
eingestuft. Dies ergebe sich aus der beiliegenden Stellungnahme von
Herrn C._______, Projektleiter bei der Forschungsanstalt Agroscope
Reckenholz. Sie beantrage, zu den Fragen der Luftdichtigkeit und Fäl-
schungssicherheit eine Expertise bei Herrn Dr. B._______ einzuholen,
der beide Produkte kenne. Des Weiteren verweist sie bezüglich Fäl-
schungssicherheit auf den Prüfbericht der Fachhochschule Gelsenkir-
chen vom 31. August 2007.
Die Vergabestelle führt in ihrer Stellungnahme aus, das Ziel der Luft-
dichtigkeit sei, dass die Probe nach deren Entnahme bis zum Zeit-
punkt der Untersuchung durch Umwelteinflüsse nicht nachteilig verän-
dert werde (d.h. luftdicht verschlossen sei). Wie sich aus der Formulie-
rung im Pflichtenheft (vgl. Ziff. 2.7.2, S. 16) ergebe, müsse die Probe
im Verlaufe des Stanzprozesses luftdicht und fälschungssicher ver-
schlossen werden. Es sei also unwichtig, ob die Luftdichtigkeit schon
unmittelbar bei der Probeentnahme erreicht werde. In dieser Hinsicht
erfülle das Y._______-System den Zweck. Zur angeblichen fehlenden
Fälschungssicherheit führt die Vergabestelle aus, dass die Hohlnadel,
in der sich die Probe befindet, fest mit dem Kopfstück verbunden sei,
an dem sich der Barcode für eine individuelle Nummer befinde und der
identisch sei mit der Ohrmarkennummer. Das Eppendorf-Gefäss, in
welches das Kopfstück mit der Hohlnadel gesteckt werde, sei mit der
gleichen Nummer versehen. Selbst wenn das Kopfstück mit Hohlnadel
auf ein falsches Eppendorf-Gefäss gesteckt werde, könnte dies leicht
durch eine Überprüfung der Nummern entdeckt werden.
Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Vernehmlassung aus, dass aus
dem Bericht des von der Beschwerdeführerin angerufenen Experten
klar hervor gehe, dass die Produkte der X._______ GmbH und der
Y._______ SAS in Bezug auf Luftdichtigkeit und Fälschungssicherheit
gleichwertig seien und beide die von der Vergabestelle verlangten An-
forderungen erfüllen.
3.2 In Bezug auf die technische Spezifikation Nr. 4 (TS 4) hält die Ver-
gabestelle im Evaluationsbericht fest, dass die Anforderungen an die
Luftdichte und Fälschungssicherheit beim Probegefäss gegeben sind
(vgl. Evaluationsbericht, Ziff. 6, S. 17). Sie weist in ihrer Stellungnahme
zu Recht darauf hin, dass nach der Umschreibung der diesbezüglichen
Anforderung im Pflichtenheft (vgl. Ziff. 2.7.2 :"Die Probenahme muss
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B-5865/2007
im Verlauf des Stanzprozesses luftdicht und fälschungssicher ver-
schlossen werden") nicht verlangt werde, dass die Luftdichtigkeit
schon unmittelbar bei der Probeentnahme erreicht wird, weshalb die
Stellungnahme von Herrn C._______ rechtlich nicht relevant sei. Hin-
gegen müsse gewährleistet sein, dass die Probe nach deren Entnah-
me bis zum Zeitpunkt der Analyse nicht verändert werden könne. Dies
treffe für das Produkt der Y._______ SAS zu. Zur gleichen Beurteilung
gelangte auch der von der Beschwerdeführerin beantragte Experte, Dr.
B._______. In seinem Bericht vom 12. September 2007 betont er -
übereinstimmend mit der Vergabestelle - die Notwendigkeit, dass die
Proben in den jeweiligen Probebehältern die Laboratorien in einem
analysefähigen Zustand erreichen. Die technische Überprüfung der
Y._______- und X._______-Gewebeohrmarken habe ergeben, dass
beide Produkte für den Nachweis des Erregers der BVD in Ohrstanz-
proben die Bedingungen erfüllen, um "laborseitig analysefähige Gewe-
beproben zur Verfügung zu haben". Die Rüge der Beschwerdeführerin
ist unbegründet.
