Abtei lung II
B-5953/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 7 . J a n u a r 2 0 1 0
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiber Philipp J. Dannacher.
Foundation for Sustainable Agriculture and Forestry
in Developing Countries, Stiftung des Bürgerlichen
Rechts, Wandsbeker Strasse 3, DE-22179 Hamburg,
vertreten durch Fürsprecherin Dr. iur. Béatrice Pfister,
Thunstrasse 84, Postfach 256, 3074 Muri b. Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Schutzverweigerung gegenüber der internationalen
Marke Nr. 898'022 Cotton made in Africa (fig.).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-5953/2008
Sachverhalt:
A.
Die Internationale Registrierung IR 898'022 Cotton made in Africa
(fig.) wurde am 21. August 2006, gestützt auf eine europäische Ge-
meinschaftsmarke, mit Schutzausdehnung für das Gebiet der Schweiz
und der USA ins Internationale Markenregister eingetragen. Die Ein-
tragung wurde der Vorinstanz am 19. Oktober 2006 notifiziert. Die Mar-
ke ist für
23 Fils et filés à usage textile.
24 Tissus et produits textiles (compris en classe 24); jetés de lit et tapis de
table.
25 Vêtements, chaussures, articles de chapellerie.
eingetragen und sieht wie folgt aus:
B.
Die Vorinstanz beanstandete die Marke, da sie mit Bezug auf die
geografische Herkunft der Waren irreführend sei, am 10. Oktober 2007
mit einem Refus provisoire (sur motifs absolus) für alle eingetragenen
Waren. Sie erläuterte, dass die Irreführungsgefahr durch eine Ein-
schränkung der Marke mit dem Wortlaut "tous les produits concernés;
tous les produits précités provenant d'Afrique" verhindert werden
könnte.
C.
Mit Schreiben vom 29. Februar 2008 entgegnete die Beschwerde-
führerin, dass sie die Förderung einer ökologischen, ökonomischen
und sozialverträglichen Produktion von Baumwolle in Afrika bezwecke.
Die mit ihrer Hilfe in Afrika produzierte Baumwolle könne auch
ausserhalb Afrikas zu Endprodukten verarbeitet werden, weshalb sie
anstelle der vorgeschlagenen Einschränkung bereit sei, die Marke für
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das Gebiet der Schweiz mit dem Wortlaut: "tous les produits précités
fabriqués de cotton provenant d'Afrique" (Waren, die aus Baumwolle
afrikanischer Herkunft bestehen), einzuschränken.
D.
Mit Schreiben vom 13. Mai 2008 und 27. Juni 2008 hielten beide
Seiten an ihren Ansichten fest.
E.
Am 27. Juni 2008 verfügte die Vorinstanz für das Gebiet der Schweiz
die definitive Schutzverweigerung der Marke IR 898'022.
F.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 16.
September 2008 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht mit den
Anträgen:
Die Schutzverweigerungsverfügung des Eidgenössischen Instituts für Geisti-
ges Eigentum vom 27.7.2008 sei aufzuheben und der IR-Marke Nr. 898'022
der Schutz in der Schweiz für Waren der internationalen Klassen 23, 24 und
25 wie folgt zu gewähren:
- Klasse 23: Fils et filés à usage textile; tous les produits précités fabriqués
de cotton provenant d'afrique.
- Klasse 24: Tissus et produits textiles (compris en classe 24); jetés de lit et
tapis de table; tous les produits précités fabriqués de cotton provenant d'af-
rique.
- Klasse 25: Vêtements, chaussures, articles de chapellerie; tous les produits
précités fabriqués de cotton provenant d'afrique.
