Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Abteilung II
B5877/2011
U r t e i l v om 1 6 . F e b r u a r 2 0 1 2
Besetzung Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richter Frank Seethaler,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien A._______,
vertreten durch lic. iur. Gregor Marcolli,
Fürsprecher, 3001 Bern,
Beschwerdeführer,
gegen
A._______ & Co. VIII SachwertBeteiligung
Kommanditgesellschaft,
vertreten durch Dr. iur. Patrick M. Hoch,
Rechtsanwalt, 8001 Zürich,
Beschwerdegegnerin,
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Einsteinstrasse 2, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand Verfahrenseinstellung betreffend die A._______ & Co. VIII
Sachwertbeteiligung Kommanditgesellschaft und die
A._______ & Co. IX Sachwertbeteiligung
Kommanditgesellschaft.
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Sachverhalt:
A.
A.a A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) gründete durch seine
A._______ AG in den Jahren 1998 bis 2006 diverse
Kommanditgesellschaften, darunter auch die A._______ & Co VIII
SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft und die A._______ & Co IX
SachwertBeteiligung Kommanditgesellschaft (im Folgenden:
Kommanditgesellschaften bzw. KG VIII und KG IX). Diese
Kommanditgesellschaften sollten Anlegern die Möglichkeit bieten, über
eine Beteiligung als Kommanditäre in Immobilien zu investieren, welche
von den Kommanditgesellschaften erworben, erstellt und vermietet
wurden. Die Anleger konnten entweder direkt (als "Direktkommanditäre")
oder indirekt (als "Treugeberkommanditäre" über
"Treuhandkommanditäre") einen Anteil erwerben. Die
Treuhandkommanditäre hielten in eigenem Namen, aber treuhänderisch
und auf Rechnung der Anleger die von diesen eingebrachten
Kommanditeinlagen. Die einbezahlten Kommanditeinlagen (abzüglich
Agio) bildeten das Gesellschaftskapital; je ein bestimmter Anteil am
Gesellschaftskapital ergab ein Stimmrecht an der
Gesellschafterversammlung. Der Beschwerdeführer war ursprünglich
einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter (Komplementär) und
einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer aller
Kommanditgesellschaften. Er hatte keinen Anteil am Gesellschaftskapital,
verfügte aber über eine vergleichsweise geringe Anzahl Stimmen in der
Gesellschafterversammlung.
Die KG VIII ist Eigentümerin des Hotels (…) in L._______. Das
eigentliche Management des Hotels obliegt der R._______ AG
(nachfolgend: R._______). Die KG VIII ist auch einzige Kommanditärin
der KG IX, die ihrerseits Eigentümerin einer ebenfalls durch das Hotel
(…) genutzten Liegenschaft ist. Fast alle Kommanditäre der KG VIII
waren sogenannte Treugeberkommanditäre, d.h. die betreffenden
Anleger beteiligten sich auf indirektem Weg über zwei
Treuhandgesellschaften (Y._______ AG und W._______ GmbH). Auf
Antrag dieser Treuhandgesellschaften, vertreten durch Rechtsanwalt
Hoch, entzog der Kantonsgerichtspräsident K._______ mit vorsorglicher
Massnahme vom 30. Mai 2007 dem Beschwerdeführer die
Zeichnungsberechtigung für die KG VIII. In der Folge bestimmte die
Vormundschaftsbehörde (…) am 31. August 2007 B._______ zur
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Beiständin der KG VIII. Auf Einsprache des Beschwerdeführers hin
ernannte die Vormundschaftsbehörde am 27. November 2007 eine
Mehrfachbeistandsschaft mit gemeinsamer Amtsführung.
