B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
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Fax +41 (0)58 465 29 80
Geschäfts-Nr. B-587/2019
whs/ret/bmm
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 3 . Ap r i l 2 0 1 9
Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiber Thomas Reidy.
In der Beschwerdesache
Parteien
A._______ GmbH,
handelnd durch ihre Geschäftsführer (…)
vertreten durch Rechtsanwältin Isabelle Hanselmann,
Schneider Rechtsanwälte AG,
Seefeldstrasse 60, Postfach, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Division Personenverkehr Operating,
Wylerstrasse 123/125,
3000 Bern 65 SBB,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Hohlwellenprüfanlagen –
(SIMAP-Meldungsnummer 1053761; Projekt-ID 172341),
B-587/2019
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 9. Juli 2018 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB, Divi-
sion Personenverkehr (im Folgenden: Vergabestelle) auf der Internetplatt-
form SIMAP (Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen
in der Schweiz) unter dem Projekttitel "Hohlwellenprüfanlagen" einen Lie-
ferauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer 1024515; Projekt-
ID 172341).
B.
In der Folge gingen insgesamt fünf Offerten ein, darunter diejenige der
A._______ GmbH, C._______ (nachfolgend: Beschwerdeführerin), sowie
diejenige der B._______ GmbH, D._______ (nachfolgend: Zuschlagsemp-
fängerin). Die Vergabestelle berücksichtigte einen Anbieter für die weitere
Auswertung nach Abschluss der technischen Bereinigung nicht mehr.
Die Vergabestelle veröffentlichte den Zuschlag vom 9. Januar 2019 am
15. Januar 2019 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer
1053761). Sie gab als Begründung für den Zuschlagsentscheid an: "Das
Angebot erzielte insgesamt die beste Bewertung bei den Kriterien gemäss
Ziffer 3.1 und stellt insgesamt das wirtschaftlich günstigste Angebot dar"
(Ziff. 3.3 der Zuschlagsverfügung).
Am 29. Januar 2019 wurden der Beschwerdeführerin die Gründe für die
Nichtberücksichtigung ihres Angebots anlässlich eines Gesprächs erläu-
tert.
C.
Gegen die Zuschlagsverfügung erhebt die Beschwerdeführerin mit Ein-
gabe vom 1. Februar 2019 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde.
Sie beantragt in materieller Hinsicht die Aufhebung der Zuschlagsverfü-
gung vom 9. Januar 2019 und in prozessualer Hinsicht die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere die von der Vergabestelle vor-
genommene Bewertung ihrer Offerte hinsichtlich Qualität und Wirtschaft-
lichkeit. Die Bewertung sei entgegen international gängiger Normen und
Standards und aufgrund mangelnder und unvollständiger Angaben zu Prü-
fungsrichtlinien und Prüfanweisungen erfolgt. Zudem rügt sie die schlech-
tere Bewertung ihres Angebots, obwohl der von ihr offerierte Preis deutlich
niedriger sei als derjenige der Zuschlagsempfängerin.
B-587/2019
Seite 3
D.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 4. Februar 2019 ordnete der In-
struktionsrichter an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsge-
richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer-
deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit
der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. Zugleich wurde die Be-
schwerdeführerin ersucht, ein Zustellungsdomizil in der Schweiz anzuge-
ben. Weiter forderte der Instruktionsrichter die Vergabestelle auf, die voll-
ständigen Akten betreffend das in Frage stehende Vergabeverfahren und
eine Stellungnahme zum prozessualen Antrag einzureichen. Schliesslich
wurde der Zuschlagsempfängerin mit Hinweis auf die Kostenfolgen freige-
stellt, eine Stellungnahme einzureichen.
E.
Die Zuschlagsempfängerin hat sich innert der angesetzten Frist nicht als
Partei des vorliegenden Verfahrens konstituiert.
F.
Die Vergabestelle beantragt in der Vernehmlassung vom 22. Februar 2019
die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. In prozessu-
aler Hinsicht beantragt sie Folgendes:
1. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen
und der Beschwerde sei die superprovisorisch gewährte aufschiebende
Wirkung zu entziehen;
Eventualiter: Der Vergabestelle sei zu gestatten, laufende und bereits ge-
plante Leistungen der vorliegenden Ausschreibung während der Dauer
des Beschwerdeverfahrens bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen;
2. Es sei ohne weiteren Schriftenwechsel, ohne Instruktionsverhandlung
und ohne öffentliche Verhandlung über die prozessualen Anträge der Be-
schwerdeführerin zu entscheiden;
3. Die im Aktenverzeichnis entsprechend gekennzeichneten Aktenstücke
seien von einer allfälligen Akteneinsicht auszunehmen.
Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Die Vergabestelle rechtfertigt ihre Bewertung in Bezug auf die von der Be-
schwerdeführerin gerügten Punkte hinsichtlich der prüftechnischen (CAD-
Schnittstelle) und der mechanischen Anforderungen (Eigengewicht, Refe-
renzwellen) sowie hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit.
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Weiter streitet die Vergabestelle ab, internationale Normen und Standards
nicht eingehalten zu haben.
Da der Beschwerde keine Erfolgschancen zuzusprechen seien, zumal
sämtliche Rügen von der Beschwerdeführerin verspätet vorgebracht wor-
den seien, sei das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne
weiteren Schriftenwechsel abzuweisen. Schliesslich spreche auch eine Ab-
wägung der Interessen zu Gunsten der Vergabestelle.
G.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2019 gibt die Beschwerdeführerin das Zu-
stellungsdomizil in der Schweiz bekannt und zahlt am 28. Februar 2019
den geforderten Kostenvorschuss ein.