G.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin aus, schweizerische
Durchschnittskäufer verstünden ohne Weiteres den Sinn des Slogans
"Cotton made in Africa" und übersetzten diesen mit "Baumwolle, her-
gestellt in Afrika". Da die Wörter im roten Rechteck der Marke über
einander angeordnet seien, sei eine isolierte Interpretation einzelner
Teile ausgeschlossen. Mit dem Slogan werde auf die Herkunft der
Baumwolle hingewiesen. Auch der Bildbestandteil der Marke weise auf
diese Baumwolle hin. Aus dieser Baumwolle seien die unter der Marke
verkauften Waren gemacht. Dass die Waren als solche ebenfalls in
Afrika hergestellt worden seien, erwarteten die Abnehmerkreise auf-
grund des Slogans dagegen nicht. In dieser Beziehung bestehe auch
keine Irreführungsgefahr. Mit der Beschwerde werde die Ein-
schränkung "tous les produits précités fabriqués de cotton provenant
d'afrique" beantragt, die ausschliesse, dass unter der Marke auch
Waren aus Seide oder Leder angeboten würden, aber den Gebrauch
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der Marke für Kleider aus afrikanischer Baumwolle zulasse, die
ausserhalb Afrikas produziert worden seien.
H.
Am 30. Oktober 2008 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der
Beschwerde unter Hinweis auf die angefochtene Verfügung.
I.
Das Bundesverwaltungsgericht forderte mit Instruktionsverfügung vom
4. November 2008 beide Seiten auf, beweiskräftige Belege zur Be-
antwortung von möglicherweise relevanten Tatfragen im Zusammen-
hang mit der Qualifikation der Marke "Cotton made in Africa (fig.)" als
irreführendes Zeichen einzureichen.
J.
Am 4. Dezember 2008 legte die Beschwerdeführerin Belege aus
Wikipedia und aus dem Duden vor. Die Vorinstanz reichte am 6.
Januar 2009 Auszüge aus dem Online-Brockhaus, eine Länder-
information des SECO und veröffentlichte Zahlen der Eidgenössischen
Zollverwaltung als Beweismaterial zu den Akten.
K.
Vom 23. Januar bis 8. Mai 2009 wurde das Beschwerdeverfahren auf
Antrag der Beschwerdeführerin sistiert, um den Entscheid des
Bundesgerichts im Verfahren Nr. 4A_508/2008 zur Frage der Beweis-
last in Markeneintragungsverfahren abzuwarten. Nach Eingang dieses
Entscheids äusserten sich mit Schreiben vom 19. Mai und 7. Juli 2009
beide Seiten hierzu.
L.
Mit Schreiben vom 17. Juli 2009 nahm die Beschwerdeführerin zur
Stellungnahme der Vorinstanz vom 7. Juli 2009 Stellung. Die Vor-
instanz verzichtete mit Schreiben vom 25. August 2009 auf Gegen-
bemerkungen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zu-
ständig (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde innert der gesetzlichen
Frist von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver-
fahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht, und
der verlangte Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet. Durch die
angefochtene Verfügung ist die Beschwerdeführerin besonders berührt
und zur Beschwerde legitimiert. Auf die Beschwerde ist darum einzu-
treten.
2.
2.1
Zwischen der Schweiz und den Europäischen Gemeinschaften gilt das
Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die inter-
nationale Registrierung von Marken (MMP, SR 0.232.112.4). Nach Art.
5 Abs. 2 Bst. b MMP und der von der Schweiz dazu abgegebenen Er-
klärung beträgt die Frist von Art. 5 Abs. 2 Bst. a MMP zur Erklärung
einer Schutzverweigerung durch die Vorinstanz achtzehn Monate.
2.2 Innerhalb von achtzehn Monaten ab Mitteilung der Internationalen
Markenregistrierung konnte die Vorinstanz darum erklären, dass sie
der Marke den Schutz in der Schweiz verweigere, wofür sie einen oder
mehrere in der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen
Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR
0.232.04) genannten Gründe angeben musste (Art. 5 Abs. 1 MMP;
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges
Eigentum ["RKGE"], veröffentlicht in sic! 2006, 31 Schmuckkäfer). Die
Eintragung der Marke Nr. 898'022 wurde der Vorinstanz am 19.
Oktober 2006 notifiziert. Die Vorinstanz erklärte ihre provisorische
Schutzverweigerung am 10. Oktober 2007. Die Achtzehnmonatsfrist
wurde damit eingehalten.
