B-5920/2014 - Abteilung II - Kartelle - Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die Pub...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Abteilung II
B-5920/2014



Ur t e i l vom 3 0 . Ok t o be r 2 0 1 7
Besetzung
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiber Thomas Bischof.



Parteien
1. A._______,
2. B._______,
3. C._______
alle vertreten durch Rechtsanwalt Christophe Rapin,
Beschwerdeführerinnen,



gegen


Wettbewerbskommission WEKO,
Vorinstanz.




Gegenstand
Verfügung vom 8. September 2014 betreffend die
Publikation der Sanktionsverfügung vom 2. Dezember 2013
(Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht).

B-5920/2014
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Sachverhalt:
A.
A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-
sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge
im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-
fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen
14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften.
A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember
2013 (vi-act. 12, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-
teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes
bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-
mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-
weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-
sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im
Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-
kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung,
Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-
mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-
kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absatz 1 und 3 Buchstabe a KG un-
zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit
Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt.
Mehrere Parteien […] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesverwal-
tungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.c Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-
stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission:
WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-
rohstoff, 10.01.2014,
medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am 24. Au-
gust 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmitteilung
erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
B.
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B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung
zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-
hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung
mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-
ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung
würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 12).
B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen
Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz
statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung […] ist nicht aktenkundig (Publi-
kationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).
B.c In ihrem Schreiben vom 31. März 2014 (vi-act. 107) stellten sich die
Beschwerdeführerinnen auf den Standpunkt, die Sanktionsverfügung sei
nicht vor Rechtskraft des zu erwartenden bundesverwaltungsgerichtlichen
Urteils zu publizieren. Der grosszügigen Publikationspraxis der Vorinstanz
zum Trotz bestehe nämlich weder in der Frage des Grundsatzes noch des
Zeitpunkts der Publikation eine Verpflichtung. Es bestehe ein weiter Ermes-
sensspielraum. Das Publikum sei mit dem Presserohstoff hinlänglich infor-
miert. Die Beschwerdeführerinnen positionierten sich konsequent zu ihrer
Position in der Hauptsache – dort werde die Auffassung vertreten, die Vor-
instanz habe den Sachverhalt falsch festgestellt und gewürdigt; die Publi-
kation falscher Sachverhaltsangaben verletzte die Persönlichkeitsrechte
wie auch die Unschuldsvermutung der Beschwerdeführerinnen. Ein öffent-
liches Interesse an der Publikation der Sanktionsverfügung vor deren er-
folgten justizmässigen Kontrolle bestehe nicht.
Eventualiter machten die Beschwerdeführerinnen Schwärzungsbegehren
geltend bezüglich (1) eigentlicher Geschäftsgeheimnisse, (2) Passagen,
welche sich auf Sachverhalte darstellten, die dem Entscheid nicht zu-
grunde lägen, (3) Darstellungen zu Beziehungen zu einer anderen Verfah-
renspartei, welche durch eine Freistellung gedeckt seien und (4) Angaben
und Dokumente, welche die Beschwerdeführerinnen ins Verfahren einge-
bracht hätten. Eine entsprechend bearbeitete Fassung der Sanktionsver-
fügung wurde beigelegt und für den Fall, dass den Begehren nicht nach-
gekommen werde, der Erlass einer Verfügung verlangt.
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B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-
schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-
stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-
tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-
krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die Vor-
instanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen und
eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen (vi-
act. 127). Die Beschwerdeführerinnen bekräftigten in der Folge, sich einer
Publikation in diesem Stadium der Hauptsache zu widersetzen und ver-
langten gegebenenfalls den Erlass einer formellen Verfügung (vi-act. 136,
vgl. auch vi-act. 129 f.).
B.e Die angekündigte Fassung zur letzten Kontrolle wurde am 11. Juni
2014 an die Parteien versandt (vi-act. 150); in der Folge wurde klargestellt,
dass es sich dabei nicht um eine Verfügung handelte; hierüber werde nach
Eingang der Stellungnahmen entschieden (vi-act. 153 f.).
B.f Mit Schreiben vom 26. Juni 2014 (vi-act. 164) bekräftigten die Be-
schwerdeführerinnen ihre Aufforderung zum Erlass einer Verfügung. Sie
beantragten:
Principalement
1) La Décision n'est pas publiée avant l'entrée en force de la décision que le
Tribunal administratif fédéral est amené à rendre suite au recours du 12 fé-
vrier 2014 déposé par nos mandantes;
Subsidiairement
2) Dans l'hypothèse où la Commission de la concurrence devait décider que
la Décision doit être publiée avant la date indiquée sous 1), les passages
suivants de la décision sont traités comme confidentiels, comme nos man-
dantes l'ont exposé dans leur courrier du 31 mars 2014 et dans son an-
nexe, à savoir une version de la Décision dans laquelle les passages dont
la publication est contestée par nos mandantes ont été grisés :
- les secrets d'affaire;
- tous les passages qui n'ont aucune pertinence légale en vue de la
décision, à savoir tous les faits se rapportant à des périodes anté-
rieures au 1er juin 2002, ainsi que toute mention de faits concernant
des routes aériennes n'ayant pas donné lieu à condamnation ;
- tous les passages faisant une présentation erronée des relations entre
les entités du groupe [des recourantes] et le groupe […], sans tenir
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compte du fait que les communications entre ces deux partenaires
avaient lieu au sein d'une alliance immunisée par les autorités améri-
caines et européennes et, partant,
- tous les passages présentant de manière erronée les entités du
groupe [des recourantes] comme ayant participé à la commission
d'une infraction dans le cadre d'une «Gesamtabrede»;
- enfin, toute mention des soumissions ou productions de documents
par les entités du groupe [des recourantes] dans le cadre de la procé-
dure devant la Commission de la concurrence.
Zur Begründung verwiesen die Beschwerdeführerinnen im Wesentlichen
auf ihre Schreiben vom 17. Februar 2014 und 31. März 2014 sowie die
Unterredung vom 24. März 2014. Herausgestrichen wurde insbesondere,
dass die vorgesehene Publikation detaillierte Angaben zu Zeiträumen und
Frachtstrecken enthalte, welche auf die Sanktion keinen Einfluss gehabt
hätten. Weiter werde in der Endversion eine Anonymisierung nur der
Selbstanzeigerinnen vorgenommen; die so resultierende, im Gesetz nicht
vorgesehene, Unterscheidung zweier Gruppen von Parteien stelle eine
Diskriminierung dar. Angesichts der Bekanntmachung der Namen aller
Parteien in Medienmitteilung und Presserohstoff sei die Anonymisierung
zudem nutzlos, jedweder Leser vermöge die geschwärzten Namen zu ver-
stehen. Die vorgesehene Publikationsversion belaste (nur) einzelne Par-
teien als mögliches Beweismittel in Zivilprozessen. Der Schutz des Instituts
der Selbstanzeige rechtfertige dies nicht, zumal auch eine vollständige
Anonymisierung diesem Anliegen gerecht würde. Die teilweise Anonymi-
sierung (zumal deren Hintergründe dem Publikum nicht erklärt zu werden
schienen) schaffe im Publikum Verwirrung oder falsche Verdächtigungen,
nicht aber zusätzlichen Informationsgewinn.