Auch hinsichtlich des Einwandes der Beschwerdeführerin, die Ohrmar-
ke der Beschwerdegegnerin lasse sich unbeschädigt öffnen und sei
daher nicht fälschungssicher, ergeben sich keine Anhaltspunkte, inwie-
fern diese den technischen Anforderungen nicht genügen soll. Die Ver-
gabestelle hat mit der Einreichung der Offerte von den Anbietern
gleichzeitig Nachweise für die Fälschungssicherheit der Ohrmarken
verlangt. Aus dem von der Beschwerdegegnerin der Offerte beigeleg-
ten Prüfbericht des CETIM, einer unabhängigen Prüfstelle in Frank-
reich, ist ersichtlich, dass die Ohrmarken der Y._______ SAS bei der
Öffnung so deformiert werden, dass eine Wiederverwendung ausge-
schlossen ist. Die Beurteilung der Vergabestelle ist nicht zu beanstan-
den. Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Bericht der Fach-
hochschule Gelsenkirchen vom 31. August 2007 hält zwar fest, dass
die Prüfung ergeben habe, dass der Dorn nach dem Zugversuch unbe-
schädigt sei. Jedenfalls geht aber auch aus dieser Stellungnahme
nicht hervor, dass die Ohrmarke der Y._______ SAS ein weiteres Mal
verwendet werden könnte.
Ebenfalls erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbehel-
flich, ihr Produkt "FlexoPlus Geno" sowie die Universalohrmarkenzan-
ge seien - im Gegensatz zur Genotyp-Ohrmarke der Beschwerdegege-
nerin - seit dem 3. Oktober 2005 vom BVET zugelassen. In den Aus-
schreibungsunterlagen wird ausdrücklich festgehalten, dass das Ein-
Seite 16
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holen der Zulassung der Ohrmarken beim BVET vor der Ausschrei-
bung für den Anbieter nicht nötig sei (vgl. Pflichtenheft, Ziff. 1.4, S. 6).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt des Weitern, die Beschwerdegegnerin
habe ihr Produkt seit Einreichung der Offerte nachgebessert. Herr
A._______ von der Firma Y._______ SAS habe am 19./20. Juni ausge-
führt, dass später direkt beschriftete Proberöhrchen verfügbar sein
sollten, da der Aufkleber abgelöst werden könne.
Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Stellungnahme aus, diese Aus-
sage sei anlässlich einer Produktepräsentation im Rahmen einer BVD-
Fachtagung in Deutschland erfolgt. Diese Veranstaltung stehe in kei-
nem Zusammenhang mit der Ausschreibung.
In der Ausschreibung (vgl. Pflichtenheft, Ziff. 2.7.2, S. 16) wird ver-
langt, dass die Beschriftung des Probegefässes bezüglich Ohrmarken-
nummer identisch mit der Beschriftung der Ohrmarke sein und der Ge-
fässboden mit einem zweidimensionalen, scanbaren Code der Ohr-
markennummer beschriftet sein solle. Die Vergabestelle bot den bei-
den Anbieterinnen Gelegenheit ihre Genotyp-Ohrmarken am 25. Juli
2007 zu präsentieren bzw. in der praktischen Anwendung vorzuführen.
Anlässlich dieser Präsentation wies die Beschwerdegegnerin ebenfalls
darauf hin, dass ab September 2007 eine Laserbeschriftung der
Proberöhrchen auf abgeflachter Seite möglich sei (vgl. Protokoll WTO-
Projekt vom 25. Juli 2007).
Nach den Akten ist davon auszugehen, dass das ursprünglich von der
Beschwerdeführerin angebotene Probegefäss mit dem am 25. Juli
2007 vorgelegten Proberöhrchen übereinstimmt und somit auch dem
Vergabeentscheid zugrunde lag.
So führte die Vergabestelle in ihrem Evaluationsbericht vom 2. August
2007 dazu aus, dass die Präsentation vom 25. Juli 2007 gezeigt habe,
dass eine Beschriftung auf einer Fahne den Zweck auch erfülle (vgl.
Evaluationsbericht, Kapitel 6, S. 18). Unter diesen Umständen ist nicht
zu beanstanden, dass die Vergabestelle, welche über ein grosses Er-
messen verfügt, das mit einem Kleber beschriftete Probegefäss als
den Anforderungen entsprechend beurteilt hat. Zudem sehen die Aus-
schreibungsunterlagen (vgl. Pflichtenheft, Ziff. 4.2, S. 26) vor, dass
eine technische Spezifikation ebenfalls als erfüllt gilt, wenn der alter-
native technische Ansatz vom Evaluationsteam der Auftraggeberin als
Seite 17
B-5865/2007
gleichwertig und technisch ausgereift eingestuft wird. Wenn die Be-
schwerdegegnerin gestützt auf den Zuschlag schliesslich neu im Sinne
einer Weiterentwicklung des Produkts das Proberöhrchen mit Laserbe-
schriftung zum offerierten Preis anbietet, ist dies zulässig (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 4.4.2).