Auf diese und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten ist, soweit er-
forderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in Vergabeverfahren
steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27
Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994
über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be-
rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
B-587/2019
Seite 5
1.3.1 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der
Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht be-
rücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterle-
gene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur
legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu er-
halten (vgl. BGE 141 II 14 E. 4 ff.).
1.3.2 Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des Zuschlags und
eine Neubewertung ihrer Offerte.
Würde das Gericht dieser Argumentation Folge leisten so hätte die Be-
schwerdeführerin als an dritter Stelle rangierte Anbieterin (48 Punkte Rück-
stand auf die Zuschlagsempfängerin bzw. 11 Punkte auf die Zweitplazierte)
eine reelle Chance, den Zuschlag zu erhalten. Sie hat daher ein schutz-
würdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, wes-
halb sie zur Beschwerde legitimiert ist (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 m.H.,
Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 1.2).
1.4 Die Anfechtung der am 15. Januar 2019 publizierten Zuschlagsverfü-
gung ist fristgerecht erfolgt (Art. 30 BöB). Die Form der Beschwerde ist
gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Mit der Ernennung einer Rechtsvertreterin,
die sich rechtsgenüglich durch Vollmacht ausgewiesen hat (Art. 11 VwVG),
wird auch das Erfordernis an ein Zustellungsdomizil erfüllt (Art. 11b Abs. 1
VwVG).
1.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Rechtsprechung in Dreierbesetzung (Zwischen-
entscheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 m.H.).
2.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB).
2.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
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Seite 6
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die "Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs" den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die SBB AG, die Unternehmen, bei denen diese die
Aktienmehrheit besitzen, und die anderen Betreiber von Eisenbahnanla-
gen, die unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB
direkt unterstellt (Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017 vom 23. Au-
gust 2017 E. 2.2, Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 22. Februar 2016
E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind alle Tätigkeiten
dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich Verkehr
zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b der Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen [VöB,
SR 172.056.11], wobei an das Erfordernis des „unmittelbaren“ Zusammen-
hangs keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind (Urteil des BVGer
B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5 "Projektcontrollingsystem Alp Tran-
sit"; vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Pra-
xis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf
2013, Rz. 158).
2.3 Die Vergabestelle beschreibt den Beschaffungsgegenstand gemäss
Ziff. 2.6 der Ausschreibungspublikation wie folgt:
"Im Rahmen der Instandhaltungsarbeiten in den Werken und Serviceanlagen
von P-OP sind regelmässige sowie sicherheitsrelevante Prüfungen von Wel-
len, Rädern und Radsätzen auf Materialermüdung durchzuführen. Diese Ar-
beiten werden mit Hilfe von ZfP- Anlagen (Zerstörungsfreie Prüfung) auf der
Basis von Ultraschall und Wirbelstrom durchgeführt.
Die bereits bestehenden Prüfanlagen sind bis zu 10 Jahre alt und müssen aus
diesem Grund in den nächsten Jahren ersetzt werden. Zudem besteht auf
Grund des Flottenwachstums Bedarf an zusätzlichen Prüfanlagen."
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Seite 7
Beschafft werden sollen zwei Typen von Anlagen zur Prüfung von Radsatz-
wellen mit Längsbohrung mittels Ultraschall, die sich durch verschiedene
prozesstechnisch bedingte Details unterscheiden. Die Vergabestelle er-
wartete ein Hauptangebot für 5 mobile und 1 stationäre Hohlwellenprüfan-
lagen. Zusätzlich waren 3 mobile und 1 stationäre Hohlwellenprüfanlagen
als Optionsanlagen zu offerieren.
Darüber hinaus hielt sich die Vergabestelle das Recht vor, weitere 7 Anla-
gen zu beziehen (vgl. Ziff. 4.5 der Ausschreibung).
Dem soeben beschriebenen Gegenstand der Beschaffung ist zunächst ein
unmittelbarer Zusammenhang mit dem Bereich Verkehr der Vergabestelle
zuzuerkennen. Entsprechend fällt die zu beurteilende Vergabe in den An-
wendungsbereich des BöB (Art. 2 Abs. 2 BöB i. V. m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b
VöB). Dies wird von der Vergabestelle nicht bestritten.
2.4 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 ihrer Ausschreibung vom 9. Juli
2018 von einem "Lieferauftrag" aus.
Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB bedeutet der Begriff "Lieferauftrag" einen
Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Beschaf-
fung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder
Mietkauf.
Die Qualifikation der zu beschaffenden Hohlwellenprüfanlagen als Liefer-
auftrag ist prima-facie nicht zu beanstanden.
2.5 Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei
EUR 5‘746‘562.- (exkl. MWST) und übersteigt damit zweifelsfrei den
Schwellenwert für Lieferungen von Fr. 700‘000 gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. d
und Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziffer 1 der Verordnung des WBF vom
22. November 2017 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentli-
chen Beschaffungswesen für die Jahre 2018 und 2019 (SR 172.056.12).
2.6 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
2.7 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurteilung
der vorliegenden Streitsache zuständig.
B-587/2019
Seite 8
3.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet wie bereits er-
wähnt der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-
schied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Be-
schwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin
erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein
entsprechendes Begehren.
3.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den
Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H.).
3.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"
E. 3.1). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis des Bundesver-
waltungsgerichts (vgl. Entscheid BVGE 2007/13 E. 2.2 "Vermessung
Durchmesserlinie"), einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an
B-587/2019
Seite 9
der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zu-
gleich ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven
Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli-
chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der
GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-
gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-
rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197;
vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen
der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-
teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne
auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grolley/FR"). Auch
allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungs-
geschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen.