B.g Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die
an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten
(vi-act. 208, „Publikationsverfügung“):
1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird
in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-
gung befindet.
2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-
gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-
lidarischer Haftbarkeit auferlegt: […]
3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: […]
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Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung
(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit
Begleitbrief versandt und ging den Beschwerdeführerinnen am 12. Sep-
tember 2014 zu (vi-act. 226). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist ge-
setzt, um im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfäl-
lige Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen.
Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem
Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-
lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und
transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung
die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus
und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss
Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-
sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-
spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-
xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.
Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der
konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-
füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der
Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-
läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-
verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass
Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender
Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-
teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die
sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von
Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-
schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom
Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen.
Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-
tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts
der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-
gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-
ten. Dem werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung der Selbstan-
zeigerinnen entsprochen.
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C.
C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erheben die Beschwerdeführerin-
nen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen:
[Les] recourantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal Administratif Fédéral
A LA FORME
1. Déclarer le présent recours recevable.
AU FOND
Préalablement
2. Ordonner la jonction du présent recours avec la cause B-761/2014 actuel-
lement pendante devant le Tribunal administratif fédéral.
Principalement
3. Annuler la décision du 8 septembre 2014 de la Commission de la concur-
rence et condamner l’autorité intimée en tous les dépens de l‘instance.
Subsidiairement
4. Modifier la décision du 8 septembre 2014 de la Commission de la concur-
rence, en ce sens que la publication de la décision du 2 décembre 2013
est suspendue jusqu‘à l‘entrée en force de la décision du 2 décembre
2013.
5. Condamner l’autorité intimée en tous les dépens de l’instance.
Plus subsidiairement
6. Modifier la décision du 8 septembre 2014 de la Commission de la concur-
rence, en ce sens que la décision du 2 décembre 2013 est publiée immé-
diatement dans une version complètement anonymisée et conforme à
celle qui a été envoyée par les Recourantes à la Commission de la con-
currence en date du 31 mars 2014.
7. Condamner l’autorité intimée en tous les dépens de l’instance.
Encore plus subsidiairement
8. Annuler la décision du 8 septembre 2014 de la Commission de la concur-
rence et renvoyer la cause à l’autorité intimée pour nouvelle décision.
9. Condamner l’autorité intimée en tous les dépens de l’instance.
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Man dürfe nicht, wie die Vorinstanz dies tue, die Publikation als grundsätz-
lich gerechtfertigt ansehen. Vielmehr sei im Einzelfall sorgfältig abzuwä-
gen, hier mit negativem Ausgang. Die Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichts vom 12. Dezember 2013 in der Sache B-6180/2017 stelle
keine auf diesen Fall übertragbare Gutheissung der Veröffentlichungspra-
xis der Vorinstanz dar – die fraglichen Rechtsgebiete deckten sich nicht,
auch sei in jenem Fall die Grundsatzfrage der Publikation nicht bestritten
gewesen. Im Presserohstoff fehle überdies der geforderte Hinweis auf die
fehlende Rechtskraft. Auch der Verweis auf die Praxis der EU gehe fehl:
Diese publiziere auf einer anderen reglementarischen Grundlage und habe
überdies in ihrem Parallelverfahren erst eine Zusammenfassung veröffent-
licht.
Aus Art. 48 Abs. 1 KG wie auch aus Art. 21 des Geschäftsreglements der
Vorinstanz lasse sich keine Pflicht zur Publikation ableiten – weder zum
Grundsatz noch zur Frage des Zeitpunkts. Es liege ein Ermessenspielraum
vor, in dessen Rahmen eine Interessenabwägung vorzunehmen sei.
Art. 25 Abs. 4 KG gebe nur eine Minimalgarantie zum Schutz von Ge-
schäftsgeheimnissen vor; die Vorinstanz gehe fehl, wenn sie über diesen
Begriff hinaus keine Abdeckungen zulassen wolle. Wollte man die These
der Vorinstanz, die sich auf während der Untersuchung geltend gemachte
Geschäftsgeheimnisse beschränken wolle, zu Ende denken, müssten Par-
teien letztlich alles als Geschäftsgeheimnis bezeichnen, was sie später
nicht publiziert sehen wollten – dabei sei es nicht Anliegen der Beschwer-
deführerinnen, Geschäftsgeheimnisse als solche zu bezeichnen, die keine
seien; sie wehrten sich vielmehr unter Berufung auf die Unrichtigkeit des
Sachverhaltes gegen die Publikation.
Die Sanktionsverfügung gleiche eher einer akademischen Studie des Luft-
frachtmarkts denn einer begründeten Verfügung. Zeitlich wie auch sachlich
enthalte sie generell mehr Sachverhaltsfeststellungen, als für die Sanktio-
nierung notwendig wäre. Im Bestreben, eine Grundsatzentscheidung zu
fällen, habe die Vorinstanz eine Prüfung der Argumente unterlassen, die
hierauf hingewiesen hätten.
In der erwähnten Zwischenverfügung in der Sache B-6180/2013 habe das
Bundesverwaltungsgericht immerhin die Geltung der Persönlichkeitsrechte
bejaht, welche die Prüfung einer Anonymisierung gebiete. Die Vorinstanz
habe eine solche nicht geprüft, sondern vielmehr Pressematerial mit voller
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Namensnennung (und ohne Hinweis auf die fehlende Rechtskraft) veröf-
fentlicht. Die Vorinstanz messe dem Reputationsschutz zu wenig Gewicht
zu, lasse ihn gegenüber dem Interesse an Transparenz (das eine Namens-
nennung gar nicht gebiete) und dem Interesse möglicher Zivilkläger zu-
rückstehen. Diesen aber würden die Beschwerdeführerinnen auf der
Grundlage bestrittener, nicht rechtskräftig geklärter Fakten geradezu auf
dem Silbertablett serviert. Die Reputationsfolgen, aber auch Kostenrisiken
aufgrund möglicher Zivilverfahren in Rechtssystemen mit der Möglichkeit
von Sammelklagen würden durch die Vorinstanz unterschätzt. Aufgrund
der umfassenden Abhandlung (auch von Zeiträumen und Strecken, die ge-
nerell für die Sanktionierung nicht relevant seien resp. auch solcher, die
aufgrund einer Allianz freigestellt seien) würde das Klagen selbst mit Hin-
weis auf die fehlende Rechtskraft erleichtert. Der Verweis darauf, dass sich
die Parteien das Klagerisiko selbst zuzuschreiben hätten, zeuge von einem
„moralisme assez simpliste“ und ignoriere das Fehlen der Rechtskraft.
Mit dem strafähnlichen Charakter der Sanktionen, welche die Vorinstanz
ausspreche, würden auch die entsprechenden Verfassungsbestimmungen
gelten, insbesondere die Unschuldsvermutung. Die Publikation dürfe des-
halb nicht den Eindruck einer gültigen Verurteilung erwecken. Das publi-
zierte Pressematerial lasse einen entsprechenden Vorbehalt vermissen.