2.3 Als Zurückweisungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die
Marke gegen die guten Sitten oder die öffentliche Ordnung verstosse,
insbesondere geeignet sei, das Publikum zu täuschen (Art. 6quinquies Bst.
b Ziff. 3 PVÜ). Diesen Grund hat die Vorinstanz unter Hinweis auf den
inhaltlich übereinstimmenden Tatbestand von Art. 2 Bst. c des
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Bundesgesetzes über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben
(MSchG, SR 232.11), den Schutzausschluss irreführender Zeichen,
angerufen. Lehre und Praxis zu dieser Norm können somit heran-
gezogen werden (BGE 128 III 457 E. 2 Yukon).
3.
3.1 Die Vorinstanz begründet die Zurückweisung der "Marke Cotton
made in Africa (fig.)" mit einer Irreführungsgefahr bezüglich der geo-
grafischen Herkunft der mit der Marke gekennzeichneten Produkte.
"Möglicherweise" werde die Botschaft der Marke von den massgeb-
lichen Verkehrskreisen nicht nur als Hinweis auf die Herkunft des
verwendeten Ausgangsstoffs Baumwolle, sondern daneben auch als
Hinweis auf den Ort der Verarbeitung dieses Ausgangsstoffs zu den
gekennzeichneten Waren, nämlich Fäden und Garnen zum textilen
Gebrauch (Klasse 23), Web- und Textilwaren, soweit in Klasse 24
enthalten, Bettüberwürfen und Tischteppichen (Klasse 24), Be-
kleidungsstücke, Schuhwaren und Kopfbedeckungsartikeln (Klasse 25)
verstanden. Dieser Täuschungsgefahr wegen sei der Marke der Schutz
zu verweigern. Denn in Afrika werde nicht nur Baumwolle angebaut,
sondern auch Bekleidung gefertigt. Textilien und Bekleidung seien die
aus gewissen afrikanischen Ländern sogar am meisten in die Schweiz
exportierten Güter. Wenn ein Bettüberwurf oder Tischteppich, Be-
kleidungsstücke, Schuhwaren oder Kopfbedeckungsartikel nicht aus
Baumwolle hergestellt seien, werde "Cotton" erst recht nicht mit der
Ware in Beziehung gebracht, sondern "made in Africa" als Herkunfts-
hinweis für diese Ware verstanden.
3.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin vermittelt die aus vier in ein
gemeinsames Rechteck eingebetteten und nacheinander platzierten
Wörtern gebildete Botschaft dagegen unmissverständlich die Sinn-
aussage: "Baumwolle hergestellt in Afrika". Dass die Wörter auf drei
aufeinanderfolgende Zeilen verteilt und in unterschiedlicher Schrift-
grösse geschrieben sind, beeinträchtige dieses Verständnis nicht.
Durch ihre Platzierung würden die Wörter vielmehr unwillkürlich als
Einheit wahrgenommen, denn alle seien im selben Schrifttyp ge-
schrieben. Der Einwand der Vorinstanz, auch nicht-baumwollene
Waren könnten unter die Marke fallen, übersehe, dass die Be-
schwerdeführerin schon vor der Vorinstanz eine Einschränkung auf
Waren, hergestellt aus Afrika stammender Baumwolle, beantragt habe.
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4.
Nach Art. 2 Bst. c und Art. 30 Abs. 2 Bst. c MSchG sind irreführende
Zeichen vom Markenschutz und vom Eintrag in das Markenregister
ausgeschlossen.