Von einer unzulässigen Änderung des Angebots kann keine Rede
sein.
5.
Die Beschwerdeführerin wendet ferner ein, ihr Angebot erweise sich
im jetzigen Zeitpunkt als preislich vorteilhafter. Sie habe in der Offerte
wegen eines hängigen Patentrechtstreites Rückstellungen eingerech-
net. Dies sei nun nicht mehr nötig, so dass sich der Offertpreis auf den
Betrag von Fr. 9'204'377.- reduziere.
Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Stellungnahme aus, das Ange-
bot der Beschwerdeführerin sei mehr als 15 % teurer gewesen als ihr
Angebot. In Kenntnis des publizierten Zuschlagspreises reduziere nun
die Beschwerdeführerin ihren Offertpreis um 19 %. Überdies sei diese
Preisreduktion nicht nachvollziehbar, nachdem die Beschwerdeführe-
rin den Patentstreit in erster Instanz verloren habe.
Die Vergabestelle führt in ihrer Vernehmlassung zu Recht aus, dass für
die Evaluation der in der Offerte angebotene Preis massgebend ist
und eine diesbezügliche Anpassung nach dem publizierten Zuschlag
und in Kenntnis des Zuschlagspreises der Konkurrenzofferte vergabe-
rechtlich nicht zulässig ist (GALLI/MOSER LANG, a.a.O., Rz. 343).
Ebenfalls unbegründet ist die Annahme der Beschwerdeführerin, die
Offerte der Beschwerdegegnerin sei günstiger, weil keine Ohrmarken-
zangen angeboten worden seien. Aus dem Evaluationsbericht (S. 25)
geht hervor, dass die Beschwerdegegnerin - wie in den Ausschrei-
bungsunterlagen vorgesehen - 47'000 Ohrmarkenzangen offeriert hat.
Nach dem Gesagten kommt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass sich die Beschwerde als offensichtlich unbegründet er-
weist. Angesichts dieses Ergebnisses erübrigt es sich, eine Interes-
senabwägung vorzunehmen (vgl. E. 2.2).
Dennoch ist festzuhalten, dass - selbst wenn die Beschwerde nicht of-
fensichtlich unbegründet wäre - ein gewichtiges öffentliches Interesse
Seite 18
B-5865/2007
an der Verweigerung der aufschiebenden Wirkung besteht, wie nach-
folgend dargelegt wird.
6.
Die Vergabestelle macht zur Frage der aufschiebenden Wirkung bzw.
der in diesem Zusammenhang abzuwägenden Interessen geltend, da-
mit der vom Gesetzgeber vorgesehene Zeitplan zur Ausrottung der
Rinderseuche "Bovine Virusdiarrhoe" eingehalten werden könne, müs-
se zwingend die Beschaffung der Gewebeprobe-Rinderohrmarken
möglich sein und der Vertrag mit der Beschwerdegegnerin abgeschlos-
sen werden können. In der Pilotphase November/Dezember 2007 wer-
de der Prozess von der Probenahme im Feld (mit Ohrgewebestanzen),
die Proberegistrierung und -untersuchung in den anerkannten Labora-
torien sowie der Datenfluss zu den zuständigen Behörden auf dem
Prüfstand stehen. Im Winter 2007/2008 beginne die erste Beprobung
von ca. 300'000 Tieren um eine BVD-freie Alpsömmerung zu gewähr-
leisten. Für die Untersuchung von Ohrhautsubstanzen seien neue Ver-
fahren notwendig; die Laboratorien seien auf das durch den Ohrmar-
kenhersteller bereitzustellende Equipment angewiesen und müssten
sich die nötigen Geräte und die Software beschaffen. Im Laufe der
nächsten Wochen müssten die Laboratorien ihre technische Ausrüs-
tung anpassen, Offerten für zu beschaffende Geräte einholen und den
potentiellen Kunden die Preise für die Analysen vorlegen. Dieses Vor-
gehen sei zielgerichtet nur unter Angaben des definitiven Ohrmarken-
lieferanten möglich, dabei sei das zu verwendende Ohrgewebemar-
ken-System entscheidend. Die Vorbereitungen zur Ausrottung der Tier-
seuche BVD laufe bei allen Beteiligten (Tierhalter, Kantone, Laborato-
rien, BVET) auf Hochtouren. Um einen erfolgreichen Ablauf des Pro-
grammes zu gewährleisten, müsse die Logistik der Probenahme jetzt
organisiert werden. Eine Erteilung der aufschiebenden Wirkung würde
den Start der BVD-Ausrottung im 2008 verunmöglichen. Die BVD sei
eine der wirtschaftlich bedeutsamsten Krankheiten der Schweizer Rin-
derbestände und verursache den Landwirten jährlich Einbussen von
rund neun Mio. Franken.