A.b Per 1. Januar 2007, mit einer Übergangsfrist für Anpassungen bis
Ende 2007, trat das neue Kollektivanlagengesetz vom 23. Juni 2006 in
Kraft. Mit superprovisorischer Verfügung vom 11. Januar 2008 eröffnete
die Eidgenössische Bankenkommission (EBK; heute: Eidgenössische
Finanzmarktaufsicht FINMA, nachfolgend: FINMA oder Vorinstanz) bei
der "A._______Gruppe", bestehend aus der A._______ AG sowie
verschiedenen Kommanditgesellschaften, darunter auch den KG VIII und
IX, eine Untersuchung wegen Verdachts auf einen Verstoss gegen das
Kollektivanlagengesetz und setzte die X._______ AG als
Untersuchungsbeauftragte ein. Die alleinige Zeichnungsberechtigung für
alle untersuchten Gesellschaften wurde mit der gleichen Verfügung der
Untersuchungsbeauftragten übertragen und entsprechend ins
Handelsregister eingetragen.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2008 stellte die EBK fest, die "A._______
Gruppe" verstosse gegen das Kollektivanlagengesetz und das
Bankengesetz und verfügte die Konkurseröffnung über die A._______ AG
und die Liquidation der diversen Kommanditgesellschaften.
Gegen diese Verfügung erhob u.a. Rechtsanwalt Hoch namens und im
Auftrag der KG VIII und der KG IX Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht, gestützt auf eine durch B._______
unterzeichnete Vollmacht. Das Bundesverwaltungsgericht trat auf die
Beschwerde der KG IX nicht ein (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B4312/2008 vom 31. Juli 2009). Die Beschwerde der KG VIII hiess das
Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 31. Juli 2009 gut, soweit es
darauf eintrat (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B4312/2008 vom
31. Juli 2009).
Gegen dieses letztere Urteil erhob die FINMA Beschwerde an das
Bundesgericht.
Während des laufenden Beschwerdeverfahrens vereinbarte Rechtsanwalt
Hoch namens der KG VIII mit der FINMA, dass mit der Liquidation der
KG IX zugewartet werde bis zum Urteil des Bundesgerichts.
A.c Das Bundesgericht hiess die Beschwerde mit Urteil 2C_571/2009
vom 5. November 2010 teilweise gut und wies die Sache zu neuem
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Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zurück. Aus der
Begründung des Urteils geht hervor, dass das Bundesgericht die
Unterstellung unter das Kollektivanlagengesetz bejahte, die
aufsichtsrechtliche Liquidation aber als zu streng beurteilte.
A.d Nach der Zustellung des begründeten Bundesgerichtsurteils
gelangten Rechtsanwalt Hoch als Rechtsvertreter der KG VIII sowie der
Beschwerdeführer mit Eingaben vom 19. Januar 2011 bzw. 26. Januar
2011 an die FINMA. Rechtsanwalt Hoch beantragte der Vorinstanz,
B._______ sei als Geschäftsführerin der KG VIII ins Handelsregister
einzutragen. Der Beschwerdeführer schlug vor, es sei zu versuchen, das
Hotel zu verkaufen, und nur, wenn das scheitern sollte, sei über eine
allfällige Liquidation zu entscheiden.
In der Folge behandelte die Vorinstanz lediglich Rechtsanwalt Hoch und
B._______ als Vertreter der KG VIII (in diesem Sinn nachfolgend:
Beschwerdegegnerin) oder der KG IX. Am 1. März 2011 fand eine
Besprechung der Vorinstanz mit Vertretern der Beschwerdegegnerin
statt. Im Anschluss daran forderte die Vorinstanz die
Beschwerdegegnerin auf, bis 29. April 2011 Alternativen zu einer
Liquidation der KG VIII und KG IX aufzuzeigen.
Mit Schreiben vom 22. März 2011 bestätigte die Vorinstanz zu Handen
der Beschwerdegegnerin, dass sie die Eintragung von B._______ ins
Handelsregister als vorerst nicht zeichnungsberechtigte
Geschäftsführerin der KG VIII und der KG IX unterstütze und mit der
Sitzverlegung der KG VIII in den Kanton N._______ als zukünftigen
Wohnsitzkanton von B._______ einverstanden sei. Die
Untersuchungsbeauftragte vollzog diese Einträge mit Wirkung per 28.