4.1 Ein Zeichen ist im Sinne dieser Bestimmungen irreführend, wenn
es geeignet ist, falsche Erwartungen bei den angesprochenen Ab-
nehmerinnen und Abnehmern zu wecken (BGE 125 III 204 E. 1e
Budweiser, BGE 93 I 675 E. 2 Diamalt; JÜRG MÜLLER, Zum Begriff der
täuschenden Marke, Schweizerische Mitteilungen über Gewerblichen
Rechtsschutz und Urheberrecht 1981, S. 8; IVAN CHERPILLOD, Le droit
suisse des marques, Lausanne 2007, S. 94). Von Registerzeichen
geweckte Erwartungen sind nicht erst falsch, wenn das gekenn-
zeichnete Angebot gänzlich von ihnen abweicht. Es genügt, dass die
Waren und Dienstleistungen, für die die Marke eingetragen ist, in
einem für den Kaufentscheid wesentlichen Punkt hinter den geweckten
Erwartungen zurückbleiben, also nur eine Irreführungsgefahr oder
Verwirrung und weder eine manifeste Täuschung noch einen Ver-
mögensschaden bewirken (MÜLLER, a.a.O., S. 9; LUCAS DAVID, in:
Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutz-
gesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 2, N 51;
CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des
europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N
216, 218). Im ehemaligen Markenschutzgesetz vom 26. September
1890 (aMSchG) war das Verbot irreführender Zeichen im Schutzaus-
schluss sittenwidriger Zeichen enthalten (Art. 3 Abs. 4 aMSchG; vgl.
E. MATTER, Kommentar zum Bundesgesetz betreffend den Schutz der
Farbrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren
und der gewerblichen Auszeichnungen, Zürich 1939, S. 80 ff.). Auch im
heutigen Gesetz bezweckt es, angesprochene Abnehmerkreise im
Interesse eines sittlichen und anständigen Geschäftsgebahrens vor
Täuschung zu bewahren oder einer solchen Täuschung zumindest
nicht Vorschub zu leisten.
4.2 Geografisch irreführend ist ein Zeichen, das eine geografische
Angabe enthält und den Adressaten zur Annahme verleitet, die Ware
stamme aus dem Land oder dem Ort, auf den die geografische An-
gabe hinweist, obschon dies in Wirklichkeit nicht zutrifft (BGE 112 II
265 E. 2b Alpina, BGE 135 III 418 E. 2.1 Calvi mit weiteren Hin-
weisen). Während Art. 14 Ziff. 4 aMSchG darüber hinaus auch Marken
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mit ersonnenen geografischen Bezeichnungen vom Schutz aus-
geschlossen hatte (vgl. BGE 98 Ib 191 E. 3 Sheila diffusion, BGer in
PMMBl 18/1979 I 78 René d'Aristide), sind im geltenden Recht un-
richtige geografische Angaben, zum Beispiel erkennbare Fantasie-
zeichen in Marken zulässig, falls sie das Publikum nicht irreführen
(BGE 98 Ib 10 E. 3 Santi deutsches Erzeugnis). Es gilt darum als Er-
fahrungssatz, kann aber im Einzelfall widerlegt werden, dass die
massgeblichen Abnehmerkreise einen geografischen Namen in einer
Marke, falls sie ihn kennen, als Angabe für die Herkunft der damit be-
zeichneten Waren auffassen (BGE 135 III 419 E. 2.2 Calvi, 97 I 80 E. 1
Cusco, 93 I 571 E. 3 Trafalgar, BGer, 4A_508/2008 vom 10. März 2009
E. 4.2 Afri-Cola). Auch nach Art. 22 Ziff. 3 des Abkommens über
handelsbezogene Aspekte der Rechte an geistigem Eigentum (An-
hang 1C des Abkommens zur Errichtung der Welthandelsorganisation
vom 15. April 1994/TRIPS, SR 0.632.20) haben die Mitgliedstaaten die
Eintragung einer Marke, die eine geografische Angabe enthält oder
aus ihr besteht, für Waren, die ihren Ursprung nicht in dem an-
gegebenen Gebiet haben, abzulehnen oder sie für ungültig zu er-
klären, wenn die Verwendung der Angabe in der Marke für solche
Waren im betreffenden Mitgliedstaat geeignet ist, die Öffentlichkeit
hinsichtlich des wahren Ursprungsorts irrezuführen. Allerdings erfasst
dieser Begriff der geografischen Angabe nach TRIPS nur Angaben, die
eine Ware als aus dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaats oder aus
einer Region oder aus einem Ort in diesem Hoheitsgebiet stammend
kennzeichnen, sofern darüber hinaus eine bestimmte Qualität, ein be-
stimmter Ruf oder ein anderes bestimmtes Merkmal der Ware im
wesentlichen seinem geografischen Ursprung zuzuschreiben ist (Art.
