B-5911/2014 - Abteilung II - Kartelle - Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die Pub...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-5911/2014



Ur t e i l vom 3 0 . Ok t o be r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiber Thomas Bischof.



Parteien
1. A._______,
2. B._______
3. C._______
alle vertreten durch die Rechtsanwälte
Albert Righini und Patrick Hunziker,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
Vorinstanz.




Gegenstand
Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die
Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013
(Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht).

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Sachverhalt:
A.
A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-
sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge
im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-
fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen
14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften.
Im Laufe des Verfahrens erstatteten die Beschwerdeführerinnen neben
weiteren Parteien eine Selbstanzeige (Sanktionsverfügung, Rz. 49 ff. [Ta-
belle 2]). […]
A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember
2013 (vi-act. 11, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-
teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes
bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-
mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-
weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-
sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im
Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-
kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung,
Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-
mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-
kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG un-
zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit
Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt.
Mehrere Parteien […] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.c Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-
stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission:
WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-
rohstoff, 10.01.2014, home/aktu-
ell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am
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24. August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmit-
teilung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
B.
B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung
zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-
hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung
mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-
ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung
würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 11).
B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen
Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz
statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung ist nicht aktenkundig (Publikati-
onsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).
B.c Am 31. März 2014 stellten die Beschwerdeführerinnen den Antrag, es
sei auf eine Veröffentlichung vor rechtskräftigem Entscheid über die Sank-
tionsverfügung zu verzichten. Im Sinne eines Eventualantrages unterbrei-
teten sie der Vorinstanz Vorschlag abzudeckender Passagen, der die gel-
tend gemachten Geschäftsgeheimnisse ausweise (vi-act. 111).
Zur Begründung verwiesen sie darauf, dass die Sanktionsverfügung ange-
fochten sei und damit deren Aufhebung nicht ausgeschlossen werden
könne. Eine Veröffentlichung vor dem Entscheid über diese Beschwerde
würde den Beschwerdeführerinnen einen Schaden zufügen, dem mit dem
blossen Hinweis auf die fehlende Rechtskraft nicht begegnet werden
könne. Das Informationsinteresse der Öffentlichkeit sei mit Medienmittei-
lung und Presserohstoff befriedigt. Die Vorschläge zu Abdeckungen seien
provisorisch zu verstehen; angesichts der Umstände (Umfang, Verfahrens-
sprache) werde eine detaillierte Auseinandersetzung nachgeliefert.
B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-
schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-
stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-
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tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-
krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-
instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und
eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen (vi-
act. 125).
B.e Mit Schreiben vom 2. Mai 2014 liessen die Beschwerdeführerinnen der
Vorinstanz einen detaillierter ausgearbeiteten Vorschlag einer Publikati-
onsversion unterbreiten, der die geltend gemachten Abdeckungen nach ju-
ristischer Begründung geordnet und tabellarisch auswies. Für den Fall,
dass die Vorinstanz dem Vorschlag nicht folgen möge, wurde der Erlass
einer Verfügung beantragt (vi-act. 133, 135).
B.f Am 11. Juni 2014 liess die Vorinstanz den Beschwerdeführerinnen eine
Publikationsversion der Sanktionsverfügung zur letzten Kontrolle zukom-
men (vi-act. 151).
B.g Die Beschwerdeführerinnen erklärten sich mit Schreiben vom 26. Juni
2014 mit dieser Version nicht einverstanden (vi-act. 167). Sie verwiesen
auf ihre Eingabe vom 2. Mai 2014 und bemängelten den weitgehenden
Verzicht der Vorinstanz auf eine Stellungnahme zu den vorgetragenen
Abedeckungsbegehren. Dem Schreiben war eine überarbeitete Fassung
der tabellarischen Aufstellung vom 2. Mai 2014 beigefügt, aus der sich im
Einzelnen und begründet ergab, inwieweit die Beschwerdeführerinnen an
ihren Begehren festhielten. Die Schwärzung der Namen der Selbstanzei-
gerinnern sei mit Blick auf den vorgeblichen Zweck, das Institut der Selbst-
anzeige zu schützen, völlig wirkungslos. Die vorgelegte Version könne vom
Leser unter Zuhilfenahme des Pressematerials ohne weiteres mit den ge-
strichenen Namen ergänzt werden. Insbesondere die Schwärzung der Na-
men nur der Selbstanzeigerinnen lege die von diesen stammenden Anga-
ben offen, umso mehr Gewicht komme den Anliegen der Vertraulichkeit
und der Unschuldsvermutung zu.
B.h Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die
an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten
(vi-act. 210, „Publikationsverfügung“):
1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird
in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-
gung befindet.
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2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-
gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-
lidarischer Haftbarkeit auferlegt: […]
3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […]
Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung
(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit
Begleitbrief versandt und ging den Beschwerdeführerinnen am 12. Sep-
tember 2014 zu (Beschwerde, Ziff. 77; bf-act. 1; kein Nachweis in den
Vorakten). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist gesetzt, um im Hinblick
auf die Publikation der Publikationsverfügung allfällige Geschäftsgeheim-
nisse geltend zu machen.
Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem
Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-
lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und
transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung
die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus
und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss
Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-
sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-
spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-
xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.
Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der
konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-
füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der
Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-
läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-
verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass
Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender
Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-
teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die
sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von
Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-
schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom
Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen.
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Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-
tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts
der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-
gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-
ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-
zeigerinnen entsprochen.
C.
C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erheben die Beschwerdeführerin-
nen Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen:
[Les recourantes] ont I’honneur de conclure à ce qu‘il plaise au Tribunal admi-
nistratif fédéral
Principalement
- Annuler la décision de la Commission de la concurrence du 8 septembre
2014 rendue dans la procédure n° 81.21-0014;
- Laisser les frais de Ia procédure n° 81.21-0014 à la charge de la Confé-
dération suisse.
Subsidiairement
- Annuler la décision de la Commission de la concurrence du 8 septembre
2014 rendue dans la procédure n° 81.21-0014;
Et cela fait,
- Renvoyer la cause a là Commission de la concurrence en l‘invitant à
rendre une nouvelle décision dans le sens des considérants de l’arrêt du
Tribunal administratif fédéral;
- Laisser les frais de Ia procédure n° 81.21-0014 à la charge de la Confé-
dération suisse.
Die Beschwerdeführerinnen skizzieren eingangs ihrer Beschwerde den
Verfahrensablauf und ihre Position im Rechtsmittelverfahren bezüglich die
Sanktionsverfügung. Zum Hergang, der zur Publikationsverfügung führte,
streichen sie insbesondere hervor, dass weder Medienmitteilung noch
Presserohstoff einen Hinweis auf die fehlende Rechtskraft enthielten und
sich die Vorinstanz weigerte, den vorab nicht vorgelegten Presserohstoff
(der auch in der Publikationsversion abgedeckte Geschäftsgeheimnisse
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enthalte) offline zu stellen. Im internationalen Kontext verweisen die Be-
schwerdeführerinnen auf die erst summarische Publikation durch die Eu-
ropäische Kommission. Diese entspreche im Umfang in etwa dem Presse-
rohstoff der Vorinstanz, sei jedoch unter Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs erfolgt. Die Vorinstanz habe im Publikationsverfahren angekündigt, im
Falle der Nichteinigung eine nichtvertrauliche Version zu erstellen, die vor-
erst alle geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse abdecke. Die Be-
schwerdeführerinnen hätten – subsidiär zum Antrag, die Publikation zu un-
terlassen – sowohl im Hinblick auf die Erstellung der zweiten wie auch der
letzten Version der Publikationsversion eine erschöpfende Auflistung ihrer
Begehren samt Begründung beigebracht gehabt, die nur in der Minderheit
berücksichtigt worden seien, ohne dass dies begründet worden wäre.