Die Vergabestelle stützt sich dabei auf das TSG, das die Bekämpfung
von Tierseuchen und anderen Tierkrankheiten bezweckt. Tierseuchen
im Sinne des TSG sind unter anderem die übertragbaren Tierkrankhei-
ten, die vom einzelnen Tierhalter ohne Einbezug weiterer Tierbestände
nicht mit Aussicht auf Erfolg abgewehrt werden können und die be-
deutsame wirtschaftliche Folgen haben können (Art. 1 Abs. 1 Bst. b
Seite 19
B-5865/2007
und d TSG): Der Bundesrat hat gestützt darauf die Tierseuchenverord-
nung geändert und die Bovine Virus-Diarrhoe neu als auszurottende
Seuche bezeichnet (Art. 3 Bst. gbis TSV; Änderung vom 12. September
2007 [AS 2007 4659] in Kraft ab 1. Januar 2008). Art. 174a - 174i TSV
(welche am 1. Januar 2008 in Kraft treten) beinhalten die Vorschriften
für die Bekämpfung des BVD-Virus bei Rindern und regeln im Zusam-
menhang mit der Bekämpfung dieser Seuche die einzelnen Phasen
des im Jahr 2008 beginnenden Ausrottungsprogrammes.
Bei Seuchen bzw. der Verbreitung von Krankheitserregern kann grund-
sätzlich davon ausgegangen werden, dass regelmässig ein gewichti-
ges öffentliches Interesse an einem sofortigen Vollzug von einschlägi-
gen Massnahmen vorhanden ist. Der Bundesrat hat mit den am 1. Ja-
nuar 2008 in Kraft tretenden Änderungen in der Tierseuchenverord-
nung beschlossen, die Seuche "Bovine Virus-Diarrhoe" auszurotten.
Art. 174b TSV legt fest, dass im Sommer 2008 in Hirten und Sömme-
rungsbetrieben, in denen Rinder aus verschiedenen Tierhaltungen ge-
halten werden oder Kontakt zu Rindern anderer Tierhaltungen möglich
ist, nur Rinder verbracht werden dürfen, wenn sie vorgängig negativ
auf BVD getestet und mit einer speziellen Ohrmarke gekennzeichnet
wurden. Um dies zu gewährleisten, müssen nach den Ausführungen
der Vergabestelle in ihrer Stellungnahme die technische Ausrüstung in
den Laboratorien in den nächsten Wochen angepasst werden, im Vor-
feld Offerten eingeholt und die Untersuchungspreise den potentiellen
Kunden vorgelegt werden. Im Hinblick auf eine Eindämmung der Tier-
seuche BVD bestehen gewichtige öffentliche Interessen an der Verwei-
gerung der aufschiebenden Wirkung. Demgegenüber beschränken
sich die privaten Interessen der Beschwerdeführerin im wesentlichen
auf finanzielle Gesichtspunkte (Auftrag in der Höhe von Fr. 10 Mio.).
Die öffentlichen Interessen an der Nichterteilung der aufschiebenden
Wirkung überwiegen die privaten Interessen der Beschwerdeführerin.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass dem Gesuch der Beschwerdefüh-
rerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung nicht entsprochen wer-
den kann. Mit diesem Entscheid fällt die Zwischenverfügung vom 5.
September 2007 dahin, mit welcher der Beschwerde superprovisorisch
die aufschiebende Wirkung erteilt worden war.
Seite 20
B-5865/2007
8.
Die Beschwerdeführerin stellt weiter den Antrag, es sei ihr Aktenein-
sicht in die amtlichen Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren.