22 Ziff. 1 TRIPS, vgl. auch Art. 18 Abs. 1 aMSchG). Ein solcher Ruf
wird von Art. 2 Bst. c MSchG für das Vorliegen einer irreführenden
Marke nicht vorausgesetzt (BGE 132 III 774 E. 3.1 Colorado).
4.3 Keine Herkunftserwartung ist anzunehmen, wenn die Marke von
den massgebenden Verkehrskreisen nicht als Hinweis auf eine be-
stimmte Herkunft der Waren oder Dienstleistungen verstanden wird,
namentlich zu einer der in BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon definierten
Fallgruppen zählt. Nach diesem Urteil ist eine Herkunftserwartung zu
verneinen, wenn (1) der Ort, auf den das Zeichen hinweist, den
hiesigen Abnehmerkreisen unbekannt ist, (2) das Zeichen wegen sei-
nes Symbolgehalts als Fantasiezeichen aufgefasst wird, (3) der be-
zeichnete Ort sich nicht als Produktions-, Farbrikations- oder
Handelsort eignet oder (4) das Zeichen eine Typenbezeichnung dar-
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stellt, (5) sich für ein Unternehmen im Verkehr durchgesetzt hat oder
(6) zu einer Gattungsbezeichnung geworden ist (vgl. auch BGE 135 III
421 E. 2.6 Calvi).
4.4 Im vorliegenden Fall ist nicht allein das Vorliegen einer Her-
kunftserwartung der Abnehmerkreise anhand der Marke IR 898'022 zu
prüfen. Die Beschwerde nimmt vielmehr eine Einschränkung der
Schutzgewährung auf Waren aus afrikanischer Baumwolle vorweg und
widersetzt sich nur der von der Vorinstanz verlangten Einschränkung
auf Waren afrikanischer Herkunft. Zu prüfen ist also das Bestehen
einer Irreführungsgefahr mit der weniger weitgehenden Ein-
schränkung. Dieser Beschwerdeantrag ist zulässig, da der Marken-
anmelder grundsätzlich frei über das gewünschte Zeichen entscheidet
(Art. 28 Abs. 2 Bst. b MSchG). Der Einwand der Vorinstanz in der an-
gefochtenen Verfügung, allein der Zivilrichter habe zu beurteilen, ob
sich die geografische Herkunft der Ware nach den verwendeten Aus-
gangsstoffen und Bestandteilen, nämlich der Baumwolle, oder nach
der Herstellung der Ware richte, ist jedenfalls insoweit unzutreffend,
als es dem Markenanmelder unbenommen ist, im Mar-
kenzulassungsverfahren eine Einschränkung auf den Ort der Her-
stellung oder auf den Ort der Ausgangsstoffe und Bestandteile zu be-
antragen und, wenn möglich, durch eine weniger weitgehende
Formulierung eine Irreführungsgefahr zu beseitigen, namentlich wenn
mit zureichender Sicherheit bestimmt ist, wonach sich die Herkunft der
Ware nach den Vorstellungen des Verkehrs im betreffenden Fall
richtet.
4.5 Zum relevanten Tatbestand dieser Prüfung zählen alle das Wissen
und Sprachverständnis der massgeblichen Verkehrskreise ent-
sprechender Waren prägenden oder mitbeeinflussenden Umstände.
Auch wenn dafür vereinzelt Erfahrungssätze herangezogen werden
können, ist doch im Einzelfall zu prüfen, ob die Marke aufgrund der mit
vernünftigem Aufwand erhältlichen oder vom Markenanmelder ein-
gereichten Beweismittel eine entsprechende geografische Herkunft
erwarten lässt (BGE 135 III 421 E. 2.6 Calvi, BGE 132 III 773 E. 2.1
Colorado, BGE 128 III 460 E. 2.2 Yukon). Das Bundesverwal-
tungsgericht erwartet hinreichende Abklärungen der Vorinstanz bei
dieser Sachverhaltsermittlung, würdigt die Beweislosigkeit jedoch zu-
ungunsten des Markenanmelders bzw. -inhabers, wenn die vor-
handenen Belege kein vollständiges Bild erbringen (Entscheide des
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Bundesverwaltungsgerichts in sic! 2009, S. 622 f. E. 4.3 Afri-Cola und
vom 15. Oktober 2008, B-7413/ 2006 E. 4.3 Madison).