April 2011.
Mit Stellungnahme vom 11. Mai 2011 beantragte die
Beschwerdegegnerin die Entlassung der KG VIII und der KG IX aus der
Aufsicht der Vorinstanz. Zur Begründung legte sie dar, ihre Aktivitäten
fielen nicht unter das Kollektivanlagengesetz; die Auffassung des
Bundesgerichts sei diesbezüglich falsch. Die finanzielle Situation sei
besser als von der Untersuchungsbeauftragten dargestellt. Nachdem die
Vorinstanz die beiden Gesellschaften aus der Aufsicht entlassen haben
werde, werde vorab eine Gesellschafterversammlung einzuberufen sein,
wo B._______ als Komplementärin vorzuschlagen sein werde. Eine
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Überführung in eine juristische Person sei aus steuerlichen Gründen nicht
sinnvoll.
Mit Verfügung vom 30. Mai 2011 wies die Vorinstanz das
Handelsregisteramt des Kantons N._______ an, die Eintragung der
X._______ AG als Untersuchungsbeauftragte der KG VIII zu löschen und
B._______ als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift einzutragen.
Mit Verfügung vom gleichen Tag wies die Vorinstanz das
Handelsregisteramt des Kantons K._______ an, die Eintragung der
X._______ AG als Liquidatorin der KG IX zu löschen und B._______ als
Geschäftsführerin der KG IX mit Einzelunterschrift einzutragen.
A.e Mit Schreiben vom 30. Mai 2011 (nicht als Verfügung ausgestaltet)
teilte die Vorinstanz der Beschwerdegegnerin mit, dass sie die KG VIII
und die KG IX nunmehr als operativ und daher nicht mehr unter das
Kollektivanlagengesetz fallend einstufe, dass sie daher das Verfahren
einstelle und das Mandat der Untersuchungsbeauftragten beende. Zur
Begründung führte sie aus, es bestünden keine Hinweise mehr, dass der
Fortbestand der KG VIII und der KG IX in der jetzigen Form nicht möglich
wäre oder dass die Gesellschaften künftig einer Tätigkeit im Sinne der
Finanzmarktgesetze, insbesondere des Kollektivanlagengesetzes,
nachgehen würden.
A.f Am 14. Juli 2011 erhoben der Beschwerdeführer sowie die
I._______ S.A. beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die
an die Handelsregisterämter N._______ und K._______ gerichteten
Verfügungen vom 30. Mai 2011 und vom 22. März 2011 und beantragten,
diese Verfügungen seien aufzuheben, und die gestützt auf diese
Verfügungen vorgenommenen Eintragungen seien rückgängig zu
machen. Im Kontext jenes Beschwerdeverfahrens (B3987/2011)
konsultierte der Beschwerdeführer am 23. September 2011 am Sitz des
Bundesverwaltungsgerichts die von der Vorinstanz eingereichten
Vorakten.
B.
Am 24. Oktober 2011 erhebt der Beschwerdeführer Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht gegen das an die Beschwerdegegnerin
adressierte Schreiben vom 30. Mai 2011 und beantragt die Aufhebung
dieser Verfügung. In prozessualer Hinsicht beantragt er die Sistierung
des Verfahrens bis auf Weiteres.