Die Beschwerdeführerinnen stellen sich auf den Standpunkt, die Pflicht der
Vorinstanz zur Information der Öffentlichkeit müsse sich, wenn in einem
Fall wie dem vorliegenden noch keine rechtskräftige Entscheidung vor-
liege, in allgemeiner Art auf die wesentlichen Schlussfolgerungen be-
schränken und dürfte nicht alle Details ausführen; negative Auswirkungen
zulasten der Beschwerdeführerinnen aus der detaillierten Publikation
könnten andernfalls selbst im Falle der Aufhebung der Sanktionsverfügung
nicht rückgängig gemacht werden. Die von der Vorinstanz angerufene
Rechtsprechung (Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 vom
12. Dezember 2013, auch publiziert in RPW 2014, 469 ff.) sei nicht ein-
schlägig. Im konkreten stützen sie sich auf sechs Argumentationslinien:
Zum Ersten machen sie geltend, die Unschuldsvermutung sei verletzt. Die
Beschwerdeführerinnen seien, da ein Rechtsmittel gegen die Sanktions-
verfügung hängig sei, noch nicht durch ein unabhängiges Gericht beurteilt
worden; zufolge der aufschiebenden Wirkung greife die Unschuldsvermu-
tung. Gleichwohl würden die Beschwerdeführerinnen als Schuldige bezüg-
lich Wettbewerbsverstössen im schweizerischen und globalen Umfeld dar-
gestellt. Die Anonymisierung ändere nichts, da mit dem Pressematerial die
Namen auch der Selbstanzeigerinnen bekannt seien. Bei diesen insbeson-
dere entstehe unabhängig vom ergriffenen Rechtsmittel der Eindruck, sie
seien schuldig, etwa wenn es um die Geltendmachung von Schadenersatz
gehe. Dieses Risiko sei irreversibel. Aus dem Prinzip der Öffentlichkeit von
Gerichtsverhandlung und Urteil folge für andere als gerichtliche Behörden
keine Pflicht zur aktiven Publikation nicht rechtskräftiger Urteile; insbeson-
dere gelte es vorliegend nicht die fehlende Öffentlichkeit der Gerichtsver-
handlung zu kompensieren, da ein gerichtliches Verfahren mit dem ergrif-
fenen Rechtsmittel nun stattfinde. Die Unschuldsvermutung verbiete die
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Darstellung eines Betroffenen als schuldig, bevor die Widerhandlung
rechtskräftig beurteilt sei, erst recht gelte dies bei der Vielzahl von legalen
Kontakten, welche die Vorinstanz zur ergänzenden Darstellung des Kon-
textes darstelle.
Zum Zweiten verletze die Vorinstanz das Amts- und Geschäftsgeheimnis,
das Gebot von Treu und Glauben, das Willkürverbot und das Gleichheits-
gebot. Das Amtsgeheimnis verletze sie, indem sie vor Vorliegen eines
rechtskräftigen Urteils Informationen aus Selbstanzeigen zugänglich ma-
che; das Interesse der Beschwerdeführerinnen an Vertraulichkeit genösse
Vorrang vor den Interessen der Zivilkläger. Es habe berechtigtes Vertrauen
in die Vertraulichkeit der Angaben der Selbstanzeigen bestanden, andern-
falls die Selbstanzeige nicht erstattet worden wäre; ohne diese Angaben
hätte das Verfahren nicht geführt werden können. Deren Offenlegung ge-
fährde das Institut als solches. Die Praxis der Europäischen Kommission
messe dem einen höheren Stellenwert zu. Das Willkürverbot sei dadurch
verletzt, dass die Zuordnung von Informationen zu den Selbstanzeigerin-
nen in der Publikationsversion weiterhin möglich bleibe. Schliesslich wür-
den die Selbstanzeigerinnen gegenüber den anderen Parteien rechtsun-
gleich behandelt. Alle Parteien seien grundsätzlich in derselben Situation;
Massnahmen zum Schutz der Selbstanzeige seien kein genügender Grund
zur Differenzierung zulasten der Selbstanzeigerinnen. Denn diese würden
hier ins Gegenteil verkehrt, sei doch mit der Zuordenbarkeit auch klar, wel-
che Sachverhaltselemente die Selbstanzeigerinnen freiwillig eingestanden
hätten.
Zum Dritten sei der Anspruch auf Schutz der Privatsphäre resp. der Per-
sönlichkeitsschutz verletzt: Die Darstellung als Schuldige in einer Kartell-
rechtsangelegenheit tangiere den Ehrenschutz. Auch hätten die Beschwer-
deführerinnen der Publikation ihrer Personendaten nicht zugestimmt.
Viertens verstosse die Publikationsverfügung gegen das Verhältnismässig-
keitsprinzip. Das Interesse der Information, Transparenz und Prävention
sei mit Medienmitteilung und Presserohstoff – und damit einer minder
schweren Massnahme – erfüllt; insbesondere der Präventiveffekt sei an-
gesichts des Zeitablaufs fraglich. Mit Blick auf den internationalen Charak-
ter der Sache gehe nicht an, konträr zur Europäischen Kommission zu han-
deln. Die Darstellung der Publikationsversion gehe weit über die Erhebun-
gen der Europäischen Kommission, aber auch über die von der Vorinstanz
letztlich beurteilten Strecken, hinaus. Ein Erfolg der Rechtsmittel gegen die
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Sanktionsverfügung könne nicht ausgeschlossen werden. Insgesamt über-
wögen die geltend gemachten Interessen die privaten Interessen der Be-
schwerdeführerinnen und das öffentliche Interesse am Schutz der Selbst-
anzeige als Institut nicht.
Fünftens sei das Recht der Parteien auf einen begründeten Entscheid ver-
letzt. Die Vorinstanz gehe fehl, wenn sie sage, bereits die Sanktionsverfü-
gung stütze sich fast ausnahmslos auf geschäftsgeheimnisbereinigte Do-
kumente. Sie begründe die Ablehnung der Schwärzungsanträge – die sie
zudem pauschal als „nachträglich“ abqualifiziere, obwohl sie zu deren Stel-
lung eingeladen habe – nicht. Die Vorinstanz habe auch nicht begründet,
warum sie geltend gemachten Geschäftsgeheimnissen diesen Charakter
abspreche. Die Publikation all dieser Details sei zum Verständnis des Ent-
scheides auch nicht notwendig.
Zum Sechsten sei willkürlich, dass nach wie vor auf Aktennummern ge-
nannt seien, deren Abdeckung im Laufe des Verfahrens zugesichert wor-
den sei und der Name der Beschwerdeführerin 3 einmalig genannt sei.
C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am
11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-
teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-
schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-
tet.
C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz
die Anträge,
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen.
Die Vorgehensweise der Europäischen Kommission, so die Vorinstanz, sei
vorliegend nur von rechtsvergleichendem Interesse. Angesichts ihrer Pra-
xis im Allgemeinen und der Ausführungen des Gerichts der Europäischen
Union (EuG) in einer Streitsache bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung
betreffend die Untersuchung in der Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom
7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker AG gegen Europäische Kommission,
Rz. 17, 41, 116 ff.) im Besonderen sei von einer beabsichtigten Publikation
einer nichtvertraulichen Fassung der gesamten Verfügung auszugehen.
Die Publikationspraxis der Vorinstanz sei gerichtlich überprüft (neben der
zitierten Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 auch Urteil des
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BVGer B-3588/2012 „Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, E. 1.1, siehe nach-
stehend Bst. C.d); im Vergleich zur diskutierten Rechtsprechung (Zwi-
schenverfügung B-6180/2013) sei hier zusätzlich der generalpräventive
Zweck zu beachten, der aus dem strafrechtsähnlichen Charakter der Sank-
tionierung folge. Der aufschiebende Charakter der Rechtsmittelergreifung
sei unbestritten, jedoch hindere diese eine Publikation nicht grundsätzlich.
Die Interessen, welche für eine Publikation sprächen, seien mit dem Medi-
enmaterial nicht erfüllt.