Ausgangspunkt muss dabei - insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA - die Gewährung eines effektiven
Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das
Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H.; vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341; zum Ganzen BVGE 2017
IV/3 E. 3.3).
4.
Im Folgenden ist prima facie zu prüfen, ob der Beschwerde materiell Er-
folgschancen eingeräumt werden können.
Die Beschwerdeführerin bringt insbesondere Rügen im Zusammenhang
mit der Bewertung ihres Systems hinsichtlich Qualität und Wirtschaftlich-
keit vor. Gemäss Evaluationsbericht wurden der Offerte der Beschwerde-
führerin 379 Punkte (ohne Zusatzkosten Referenzwellen) bzw. 383 Punkte
(mit Zusatzkosten Referenzwellen) erteilt, währenddessen diejenige der
Zuschlagsempfängerin 427 bzw. 438 Punkte erreicht hat.
4.1 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-
gen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2,
B-587/2019
Seite 10
B-6742/2011 vom 2. September 2013 E. 2.2 und B-6082/2011 vom 8. Mai
2012 E. 2.2.1). Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle
ebenfalls ein grosses technisches Ermessen zu, wobei das Bundesverwal-
tungsgericht reine Angemessenheitsfragen nicht überprüft (Art. 31 BöB).
Zulässig ist nur die Rüge der Überschreitung oder des Missbrauchs des
Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG). Greift das Gericht in den rechtmässig
ausgeübten technischen Ermessensspielraum der Vergabebehörde ein,
verletzt es das Recht (vgl. BGE 141 II 14 E. 2.3). Eine Korrektur der Noten-
bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur
als unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Ur-
teil des BVGer B-620/2018 vom 13. Juni 2018 E. 8.2; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER a.a.O., Rz. 1388).
4.2 Kriterium "Prüftechnische Anforderungen: CAD-Schnittstelle"
Gemäss Vergabestelle handelt es sich dabei um einen Bestandteil der Be-
wertung des Zuschlagskriteriums (ZK) 1.2 "Umsetzung der technischen
Anforderungen, verwendete Technik und Software: Prüftechnische Anfor-
derungen".
Die Vergabestelle bewertete dieses Unterkriterium bei der Beschwerdefüh-
rerin mit 37 und bei der Zuschlagsempfängerin mit 50 Punkten.
4.2.1 Die Beschwerdeführerin rügt die "Negativbewertung" betreffend die
fehlende CAD-Schnittstelle (CAD steht für "computer aided design" und
beschreibt das computergestützte Entwerfen technischer Zeichnungen mit
der Möglichkeit, Prüfprogramme / Umschaltpunkte automatisch zu gene-
rieren). Die Funktion der automatischen Prüfprogrammstellung sei entge-
gen der Auffassung der Vergabestelle vorhanden und seit vielen Jahren
nachweislich im Einsatz. Darauf habe sie im Bietergespräch mit Verweis
auf die entsprechende Beschreibung in den technischen Spezifikationen
explizit hingewiesen. Im Übrigen hätte diese Funktionalität in der Aus-
schreibung verlangt werden müssen.
4.2.2 Die Vergabestelle bezweifelt, dass die Beschwerdeführerin über eine
erprobte CAD-Schnittstelle verfügt, weshalb das Zusammenspiel der CAD-
Schnittstelle mit der automatischen Prüfprogrammerstellung nicht gegeben
sei. Da die Offerte der Beschwerdeführerin in diesem Punkt die Minimalan-
forderungen erfüllt habe, sei kein Punktabzug erfolgt. Hingegen seien an-
dere Anbieter diesbezüglich besser bewertet worden, da diese ein solches
Zusammenspiel hätten nachweisen können.
B-587/2019
Seite 11
Diese Argumentation der Vergabestelle stimmt mit den Ausführungen ge-
mäss der "Detailevaluation Zuschlagskriterien Qualität" zum ZK Nr. 1.2
überein. Darin wurde unter der Detailbewertung hinsichtlich der Erstellung
der Prüfgeometrie (Zusammenspiel CAD-Schnittstelle mit automatischer
Prüfprogrammerstellung) bei der Beschwerdeführerin festgehalten, dass
die Prüfgeometrie manuell erstellt werde (Baukasten) und eine CAD-
Schnittstelle in Entwicklung sei.
4.2.3 Mangels entsprechender Protokollierung ist beweismässig nicht er-
stellt, wonach die Beschwerdeführerin anlässlich des Bietergesprächs vom
25. September 2018 ausgesagt habe, dass eine CAD-Schnittstelle (ledig-
lich) "angestrebt werde", wie dies die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme
vom 22. Februar 2019 ausführt.
Hingegen ergeben sich aus den Angebotsunterlagen der Beschwerdefüh-
rerin tatsächlich keine Hinweise, wonach die Beschwerdeführerin im Zeit-
punkt der Einreichung der Offerte über eine automatische Prüfprogram-
merstellung verfügt hätte. Dies kann aus den Schulungsunterlagen der Be-
schwerdeführerin (Powerpointpräsentation "Hohlwellenprüfanlage Mobile
Prüfanlage für Radsatzwellen mit Längsbohrung vom 23. Februar 2018;
unter "Basisprogramm einrichten") geschlossen werden, wonach die "Wel-
lengeometrie" eingegeben und "PGC oder TGC" zugeordnet werden müs-
sen. Dies spricht dafür, dass die Prüfprogrammerstellung manuell vorzu-
nehmen ist.
4.2.4 Der Beschwerdeführerin ist hingegen zuzustimmen, dass aus den
Ausschreibungsunterlagen nicht ohne Weiteres ersichtlich war, wonach die
Funktionalität der automatischen Prüfprogrammerstellung bzw. deren Zu-
sammenspiel mit der CAD-Schnittstelle explizit verlangt worden wäre.