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Zur Begründung macht der Beschwerdeführer geltend, er habe als
unbeschränkt haftender Komplementär der betroffenen
Kommanditgesellschaften ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und sei daher zur Beschwerde
legitimiert. Er sei erst durch die Einsichtnahme in die amtlichen Akten
vom 23. September 2011 auf das Schreiben der Vorinstanz vom 30. Mai
2011 aufmerksam geworden. Die Beschwerdefrist habe daher erst am
23. September 2011 zu laufen begonnen und sei mit der
Beschwerdeeingabe vom 24. Oktober 2011 eingehalten. In materieller
Hinsicht rügt er, die Vorinstanz habe mit der angefochtenen Verfügung
das Verfahren abgeschlossen, ohne die vom Bundesgericht verlangte
Umstrukturierung vorzunehmen, was im Widerspruch zum Urteil des
Bundesgerichts 2C_571/2009 vom 5. November 2010 stehe. Auch habe
die Vorinstanz, indem sie die Einsetzung von B._______ als
Geschäftsführerin der KG VIII angeordnet habe, eine rechtswidrige
Anordnung erteilt. Sodann hätte gemäss dem rechtskräftig gewordenen
Liquidationsbeschluss der EBK vom 20. Mai 2008 die Vorinstanz die KG
IX liquidieren müssen. Offenbar habe die Vorinstanz die KG IX aber nicht
liquidiert, sondern B._______ auch mit Bezug auf diese Gesellschaft als
Geschäftsführerin eingesetzt. Damit habe die Vorinstanz ihre eigene
Verfügung im Ergebnis in Wiedererwägung gezogen, ohne ein
entsprechendes Wiedererwägungsverfahren durchzuführen. Auch dies
verletze Bundesrecht.
C.
Mit Eingabe vom 24. November 2011 macht Rechtsanwalt Hoch geltend,
dass er sowohl die KG VIII als auch die KG IX im vorliegenden Verfahren
vertrete, und legt zwei von B._______ namens der KG VIII bzw. der
KG IX am 27. Juli 2011 unterzeichnete Vollmachten ins Recht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit voller
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind.
1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen
Verfügungen der Vorinstanz (vgl. Art. 54 Abs. 1 des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]
i.V.m. Art. 31 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes über das
Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
[Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
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Als Verfügung gilt die Anordnung einer Behörde, mit der im Einzelfall ein
Rechtsverhältnis in einseitiger und verbindlicher Weise gestützt auf
öffentliches Recht geregelt wird (vgl. Art. 5 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR
172.021]). Die ausdrückliche Bezeichnung als Verfügung ist dabei nicht
erforderlich (vgl. PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 16 ff.;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/ Basel/Genf 2010, Rz. 884).
Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist das Schreiben
der Vorinstanz vom 30. Mai 2011, mit welchem diese dem
Rechtsvertreter der KG VIII mitteilte, dass sie die KG VIII und die KG IX
nunmehr als operativ und daher nicht mehr unter das
Kollektivanlagengesetz fallend einstufe und daher das aufsichtsrechtliche
Verfahren gegen die KG VIII und die KG IX per 31. Mai 2011 einstelle.
Das Schreiben ist weder als Verfügung bezeichnet noch enthält es eine
Rechtsmittelbelehrung. Indessen weist das Schreiben die
Definitionsmerkmale einer Verfügung auf. So bezieht sich die Vorinstanz
darin auf das Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 11. Mai 2011 und
entspricht diesem Gesuch. In Erwägung 3 "Verfahrensabschluss" des
Schreibens legt die Vorinstanz fest, dass das Verfahren der FINMA mit
Bezug auf die KG VIII und KG IX per Dienstag, 31. Mai 2011, eingestellt
und das Mandat der Untersuchungsbeauftragten der KG VIII bzw. der
Liquidatorin der KG IX, der X._______ AG, auf diesen Zeitpunkt hin
beendigt werde. Die Vorinstanz nimmt insofern eine verbindliche
Anordnung vor.
Demnach ist mit Bezug auf das Schreiben der Vorinstanz vom 30. Mai
2011 von einer Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG und damit
von einem zulässigen Anfechtungsobjekt auszugehen. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.2. Zur Beschwerde ist legitimiert, wer am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art.
48 Abs. 1 VwVG).
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Seite 8
1.2.1. Der Beschwerdeführer ist nicht Verfügungsadressat und nahm am
vorinstanzlichen Verfahren nicht teil. Es ist jedoch aktenkundig, dass er
sowohl schriftlich wie auch mündlich versuchte, sich in das
vorinstanzliche Verfahren einzubringen, dass die Vorinstanz ihm aber vor
Erlass der angefochtenen Verfügung keinerlei Auskunft über den Stand
des Verfahrens und keine Möglichkeit gab, sich am Verfahren zu
beteiligen. Er ist daher offensichtlich formell beschwert.