Die Unschuldsvermutung hindere die Publikation nicht, solange auf die feh-
lende Rechtskraft hingewiesen werde. Diese sei auch durch die Wieder-
gabe der Verteidigungsargumente der Beschwerdeführerinnen oder die
Ausführungen zum anwendbaren Recht nicht verletzt. Ohne Bedeutung
sei, dass die Vorinstanz kein unabhängiges Gericht sei, denn die Prinzipien
von Transparenz und Öffentlichkeit gelten auch für ihre Verfahren, analog
dem (allerdings nur bedingt vergleichbaren) Strafbefehlsverfahren. Die
Veröffentlichung ihres dannzumaligen Entscheides durch die Rechtsmitte-
linstanz kompensiere die Veröffentlichung durch die Vorinstanz nicht. Die
Publikation bezüglich Strecken, auf welchen Tarifabsprachen zulässig
seien, verletzte die Unschuldsvermutung nicht, da ja die Unschuld hier ex-
plizit ausgewiesen werde.
Die WEKO sei an das Amtsgeheimnis gehalten, doch stehe dies der ge-
setzlich ebenso gebotenen Publikation nicht entgegen. Die Publikations-
version offenbare keine Geheimnisse; die während der Untersuchung gel-
tend gemachten Geschäftsgeheimnisse seien berücksichtigt worden, die
Parteien hätten entsprechend rechtskonform Akteneinsicht nehmen kön-
nen – entsprechend dürften nachträglich geltend gemachten Geheimnisse
nicht mehr geheim sein. Die Parteien seien auf die Deklarationen während
der Untersuchung zu behaften. Der Homepage der Vorinstanz sei hinge-
gen kein vertrauensbildender Inhalt im Hinblick auf einen Verzicht der Pub-
likation bei Selbstanzeigen zu entnehmen. Der Schutz der Selbstanzeige
als Institution sei kein privates, sondern ein öffentliches Interesse, das mit
dem öffentlichen Publikationsinteresse abgewogen würde – mögen sich
diese beiden Sphären auch teils decken. Eine Zuordnung von Informatio-
nen der Selbstanzeigerinnen sei nicht möglich. Folglich seien sie Be-
schwerdeführerinnen (über ihre Eigenschaft als Selbstanzeigerinnen hin-
aus) nicht besonders exponiert. Eine Zuordenbarkeit von Informationen –
und nicht alleine Wissen um die Identität der Selbstanzeigerinnen – dürfte
jedoch erforderlich sein, um überhaupt eine erhöhte Gefährdung durch Zi-
vilprozesse zu begründen. Die Anonymisierung erfolge im Interesse des
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Schutzes der Selbstanzeige als Institut und stelle keine rechtlich relevante
Ungleichbehandlung dar. Das private Interesse an der Wahrung der Per-
sönlichkeitsrechte überwiege das öffentliche an der Publikation nicht.
Der Präventiveffekt sei unabhängig von der seit dem beurteilten Verhalten
verstrichenen Zeit zu beurteilen, zumal er sich nicht auf die konkrete Bran-
che beschränke. Ebenso wenig sei relevant, dass die Sanktionsverfügung
angefochten sei.
Es sei sehr wohl begründet worden, weshalb die beantragten Schwärzun-
gen nicht vorgenommen worden seien. Die während der Untersuchung gel-
tend gemachten Geschäftsgeheimnisse seien laufend berücksichtigt wor-
den, das Verfahren auf Erlass der Publikationsverfügung habe der Kon-
trolle gedient. Ein detaillierteres Eingehen auf die Anträge sei nicht erfor-
derlich gewesen – es habe sich mit zwei Ausnahmen nicht um Geschäfts-
geheimnisse gehandelt, die die Voraussetzungen erfüllt hätten. Es bleibe
somit kein Raum für eine Verhältnismässigkeitsprüfung. Die vereinzelt un-
terbliebene Anonymisierung sei zu korrigieren, die Nennung von Akten-
nummern dagegen unschädlich.
C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-
tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-
ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-
schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012
„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis
der Vorinstanz auseinandersetzte.
Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides
2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE
142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben.
C.e In ihrer Replik vom 22. September 2016 halten die Beschwerdeführe-
rinnen an den Rechtsbegehren ihrer Beschwerde fest.
Eingangs ihrer Begründung verweisen die Beschwerdeführerinnen darauf,
dass die Europäische Kommission vorerst eine provisorische, nichtvertrau-
liche Version veröffentlich habe, die alle geltend gemachten Geheimnisse
berücksichtigt habe. Ihre Sanktionsverfügung sei inzwischen – bei ver-
gleichbarer Ausgangslage – durch das Gericht der Europäischen Union
aufgehoben, es werde wohl bei dieser Publikation bleiben. Im Bereich des
Wettbewerbsrechts seien internationale Koordination und Zusammenar-
beit Anliegen, die zu verfolgen sich die Schweiz im Rahmen der OECD und
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des Luftverkehrsabkommens mit der EU (welches auch gemäss der Vor-
instanz ein Teilintegrationsvertrag sei) verpflichtet habe. Auch das Abkom-
men zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäi-
schen Union über die Zusammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbe-
werbsrechts (SR 0.251.268.1) sei vom Ziel und der Grundannahme der
grundsätzlichen Gleichartigkeit der schweizerischen und der europäischen
Wettbewerbsregeln beseelt, wobei unter anderem gerade die vorliegende
Untersuchung Auslöser zum Abschluss des Abkommens gewesen sei (vgl.
Botschaft, FF 2013 3477 ff. = BBl 2013 3959 ff.). Es bestehe mithin ein
Gebot zur international uniformen und homogenen Rechtsanwendung.
Auszugehen sei mit dem Bundesgericht in der Sache Nikon AG (BGE 142
II 268 E. 4.2.2) davon, dass es sich bei der Publikation um einen Ermes-
sensentscheid handle, der nach Massgabe der Verhältnismässigkeit zu fäl-
len sei. Die Beschwerdeführerinnen verweisen auf den Entscheid des Ge-
richts Erster Instanz der Europäischen Union (heute EuG) i.S. Pergan Hilfs-
stoffe für industrielle Prozesse GmbH (12. Oktober 2007, Rechtssache T-
474/04, „Pergan“), gemäss welchem die privaten Interessen die öffentli-
chen überwögen, soweit es sich um für den Entscheid nicht relevante Fak-
ten handle. Die hier vorgebrachten Vorwürfe seien verjährt, mithin im Detail
irrelevant; es reiche aus, anzugeben, dass eine Untersuchung ergebnislos
geführt worden sei. Weiter enthalte die Publikationsversion irrelevante An-
gaben zu legalen Verhaltensweisen. An der Publikation irrelevanter Anga-
ben, die dem Privatbereich angehörten, Geschäftsgeheimnisse darstellten
und unter dem Aspekt des Schutzes der Bonusregelung geschützt gehör-
ten, bestehe kein Interesse; die Publikation insinuiere eigentlich im Um-
kehrschluss die Illegalität.
Der alleinige Hinweis auf die fehlende Rechtskraft genüge der Unschulds-
vermutung nicht, es sei vielmehr eine Interessenabwägung vorzunehmen.
Angesichts der Verjährung und des Interesses am Schutz der Bonusrege-
lung falle das Interesse an der Publikation der nicht rechtskräftigen Sank-
tionsverfügung im Vergleich zum Fall „Nikon AG“ geringer ins Gewicht. Es
sei die Analogie zum Strafbefehl zu ziehen; dieser wie auch die Sanktions-
verfügung seien nicht von einem unabhängigen Gericht beurteilt. Der Straf-
befehl werde mit Einsprache zur Anklageschrift und somit nicht wie ein Ur-
teil veröffentlicht. Dem entsprechend verletze die Publikation der angefoch-
tenen Sanktionsverfügung die Unschuldsvermutung. Einen Verstoss ge-
gen die Unschuldsvermutung und das Verhältnismässigkeitsprinzip stelle
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die Publikation von Sachverhalten zu Strecken dar, auf welchen Tarifab-
sprachen zulässig respektive gar geboten seien – hier bestehe kein Publi-
kationsinteresse.