8.1 In den Art. 26 ff. VwVG haben die allgemeinen, aus Art. 29 Abs. 2
BV abgeleiteten Grundsätze zum Akteneinsichtsrecht Ausdruck gefun-
den (BGE 115 V 297 E. 2d). Die Gewährung der Akteneinsicht ist der
Grundsatz, deren Verweigerung die Ausnahme. Diese Prinzipien gel-
ten auch im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (Art. 37
VGG). Gemäss Art. 26 Abs. 1 Bst. b VwVG hat die Beschwerdeführerin
Anspruch darauf, alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke einzu-
sehen. Vom allgemeinen Einsichtsrecht ausgenommen bleiben freilich
jene Akten, bezüglich derer ein überwiegendes Geheimhaltungsinter-
esse vorliegt (Art. 27 Abs. 1 Bst. b VwVG; vgl. auch Art. 8 Abs. 1 Bst. d
BoeB; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid der BRK vom 17. Feb-
ruar 1997, veröffentlicht in VPB 61.24 E. 3a). So besteht für das Ver-
fahren vor der Beschwerdeinstanz ohne Zustimmung der Betroffenen
insbesondere kein allgemeiner Anspruch auf Einsichtnahme in Konkur-
renzofferten (Entscheid der BRK vom 15. Juni 2004, veröffentlicht in
VPB 68.120 E. 1 f.; GALLI/MOSER/LANG, a.a.O., Rz. 671). In diesem Sinne
hat auch das Bundesgericht mit Urteil 2P.274/1999 vom 2. März 2000
(E. 2c) festgehalten, dass das in anderen Bereichen übliche allgemei-
ne Akteneinsichtsrecht bei Submissionsverfahren gegenüber dem Inte-
resse der Anbieter an der vertraulichen Behandlung ihrer Geschäfts-
geheimnisse sowie des in den Offertunterlagen zum Ausdruck kom-
menden unternehmerischen Know-hows zurückzutreten habe (vgl.
zum Ganzen die Zwischenverfügung im Verfahren BRK 2006-011 vom
22. August 2006, a.a.O., E. 6a mit Hinweisen).
8.2 Vom Akteneinsichtsrecht ausgeschlossen sind vorliegend alle Ak-
ten und Unterlagen, welche für den hier zu treffenden Entscheid nicht
wesentlich sind (vgl. Art. 23 BoeB; Zwischenentscheid des Bundesver-
waltungsgerichts B-5084/2007 vom 8. November 2007 E. 6.3; Urteile
des Bundesgerichts 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 4.1.2, 2P.
173/2003 vom 9. Dezember 2003 E. 2.5 sowie 2P.226/2002 vom 20.
Februar 2003 E. 2.1).
8.3 Der Beschwerdeführerin ist demnach Einsicht in folgende Akten
der Vergabestelle zu gewähren, welche entsprechend den berechtig-
ten Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdegegnerin teilweise ano-
nymsiert werden. Diese Aktenstücke (resp. Auszüge davon) werden,
Seite 21
B-5865/2007
soweit nicht davon auszugehen ist, dass sie die Beschwerdeführerin
bereits in Händen hält, der Beschwerdeführerin mit separater Post zu-
gestellt werden. Im Einzelnen geht es um folgende Dokumente: Proto-
koll des BVET betreffend die Beschwerdegegnerin vom 25. Juli 2007,
Protokoll des BVET betreffend die Beschwerdeführerin vom 25. Juli
2007, undatiertes Schreiben der Y._______ SAS an BBL (Eingang bei
diesem am 3. August 2007) und Evaluationsbericht vom 2. August
2007.
9.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwi-
schenentscheides ist mit dem Endentscheid zu befinden.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Dem Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin wird im Sinne der
Erwägungen teilweise entsprochen. Eine Kopie der entsprechenden
Schriftstücke wird der Beschwerdeführerin mit separater Post zugestellt.
3.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentschei-
des wird mit dem Endentscheid befunden.
4.
Diese Zwischenverfügung wird eröffnet:
- der Beschwerdeführerin (vorab per Fax; mit Gerichtsurkunde)
- der Beschwerdegegnerin (vorab per Fax; mit Gerichtsurkunde)
- der Vorinstanz (Ref-Nr. SHAB Nr. 155; vorab per Fax; mit Gerichts-
urkunde)
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Maria Amgwerd Said Huber
Seite 22
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Rechtsmittelbelehrung:
Dieser Zwischenentscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass er
einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93
Abs. 1 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG,
SR 173.110) und dass sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Be-
deutung stellt (Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG), gemäss Art. 100 Abs. 1 BGG
innert dreissig Tagen seit Eröffnung beim Schweizerischen Bundesge-
richt in Lausanne angefochten werden.
Versand: 4. Dezember 2007
Seite 23