1.2.2. Der Beschwerdeführer macht geltend, die vorliegend angefochtene
Verfügung würde den beiden Kommanditgesellschaften gestatten, auf
unbestimmte Zeit weiter einen Hotelbetrieb zu führen, was die Möglichkeit
beinhalte, dass diese Tätigkeit in einem Konkurs enden könnte, der seine
Haftung auslösen würde. Würden sie dagegen im gegenwärtigen
Zeitpunkt liquidiert oder in eine andere Rechtsform überführt, so wäre
seine Haftbarkeit ausgeschlossen, weil sie zur Zeit noch nicht
überschuldet seien.
Als unbeschränkt haftender Komplementär der KG VIII und der KG IX ist
der Beschwerdeführer grundsätzlich durch alle Verfügungen betroffen,
welche zu einer Überschuldung dieser Kommanditgesellschaften führen
könnten (vgl. dazu auch den Zwischenentscheid des
Bundesverwaltungsgerichts B3987/2011 vom 5. Oktober 2011 E. 3). Ob
diesbezüglich ein genügend enger kausaler Zusammenhang zwischen
der vorliegenden Verfügung, mit der das aufsichtsrechtliche Verfahren
gegenüber den beiden Kommanditgesellschaften eingestellt wird, und der
Wahrscheinlichkeit einer Überschuldung der beiden Gesellschaften
vorliegt, ist zumindest bezüglich der KG IX fraglich.
Die Frage kann indessen letztlich offen bleiben.
1.3. Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der
Verfügung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Der Beschwerdeführer
hat dabei den Beweis zu erbringen, dass er die Rechtsmittelfrist
eingehalten hat, während den Behörden die objektive Beweislast für die
Tatsache sowie den Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung obliegt (BGE
124 V 402 E. 2a m.w.H.; vgl. STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich/St. Gallen 2008, N. 8 zu Art. 50 VwVG).
1.3.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe die Verfügung vom
30. Mai 2011 erstmals am 23. September 2011, anlässlich der
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Seite 9
Akteneinsicht im Verfahren B3987/2011 vor dem
Bundesverwaltungsgericht zu Gesicht bekommen. Er habe zwar bereits
am 15. Juni 2011 bei der Vorinstanz ein Gesuch um Akteneinsicht
gestellt, auf das die Vorinstanz aber nicht reagiert habe. In der Folge
habe er zwar durch das Handelsregisteramt N._______ Akteneinsicht
erhalten und dabei Kenntnis erhalten davon, dass die Vorinstanz eine
neue Geschäftsführerin für die KG VIII und die KG IX eingesetzt habe.
Auch nachdem er die beiden diesbezüglichen Verfügungen der
Vorinstanz am 14. Juli 2011 mit Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten habe, sei er von der Vorinstanz
über das Schreiben vom 30. Mai 2011 nicht orientiert worden. In deren
Vernehmlassung sei es nicht erwähnt worden. Durch die blosse Kenntnis
der möglichen Existenz einer Verfügung könne keine Frist ausgelöst
werden. Die Frist werde erst ausgelöst, wenn der Betroffene vom Inhalt
der Verfügung Kenntnis habe. Dies sei aber im vorliegenden Fall erst
anlässlich der im Rahmen des Beschwerdeverfahrens B3987/2011
vorgenommenen Akteneinsichtnahme vom 23. September 2011
geschehen. Die dreissigtägige Beschwerdefrist sei daher gewahrt.