Die Publikation der Sanktionsverfügung (auch in der Publikationsversion)
füge eine weitere Verletzung der Unschuldsvermutung zu. Dabei hätte die
Vorinstanz besondere Vorsicht walten zu lassen, da sie kein Gericht und
die Sanktionsverfügung angefochten sei – und sich auf 399 Seiten über
reiche, teils überflüssige Details ausspreche.
Es sei mit Zivilprozessen zu rechnen. Dabei würden nicht nur Schadener-
satzforderungen, sondern insbesondere auch nicht ersatzfähige Kosten ins
Gewicht fallen. Die mutmasslich vielbeachtete Publikation der Vorinstanz
hätte auch einen Reputationsverlust zu Folge, dem auch eine Aufhebung
der Sanktionsverfügung nicht abhelfen würde. Insgesamt drohe ein mass-
geblicher, irreparabler Schaden.
Mit Blick auf die Anforderungen des Verhältnismässigkeitsprinzips erfülle
der Presserohstoff die Anforderungen der Eignung, Notwendigkeit und An-
gemessenheit im engeren Sinn; mit einem Hinweis auf die fehlende
Rechtskraft versehen, wäre die Publikation so in Ordnung. Die Publikati-
onsversion demgegenüber verletzte mit ihrem Überfluss an Informationen
ohne Relevanz die Regeln der Verhältnismässigkeit.
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Die Selbstanzeiger seien zwar anonymisiert worden. Anhand des Presse-
materials sei es aber möglich, diese Anonymisierungen teilweise zu rekon-
struieren. Jedenfalls aber finde eine Ungleichbehandlung zwischen den
Selbstanzeigern und den anderen Parteien statt, letztere würden neben
den anonymisierten Selbstanzeigern hervorstechen. Diese würden mit der
Anonymisierung (neben der Reduktion ihrer Sanktion) doppelt belohnt,
was im Gesetz nicht vorgesehen sei. Das Institut der Selbstanzeige wäre
effektiv zu schützen, indem man die Sanktionsverfügung nicht mit nicht
notwendigen Angaben überlade. Aus dem Gebot der Rechtsgleichheit
folge, dass alle Parteien zu anonymisieren seien, respektive primär (da die
Anonymisierung von begrenzter Tragweise sei), dass auf die Publikation
zu verzichten sei.
Im Recht der Europäischen Union erkennen die Beschwerdeführerinnen
einerseits eine Verpflichtung zur Veröffentlichung, in der Praxis jedoch eine
sorgfältige Interessenabwägung, die etwa in einem Fall, in der ein vorgeb-
lich Kartellgeschädigter Einsichtnahme in die Sanktionsverfügung ver-
langte, dazu führte, dass er nur in eine im Parteiinteresse bereinigte Fas-
sung Einsicht zugesprochen erhielt.
C.b Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am
11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-
teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-
schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-
tet.
C.c In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz
die Anträge,
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
Das rechtliche Gehör und die Begründungspflicht seien zwar primär Ver-
fahrensgarantien zugunsten der Verfahrensparteien, aber auch mit der
Verpflichtung der Behörden zur Transparenz verknüpft. Dabei gehe es vor-
liegend um die Publikationsversion – welche einen Hinweis auf die feh-
lende Rechtskraft ausweise – und nicht um den Presserohstoff. Die Publi-
kationspraxis der Vorinstanz sei durch das Bundesverwaltungsgericht nicht
nur im Rahmen der Zwischenverfügung in der Sache B-6180/2013, son-
dern auch in der Angelegenheit „Nikon AG“ (dazu sogleich, C.d) geprüft
worden. Unwesentlich sei wegen des gemeinsamen pönalen Themas,
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Seite 11
dass sich die Ausgangslage dieser Angelegenheiten nicht mit der vorlie-
genden deckten.
Die „Kann-Vorschrift“ des Art. 48 Abs. 1 KG gebiete die pflichtgemässe
Ausübung des Ermessens, wobei auch das aus dem Öffentlichkeitsgesetz
abzuleitende Transparenzgebot zu beachten sei. Medienmitteilung und
Presserohstoff genügtem dem nicht, schon aus dem im Vergleich zur Sank-
tionsverfügung bescheidenen Umfang folge, dass die fehlende Publi-
kumsöffentlichkeit und Hauptverhandlung damit nicht kompensiert werden
könne.
Die Vorinstanz begnüge sich mitnichten mit der Wahrung von Geschäfts-
geheimnissen, sie nehme vielmehr eine Interessenabwägung vor, die im
Resultat dazu geführt habe, dass das öffentliche Interesse an einer voll-
ständigen Publikation die Interessen der Privaten überwiege; dies unab-
hängig von der Mitwirkungspflicht der Parteien. Als Geschäftsgeheimnisse
würde bei der Bereinigung nur anerkannt, was den Rechtsbegriff auch er-
fülle; das gelte auch für im Laufe der Untersuchung geltend gemachte Ge-
heimnisse. Von Dritten beigebrachte Informationen erfüllten den Begriff
nicht, sofern die Partei nicht Geheimnisherrin sei. Entgegen der Beschwer-
deführerinnen enthalte die Publikationsversion keine Angaben, welche
nicht zum Untersuchungsgegenstand in Bezug stünden.
Die Vorinstanz habe sich in der Publikationsversion mit den Argumenten
der Beschwerdeführerinnen auseinandergesetzt, darunter auch mit den
geltend gemachten Persönlichkeitsrechten. Zur Transparenzpflicht gehöre
auch die Offenlegung der Identitäten von Sanktionierten, eine totale Ano-
nymisierung verbiete sich deshalb. Diejenige der Selbstanzeiger demge-
genüber rechtfertige sich aufgrund des öffentlichen Interesses am Schutz
der Selbstanzeige als Institut, das sich nur teilweise mit dem privaten Inte-
resse am Persönlichkeitsschutz decke. Dabei gehe es nicht darum, die
Identität von Parteien geheim zu halten, sondern die Zuordnung von Infor-
mationen zu den betreffenden Selbstanzeigern zu verunmöglichen. Es sei
nicht beabsichtigt, die Selbstanzeiger besser zu stellen, sondern, ihre mög-
liche Schlechterstellung auszugleichen.
Es sei dabei nicht das Ziel der Vorinstanz, Zivilklagen zu fördern, aber auch
nicht, Position zugunsten von Kartellteilnehmern einzunehmen und Verfah-
ren zu erschweren; das Prozessrisiko hätten sich die Beschwerdeführerin-
nen als Folge ihres kartellrechtswidrigen Verhaltens selber zuzuschreiben.
Die Publikationsversion weise im Übrigen auf die fehlende Rechtskraft hin
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und genüge damit den Anforderungen der Unschuldsvermutung. Ohnehin
kein Nachteil erwachse den Beschwerdeführerinnen aus Ausführungen zu
nicht sanktionierten Strecken, werde doch in diesen Passagen rechtmäs-
siges Verhalten gerade bescheinigt. Die den Beschwerdeführerinnen er-
wachsenden Reputations- und Verfahrensrisiken seien in die Interessen-
abwägung eingeflossen.
Die Praxis der EU-Behörden sei nur von rechtsvergleichendem Interesse.
C.d Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-
tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-
ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-
schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012
„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis
der Vorinstanz auseinandersetzte.
Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides
2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE
142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben.
C.e In ihrer Replik vom 24. Oktober 2016 halten die Beschwerdeführerin-
nen an den Rechtsmittelanträgen der Beschwerde fest.
Mit der Anfechtung der Sanktionsverfügung hätten sie insbesondere die
Sachverhaltsfeststellung als willkürlich gerügt – sie könnten nicht gleich-
zeitig die Publikation des als willkürlich gerügten Sachverhaltes akzeptie-
ren. Dies berücksichtige die Publikationsverfügung nicht. Angesichts des
mit der Zeit verblassenden öffentlichen Interesses und der nahenden Ent-
scheidung in der Sache sei nicht verständlich, warum mit der Publikation
nicht zugewartet werden könne. Ein knapper Hinweis auf die fehlende
Rechtskraft könnte das Risiko von Zivilklagen, derer sich die Beschwerde-
führerinnen selbst dann zu erwehren hätten, wenn ihnen keine Kartell-
rechtsverletzungen nachgewiesen werden könnten, nicht mindern.
Das Urteil des Bundesgerichts in der Angelegenheit „Nikon AG“ tauge nur
bedingt als Präjudiz. Immerhin erinnere das Bundesgericht daran, dass der
Vorinstanz ein Ermessensspielraum zustehe. Würden bei dessen Ausfül-
lung die Ziele der Norm verfehlt, liege ein Ermessensmissbrauch vor. Beim
Entscheid über die Frage der Publikation sei der Begriff der Verhältnismäs-
sigkeit zentral. Bei einer Prüfung derer Teilkriterien (Eignung, Notwendig-
keit, Verhältnismässigkeit i.e.S). ergebe sich, dass der Presserohstoff alle
für die Zielerreichung notwendigen Angaben ausweise. Demgegenüber
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würden Publikationsversion und -Verfügung diese Aspekte der Verhältnis-
mässigkeit verletzten. Sie enthielten zahlreiche Angaben, die für das Ver-
fahren nicht relevant seien. Ein ausserordentlicher Charakter, der die voll-
ständige Publikation geböte, gehe der Sanktionsverfügung ab. Ausseror-
dentlich sei einzig der Umfang, der sich in Ausführungen zu nicht wesent-
lichen Zeiträumen und Destinationen begründe, was jedoch nicht zum Ver-
ständnis der Sanktionsverfügung gelesen werde. In der Sache „Nikon AG“
demgegenüber sei es um sanktionsbegründende Passagen gegangen. Zu
beurteilen sei vorliegend die Streichung von Sachverhalten, welche für die
Sanktionierung nicht ausschlaggebend seien, auch solcher, die eine Ko-
operation beträfen, welche durch die amerikanischen und europäischen
Wettbewerbsbehörden freigestellt sei. Auch sei die Verhältnismässigkeit
der Publikation einer angefochtenen Verfügung zu beurteilen.
C.f Die Vorinstanz duplizierte am 8. November 2016.
Sie betont unter Hinweis auf den Entscheid des Bundesgerichts in der Sa-
che „Nikon AG“, dass die Beurteilung der Hauptsache nicht im Publikati-
onsverfahren stattzufinden habe, auch ergebe sich aus diesem Entscheid,
dass die Publikation nicht rechtswidrig sei (BGE 142 II 268 resp. Urteil
2C_1065/2014 E. 4.3, 5.3.3 und 6.5.2).
Ein Grund, mit der Publikation zuzuwarten, bestehe nicht; auch die Un-
schuldsvermutung oder eine mögliche Aufhebung der Sanktionsverfügung
im Rechtsmittelverfahren stehe dem nicht im Wege. Die seit der Sanktio-
nierung verstrichene Zeit begründe sich mit dem Zeitablauf im Beschwer-
deverfahren und könne das öffentliche Interesse nicht relativieren. Auch
mindere sich der Präventionseffekt nicht durch die seit den beurteilten
Sachverhalten verstrichene Zeit, zumal seither keine relevanten Rechtsän-
derungen zu verzeichnen seien. Auch wenn die Handlungsgrundsätze der
Vorinstanz zu horizontalen Abreden bekannt seien, bestehe ein erhebli-
ches Informationsinteresse an diesem Fall, da es sich um den einzigen
Entscheid handle, der sich mit dem Luftverkehrsabkommen der Schweiz
mit der EU befasse.
Aufgrund des Kartell- und des Datenschutzgesetzes bestehe kein An-
spruch auf Abdeckung von kartellrechtswidrigen Verhaltensweisen sowie
von Angaben, die über den Begriff des Geschäftsgeheimnisses hinausgin-
gen. Insbesondere könne man sich nicht auf Persönlichkeitsrechte beru-
fen. Das Risiko von Zivilklagen hätten sich die Beschwerdeführerinnen auf-
grund ihres kartellrechtswidrigen Verhaltens selber zuzuschreiben. Der
B-5920/2014
Seite 14
Schutz vor Zivilklagen sei kein relevantes Interesse respektive es sei nur
soweit zu schützen, als es mit dem Interesse am Schutz der Selbstanzeige
als Institut deckungsgleich sei. Das Element der Selbstanzeige sei denn
auch der einzige Unterschied zum Bundesgerichtsentscheid in der Sache
„Nikon AG“, der somit sehr wohl einschlägig sei. Es sei auch weltfremd
anzunehmen, ausländische Gerichte würden sich über die fehlende
Rechtskraft hinwegsetzen.
Der Presserohstoff genüge dem Publikationsinteresse nicht, insbesondere
seien die massgeblichen Ausführungen zur Auslegung des Luftverkehrs-
abkommens mit der EU nicht enthalten. Auch die Ausführungen zu nicht
sanktionierten Strecken seien relevant, sie seien für den Hintergrund mass-
geblich, der sich aus dem Element der Gesamtabrede ergebe, aber auch
für die Differenzierung, welche Strecken sanktioniert würden und welche
nicht.
D.
Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-
sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-
rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien […] sanktioniert. Der Ent-
scheid der Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in
einer provisorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert.
Diese Publikation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war,
davor hatte die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere
Parteien […] fochten den Sanktionsentscheid an; das Gericht der Europä-
ischen Union (EuG) hob den Entscheid der Kommission mit Urteil vom 16.
Dezember 2015 [bezüglich der beschwerdeführenden Parteien] aus proze-
duralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechtskräftig.
Die Europäische Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess
am 17. März 2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie
eine Pressemitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit er-
kennbar, haben [mehrere Betroffene] die neuerliche Sanktionierung wiede-
rum angefochten, das Verfahren ist hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die
Kommission:
tails.cfm?proc_code=1_39258; sowie seitens des EuG: Medienmitteilung
Nr. 147/15 vom 16. Dezember 2015,
load/docs/application/pdf/2015-12/cp150147de.pdf).
B-5920/2014
Seite 15
E.
Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwerde-
führerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG
(SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG
(SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und
eine Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3
und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2).
Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf teilweises Nichteintreten mit
der Überlegung, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich
als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a
Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über
die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche
aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein taugli-
ches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit
sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfechtungs-
objekt (Vernehmlassung Ziff. 9).