Als wesentlichen Unterschied zu den Entscheiden i.S. „Nikon AG“ strei-
chen die Beschwerdeführerinnen das dort fehlende Element der Selbstan-
zeige hervor. Die Frage der Vertraulichkeit respektive die, ob Angaben aus
Selbstanzeigen publiziert werden dürfen, sei nach wie vor offen. Diese sei
unabhängig von der Frage der Zuordenbarkeit zu verneinen, denn es sei
absolute Vertraulichkeit zugesichert worden und das Institut der Bonusre-
gelung zu schützen. Zu fragen sei somit nurmehr, welche Informationen
diesem Schutz zuzuordnen seien, was die Vorinstanz nicht begründet
habe. Damit verletze sie das Amtsgeheimnis und missbrauche ihr Ermes-
sen. Die selbst von der Vorinstanz im Einzelfall eingeräumte Zuordenbar-
keit verletze die zugesicherte Diskretion. Geschäftsgeheimnisse seien
nicht nur vor den Konkurrenten, sondern auch vor der Öffentlichkeit zu
schützen, massgeblich bliebe die relative Unbekanntheit – die Möglichkeit
der Akteneinsicht der anderen Parteien vernichte den Geheimnischarakter
entgegen der Vorinstanz nicht. Das Bundesgericht habe sich in der Sache
„Nikon AG“ nicht mit den privaten Interessen der Selbstanzeigerinnen be-
fassen müssen, die Vorinstanz gehe fehl, bezüglich der Selbstanzeige nur
öffentliche Interessen zu berücksichtigen. Neben den öffentlichen Interes-
sen am Schutz der Selbstanzeige als Institut und dem funktionierenden
Wettbewerb seien die privaten Interessen der Beteiligten zu berücksichti-
gen, namentlich dasjenige, dass die gelieferten Informationen nicht gegen
sie selbst verwendet werden, der Reputationsschutz (zumal die „Verurtei-
lung“ nicht rechtskräftig und durch eine unabhängiges Gericht erfolgt sei)
und an der Wahrung von Geschäftsgeheimnissen zu berücksichtigen. In
der Summe überwögen die Interessen, die gegen die Publikation sprä-
chen. Die Rücksichtnahme auf die Bonusregelung beeinflusse auch die
Verhältnismässigkeitsprüfung; mit dem bereits publizierten Pressematerial
– und damit einer weniger einschneidenden Massnahme – seien dem Pub-
likum für die Gewährleistung der Transparenz der Verwaltung nötigen In-
formationen bekannt. Unter dem Aspekt der Vertraulichkeit im Rahmen der
Bonusregelung sei schliesslich auch die Koordination mit den EU-Behör-
den wesentlich. Die Vorinstanz handle nun aber genau konträr zur Europä-
ischen Kommission, welche erst eine um alle behaupteten Geschäftsge-
heimnisse bereinigte Fassung publiziert habe. Die einander gegenüberste-
henden Interessen seien auch angesichts der noch fehlenden Rechtskraft
zugunsten der Beschwerdeführinnen zu gewichten.
B-5911/2014
Seite 14
Der Vorinstanz sei eine detaillierte Liste der Geschäftsgeheimnisse zuge-
stellt worden; die Ablehnung werde aber nur pauschal begründet. Der
blosse Hinweis, dass einzelne Anträge berücksichtigt seien, genüge der
Begründungspflicht nicht. Die von der Vorinstanz eingeräumte Streichung
sei nicht einfach so, ohne neue Verfügung, vorzunehmen.
C.f Die Vorinstanz ihrerseits verweist in ihrer Duplik vom 10. Oktober 2016
auf die Anträge ihrer Vernehmlassung.
Weiter führt sie aus, das EuG habe die Sanktionsverfügung der Europäi-
schen Kommission aus formalen Gründen aufgehoben, welche nicht auf
die hier gegenständliche Sanktionsverfügung übertragen werden könnten.
Dessen ungeachtet sei die Frage, wie die Kommission in der Publikations-
frage weiterfahre, irrelevant. Die Publikation der Sanktionsverfügungen sei
ungeachtet der bestehenden bilateralen Verträge mit der EU ausschliess-
lich vom schweizerischen Recht geregelt, so dass auch die Rechtspre-
chung i.S. „Nikon AG“ anwendbar sei. Insbesondere im Vergleich zum Ent-
scheid des EuG i.S. „Pergan“ gelte hier, dass die Beschwerdeführerinnen
die Sanktionsverfügung – wie auch i.S. „Nikon AG“ – an ein unabhängiges
Gericht weiterziehen konnten. In der Hauptsache sei die Verjährung nicht
eingetreten, das sei vorliegend aber nicht zu klären; auch verletze eine
Publikation vor Rechtskraft der Hauptsache die Unschuldsvermutung nicht.
Das öffentliche Interesse am Schutz des Instituts der Selbstanzeige – im
Übrigen der einzig wesentliche Unterschied in der Ausgangslage zur Sa-
che „Nikon AG“ – sei in der Publikationsverfügung berücksichtigt. Über das
öffentliche Interesse hinaus bestehe kein Raum für eine rechtlich geschütz-
tes Interesse an der Geheimhaltung kartellrechtswidriger Verhaltenswei-
sen. Ein Anspruch auf Abdeckung von Textstellen, die nicht als Geschäfts-
geheimnisse anzuerkennen seien, bestehe weder nach dem Kartell- noch
dem Datenschutzgesetz, der zivilrechtliche Persönlichkeitsschutz sei nicht
anwendbar. Die einmalige Nennung einer der Beschwerdeführerinnen sei
ein offenkundiges Versehen, es erschliesse sich aus der Verfügung, dass
die Selbstanzeigerinnen anonymisiert werden sollten; eine neue Verfügung
sei deswegen folglich nicht notwendig.
C.g Die Beschwerdeführerinnen reichten am 17. Oktober 2016 eine wei-
tere Eingabe zu den Akten.
B-5911/2014
Seite 15
Die These, dass die Frage der Publikation von keinem Abkommen erfasst
werde, gehe fehl und stütze sich auf nicht einschlägige Stellen des Bun-
desgerichtsurteils in der Sache „Nikon AG“, welches ebenfalls das vorzi-
tierte Abkommen mit der EU über die Zusammenarbeit im Wettbewerbs-
recht (SR 0.251.268.1, siehe vorne, Bst. C.e) zu Unrecht ignoriere. Auch
sei der vorliegende Fall (anders als die Sache „Nikon AG“) vom Luftver-
kehrsabkommen mit der EU mitgeprägt. Die künstliche Trennung der
Hauptsache vom Publikationsverfahren sei ein Widerspruch in sich und un-
terlaufe mit der Nichtrespektierung der Vertraulichkeit der Selbstanzeige
die Anwendung des mit diesen Abkommen abgedeckten Wettbewerbs-
rechts. Der Entscheid in der Sache „Pergan“ sei wesentlich auch in der
Frage der Verhältnismässigkeit; zumal die Sanktionsverfügung im Detail
verjährte Sachverhalte umschreibe, könne das öffentliche Interesse an de-
ren Publikation das private der Beschwerdeführerinnen nicht überwiegen.
Die Auffassung, eine mögliche Aufhebung der Sanktionsverfügung – die
Verjährung sei ja offensichtlich eingetreten – stehe der Publikation nicht
entgegen, sei geradezu „choquant“ und bewege sich abseits rechtsstaatli-
cher Grundsätze, welche das Bundesgericht in der Sache „Nikon AG“ in
der Publikationsfrage hervorgestrichen habe (namentlich des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips und der Unschuldsvermutung). Die Vorinstanz selber
räume im Übrigen ein, dass die Angelegenheit „Nikon AG“ sich im Ge-
sichtspunkt der Selbstanzeige fundamental von der vorliegenden unter-
scheide.