1.3.2. Aus einer mangelhaften bzw. fehlenden Eröffnung einer Verfügung
darf der betroffenen Partei kein Nachteil erwachsen (Art. 38 VwVG). Wird
die Verfügung nicht allen Parteien eröffnet, so vermag sie ihre
Rechtswirkungen zumindest vorläufig nicht voll zu entfalten, denn der
Eröffnungsmangel darf die Beschwerdemöglichkeiten des übergangenen
Adressaten nicht beeinträchtigen. Ein Rechtsmittel ist daher immer noch
innerhalb der ordentlichen Frist seit dem Zeitpunkt, in dem von der
Verfügung Kenntnis genommen werden kann, möglich. Eine mangelhaft
eröffnete Verfügung wird nach dem Vertrauensgrundsatz erst dann
unanfechtbar, wenn dem übergangenen Verfügungsadressaten nach den
gesamten Umständen übermässig langes Zuwarten zur Last fällt. Es ist
ihm zuzumuten, dafür besorgt zu sein, den Inhalt der Verfügung in
Erfahrung zu bringen, wenn er einmal von der ihn berührenden
Verfügung Kenntnis erhalten hat (BGE 107 Ia 76 E. 4a). Er darf nach dem
Grundsatz von Treu und Glauben den Zeitpunkt des Beginns des
Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern, wenn er einmal von der ihn
betreffenden Verfügung Kenntnis erhalten hat, sondern er hat sich nach
dem Inhalt der entsprechenden Verfügung zu erkundigen, sobald
"Anzeichen" für den Erlass einer Verfügung vorliegen (vgl. BGE 107 Ia 72
E. 4a; Urteil des Bundesgerichts 1P.763/2006 vom 26. März 2007 E. 3.3
m.w.H).
B5877/2011
Seite 10
1.3.3. Aus dem Eintrag im Handelsregister des Kantons K._______ geht
ausdrücklich hervor, dass die KG IX seit dem 27. Juni 2011 nicht mehr
als "Kommanditgesellschaft in Liquidation", sondern wieder als
"Kommanditgesellschaft" eingetragen war, dass die X._______ AG als
Liquidatorin gelöscht war und dass seit diesem Datum auch keine andere
Beauftragte der FINMA mehr eingetragen war. Dieser Eintrag war dem
Beschwerdeführer nachweislich bekannt, hat er den entsprechenden
Auszug doch am 12. Juli 2011 ausgedruckt und als Beilage mit seiner
Beschwerde vom 14. Juli 2011 im Verfahren B3987/2011 eingereicht.
In dieser Beschwerde führt der Beschwerdeführer auch wörtlich aus:
"Offenbar hat die FINMA die KG IX aber nicht liquidiert, sondern B._______
auch mit Bezug auf diese Gesellschaft als Geschäftsführerin eingesetzt (…).
Damit hat die FINMA ihre eigene Verfügung im Ergebnis in Wiedererwägung
gezogen, ohne aber ein entsprechendes förmliches Verfahren (ein
Wiedererwägungsverfahren) durchzuführen." (Beschwerde vom 14. Juli
2011, Ziff. IV.5.c, S. 28).
Diese Formulierung zeigt, dass der Beschwerdeführer bereits Mitte Juli
2011 aufgrund des Handelsregistereintrags realisiert hatte, dass die von
ihm im vorliegenden Verfahren angefochtene Verfügung in Bezug auf die
KG IX in der Zwischenzeit und ohne rechtliches Gehör ihm gegenüber
oder Eröffnung an ihn faktisch erfolgt sein musste.
1.3.4. Auch in Bezug auf die KG VIII konnte dem Eintrag im
Handelsregister des Kantons N._______ die wesentliche Information
entnommen werden, dass die X._______ AG als allein
zeichnungsberechtigte Untersuchungsbeauftragte am 31. Mai 2011
gelöscht worden war und stattdessen B._______ als
einzelzeichnungsberechtige Geschäftsführerin eingetragen worden war.
Auch diesen Auszug reichte der Beschwerdeführer mit seiner
Beschwerde vom 14. Juli 2011 im Verfahren
B3987/2011 ein.