1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die
zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-
fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech-
tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
B-5920/2014
Seite 16
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-
waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/
Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz
[nachstehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5;
Art. 31 VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss
Art. 5 Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich
auf öffentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Än-
derung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststel-
lung des Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten
oder Pflichten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung,
Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder
Nichteintreten auf solche Begehren zum Gegenstand hat.
Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt
sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht-
lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine
unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare
Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, in: Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 6
zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein
schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zustän-
digen Behörde eine Verfügung über Handlungen verlangen, die sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren.
1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real-
akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268;
Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und
B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn. 20 zu
Art. 25a VwVG).
Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits
mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un-
einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au-
gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein,
in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde-
führerinnen stellten den Antrag, auf die Publikation sei zumindest bis zum
rechtskräftigen Entscheid in der Hauptsache an sich zu verzichten. Die
Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in mehrfa-
cher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus, nicht
B-5920/2014
Seite 17
ohne festzuhalten, es gehe vorliegend um „Grundsatzfragen, die einer Klä-
rung durch die Rechtsprechung bedürfen“, weshalb „die Frage der Publi-
kation und die Frage des Umfangs gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung
zu beantworten“ seien (Ziff. 18).
1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger
Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015,
Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes ge-
schieht.
Vorliegend beantragten die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf eine Be-
stimmung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung
von Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die ge-
genständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz ent-
schied, diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezog sie sich ausdrücklich
darauf, dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung im
Konkreten) eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage sei.
Die Vorinstanz erklärt weder, dass die Beschwerdeführerinnen (nur) an der
Grundsatzfrage kein schutzwürdiges Interesse hätten, noch, weshalb die
gestützt auf Art. 25a VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfügung
nur bezüglich der umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betreffend
die ebenso strittige Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen solle.
Dergleichen ist auch nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich ge-
nommen zwar theoretisch so gelesen werden, dass nur die Art der Publi-
kation geregelt würde („[…] wird in der Version veröffentlicht, die sich im
Anhang […] befindet.“), jedoch ist dieses nicht nur nach dem reinen Wort-
laut zu verstehen, sondern nach seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen
Sinnermittlung die Erwägungen beizuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in:
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in Fn. 243; BGE 120 V 496 E. 1a; BVGE
2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund der Verfahrensgeschichte einerseits
und der Begründung der Verfügung anderseits verbietet sich diese einge-
schränkte Lesart. Die Publikationsverfügung regelt sowohl die Publikation
an sich als auch deren konkrete Gestaltung – und beides kann denn auch
mit Beschwerde in Frage gestellt werden.
1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
B-5920/2014
Seite 18
1.5 Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressatinnen der Publikations-
verfügung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil
B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.). Das gilt insbesondere auch
für die Beschwerdeführerin 2; diese wurde im Schriftenwechsel – wie die
Beschwerdeführerinnen zu Recht hervorstreichen (vgl. Schreiben vom
19. Januar 2015, act. 10) – unter falscher Bezeichnung geführt. Die Partei-
bezeichnung wird im Urteil von Amtes wegen berichtigt.
1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.
1.7 Die Beschwerdeführerinnen beantragen, das vorliegende Beschwer-
deverfahren sei mit dem Verfahren bezüglich die Anfechtung der Sankti-
onsverfügung zu vereinigen (Rechtsbegehren 2).
1.7.1 Im Regelfall bildet jeder vorinstanzliche Entscheid ein selbständiges
Anfechtungsobjekt und ist einzeln anzufechten. Von diesem Grundsatz
kann in sinngemässer Anwendung von Art. 24 BZP (SR 273) i.V.m. Art. 4
VwVG aus Gründen der Prozessökonomie abgewichen werden, wenn die
einzelnen Sachverhalte in einem engen Zusammenhang stehen oder gar
identisch sind und sich gleiche oder ähnliche Rechtsfragen stellen. Die In-
struktionsrichterin (respektive der Spruchkörper) verfügt über einen gros-
sen Ermessenspielraum und kann die Vereinigung in jedem Prozesssta-
dium anordnen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O. Rz. 3.17; Urteile des
BVGer A-7311/2007 vom 27. Mai 2008 E. 6 und B-4598/2012 vom 11. März
2013 E. 1.5 je m.w.H.).
1.7.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, in den Verfahren be-
treffend die Anfechtung sowohl der Sanktions- wie auch der Publikations-
verfügung stünden sie und die WEKO sich gegenüber. Beide Verfahren
beträfen denselben Tatsachenkomplex und dieselbe Rechtsfrage – näm-
lich ihre Beteiligung an den untersuchten und sanktionierten Abreden. Ins-
besondere sei in der Hauptsache die Sachverhaltsfeststellung als fehler-
haft und willkürlich gerügt – im Falle des Obsiegens in jenem Rechtsmittel-
verfahren wäre ein neues Tatsachenfundament zu erstellen (Beschwerde,
Ziff. 32 ff., 64; Replik, Ziff. 170).
Die Vorinstanz hält dafür, über Publikations- und Sanktionsverfügung
könne losgelöst voneinander entschieden werden, erstere beschlage
Grundsatzfragen zur Frage der Publikation, welche mit der Sanktionsver-
fügung in keinem Zusammenhang stünden. Für die Verfahrensökonomie
sei mit einer Vereinigung nichts gewonnen (Vernehmlassung, Ziff. 10 f.).
B-5920/2014
Seite 19
1.7.3 Ein enger Zusammenhang der beiden Angelegenheiten mag auf den
ersten Blick offensichtlich erscheinen. Er manifestiert sich jedoch nicht auf
der Ebene des Sachverhaltes, sondern besteht in einem verfahrensrecht-
lichen Konnex. Der der Publikationsverfügung zugrundeliegende Lebens-
sachverhalt ist nicht die in der Sanktionsverfügung beurteilte Abrede, son-
dern die Sanktionsverfügung selber. Auch die zu beantwortenden Rechts-
fragen sind nicht deckungsgleich: Vorliegend wird die Frage geklärt, ob
und, gegebenenfalls, in welchem Umfang, die Sanktionsverfügung publi-
ziert werden kann, unabhängig von der in der Hauptsache strittigen Frage,
ob die Sanktionierung zu Recht erfolgte. Eine Überprüfung der Sanktions-
verfügung im Rechtsmittelverfahren verbietet sich sowohl bezüglich der
Sachverhaltsfeststellung wie auch der rechtlichen Würdigung (Urteil
2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268;
siehe nachstehend, E. 4.1). Offenkundiges Ziel der Beschwerdeführerin-
nen ist, dem Risiko vorzubeugen, dass ein Entscheid publiziert wird, der
möglicherweise aufgehoben wird. Dabei handelt es sich um ein privates
Interesse, das keinen Bezug zur Verfahrensökonomie hat; im Übrigen ist
dieses Risiko im Grundsatz als systemimmanent hinzunehmen (vgl. nach-
stehend, 2.3.6).
Das Rechtsmittelverfahren betreffend die Publikationsverfügung ist mit
demjenigen bezüglich die Sanktionsverfügung folglich nicht zu vereinigen.
Der entsprechende Antrag wird abgewiesen.
1.8 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
2.