D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-
sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-
rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien […] sanktioniert. Der Ent-
scheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in
einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert.
Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war,
davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere
Parteien […] fochten den Sanktionsentscheid an; das Gericht der Europä-
ischen Union hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16. De-
zember 2015 [bezüglich der beschwerdeführenden Parteien] aus proze-
duralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März
2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-
mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, ha-
ben die [sanktionierten Parteien dieses Verfahrens] die neuerliche Sankti-
B-5911/2014
Seite 16
onierung wiederum angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Gan-
zen bezüglich die Kommission:
jade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG:
Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015,
/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-12/cp150147de.pdf).
E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwer-
deführerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwä-
gungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3
und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2).
Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf teilweises Nichteintreten mit
der Überlegung, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich
als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a
Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über
die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche
aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein taugli-
ches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit
sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfechtungs-
objekt (Vernehmlassung Ziff. 9). Der Replik der Beschwerdeführerinnen will
die Vorinstanz sodann entnehmen können, sie stellten die Publikation an
sich nicht mehr in Frage (Duplik, Ziff. 4), was diese indessen bestreiten
(Eingabe, S. 1). Dies zu Recht: Sie bestätigten in der Replik nicht nur, am
Rekurs festzuhalten, ohne dass sie die auf vollständige Aufhebung der
Publikationsverfügung schliessenden Anträge modifizierten (Replik, S. 30
a.E.), sie bekräftigten diese Stossrichtung auch in ihrer Stellungnahme zur
B-5911/2014
Seite 17
These des fehlenden Anfechtungsobjekts (Replik, Ziff. 18-27) wie auch in
der weiteren Begründung (vgl. bspw. Replik, Ziff. 56, 89, 101).
1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die
zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-
fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech-
tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-
waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nach-
stehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31
VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss Art. 5
Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öf-
fentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Änderung
oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des
Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflich-
ten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintre-
ten auf solche Begehren zum Gegenstand hat.
Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt
sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht-
lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine
unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare
Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, in: Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 6
zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein
schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zustän-
digen Behörde eine Verfügung über Handlungen verlangen, die sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren.
1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real-
akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268;
Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und B-
3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu Art. 25a
VwVG).
B-5911/2014
Seite 18
Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits
mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un-
einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au-
gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein,
in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde-
führerinnen stellten den Antrag, auf die Publikation sei an sich zu verzich-
ten. Die Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in
mehrfacher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus,
nicht ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die ei-
ner Klärung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der
Publikation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Ver-
fügung zu beantworten“ seien (Ziff. 18; vgl. auch Ziff. 36,51, 54, 61, 63).
1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger
Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015,
Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes ge-
schieht.
Vorliegend beantragten die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf eine Be-
stimmung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung
von Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die ge-
genständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz ent-
schied, diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezogen sie sich ausdrück-
lich darauf, dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung
im Konkreten) eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage
sei. Die Vorinstanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerinnrn (nur) an
der Grundsatzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätten, noch, weshalb
die gestützt auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfü-
gung nur bezüglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betref-
fend die ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen
solle. Dergleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich
genommen zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Pub-
likation geregelt würde („[…] wird in der Version veröffentlicht, die sich im
Anhang […] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wort-
laut zu verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen
Sinnermittlung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in:
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V 496 E. 1a; BVGE
2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensgeschichte einerseits
B-5911/2014
Seite 19
und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet sich diese einge-
schränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl die Publikation
an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides kann denn auch
mit Beschwerde in Frage gestellt werden.
1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.5 Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressaten der Publikationsverfü-
gung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil
B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).
1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.
1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe Bundes-
recht verletzt, insbesondere ihr Ermessen überschritten (Beschwerde,
Ziff. 85).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich unter anderem darauf, ihr
rechtliches Gehör sei verletzt, da die angefochtene Verfügung eine Be-
gründung dafür vermissen lasse, weshalb die geltend gemachten Ge-
schäftsgeheimnisse nicht anerkannt würden.
Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist
diese Rüge vorab zu behandeln (BGE 141 V 495 E. 2.2; 138 I 232 E. 5.1;
WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen-
tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 106 f. zu Art. 29 VwVG). Zu präzisieren ist,
dass sich die Rüge der Gehörsverletzung nicht auf den Haupt- sondern
den Eventualantrag der Beschwerde bezieht, also nicht auf die Frage, ob
die Publikation an sich angehe, sondern auf die Frage der inhaltlichen Aus-
gestaltung. Die gerügte Gehörsverletzung ist damit nur von Relevanz,
wenn die Beschwerdeführerinnen mit dem Begehren auf vollständigen
Publikationsverzicht unterliegen – was, wie sich zeigen wird, der Fall ist.
B-5911/2014
Seite 20
2.2 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV geregelten Anspruch auf rechtliches Ge-
hör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügun-
gen und Entscheide zu begründen. Das rechtliche Gehör als persönlich-
keitsbezogenes Mitwirkungsrecht erfordert, dass die Behörde die Vorbrin-
gen einer Partei tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der
Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum
die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung ei-
nes Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebe-
nenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er
wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids
ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 139 V 496 E. 5.1; 129 I
232 E. 3.2, je m.w.H.; Urteil des BGer 1C_33/2016 vom 17. November
2016 E. 3.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008,
S 885 ff.; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 49 zu Art. 29 BV; WALD-
MANN/BICKEL, a.a.O. Rz. 102 f. zu Art. 29 VwVG).
2.3 Die Beschwerdeführerinnen bemängeln zur Begründung der vernein-
ten Geschäftsgeheimnisse (insb. Publikationsverfügung, Ziff. 35) zweierlei.
Zum Ersten sei die Darstellung falsch, die Sanktionsverfügung enthalte
nurmehr Angaben, welche im Laufe des Verfahrens bereits geschäftsge-
heimnisbereinigt seien. Zum Zweiten begründe die Vorinstanz die Nichtzu-
lassung von Geschäftsgeheimnissen nicht; es sei unverständlich, wenn die
Vorinstanz zur Geltendmachung von Geschäftsgeheimnissen einlade, die
Anträge aber ablehne, soweit sie nachträglich gestellt seien und „über das
Mass der während des Verfahrens geltend gemachten Geschäftsgeheim-
nisse hinausgehen“.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, diese Ablehnung durchaus
begründet zu haben. Die Anträge hätten den Begriff des Geschäftsgeheim-
nisses nicht erfüllt. In der Sanktionsverfügung seien nur im Verfahrensver-
lauf geschäftsgeheimnisbereinigte Angaben berücksichtigt worden, die
Einladung an die Parteien habe darauf gezielt, die Elimination von Ge-
schäftsgeheimnissen zu kontrollieren (nicht aber, um nachträglich Ge-
schäftsgeheimnisse geltend zu machen, welche den Voraussetzungen
nicht genügten), dabei habe die Vorinstanz sehr wohl auch Korrekturen
vorgenommen.