In dieser Beschwerde rügte er, die entsprechende Verfügung gegenüber
dem Handelsregisteramt verstosse gegen das Urteil des Bundesgerichts,
weil die Vorinstanz es unterlassen habe, die KG VIII umzustrukturieren,
wie sie dies gemäss jenem Urteil hätte tun müssen ("Widerspruch zum
Urteil des Bundesgerichts; unterlassene Umstrukturierung", vgl.
Beschwerde Ziff. 1 und 4).
B5877/2011
Seite 11
Diese Rügen zeigen, dass der Beschwerdeführer bereits in jenem
Zeitpunkt konkret realisiert hatte, dass dieser Handelsregistereintrag
keinen Zwischenschritt im Kontext eines noch hängigen
Aufsichtsverfahrens darstellte, sondern dass die Vorinstanz damit das
aufsichtsrechtliche Verfahren abgeschlossen hatte, ohne dass die
Umstrukturierung, die der Beschwerdeführer aufgrund der Weisungen im
Urteil des Bundesgerichts erwartet hatte, vorgenommen worden wäre.
1.3.5. Hinzu kommt, dass dem Beschwerdeführer mit der
Zwischenverfügung vom 23. August 2011 das Inhaltsverzeichnis zu den
von der Vorinstanz am 19. August 2011 beim Bundesverwaltungsgericht
eingereichten Verfahrensakten zugestellt wurde. Dieses
Inhaltsverzeichnis listet insgesamt 502 Seiten Verfahrensakten betreffend
die KG VIII auf, darunter ein "Schreiben an die UB
[Untersuchungsbeauftragte] i.S. Mandatsbeendigung" vom 30. Mai 2011
und ein "Abschlussschreiben an RA Hoch i.S. KG VIII und KG IX" vom
30. Mai 2011. Insbesondere die von der Vorinstanz verwendete
Bezeichnung "Abschlussschreiben (…) i.S. KG VIII und KG IX" stellte in
diesem Zusammenhang ein eindeutiges Indiz dar dafür, dass es sich um
die vorliegend angefochtene Verfügung handeln könnte.
1.3.6. Der Beschwerdeführer verfügte somit spätestens nach Erhalt
dieses Inhaltsverzeichnisses über genügend konkrete "Anzeichen" dafür,
dass die vorliegend angefochtene Verfügung in der Form eines einfachen
Schreibens erlassen worden war. Er wäre daher nach Treu und Glauben
verpflichtet gewesen, sich umgehend um Einsicht in diese Verfügung zu
bemühen. Selbst wenn die Vorinstanz seinem früheren Gesuch um
Akteneinsicht nicht nachgekommen war, hatte er keinerlei Anlass zur
Annahme, dass auch das Bundesverwaltungsgericht, bei dem die
Vorakten sich seit dem 19. August 2011 befanden, ein entsprechendes
Gesuch abschlägig beantworten würde.
1.3.7. Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich, dass ein
potentieller Beschwerdeführer den Zeitpunkt des Beginns des
Fristenlaufs nicht beliebig hinauszögern darf, nachdem er einmal von der
ihn betreffenden Verfügung Kenntnis erhalten hat (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1P.763/2006 vom 26. März 2007 E. 3.3 m.w.H.; BGE 107
Ia 72 E. 4a).
Massgeblich für den Beginn der dreissigtägigen Beschwerdefrist ist daher
nicht der 23. September 2011, an dem der Beschwerdeführer effektiv
B5877/2011
Seite 12
erstmals Einsicht in die angefochtene Verfügung hatte, sondern der
Zeitpunkt, von dem an er Kenntnis von der Existenz der Verfügung hatte
und über die Möglichkeit zur Einsicht verfügte. Diese Voraussetzungen
aber waren bereits seit dem Erhalt der Zwischenverfügung vom 23.
August 2011 gegeben.
1.3.8. Die erst am 24. Oktober 2011 eingereichte Beschwerde erweist
sich somit als verspätet.
1.4.
Auf die Beschwerde des Beschwerdeführers ist demnach nicht
einzutreten.
2.