2.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-
zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-
fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-
Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-
fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem
Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot
verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen
Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche Vor-
aussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen
B-5920/2014
Seite 20
Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung
sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).
Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-
fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-
onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch
die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der
Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im
Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-
wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA,
N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-
tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die
konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar
für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-
sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung
sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ).
Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von
amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte
resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-
STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt
des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher Best-
immungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbeson-
dere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessenab-
wägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichmachung
und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK BGÖ-
STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ).
Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern
von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-
kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend
geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-
gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-
nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-
gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2).
2.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die
Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll
ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden
ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 2.1)
skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-
B-5920/2014
Seite 21
tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-
rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des
BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013,
6.4.2).
Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht
(BK KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die
„Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es han-
delt sich um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein
hinreichendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen
werden (HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon
AG“, E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG).
Art. 48 Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kar-
tellgesetzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3,
Art. 28 Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich
mit dem Adressatenkreis einerseits, dem Zweck der Veröffentlichung an-
derseits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-
troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-
ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1
und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-
ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten
können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-
gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-
kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-
wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-
von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im
Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-
likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere
Zwecke; konkret dient sie:
– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-
xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-
ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;
– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im
Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen.
Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit
publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-
nen;
B-5920/2014
Seite 22
– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten
der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht
anwendenden Behörden.
Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in
spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer
Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies
im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-
mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei
schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteile des
BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 und 2C_359/2012 vom
1. November 2012 E. 3.2).
2.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-
cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO
einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-
ren Überlegung.
2.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen
kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE
139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-
chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International
AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die
grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30
und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-
gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“,
SR 0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Eu-
ropäischen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwal-
tungssanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO aus-
spricht – in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die ein-
zelnen Garantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren
mit voller Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind
(BGE 139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; Urteil 2C_1065/2014
„Nikon AG“ E. 8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des
BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015
Rz. 58-64; siehe auch Urteil B-506/2010 vom 19. Dezember 2013 „Gaba
International AG“ E. 6.1.3).
B-5920/2014
Seite 23
2.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-
sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit
ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-
national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 1). Ihr
zufolge gilt jede Person als unschuldig, solange sie nicht in einem recht-
mässig durchgeführten Verfahren als schuldig befunden wurde, einen ge-
setzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu haben. Neben ihren pro-
zessual bedeutenden Funktionen als Beweislast- und Beweiswürdigungs-
regel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen Behörden insbeson-
dere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im Rahmen ihrer Infor-
mationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzustellen (BGE 137 I 31
E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie verpflichtet staatliche
Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstattung zu einer sachlichen
und zurückhaltenden Information (Urteil B-506/2010 „Gaba International
AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb; Zwischenverfügung
B-6180/2013 E. 4.3 al. 2).
2.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine
Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder
nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien
zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen
Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-
rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-
keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-
dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-
stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten
nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet
und die Rechtspflege ausgeführt wird. Der Teilgehalt der öffentlichen Ur-
teilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrensab-
schluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen wird.
Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit im de-
mokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege
schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-
verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im
Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-
tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-
teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von
Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am
Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-
teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-
B-5920/2014
Seite 24
kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-
lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das
Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-
dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-
botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139
I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; BGE 143 I 194
„Obergericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteil 1C_123/2016 vom 21. Juni
2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie MediaLex
Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STREBEL und
2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Belarus“ E. 4.1; MÜL-
LER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehrenzeller/Schweizer/
Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEINMANN,
ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV).
2.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf
das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv
(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp.
Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem
Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen
des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des
Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-
rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen
nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten
Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-
krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-
teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der
Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter
dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen
und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE
133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“
E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für
die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil
1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-
ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen
werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-
traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-
nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des
B-5920/2014
Seite 25
EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in:
VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-
spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem
Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“
E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).
2.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär,
sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-
kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2
StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-
mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen
vgl. die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es
gibt keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die ver-
schiedenen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Bela-
rus“ E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).
2.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch
untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert
wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-
der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-
likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht –
jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-
nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und
namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die
im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-
mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-
gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 2.3.2;
Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“
E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba
International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3
al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-
instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-
tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-
dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand
im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2
und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8).
2.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-
raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-
bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen
Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse
B-5920/2014
Seite 26
liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-
mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).
Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit (bei
der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmässiger-
weise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei dem
der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen,
zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine
Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung
(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-
stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr
zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-
angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-
waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition,
kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-
fen (vorne, E. 1.8). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen,
auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der
Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei
technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-
grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen,
welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit
sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET
AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O, Rz. 2.153 ff.).
2.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-
grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-
delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-
CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e éd. 2012, vol. I, S. 743).
Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit
fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-
nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-
eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
B-5920/2014
Seite 27
a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-
tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses
(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-
messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-
nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist – in
einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck in
einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belastun-
gen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.).
2.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-
schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-
heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit
der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-
saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-
schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-
scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung
beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).
Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-
heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen
gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine
(1.) weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Un-
bekanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-
heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr
ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-
teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist.
Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige
Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-
gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges
Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-
rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-
teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen
und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-
teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-
lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht
B-5920/2014
Seite 28
verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 5.2.2 m.w.H.).
2.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG,
SR 235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu
halten – unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur
rechtmässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4
Abs. 1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu
vergewissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein
(Art. 7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3
m.w.H.).
Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben
von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-
ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-
lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die
Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-
liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-
son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-
abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).
Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-
gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-
heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die
Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-
ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-
sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-
steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142
II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014
und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).
2.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-
rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden
Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-
tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich
denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses
Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-
den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen,
welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-
treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-
B-5920/2014
Seite 29
chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-
kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-
scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl
direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der
möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-
reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-
weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-
len Umfang mit den […] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-
gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011
i.S. 22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton
Aargau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular
des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-
ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).
2.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-
instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-
gleich diese nicht bindend sei.
Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des
Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-
vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-
ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009
„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-
sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai
2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-
menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-
ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-
kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der
Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-
lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-
zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe
oder Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die
Botschaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkom-
men geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass
das Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammen-
arbeit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Voll-
zugsmassnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese
B-5920/2014
Seite 30
aber nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Be-
hörde werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft,
BBl 2013 3960 f., 3966).
Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide
der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als
die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-
räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung
(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der
in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-
bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in
Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-
ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962):
(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-
keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt.
(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-
lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie
muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse Rechnung tragen.
Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und
der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden
Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen
und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-
onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission
(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse,
verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.
3.
3.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-
sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein.
Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich
sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung
in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-
tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-
ressen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren
(vorne, E. 2.4 und 2.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von
der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 2.9).
B-5920/2014
Seite 31
3.2 Den vorstehend (E. 2.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-
chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit
Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund-
und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und
damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-
kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 2.3).
Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-
ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-
fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den
Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne
jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren
(vorne, E. 2.3.6).
3.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-
gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 2.3.4). Das In-
teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-
leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so
die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die
Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum
wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten
verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren
rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-
senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-
normen (vgl. nachstehend, E. 4.2) beispielsweise können mit einer Zusam-
menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in
diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-
gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-
gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick
auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2
a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des
Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-
deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische
Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte
insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der
Sanktionsverfügung.