B-5911/2014
Seite 21
2.4 Der Publikationsverfügung (neben der zitierten Ziff. 35 v.a. die vorgela-
gerten Ziff. 32 ff.) lässt sich in der Tat entnehmen, dass die Vorinstanz der
Auffassung sei, die Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse habe laufend
im Verfahren stattgefunden (Ziff. 34) und den Parteien sei sodann der „um
Geschäftsgeheimnisse bereinigte Publikationstext“ zur Überprüfung vorge-
legt und ein Vorgehen zur Bereinigung von Differenzen mitgeteilt worden
(Ziff. 32). Das korrespondiert auch mit den Akten: Mit Eröffnung der Sank-
tionsverfügung war den Beschwerdeführerinnen mitgeteilt worden, die
Sanktionsverfügung weise grau hinterlegte Passagen auf, welche als Ge-
schäftsgeheimnisse anerkannt würden; weiter geltend gemachte Ge-
schäftsgeheimnisse seien zu beantragen (vi-act. 11). Im Zeitpunkt des Er-
lasses der Sanktionsverfügung ging die Vorinstanz somit davon aus, diese
enthalte (trotz Bereinigung im Verfahren) noch Geschäftsgeheimnisse –
sonst gäbe es keine Passagen grau zu hinterlegen –, wobei nicht auszu-
schliessen sei, dass einzelne Geheimnisse übersehen worden seien. Iso-
liert gelesen, steht die von den Beschwerdeführerinnen zitierte Ziffer 35
(insbesondere im letzten Satz) der Publikationsverfügung hierzu tatsäch-
lich in einem Spannungsverhältnis, indem sie so gelesen werden kann,
dass mit dem Abschluss des Hauptverfahrens und dem Text der Sankti-
onsverfügung der Bestand der Geschäftsgeheimnisse feststehe. Aus dem
Kontext ergibt sich jedoch, dass dies nicht der Fall und das Bereinigungs-
verfahren ergebnisoffen war, also im Bewusstsein durchgeführt wurde,
dass noch nicht identifizierte Geschäftsgeheimnisse vorgebracht werden
konnten.
2.5 Inhaltlich gesehen begründet die Vorinstanz, die nicht berücksichtigten
Schwärzungsanträge hätten den Begriff des Geschäftsgeheimnisses nicht
erfüllt. Daneben enthält die Publikationsverfügung gesonderte Ausführun-
gen dazu, weshalb weder der Persönlichkeitsschutz (inkl. Reputations-
schutz und Schutz vor Zivilklagen, Ziff. 38 ff.) noch der Schutz der Selbst-
anzeige als Institut (Ziff. 56 ff.) zu weiteren Schwärzungen führe. Diese Be-
gründungen sind pauschal und allgemein gehalten, wohl im Bestreben,
eine für alle gesondert auftretenden Beschwerdeführerinnen gleichermas-
sen gültige Erklärung abgeben zu können. Für die einzelne Partei bewegt
sich die Begründungsdichte so am untersten Rande dessen, was den An-
forderungen der Begründungspflicht noch gerecht werden kann. Wie die
Beschwerdeführerinnen aufzeigen, bleibt eine sachgerechte Anfechtung
aber – wenn auch wohl nur unter Inkaufnahme zusätzlichen Aufwandes –
gerade noch möglich. Diesem, sowie insbesondere auch dem Umstand,
dass die Vorinstanz zwar von den Beschwerdeführerinnen zusätzliche Er-
läuterungen verlangte (vgl. vi-act. 125, 151 und folglich vi-act. 167), es aber
B-5911/2014
Seite 22
in der Folge unterliess, in der Begründung ihres Entscheides auf deren
sorgfältig abgefasste Äusserungen (vi-act. 167, aber auch vi-act. 135) ein-
zugehen, ist, nicht zuletzt gestützt auf den Grundsatz von Treu und Glau-
ben (Art. 9 BV), im Rahmen der Kostenverteilung Rechnung zu tragen.
2.6 Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen erscheint insgesamt
als nicht verletzt.
2.7 Die Frage schliesslich, ob einzelne Passagen fälschlich entgegen der
Haltung der Beschwerdeführerinnen nicht als Geschäftsgeheimnisse aner-
kannt wurden, ist eine der materiellen Beurteilung, und nicht eine der Be-
gründungspflicht.
3.
3.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-
zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-
fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-
Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-
fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem
Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot
verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen
Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vo-
raussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen
Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung
sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).
Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-
fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-
onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch
die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der
Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im
Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-
wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA,
N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-
tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die
konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar
für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-
sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung
sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ).
Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von
B-5911/2014
Seite 23
amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte
resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-
STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt
des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-
immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-
dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-
wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung
und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-
STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ).
Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern
von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-
kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend
geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-
gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-
nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-
gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2).
3.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die
Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll
ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden
ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1)
skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-
rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des
BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013,
6.4.2).
Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK
KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wett-
bewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich
um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinrei-
chendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden
(HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“,
E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48
Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellge-
setzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28
Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem
Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung ander-
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Seite 24
seits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-
troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-
ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1
und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-
ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten
können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-
gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-
kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-
wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-
von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im
Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-
likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere
Zwecke; konkret dient sie:
– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-
xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-
ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;
– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im
Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen.
Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit
publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-
nen;
– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten
der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht
anwendenden Behörden.
Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in
spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer
Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies
im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-
mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei
schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des
BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; 2C_359/2012 vom 1. No-
vember 2012 E. 3.2).
3.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-
cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO
einerseits, jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
B-5911/2014
Seite 25
E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-
ren Überlegung.
3.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen
kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE
139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-
chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International
AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die
grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30
und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-
gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“,
SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-
ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal-
tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus-
spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein-
zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren
mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind
(BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014 „Ni-
kon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des
BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58-
64; siehe auch Urteil B-506/2010 „GabaInternational AG“ E. 6.1.3).
3.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-
sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit
ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-
national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr
zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem recht-
mässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen ge-
setzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren pro-
zessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungs-
regel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbeson-
dere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Infor-
mationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31
E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche
Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen
und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International
AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung B-
6180/2013 E. 4.3 al. 2).
B-5911/2014
Seite 26
3.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine
Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder
nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien
zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen
Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-
rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-
keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-
dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-
stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten
nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet
und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen
Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-
abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen
wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit
im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege
schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-
verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im
Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-
tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-
teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von
Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am
Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-
teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-
kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-
lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das
Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-
dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-
botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139
I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Ober-
gericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016 vom
21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie Me-
diaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STRE-
BEL und BGer 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Bela-
rus“ E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehren-
zeller/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundes-
verfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEIN-
MANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV).
3.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf
das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv
(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268
B-5911/2014
Seite 27
„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp.
Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem
Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen
des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des
Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-
rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen
nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten
Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-
krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-
teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der
Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter
dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen
und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE
133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“
E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für
die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil
1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-
ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen
werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-
traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-
nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des
EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in:
VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-
spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem
Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“
E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).
3.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär,
sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-
kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2
StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-
mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl.
die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt
keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschie-
denen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).
3.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch
untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert
B-5911/2014
Seite 28
wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-
der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-
likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht –
jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-
nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und
namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die
im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-
mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-
gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.3.2;
Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“
E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba
International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al.
3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-
instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-
tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-
dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand
im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2
und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8).
3.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-
raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-
bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen
Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse
liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-
mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).
Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit
(bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmäs-
sigerweise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei
dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen,
zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine
Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung
(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-
stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr
zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-
angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-
waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition,
B-5911/2014
Seite 29
kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-
fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen,
auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der
Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei
technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-
grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen,
welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit
sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET
AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.).
3.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-
grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-
delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-
CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd 2012, vol. I, S. 743).
Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit
fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-
nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-
eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-
tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses
(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-
messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-
nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist –
in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck
in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belas-
tungen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.).
3.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-
schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-
heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit
der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-
B-5911/2014
Seite 30
saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-
schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-
scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung
beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).
Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-
heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen
gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.)
weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbe-
kanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-
heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr
ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-
teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist.
Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige
Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-
gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges
Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-
rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-
teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen
und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-
teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-
lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht
verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 5.2.2 m.w.H.).
3.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG,
SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten
– unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur recht-
mässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 Abs.
1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu verge-
wissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (Art.
7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 m.w.H.).
Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben
von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-
ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-
lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die
Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-
B-5911/2014
Seite 31
liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-
son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-
abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).
Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-
gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-
heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die
Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-
ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-
sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-
steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142
II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014
und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).