Mit Eingabe vom 24. November 2011 macht Rechtsanwalt Hoch geltend,
dass er sowohl die KG VIII als auch die KG IX im vorliegenden Verfahren
vertrete, und legt zwei von B._______ namens der KG VIII bzw. der KG
IX am 27. Juli 2011 unterzeichnete Vollmachten ins Recht.
B._______ wurde zwar aufgrund der Verfügungen der Vorinstanz vom
30. Mai 2011 als Geschäftsführerin mit Einzelunterschrift der KG IX und
der KG VIII ins Handelsregister eingetragen. Wie das
Bundesverwaltungsgericht indessen bereits in seinem Urteil B3987/2011
vom 7. Dezember 2011 ausgeführt hat, entsprechen diese Einträge nicht
den effektiven Vertretungsverhältnissen innerhalb der beiden
Kommanditgesellschaften, weshalb B._______ nicht befugt war, diese
Vollmachten namens der KG VIII oder der KG IX zu unterzeichnen.
Aus den Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts und des
Bundesgerichts zur Unterstellungsfrage (Urteile des Bundesgerichts
2C_571/2009 vom 5. November 2010 und des
Bundesverwaltungsgerichts
B4312/2008 vom 31. Juli 2009) ergibt sich indessen, dass Rechtsanwalt
Hoch befugt war, gestützt auf die 2007 von der damaligen Beiständin
unterzeichnete Anwaltsvollmacht die KG VIII im Unterstellungsverfahren
vor der Vorinstanz und den Rechtsmittelinstanzen zu vertreten, solange
diese Vollmacht nicht widerrufen wurde. Da dies bisher offenbar nicht
geschah, war er auch befugt, im Kontext der Fortführung dieses
Unterstellungsverfahrens vor der Vorinstanz namens der KG VIII Anträge
zu stellen, und ist nach wie vor als befugt anzusehen, die KG VIII im
vorliegenden Verfahren, in dem sie aufgrund der Gutheissung jener
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Seite 13
Anträge automatisch als Beschwerdegegnerin anzusehen ist, rechtlich zu
vertreten.
Was dagegen die KG IX betrifft, hatte das Bundesverwaltungsgericht
bereits in seinem – diesbezüglich in Rechtskraft erwachsenen – Urteil
festgehalten, dass nur der Beschwerdeführer, nicht aber die KG VIII als
Kommanditärin der KG IX befugt gewesen wäre, namens der KG IX
Beschwerde zu erheben (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B4312/2008 vom 31. Juli 2009 E. 1.6.3). Rechtsanwalt Hoch verfügte
daher über keine rechtsgültige Vollmacht, um im Verfahren vor der
Vorinstanz namens der KG IX Anträge zu stellen.
Aus diesem Grund ist lediglich die KG VIII, nicht aber die KG IX im
vorliegenden Verfahren als Beschwerdegegnerin anzusehen.
3.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr
richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Gerichtsgebühr ist für Nichteintretensentscheide
praxisgemäss wesentlich niedriger anzusetzen als die Gebühr für einen
materiellen Entscheid. Die Gerichtsgebühr ist daher vorliegend auf Fr.
1'000.− festzulegen und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten
Kostenvorschuss zu verrechnen.
4.
Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Parteientschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 Abs. 1 und 2 VGKE).
Da im vorliegenden Verfahren keine Beschwerdeantwort eingeholt wurde,
sind der Beschwerdegegnerin auch keine notwendigen und
verhältnismässig hohen Kosten im Sinn von Art. 64 Abs. 1 VwVG
entstanden, welche die Zusprechung einer Parteientschädigung
rechtfertigen würden.
B5877/2011
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Dem Beschwerdeführer werden Verfahrenskosten von Fr. 1'000.−
auferlegt. Dieser Betrag wird nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.−
verrechnet und dem Beschwerdeführer wird der Betrag von Fr. 4'000.−
zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlichrechtlichen
Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren,
deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit
sie der Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 17. Februar 2012