3.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die
Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf
B-5920/2014
Seite 32
die rechtmässig den Beschwerdeführerinnen zustehenden Einschränkun-
gen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind
namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-
stehend E. 2.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-
dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerinnen (vorne, E. 2.3.4
und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 2.7). Die Erstgenannten sind absolut zu
schützen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Ver-
hältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 2.7). Zu erinnern ist
auch daran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten
Zwecken gehört (E. 2.2).
4.
Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen na-
mentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen gel-
tend, welche aufgrund überschiessender Sachverhaltsschilderung zu Un-
gunsten der Beschwerdeführerinnen gefördert würden.
4.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014
E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die
Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-
verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen
wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-
teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes.
Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-
gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der
Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-
teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht
hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-
gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-
hörden und Gerichte (vorne, E. 2.9) rein spekulativer Natur.
4.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist gleich-
wohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.
4.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. den Be-
schwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „so-
weit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich
erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in
den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit
Sanktionen belastet.
B-5920/2014
Seite 33
Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-
ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes,
des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-
ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-
kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik –
vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-
ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender
Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):
– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei
die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das
habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden
der EU obliege […]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-
cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen;
das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem
EU-Recht komme der Vorrang zu […];
– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des
EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-
absprachen zulässig […];
– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-
suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken
zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite
auswirkten […];
– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber
ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv […].
4.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-
nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen
geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen
aus […], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf
einer Zeitlinie […], teils geographisch, mit Fokus auf den Markt, von dem
aus Absprachen getroffen wurden […] dargestellt; im Falle der Treibstoff-
zuschläge wird die geographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im
Sinne eines weltweiten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale
Kontakte allenfalls durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz
B-5920/2014
Seite 34
und anderen Ländern abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die
Fragestellung des weltweiten Kontextes relevant“ […]. Ergänzt wird die
Darstellung durch einen Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf
Stufe Hauptquartier“ […].
4.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte
zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die
Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-
ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der
Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor (Sanktions-
verfügung, Abschn. 3.3). In einem zweiten Schritt prüfte und bejahte sie
das Vorliegen einer Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in
der Form einer Gesamtabrede ([…], und nahm sodann im Sinne einer
Eventualbegründung eine Überprüfung von Einzelabreden – bezogen auf
die einzelnen Formen von Tarifabsprachen – vor […] und bejahte diese,
teils für einen weltweiten […], teils für einen „internationalen, aber nicht
weltweiten“ Kontext ([…] da nur auf gewissen Strecken relevant, soweit
erkennbar aber nicht deckungsgleich mit den genannten fünf Streckenpaa-
ren [resp.] da nur für die USA relevant […]). Sie schloss diesen Teil mit
einer Übersicht, welche Gesellschaft an welchen Abreden beteiligt gewe-
sen sei […].
Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-
ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits),
welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind […].
4.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-
paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv
haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und
Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären
und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz
aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht
zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten
Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-
samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-
schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.
B-5920/2014
Seite 35
4.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich,
da die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klage-
grundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit
sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) ge-
rade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in
mehrfacher Hinsicht zu kurz:
4.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-
gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung
des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu
deren Beurteilung war (vorne, E. 4.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-
keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-
tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.
Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das
für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-
keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die
Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass
ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie
die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog
dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen
ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig
von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 4.2.1).
Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-
urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-
päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-
lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen
seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-
balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen
Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.
Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-
kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-
sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-
verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-
sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-
schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der
Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über
B-5920/2014
Seite 36
100 Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders
als die Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen.
4.3.2 Die Vorinstanz hat sich im Sinne des Anliegens, die Selbstanzeige
als Institut zu schützen, entschieden, ausschliesslich die Namen der
Selbstanzeigerinnen (und Angaben, welche diese in einem Kollektiv ein-
schliessen) zu anonymisieren. Die Beschwerdeführerinnen profitieren nicht
von dieser Massnahme.
4.3.2.1 Die Beschwerdeführerinnen rügen in diesem Zusammenhang, sie
würden gegenüber denjenigen Parteien, welche eine Selbstanzeige erstat-
tet hätten, rechtsungleich behandelt. Selbstanzeigerinnen würden – neben
einer Reduktion ihrer Sanktion – mit der Anonymisierung doppelt belohnt
(Beschwerde, Ziff. 115 ff.).
Der Rechtsgleichheitsgrundsatz des Art. 8 Abs. 1 BV verlangt, dass Glei-
ches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Mas-
sgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf
rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich ei-
ner entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getrof-
fen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnis-
sen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden,
die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (statt Vieler
BGE 140 I 201 E. 6.5.1; 135 V 361 E. 5.4.1).
Die unterschiedliche Behandlung von Parteien, abhängig davon, ob sie
eine Selbstanzeige erstattet haben oder nicht, beruht auf dem Anliegen,
die Selbstanzeige respektive die Bonusregelung als Institut durch gewisse
Anreize zu schützen und zu fördern (E. 2.8). Da es sich bei potentiellen
Selbstanzeigern um Akteure des Wirtschaftslebens handelt, steht das Mo-
tiv der Berechenbarkeit der Folgen einer Untersuchung im Vordergrund –
hinsichtlich der Sanktionierung aber auch in Bezug auf das Risiko mögli-
cher Schadenersatzprozesse. Mit Blick hierauf hat eine Unternehmung nur
dann ein Interesse, freiwillig und vorab Informationen preiszugeben, wenn
das daraus erwachsende Risiko zumindest nicht höher ist, als es aufgrund
von Informationen wäre, welche in einem Untersuchungsverfahren ohne
Selbstanzeige zutage träten.
Den Selbstanzeigerinnen ein höheres Mass an Diskretion zu gewähren,
beruht somit auf einer vernünftig begründbaren Unterscheidung. Inwieweit
die konkrete Anonymisierung effektiv ist, ist hier nicht zu beurteilen.
B-5920/2014
Seite 37
4.3.2.2 Der Verzicht auf eine vollständige Anonymisierung führt nun aber
dazu, dass die Beschwerdeführerinnen in aller Regel dem beurteilten
Sachverhalt zugeordnet werden können. Zumal die Parteien mit der Mittei-
lung zur Verfahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März
2006]) namentlich bekannt sind und die sanktionierten Sachverhalte auch
nicht den Status als Geschäftsgeheimnis geniessen (vgl. vorne, E. 2.6),
wäre dies auch bei vollständiger Anonymisierung in gewissem Umfang hin-
zunehmen (vgl. vorne, E. 2.3.4).
Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite
Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und da-
mit der Beschwerdeführerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex
mit sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als wider-
rechtlich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der
Entscheidredaktion ist das, wie gesagt (E 4.2.4), nicht zu beanstanden.
4.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können so mit Abreden in Verbindung
gebracht werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem,
teils internationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach
dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzu-
stufen seien. Sie sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen
in ihrem Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen:
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als
legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-
fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-
schwerdeführerinnen entschieden wurde);
– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft
wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-
lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-
iert;
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal
eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den
Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspru-
chen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich,
B-5920/2014
Seite 38
dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhalts-
schilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch
nicht als isoliert zu fingieren sind.