3.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-
rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden
Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-
tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich
denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses
Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-
den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen,
welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-
treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-
chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-
kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-
scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl
direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der
möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-
reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-
weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-
len Umfang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-
gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S.
22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-
gau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular
des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-
ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).
3.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-
instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-
gleich diese nicht bindend sei.
B-5911/2014
Seite 32
Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des
Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-
vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-
ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009
„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-
sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai
2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-
menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-
ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-
kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der
Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-
lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-
zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe o-
der Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Bot-
schaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen
geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das
Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenar-
beit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugs-
massnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber
nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde
werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013
3960 f., 3966).
Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide
der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als
die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-
räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung
(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der
in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-
bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in
Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-
ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962):
(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-
keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt.
(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-
lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie
B-5911/2014
Seite 33
muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse Rechnung tragen.
Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und
der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden
Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen
und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-
onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission
(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse,
verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.
4.
4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-
sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein.
Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich
sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung
in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-
tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-
ressen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren
(vorne, E. 3.4 und 3.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von
der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.9).
4.2 Den vorstehend (E. 3.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-
chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit
Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund-
und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und
damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-
kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.3).
Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-
ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-
fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den
Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne
jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren
(vorne, E. 3.3.6).
4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-
gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.3.4). Das In-
teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-
leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so
die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die
B-5911/2014
Seite 34
Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum
wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten
verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren
rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-
senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-
normen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusam-
menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in
diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-
gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-
gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick
auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2
a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des
Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-
deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische
Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte
insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der
Sanktionsverfügung.
4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die
Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf
die rechtmässig den Beschwerdeführerinnen zustehenden Einschränkun-
gen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind
namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-
stehend E. 3.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-
dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerinnen (vorne, E. 3.3.4
und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.7). Die Erstgenannten sind absolut zu
schützen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Ver-
hältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 3.7). Zu erinnern ist
auch daran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten
Zwecken gehört (E. 3.2).
5.
Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen na-
mentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen gel-
tend und deuteten einen Bezug zum Anliegen des Schutzes der Selbstan-
zeige als Institut an.
5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014
E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die
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Seite 35
Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-
verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen
wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-
teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes.
Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-
gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der
Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-
teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht
hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-
gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-
hörden und Gerichte (vorne, E. 3.9) rein spekulativer Natur.
5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist gleich-
wohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.
5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. den Be-
schwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „so-
weit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich
erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in
den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit
Sanktionen belastet.
Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-
ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes,
des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-
ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-
kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik –
vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-
ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender
Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):
– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei
die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das
habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden
der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-
cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen;
das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem
EU-Recht komme der Vorrang zu […];
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Seite 36
– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des
EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-
absprachen zulässig […];
– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-
suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken
zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite
auswirkten […];
– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber
ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […].
5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-
nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen
geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen
aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf
einer Zeitlinie […], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem
aus Absprachen getroffen wurden […] dargestellt; im Falle der Treibstoff-
zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im
Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale
Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die
Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ […]. Ergänzt wird die
Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf
Stufe Hauptquartier“ […].
5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte
zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die
Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-
ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der
Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor […]. In einem
zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsab-
rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede […],
und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung
von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabspra-
chen – vor […] und bejahte diese, teils für einen weltweiten […], teils für
einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext (da nur auf gewissen
Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit den ge-
nannten fünf Streckenpaaren [resp.] da nur für die USA relevant, […]). Sie
B-5911/2014
Seite 37
schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen
Abreden beteiligt gewesen sei […].
Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-
ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits),
welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […].
5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-
paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv
haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und
Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären
und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz
aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht
zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten
Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-
samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-
schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.
5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich,
da die Selbstanzeigerinnen (und damit auch die Beschwerdeführerinnen)
anonymisiert seien, die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und da-
mit als Klagegrundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindun-
gen (soweit sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unter-
stünden) gerade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die
Vorinstanz in mehrfacher Hinsicht zu kurz:
5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-
gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung
des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu
deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-
keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-
tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.
Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das
für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-
keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die
Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass
ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie
B-5911/2014
Seite 38
die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog
dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen
ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig
von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1).
Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-
urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-
päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-
lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen
seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-
balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen
Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.
Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-
kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-
sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-
verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-
sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-
schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der
Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über
100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders
als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen.
5.3.2 Die Anonymisierung beschränkt sich auf die Selbstanzeigerinnen und
auf Angaben, welche diese einschliessen, insbesondere solche, die von
„allen“ Parteien sprechen. Allerdings ist nicht nur mit der Mitteilung zur Ver-
fahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März 2006]) be-
kannt, wer von der Untersuchung betroffen ist, sondern mit Medienmittei-
lung und Presserohstoff auch, um wen es sich bei den Selbstanzeigerinnen
handelte und wer sanktioniert wurde.
Mit dieser von der Vorinstanz öffentlich gemachten Hintergrundinformation
erweist sich die Anonymisierung an einigen Stellen als einfach durchschau-
bar. Bereits als nicht mit der Branche Vertrauter ist man in der Lage, diverse
geschwärzte „alle“ sprachlich zu rekonstruieren […]. Die nur teilweise Ano-
nymisierung führt dazu, dass Passagen wie „Einzig [Name] führte bis im
Mai 2002 keine Treibstoffzuschläge ein“ […] eine Aussage darüber able-
gen, wer dies eben doch tat. Mit etwas Insiderwissen – etwa dem über die
Mitglieder beim X._______ – können etwa in […] die adressierten Mitglie-
der ergänzt werden oder dürfte bekannt sein, was unter „Y._______“-
B-5911/2014
Seite 39
Gruppe […] verstanden wird. Es liegt auf der Hand, dass mit zunehmen-
dem Insider-Wissen der Anteil rekonstruierbarer Informationen ansteigt,
ebenso, dass potentielle Schadenersatzkläger überwiegend mit der Bran-
che vertraut sein und somit über eben solches Wissen verfügen dürften.
Erfahrungsgemäss ist kaum eine Anonymisierung insofern vollständig, als
ausgeschlossen werden kann, dass ein Leser mit Hintergrundwissen auf
die Parteien rückschliessen kann. In gewissem Ausmass ist das zu dulden
(vgl. vorne, E. 3.3.4). Die Problematik des vorliegenden Falles weicht in-
dessen von der gängigen Problemlage ab: Üblicherweise gilt es mit der
Anonymisierung zu vermeiden, dass eine nicht allgemein bekannte Person
einem beurteilten Sachverhalt zugeordnet werden kann. Hier jedoch sind
die Parteien seit Verfahrenseröffnung namentlich bekannt und es weiss
durch Medienmitteilung und Presserohstoff auch jede und jeder Interes-
sierte, welche Gesellschaften sanktioniert wurden und welche von einem
Nachlass infolge Selbstanzeige profitieren konnten. Nachdem die Recht-
sprechung Sachverhalten den Status als Geschäftsgeheimnis verwehrt
hat, für welche eine Sanktion ausgesprochen wurde (BGE 142 II 268 „Ni-
kon AG“ E. 5.2.2. m.w.H.; vgl. vorne, E. 3.6) ist dies für diese Sachverhalte
hinzunehmen – soweit weiteren persönlichen Interessen nicht aufgrund ei-
ner Interessenabwägung Vorrang einzuräumen ist. Problematisch ist vor-
liegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite Strecken der rechtli-
chen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und damit der Beschwerde-
führerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex mit sich bringt, der
(obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als widerrechtlich erklärt) nicht
Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der Entscheidredaktion ist
das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden.
5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können damit aber – des Versuches der
Anonymisierung zum Trotz – mit Abreden in Verbindung gebracht werden,
die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem, teils internationa-
lem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach dem EU-Luftver-
kehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzustufen seien. Sie
sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen in ihrem Inte-
resse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen:
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als
legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
B-5911/2014
Seite 40
(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-
fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-
schwerdeführerinnen entschieden wurde);
– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft
wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-
lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-
iert;
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal
eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den
Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspru-
chen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich,
dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhalts-
schilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch
nicht als isoliert zu fingieren sind.