Soweit die Beschwerdeführerin mit der Rüge, dass die Vergabestelle diese
Funktionalität in der Ausschreibung explizit hätte verlangen müssen, sinn-
gemäss eine Verletzung des Transparenzgebots geltend machen will, ist
Folgendes zu sagen:
4.2.4.1 Gemäss Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB will der Bund mit diesem Gesetz
das Verfahren zur Vergabe von öffentlichen Liefer-, Dienstleistungs- und
Bauaufträgen transparent gestalten.
4.2.4.2 Nach dem Transparenzgebot hat die Vergabestelle sämtliche Zu-
schlagskriterien, die sie bei der Evaluation der Angebote in Betracht zu zie-
B-587/2019
Seite 12
hen beabsichtigt, vorgängig in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzufüh-
ren (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB sowie Ziff. 7 des Anhangs 5 zur VöB); zumin-
dest muss sie das relative Gewicht, welches sie jedem dieser Kriterien bei-
misst, zum Voraus deutlich präzisieren und bekanntgeben (BGE 130 I 241
E. 5.1; vgl. Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.1 m.H.).
Könnte die Vergabestelle die relative Gewichtung der einzelnen Zuschlags-
kriterien nämlich erst nachträglich, in Kenntnis der eingegangenen Offer-
ten, festsetzen, so bestünde die Gefahr der Manipulation bzw. der Begüns-
tigung eines bestimmten Anbieters (Urteil des BVGer B-891/2009 vom
5 November 2009 E. 3.3 m.H.).
4.2.4.3 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und
die Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbe-
sondere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungs-
grundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabebehörde untersagt, die
den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien nachträglich zu ver-
ändern. Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Be-
deutungsfolge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien her-
anzieht, die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig
(BVGE 2017 IV/3 E. 4.3.5 sowie Urteile B-6837/2010 E. 3.2 und
B-891/2009 E. 3.4 m.H.).
4.2.4.4 Wenn die Vergabestelle Subkriterien festlegt, welche sie zu ver-
wenden gedenkt, muss sie diese unter Nennung ihrer jeweiligen Gewich-
tung den Offerenten ebenfalls im Voraus mitteilen. In jedem Fall verbietet
es das Transparenzprinzip, die Zuschlagskriterien nach der Einreichung
der Angebote wesentlich zu ändern. Allerdings verlangt es grundsätzlich
nicht auch die vorgängige Bekanntgabe von Unterkriterien oder Katego-
rien, welche einzig dazu dienen, ein publiziertes Kriterium zu konkretisie-
ren, jedenfalls soweit sie nicht über das hinausgehen, was gemeinhin zur
Definition des betreffenden Hauptkriteriums angeführt wird oder soweit
ihnen die Vergabestelle nicht eine überragende Bedeutung verleiht und
ihnen eine Rolle zuschreibt, welche derjenigen eines Hauptkriteriums ent-
spricht (BGE 130 I 241 E. 5.1). Ebenso wenig müssen nach der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts ein einfaches Evaluationsraster oder andere
Hilfsmittel, welche dazu bestimmt sind, die verwendeten Kriterien und Sub-
kriterien festzuhalten (beispielsweise eine Notenskala oder eine Kalkulati-
onsmatrix), den Anbietenden notwendigerweise im Voraus bekanntgege-
ben werden. Ob die im konkreten Fall angewandten Kriterien einem publi-
zierten Kriterium inhärent sind oder aus einem Evaluationsraster hervorge-
hen, so dass das Transparenzprinzip nach bundesgerichtlicher Praxis
B-587/2019
Seite 13
keine vorgängige Bekanntgabe verlangt, ergibt sich aus der Gesamtheit
der Umstände, welche die betreffende Vergabe charakterisieren, darunter
die Ausschreibungsdokumentation, insbesondere das Pflichtenheft und die
Vergabebedingungen (BGE 130 I 241 E. 5.1). Im Übrigen sind die Zu-
schlagskriterien nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (Urteil
B-6837/2010 E. 3.3 m.H.).
4.2.4.5 Vorliegend verhält es sich so, dass die Offerte der Beschwerdefüh-
rerin in diesem Punkt nach Auffassung der Vergabestelle die Minimalanfor-
derungen erfüllt hat und – entgegen den Ausführungen der Beschwerde-
führerin – auch bewertet wurde. Hingegen erhielten Anbieter, deren Pro-
dukt über ein Zusammenspiel "CAD-Schnittstelle / automatische Prüfpro-
grammerstellung" verfügten, eine bessere Bewertung. Die Vergabestelle
führt in ihrer Vernehmlassung aus, dass ein solches Zusammenspiel ein
einfacheres Erstellen von eigenen Prüfprogrammen ermögliche. Dies sei
in technischer Hinsicht wichtig, weil eine realisierte und erprobte CAD-
Schnittstelle die genaue Generierung der Wellenoberfläche erlaube und
eine schnelle, präzise und automatisierte Prüfprogrammerstellung ermög-
liche.