4.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sehen sich mit einer Schilderung von als
global gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wer-
den aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens
sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine
Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die
Feststellungen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den
darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des
sanktionsrelevanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden
Teiles mit sich (vorne, E. 4.2.4).
4.4 Die Vorinstanz äussert sich in ihren Stellungnahmen zu den nicht sank-
tionierten Strecken nur insoweit, als sie kein Schädigungspotenzial in einer
Schilderung zu erkennen vermag, welche die Absprachen auf den meisten
aussereuropäischen Verkehrsverbindungen als rechtens bezeichnet; die
ausführliche Schilderung auch nicht sanktionierter Strecken sei für das Ver-
ständnis des Hintergrundes notwendig (Stellungnahme, Ziff. 21, 26; Duplik,
Ziff. 9). Zu den Strecken, welche sie nicht beurteilt, weil sie die Europäische
Kommission dafür als zuständig erachtet, äussert sie sich in diesem Ver-
fahren nicht gesondert. Hierzu ist zu bemerken, dass die Frage, welche
Strecken ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des
Entscheides gehört: Kommt sie zum Schluss, dass Verkehrsbeziehungen
zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zuständigkeitsbereich fal-
len, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.
Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-
haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-
teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung
lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-
fügung jedoch schliessen (E. 4.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vor-
instanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht
aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kon-
trolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-
stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften, Rz. 76 ff.). Eine rechtskräftige Sanktionierung durch die Eu-
ropäische Kommission ist bis dato nicht erfolgt (vorne, Bst. D).
B-5920/2014
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Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der
Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene
Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 2.3.2 und E. 2.3.6).
4.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-
verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme
der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft
nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), ver-
kennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Be-
schwerdeführerinnen beziehen. Anders als in der von der Vorinstanz zitier-
ten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von ei-
nem ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den
rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung
als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivil-
prozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine
rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum
einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern
um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevan-
ten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sach-
verhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die
dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.).
Für einen potentiellen Kläger liegt nahe, dass allfällige Belege jedenfalls
bei einer Partei, der bestimmte Sachverhalte zugeordnet werden können,
auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätten die Beschwerdeführerinnen
für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewärtigen; für
die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheblich und in
ihrem Interesse zu gewichten.
5.
5.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-
tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 2.5) nicht stand.
Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage
(vorne, E. 3). Die entgegenstehenden Interessen (E. 4) – die Beeinträchti-
gungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerinnen bei einer
Publikation in dieser Form hinzunehmen hätten – stehen aber in keinem
vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch
nicht um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interes-
sen der Partei eingreifende – Massnahme.
B-5920/2014
Seite 40
Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-
messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend,
E. 2.4 f.).
5.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013
nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass
sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert se-
hen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten
Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Ver-
haltensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheim-
nissen im engeren Sinne (vorne, E. 2.6 und E. 2.7 Abs. 2) besteht somit
ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen
und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-
gen – eigentlicher obiter dicta also.
5.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der
Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-
haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global
geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-
gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise
anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-
henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich
werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-
ten Ziele mehr gerecht werden.
Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen,
um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerinnen zu berücksich-
tigen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weiterge-
henden Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kür-
zung oder Kombinationsformen (vorne, E. 2.3.4 und 2.3.5).
Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und
verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut
zur Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-
lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen
5.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-
renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 5.3) im Originalwortlaut zu
publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-
rinnen nicht dulden müssen (E. 5.2), sind für eine zu erstellende Publikati-
onsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das
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Seite 41
Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-
ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.
Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge-
meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab-
schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale
Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten
des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den
rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend-
baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob-
lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach-
verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe-
messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa-
gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt
ist, dass die Beschwerdeführerinnen nicht im vorstehend umschriebenen
Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über-
schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden können (na-
mentlich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: […].
6.
Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent-
scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen
Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben,
E. 5) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikations-
version sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Er-
messens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls
auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen. Die Vorinstanz, wel-
che die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung
wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die
sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh-
men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts des-
sen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen
zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung
zu ermöglichen, den Beschwerdeführerinnen anderseits die Möglichkeit of-
fenzuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit vol-
ler Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Waldmann/
Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu
Art. 61 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650; CAMPRUBI,
in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
B-5920/2014
Seite 42
Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61 VwVG; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195).
7.
Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen-
stehenden Interessen (vorstehend, E. 3, 4 und 5.4) gerecht wird und gege-
benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations-
verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden.
8.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem
Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden
Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.).
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
8.2 Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrem Haupt- und ersten
Eventualbegehren – dem Untersagen einer Publikation der Sanktionsver-
fügung im Grundsatz, jedenfalls aber vor rechtskräftigem Entscheid in der
Hauptsache – obsiegen im vorstehend geschilderten Sinne aber mit dem
Eventualantrag auf Modifikation der Publikationsverfügung und Rückwei-
sung. Teilweises Unterliegen bringt eine Reduktion der den Beschwerde-
führerinnen aufzuerlegenden Verfahrenskosten mit sich. Grundsätzlich ist
dabei auf das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen abzustellen (MAIL-
LARD, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, N. 14 zu Art. 63 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O.,
N 1673; BEUSCH, in Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11, 13. zu
Art. 63 VwVG).
Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi-
zierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von je hälf-
tigem Obsiegen und Unterliegen ausgegangen wird. Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf Fr. 1'500.– (Art. 3 lit. b des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2,
VGKE) und den Beschwerdeführerinnen folglich im Umfang von 50 %, also
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Seite 43
Fr. 750.–, auferlegt. Sie tragen diesen Betrag solidarisch und zu gleichen
Teilen (Art. 6a VKGE). Der Betrag wird dem von den Beschwerdeführerin-
nen geleisteten Vorschuss von Fr. 3'500.– entnommen. Die restanzlichen
Fr. 2'750.– des Vorschusses sind ihnen nach Eintritt der Rechtskraft zu-
rückzuerstatten.
8.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-
genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-
men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und
Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAIL-
LARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).
8.4 Die Beschwerdeführerinnen sind anwaltlich vertreten und obsiegen
hälftig. Ihnen ist daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihnen
entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter
keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der
Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 4'500.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b
VGKE) erscheint als angemessen.

B-5920/2014
Seite 44
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung vom 8. Sep-
tember 2014 betreffend die Publikation der Verfügung vom 2. Dezember
2013 in der Untersuchung 81.21-0014, Abreden im Bereich Luftfracht, wird
aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten, bestehend in der Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.–,
werden im Umfang von Fr. 750.– den Beschwerdeführerinnen unter solida-
rischer Haftbarkeit auferlegt. Dieser Betrag wird dem von den Beschwer-
deführerinnen geleisteten Kostenvorschuss entnommen. Der Restbetrag
von Fr. 2'750.– wird ihnen zurückerstattet.
3.
Den Beschwerdeführerinnen wird eine Parteientschädigung von
Fr. 4'500.– zu Lasten der Wettbewerbskommission zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerinnen (Gerichtsurkunde; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 81.21-0014; Gerichtsurkunde)


Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:



Vera Marantelli Thomas Bischof


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Seite 45
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be-
schwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 16. November 2017