5.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sehen sich mit einer Schilderung von als
global gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wer-
den aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens
sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine
Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die
Feststellungen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den
darüber hinausgehenden, untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des
sanktionsrelevanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden
Teiles mit sich (vorne, E. 5.2.4).
5.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sank-
tionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer
Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten
aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet (Ver-
nehmlassung, Ziff. 19). Zu den Strecken, welche sie nicht beurteilt, weil sie
die Europäische Kommission dafür als zuständig erachtet, äussert sie sich
in diesem Verfahren nicht. Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche
Strecken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des
Entscheides gehört: Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen
zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fal-
len, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.
B-5911/2014
Seite 41
Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-
haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-
teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung
lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-
fügung jedoch schliessen (E. 5.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vor-
instanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht
aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kon-
trolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-
stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften, Rz. 76 ff.). Eine rechtskräftige Sanktionierung durch die Eu-
ropäische Kommission ist bis dato nicht erfolgt (vorne, Bst. D).
Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der
Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene
Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 3.3.2 und E. 3.3.6).
5.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-
verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme
der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft
nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), ver-
kennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Be-
schwerdeführerinnen beziehen. Anders als in der von der Vorinstanz zitier-
ten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von ei-
nem ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den
rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung
als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivil-
prozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine
rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum
einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern
um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevan-
ten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sach-
verhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die
dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.).
Für einen potentiellen Kläger liegt gerade auch aufgrund diverser Bezug-
nahmen der Sanktionsverfügung auf die Selbstanzeigen (bspw. Ziff. 207,
Einleitungssatz) nahe, dass allfällige Belege jedenfalls bei den Selbstan-
zeigerinnen auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätten die Beschwerde-
führerinnen für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu ge-
wärtigen; für die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung er-
heblich und in ihrem Interesse zu gewichten.
B-5911/2014
Seite 42
In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass das Prozessrisiko
auch unter dem Aspekt des Schutzes der Selbstanzeige als Institut ein re-
levanter Faktor ist (vgl. vorne, E. 3.8). Gerade wenn die Berechenbarkeit
von Prozessrisiken als schützenswerter Aspekt bei der Entschlussfassung
über eine Selbstanzeige gilt, kann nicht angehen, Selbstanzeigerinnen pro-
zessualen Risiken auszusetzen, die ihren Ursprung in nicht sanktionierten
und nicht sanktionierbaren Verhaltensweisen haben.
6.
6.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-
tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 3.5) nicht stand.
Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage
(vorne, E. 4). Die entgegenstehenden Interessen (E. 5) – sowohl die Be-
einträchtigungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerinnen
bei einer Publikation in dieser Form hinzunehmen haben, wie auch das
Interesse am Schutz der Selbstanzeige als Institut – stehen aber in keinem
vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch
nicht um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interes-
sen der Partei eingreifende – Massnahme.
Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-
messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend,
E. 3.4 f.).
6.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013
nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass
sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert se-
hen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten
Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Ver-
haltensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheim-
nissen im engeren Sinne (vorne, E. 3.6 und E. 3.7 Abs. 2) besteht somit
ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen
und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-
gen – eigentlicher obiter dicta also.
6.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der
Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-
haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global
geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-
gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise
B-5911/2014
Seite 43
anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-
henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich
werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-
ten Ziele mehr gerecht werden.
Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen,
um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerinnen zu berücksich-
tigen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weiterge-
henden Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kür-
zung oder Kombinationsformen (vorne, E. 3.3.4 und 3.3.5).
Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und
verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut
zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-
lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen
6.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-
renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 6.3) im Originalwortlaut zu
publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-
rinnen nicht dulden müssen (E. 6.2), sind für eine zu erstellende Publikati-
onsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das
Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-
ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.
Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge-
meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab-
schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale
Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten
des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den
rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend-
baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob-
lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach-
verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe-
messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa-
gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt
ist, dass die Beschwerdeführerinnen nicht im vorstehend umschriebenen
Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über-
schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden können (na-
mentlich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: […]).
B-5911/2014
Seite 44
6.5 Im Rahmen der Redaktion einer neuen Publikationsversion sind auch
die von den Beschwerdeführerinnen mit den Schreiben vom 2. Mai 2014
(vi-act. 133 und 135) resp. 26. Juni 2014 (vi-act. 167) vorgebrachten
Schwärzungsanträge zu beurteilen und allenfalls – begründet – zu verwer-
fen.
7.
Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent-
scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen
Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben,
E. 6) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikations-
version sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Er-
messens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls
auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen sowie die Schwär-
zungsanträge der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Die Vorinstanz, wel-
che die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung
wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die
sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh-
men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts des-
sen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen
zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung
zu ermöglichen, den Beschwerdeführerinnen anderseits die Möglichkeit of-
fenzuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit vol-
ler Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N. 17 zu Art. 61 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650;
CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61
VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195).
8.
Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen-
stehenden Interessen (vorstehend, E. 4, 5 und 6.4) gerecht wird und gege-
benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations-
verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden.
B-5911/2014
Seite 45
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem
Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der Beschwerde führenden
Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.).
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
9.2 Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren –
dem Untersagen einer Publikation der Sanktionsverfügung im Grundsatz –
obsiegen im vorstehend geschilderten Sinne mit dem Eventualantrag. Teil-
weises Unterliegen bringt eine Reduktion der den Beschwerdeführerinnen
aufzuerlegenden Verfahrenskosten mit sich. Grundsätzlich ist dabei auf
das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen abzustellen (MAILLARD, in:
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N. 14 zu Art. 63 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH,
in Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG).
Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi-
zierbar. Korrigierend zu berücksichtigen sind vorliegend zudem die vorne,
E. 2.5, dargelegten besonderen Umstände. Auch deren Gewicht ist jedoch
nicht exakt eruierbar. Im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ wird
von einem rechnerischen Obsiegen der Beschwerdeführerinnen von zwei
Dritteln und einem Unterliegen von einem Drittel ausgegangen. Die Ge-
richtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1‘500.– (Art. 3 lit. b des Reglements
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht,
SR 173.320.2, VGKE) und den Beschwerdeführerinnen folglich im Umfang
von einem Drittel, also Fr. 500.–, auferlegt. Sie tragen diesen Betrag soli-
darisch und zu gleichen Teilen (Art. 6a VKGE). Der Betrag wird dem von
ihnen geleisteten Vorschuss von Fr. 3‘500.– entnommen. Die restanzlichen
Fr. 3‘000.– des Vorschusses sind ihnen nach Eintritt der Rechtskraft zu-
rückzuerstatten.
9.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
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VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-
genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-
men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und
Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAIL-
LARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).
Die Beschwerdeführerinnen sind anwaltlich vertreten und obsiegen rech-
nerisch zu zwei Dritteln. Ihnen ist daher eine reduzierte Parteientschädi-
gung für die entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der
Rechtsvertreter keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädi-
gung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 6'000.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs.
1 Bst. a und b VGKE) erscheint als angemessen.

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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung vom 8. Sep-
tember 2014 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember
2013 in der Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht, wird
aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend in der Gerichtsgebühr von Fr. 1‘500.–,
werden im Umfang von Fr. 500.– den Beschwerdeführerinnen unter solida-
rischer Haftbarkeit auferlegt. Dieser Betrag wird dem von den Beschwer-
deführerinnen geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag
von Fr. 3‘000.– wird ihnen zurückerstattet.
3.
Den Beschwerdeführerinnen wird eine Parteientschädigung von
Fr. 6'000.– zu Lasten der Wettbewerbskommission zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 81.21-0014; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:

Vera Marantelli Thomas Bischof
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 16. November 2017