Obwohl die von der Vergabestelle bewertete Funktionalität der automati-
schen Prüfprogrammerstellung bzw. deren Zusammenspiel mit der CAD-
Schnittstelle in den Ausschreibungsunterlagen präziser hätte umschrieben
werden können, kann die Beschwerdeführerin gleichwohl nicht behaupten,
dieses Subkriterium sei überraschend bewertet worden. Aus den Aus-
schreibungsunterlagen ergeben sich genügend Hinweise, was sich die
Vergabestelle unter dem Zuschlagskriterium 1.2 "Umsetzung der techni-
schen Anforderungen, verwendete Technik und Software: Prüftechnische
Anforderungen " vorgestellt hat. Im technischen Pflichtenheft wurde bei-
spielsweise klar verlangt, dass die von der Lieferantin erstellte Hilfssoft-
ware zur schnelleren bzw. erleichterten Erstellung von Prüfprogrammen
der Auftraggeberin zur Verfügung zu stellen sind (Ziff. 3.3.1). Schliesslich
haben auch die Konkurrenten Angaben zum Vorliegen einer CAD-Schnitt-
stelle gemacht. Entsprechend lässt sich das allenfalls transparent zu ma-
chende Subkriterium ohne Weiteres unter das Hauptzuschlagskriterium
subsumieren, weshalb jedenfalls keine schwere Verletzung des Transpa-
renzgebots anzunehmen ist.
Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, wird sich prima facie am Endergebnis,
dass die Beschwerdeführerin keine Chance auf die Zuschlagserteilung hat,
B-587/2019
Seite 14
auch im Fall der für sie günstigsten Benotung in Bezug auf dieses Zu-
schlagskriterium, nichts ändern.
4.3 Kriterium "Mechanische Anforderung: Eigengewicht"
Gemäss Vergabestelle handelt es sich dabei um einen Bestandteil der Be-
wertung des Zuschlagskriteriums 1.1 "Umsetzung der technischen Anfor-
derungen und verwendete Technik: Mechanischer Anlagenteil".
Die Vergabestelle bewertete dieses Unterkriterium bei der Beschwerdefüh-
rerin mit 37 und bei der Zuschlagsempfängerin mit 50 Punkten.
4.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt die "Negativbewertung" ihrer Anlage
aufgrund des hohen Eigengewichts. Das Gewicht sei aufgrund jahrelanger
Erfahrungen mit dem System so bestimmt worden. Eine Verringerung des-
selben könne unter bestimmten Umständen zu einer Kippneigung führen.
Ohnehin könne das System mit einem elektrischen Antrieb verschoben
werden, so dass das Gewicht keinen relevanten Einfluss auf die Bediener-
freundlichkeit habe. Vielmehr habe die Anlage dadurch ein besseres Hand-
ling.
4.3.2 Die Vergabestelle führt demgegenüber aus, es sei als Grundanforde-
rung eine Prüfanlage "zum Verschieben zwischen den Radsätzen" ausge-
schrieben worden. Es sei allgemein bekannt, dass ein "Verschieben" die
manuelle Positionierung der Anlage bedeute. Ein "motorisiertes" Verschie-
ben sei demgegenüber explizit als anzubietende Option gefordert worden.
Es liege in der Kompetenz der Vergabestelle, die Anforderungen auf ihre
Situation hin und nach ihrem Bedarf festzulegen.
4.3.3 Aus dem technischen Pflichtenheft "Ultraschallprüfanlagen zur Prü-
fung von Radsatzwellen mit Längsbohrung" (nachfolgend: technisches
Pflichtenheft; Ziff. 3, S. 5) ergibt sich in Bezug auf die mobilen Prüfanlagen,
welche eher für den Einsatz in der leichten Instandhaltung vorgesehen
sind, dass die Prüfanlage zur Welle kommen soll, wobei das Fahrzeug auf
einem Gleis steht und nicht bewegt wird. Die Prüfanlage wird zur Prüfung
von einer Welle zur nächsten "verschoben" und muss in den örtlichen Ge-
gebenheiten (z.B. zwischen zwei Gleisen) eingesetzt werden können.
Dass mit dem "Verschieben" nur eine manuelle und nicht eine motorisierte
Positionierung der Anlage gemeint sein kann, ist aus dem Umstand, dass
optional eine selbstfahrende bzw. elektrisch zu fahrende anzubieten war
(technisches Pflichtenheft Ziff. 3.1.4 und 3.3.3 sowie Preisblatt Anlagen
Mobil Ziff. 2.2, Zeile 12), ohne Weiteres ersichtlich.
B-587/2019
Seite 15
Die Vergabestelle sieht ein niedrigeres Gewicht bei einer manuellen Anlage
als Vorteil. Gleiches gelte bei einem allfälligen Ausfall des Antriebs, sei es
beispielsweise wegen Nichtladens der Batterien oder technischer Prob-
leme mit der Anlage.
Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestimmen,
was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich Qua-
lität stellt. Daraus folgt, dass der Vergabestelle auch bei der Festlegung der
technischen Spezifikationen der zu beschaffenden Ware ein grosser Spiel-
raum zukommt, in welchen die Rechtsmittelinstanz nicht eingreift (Zwi-
schenverfügung des BVGer B-4086/2018 vom 30. August 2018 E. 5.3
m.H.).
Unter Beachtung dieses breiten Ermessensspielraums ist nicht zu bean-
standen, wenn die Vergabestelle als Grundanforderung eine manuell posi-
tionierbare Prüfanlage ausgeschrieben und das motorisierte Verschieben
derselben als Option gefordert hat. Aus ihrer Begründung ergibt sich in
nachvollziehbarer Weise, weshalb die Offerte der Beschwerdeführerin, die
kein manuelles Verschieben der Anlage vorsah, niedriger bewertet wurde,
als andere Offerten, in welchen die nachgefragte Ausführung angeboten
wurde. Auch ist das Argument der Beschwerdeführerin, wonach eine Ver-
ringerung des Gewichts zu einer Kippneigung führen könnte, nicht stich-
haltig, da – wie die Vergabestelle zu Recht ausführt – nebst dem Eigenge-
wicht noch andere Faktoren, wie Konstruktion, Schwerpunkt und Auflage-
fläche massgebend sind.
Prima facie scheint die Vergabestelle bei der Bewertung der Offerte der
Beschwerdeführerin in diesem Punkt nicht vergaberechtswidrig vorgegan-
gen zu sein.
4.4 Kriterium "Mechanische Anforderung: Referenzwellen" / "Umsetzung
Taktfertigung stationäre Anlagen"
Bei den diesbezüglichen Rügen der Beschwerdeführerin handelt es sich
um einen Bestandteil der Bewertung des Zuschlagskriteriums 1.1 "Umset-
zung der technischen Anforderungen und verwendete Technik: Mechani-
scher Anlagenteil" sowie des Zuschlagskriteriums 1.4 "Umsetzung Taktfer-
tigung Stationäre Anlagen".
Bei der Bewertung dieser Unterkriterien erteilte die Vergabestelle der Be-
schwerdeführerin 37 (ZK 1.1) bzw. 30 (ZK 1.4) Punkte und der Zuschlags-
empfängerin 50 (ZK 1.1) bzw. 40 (ZK 1.4) Punkte.
B-587/2019
Seite 16
4.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass eine zu hohe Anzahl von benötig-
ten Testwellen zu einer schlechteren Bewertung ihrer Offerte geführt habe.
Arbeite man aber mit einer verminderten Anzahl von Referenzwellen, so
würden Sonden für bestimmte Durchmesser von Wellen nie überprüft und
verifiziert werden. Mit einer solchen Prüfpraxis würden anerkannte interna-
tionale Standards und Normen nicht eingehalten.
4.4.2 Die Vergabestelle weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin ihre
Feststellung nicht begründe, wonach die hohe Anzahl von benötigten Test-
wellen negativ bewertet worden sei. Auch führe die Beschwerdeführerin
nicht näher aus, welche internationalen Normen und Standards zusätzlich
einzuhalten wären. Die SBB sei als Fahrzeugeignerin berechtigt, mit ihren
Spezialisten als Kompetenzstelle ZfP (zerstörungsfreie Prüfung) zu figurie-
ren und die technischen Anforderungen zu erstellen und zu validieren. Wie
bis anhin werde die SBB pro Anlage für die Validierung des jeweiligen Son-
densystems jeweils pro Wellendurchmesser eine Referenzwelle zur Verfü-
gung stellen. Diese Vorgehensweise sei der Beschwerdeführerin bereits zu
Beginn der Ausschreibung bekannt gewesen.
4.4.3 Soweit die Vergabestelle geltend machen will, die in diesem Zusam-
menhang vorgebrachten Rügen der Beschwerdeführerin seien verspätet,
da sie bereits mit Beschwerde gegen die Ausschreibung hätten vorge-
bracht werden müssen, kann ihr nicht gefolgt werden.
Die Rügen der Beschwerdeführerin zur Vorgehensweise bzw. zu den prüf-
technischen Anforderungen der Vergabestelle betreffen nicht die Aus-
schreibung selbst, sondern die Ausschreibungsunterlagen. Diese Anforde-
rungen sind im technischen Pflichtenheft (Ziff. 3.1 ff.) umschrieben, wel-
ches als Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen ab dem Tag der Aus-
schreibungspublikation, dem 9. Juli 2018, zur Verfügung stand.
Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts können Einwände, wel-
che die Ausschreibung betreffen, im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens
gegen einen späteren Verfügungsgegenstand zwar grundsätzlich nicht
mehr vorgebracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffe-
nen Anordnungen ohne weiteres erkennbar waren (Zwischenentscheid des
BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 m.H. "Abfallentsorgung"). Da-
gegen sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen grund-
sätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Verfahrens-
schritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE 2014/14 E. 4.4
B-587/2019
Seite 17
m.H. "Suchsystem Bund"). Folglich sind diese Rügen der Beschwerdefüh-
rerin im Rahmen einer prima facie-Prüfung zu würdigen.
4.4.4 Die Rügen hinsichtlich einer allfälligen Nichteinhaltung internationaler
Normen und Standards durch die Vergabestelle werden von der Beschwer-
deführerin nicht näher substantiiert und begründet. Ohnehin steht es der
Vergabebehörde frei, darüber zu bestimmen, welche konkreten Anforde-
rungen sie mit welcher Qualität und nach welchen Standards stellen will
(vgl. E. 4.3.4 hievor). Dieser grosse Spielraum kommt der Vergabestelle
auch bei der Festlegung der technischen Spezifikationen der zu beschaf-
fenden Ware zu. Es ist somit nicht zu beanstanden, wenn sie bei der Er-
stellung und Validierung des Pflichtenhefts ihre Spezialisten als Kompe-
tenzstelle ZfP (zerstörungsfreie Prüfung) beizieht und für die Prüfung an
Hohlwellen ausschliesslich deren validierte Prüfanweisungen und deren In-
halte als massgeblich erachtete und es auch den Anbietern überlassen hat,
aufgrund ihrer Erfahrungen und Kompetenzen eine prüfungstechnische
Lösung (fixe oder flexible Sondensysteme) vorzuschlagen.
Demnach erweist sich die Rüge der Beschwerdeführerin als unbegründet,
wonach gestützt auf die Norm DIN 27201-7 der Umbau einer Sonde einen
Eingriff in das Prüfsystem bedeute, weshalb danach zwingend die Funktion
des Gesamtsystems anhand einer Referenzwelle überprüft werden müsse,
um den Nachweis der vollen Funktion des Systems zu erbringen. Die
Vergabestelle legt nachvollziehbar dar, weshalb sie in Bezug auf den me-
chanischen Umbau einer Sonde, nebst der Erfüllung der Norm EN 12668-
3, auf welche im technischen Pflichtenheft (Ziff. 3.3.1) verwiesen wird, kei-
ner weiteren Nachweise bedurfte. Entgegen der Behauptung der Be-
schwerdeführerin ist prima facie auch nicht davon auszugehen, dass die
Ausführungen der Vergabestelle im technischen Pflichtenheft betreffend
Justierung und Empfindlichkeitsausgleich (Ziff. 3.1.8) ungenügend oder
unklar wären bzw. dass technisch relevante Informationen verschwiegen
worden wären. Insbesondere wird an dieser Stelle auch das Trennen der
physischen Verbindung zwischen den Prüfköpfen und der Prüfelektronik
geregelt.
4.4.5 Die Bewertung der mechanischen Anforderung "Referenzwellen" be-
findet sich in der Evaluation "Detailbewertung Qualität". Die Vergabestelle
bemängelt hinsichtlich der Prüfköpfe beim System der Beschwerdeführerin
(ZK 1.1), dass für 30 mm systemspezifische Köpfe und ab 40 mm einheit-
liche Köpfe bestehen würden, womit unklar sei, was gelte und was umge-
B-587/2019
Seite 18
setzt werden solle. Im Gegensatz dazu biete die Lösung der Zuschlags-
empfängerin einheitliche Prüfköpfe. Gestützt darauf schätzt die Vergabe-
stelle den Aufwand für das Handling mit den Referenzwellen bei der Be-
schwerdeführerin als hoch und bei der Zuschlagsempfängerin als gering
ein. Diese Begründung macht die schlechtere Beurteilung der Offerte der
Beschwerdeführerin in diesem Punkt prima facie nachvollziehbar.
4.4.6 Die Beschwerdeführerin bemängelt weiter die Bewertung des statio-
nären Systems, da flexible Sonden nicht zwingend eine Zeitersparnis brin-
gen würden. Die Vergabestelle hält dagegen, dass nie von einer Zeiter-
sparnis die Rede gewesen sei. Die Einhaltung der vorgegebenen Zeiten
seien von allen Anbieterinnen eingehalten worden, weshalb diesbezüglich
keine Negativbewertung abgegeben worden sei.
Gemäss dem technischen Pflichtenheft (Ziff. 3.2) wurde eine Durchlaufzeit
(Prüfzeiten bei befundfreier Prüfung und Handling) von 20 Minuten vorge-
geben.
Die Bewertung der mechanischen Anforderung "Umsetzung Taktfertigung
Stationäre Anlagen" (ZK 1.4) findet sich in der Evaluation "Detailbewertung
Qualität". Die Vergabestelle hält diesbezüglich fest, dass die Gesamtprüf-
zeit bei der Anlage der Beschwerdeführerin inklusive Handling und Doku-
mentation bei optimierter Verwendung von zwei Systemen ca. 40 Minuten
betrage. Bemängelt wurde hingegen der als hoch geschätzte Aufwand bei
der Erweiterbarkeit der stationären Anlage (eine neue Lanze mit Referenz-
welle pro zusätzlichen Durchmesser). Entsprechend erachtete die Verga-
bestelle die Einhaltung der Taktzeit mit zusätzlichen Bohrungsdurchmes-
sern als unwahrscheinlich. Demgegenüber wurde der Aufwand betreffend
Erweiterbarkeit der stationären Anlage der Zuschlagsempfängerin als ge-
ring angesehen. Ebenfalls erachtete die Vergabestelle die Einhaltung der
Taktzeit mit zusätzlichen Bohrungsdurchmessern als problemlos. Auch un-
ter diesem Gesichtspunkt ergeben sich prima facie keine Anhaltspunkte,
wonach die tiefere (aber immer noch genügende) Bewertung der Offerte
der Beschwerdeführerin im Vergleich zur Offerte der Zuschlagsempfänge-
rin rechtsfehlerhaft bzw. willkürlich erfolgt wäre.
Zusammenfassend ergibt sich prima facie, dass sich die Rügen der Be-
schwerdeführerin in diesem Punkt als offensichtlich unbegründet erweisen.
Anhaltspunkte für eine rechtsfehlerhafte Bewertung der Offerte der Zu-
schlagsempfängerin fehlen.
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Seite 19
4.5 Kriterium "Wirtschaftlichkeit"
Die Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots hinsichtlich
des Zuschlagskriteriums "Wirtschaftlichkeit" (ZK 2.3 "Betriebskosten (LCC)
für welches sie 2.6 von 5 möglichen Punkten erhalten habe. Obwohl der
von ihr offerierte Preis um 200'000.- Euro tiefer gewesen sei, sei ihr Ange-
bot schlechter als dasjenige der Zuschlagsempfängerin bewertet worden.
Das Preisbewertungssystem sei zu überprüfen, da es nicht angehen
könne, dass ein um 5 % höheres Angebot den Zuschlag erhalten könne.
4.5.1 Der hinsichtlich der einzelnen Vergabekriterien bereits erwähnte
breite Ermessensspielraum der Vergabebehörde, in welchen das Bundes-
verwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzungen eingreift (vgl.
E. 4.1 hievor) gilt auch bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskri-
terien (vgl. Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2,
B-5681/2015 vom 18. Mai 2016 E. 4.2; GALLI/MOSER/ LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 956), und ebenfalls hinsichtlich der Ausgestaltung der Bewer-
tungsmethode (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli
2016 E. 10.5; vgl. auch Art. 31 BöB).
4.5.2 Die Vergabestelle hat vorliegend mit der Einladung zur Angebotsab-
gabe die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung (Wirtschaftlichkeit:
50 %; Qualität: 50 %) bekannt gegeben (Ausschreibung Ziff. 2.10). Das
Kriterium Wirtschaftlichkeit wurde wie folgt unterteilt: Investitionskosten
Mobile Anlagen [Gewichtung 35%], Investitionskosten Stationäre Anlagen
[Gewichtung 35%] und Betriebskosten LCC [Gewichtung 30%]. Es ist nicht
ersichtlich und die Beschwerdeführerin legt auch nicht näher dar, aus wel-
chen Gründen diese Gewichtung rechtsfehlerhaft ausgefallen sein sollte.
Jedenfalls liegt es vorliegend im Spielraum der Behörde, die Wirtschaftlich-
keit gleich wie die Qualität zu gewichten. Prima facie erscheint demnach
offensichtlich, dass die Vergabestelle bei der Gewichtung der Zuschlags-
kriterien im Rahmen ihres Ermessensspielraums gehandelt hat. Ohnehin
könnten solche Einwände, welche die Ausschreibung betreffen, im Rah-
men dieses Beschwerdeverfahrens gegen die Zuschlagsverfügung nicht
mehr vorgebracht werden, zumal die Bedeutung und Tragweite der Ge-
wichtung der Zuschlagskriterien ohne weiteres erkennbar waren (vgl. E.
4.4.3 hievor).
4.5.3 Es gibt auch keine Anhaltspunkte dafür, dass den Zuschlagskriterien
durch die verwendete Bewertungsskala nicht die bekannt gegebene Ge-
wichtung zukommen würde, was einem rechtswidrigen Verstoss gegen das
B-587/2019
Seite 20
Transparenzgebot gleichkommen würde. Das für die Preisbewertung gel-
tende Verbot einer "effektiven Gewichtung" durch die Bewertungsmethode,
welche die bekannt gegebene Gewichtung verwässert, gilt auch für die Me-
thode, welche zur Bewertung der Qualität angewandt wird (zum Ganzen
detailliert BVGE 2018 IV/2 E. 7.3 f.). Vorliegend liegt eindeutig kein Fall
einer entsprechenden Verwässerung vor:
Zunächst hat die Vergabestelle für die Zuschlagskriterien der Wirtschaft-
lichkeit (50%) und der Qualität (50%) je Maximalpunktzahlen gewählt, wel-
che dem Verhältnis der publizierten Gewichtung exakt entsprechen. So
konnten, ausgehend von einem maximal möglichen Punktetotal von 500,
sowohl für den Preis als auch für die qualitativen Kriterien maximal je 250
Punkte erreicht werden. Sowohl hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit als auch
der Qualität hat sie die ganze Bandbreite der erzielbaren Punkte ange-
wandt, und in diesem Rahmen den Preis- und Qualitätsunterschieden
durch die Punkteabstufung ohne rechtsfehlerhafte Verzerrung Rechnung
getragen. In Bezug auf die Preiskurve hat sie in den Ausschreibungsunter-
lagen bekannt gegeben, dass das günstigste Angebot (= Note 5) die maxi-
mal möglichen Punkte erhält, und Preise, welche 1.5 Mal teurer sind, die
Note 0 bzw. null Punkte erlangen. Dazwischen verläuft die Verteilung linear.
Die Vergabestelle ist damit von einer theoretischen Preisspanne von 50 %
ausgegangen, ohne dadurch ihren Ermessensspielraum zu überschreiten.
Eine mangelnde oder zu starke Differenzierung zwischen den Angeboten
ist in keiner Hinsicht auszumachen.
Überdies verkennt die Beschwerdeführerin, dass ihre Offerte hinsichtlich
der Positionen "Investitionskosten Mobile Anlagen" und "Investitionskosten
Stationäre Anlagen" je mit der Maximalnote 5, was je 87 Punkten ent-
spricht, bewertet wurde. Einzig hinsichtlich der Position "Betriebskosten
(LCC)" erfolgte eine niedrigere Bewertung mit einer Note 2.6 (entspricht 39
Punkten), nach der oben aufgezeigten Berechnungsmethode.
Demnach hat die Vergabestelle prima facie ohne Zweifel im Rahmen ihres
Ermessensspielraums gehandelt und nicht gegen das Transparenzgebot
verstossen. Es besteht keine rechtswidrige Diskrepanz zwischen der an-
gegebenen Gewichtung der Kriterien und ihrer effektiven Bewertung.
5.
Zusammenfassend und nach einer prima-facie-Würdigung ist nicht ersicht-
lich, inwieweit die Vergabestelle einen qualifizierten Ermessensfehler be-
B-587/2019
Seite 21
gangen und somit gegen Bundesrecht verstossen hätte, indem sie den Zu-
schlag nicht an die Beschwerdeführerin, sondern an die Anbieterin, welche
die höchste Punktzahl erreichte, erteilt hat.
6.
Insgesamt ergibt die prima-facie-Würdigung somit, dass die Beschwerde
als offensichtlich unbegründet erscheint.
Bei diesem Ergebnis ist es nicht erforderlich, in einem nächsten Schritt ab-
zuwägen, ob die Interessen der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstre-
ckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdeführerin, dass
ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der aufschiebenden
Wirkung gewahrt werde.
7.
Der Antrag der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung ist daher abzuweisen.
8.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-
tionen des Hauptverfahrens erfolgen mit separater Verfügung.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
3.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorliegenden Zwi-
schenentscheids wird mit dem Endentscheid befunden.
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Seite 22
4.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; vorab per Fax)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 150160; Gerichtsurkunde;
vorab in elektronischer Form)
– die Zuschlagsempfängerin (Gerichtsurkunde; vorab in elektronischer
Form)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Christian Winiger Thomas Reidy
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 3. April 2019