5.
Die angefochtene Verfügung beruft sich auf Auszüge aus dem Oxford
Grosswörterbuch Englisch-Deutsch und auf Länderinformationen des
Seco zu Importen aus afrikanischen Ländern in die Schweiz. Im Be-
schwerdeverfahren haben beide Seiten weitere Beweismittel ein-
gereicht, nämlich Auszüge aus der Sammelwebseite "Wikipedia", eine
Kopie aus dem Duden zum Stichwort Afrika, Suchresultate aus dem
Online-Brockhaus und dem Wahrig Rechtschreibelexikon sowie ver-
öffentlichte Zahlen der Eidgenössischen Zollverwaltung zu Importen
aus Afrika in die Schweiz.
Fäden, Garne, Textilwaren, Bekleidung, Schuhwaren und Kopf-
bedeckungen aus Baumwolle werden nicht nur von einer breiten und
meist erwachsenen Detailhandelskundschaft, sondern auch von
Zwischenhändlern erworben. Wird die mit dem Herkunftshinweis auf
die verwendete Baumwolle gekennzeichnete Ware in spezialisierten
Afro- oder Drittweltläden feilgeboten, kann von einer entsprechend
herkunftsbewussten und, gleich wie bei den branchenerfahrenen
Zwischenhändlern, mit Bezug auf die Warenherkunft besonders auf-
merksamen, also tendenziell eher irreführungsresistenten Kundschaft
ausgegangen werden.
Auf solche spezialisierte Verkehrskreise wurde das Warenverzeichnis
der Marke allerdings nicht eingeschränkt. Die Marke ist aus der Sicht
der massgeblichen Verkehrskreise zu beurteilen, dies aber nicht im
Sinne einer vorausgesetzten Selbstverantwortung der Markt-
beteiligten, sondern durch eine angemessene Abwägung zur Ver-
hinderung jeder nennenswerten Irreführungsgefahr im Einzelfall (vgl.
E. 4.1; EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007,
S. 9). Die Beurteilung der Marke ist darum eher nach der Wahr-
nehmung der schwächsten und irreführungsanfälligsten
repräsentativen Gruppe von Verkehrsteilnehmern zu richten, die
besser geschulten Kreise sind dabei aber nicht aus den Augen zu ver-
lieren (restriktiver: ALEXANDER PFISTER, Die Absatzmittler als relevanter
Verkehrskreis im Markeneintragungsverfahren, sic! 2009, S. 687). Auch
in Textil- und Kleiderläden ohne Drittweltbezug werden Baumwollwaren
regelmässig feilgeboten. Sie unterscheiden sich nach der geo-
grafischen Herkunft der verwendeten Baumwolle kaum wesentlich.
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Insbesondere ist afrikanische Baumwolle nicht für eine besondere
Qualität gegenüber chinesischer oder amerikanischer Baumwolle
bekannt, auch wenn diese offenbar aus Ertragsgründen oft gen-
technisch verändert wird (Wikipedia). Die geografische Herkunft grenzt
die Verkehrskreise darum nicht objektiv von einander ab, sondern hat
als marketingmässige Positionierung der Beschwerdeführerin ausser
Acht zu bleiben (MARBACH, a.a.O., S. 11). Der Ausgangsstoff Baumwolle
dagegen erlaubt eine objektive Einteilung in bestimmte Waren. Die
Marke ist somit nach dem sprachlichen Wissen und Verstehen der
täglichen Käuferschaft von Baumwollwaren, insbesondere Be-
kleidungsstücken, Schuhwaren, Kopfbedeckungen usw. aus Baum-
wolle, zu beurteilen, deren Irreführungsbereich die Irreführung auf-
merksamerer Verkehrskreise in der Regel konsumiert.
6.
Die zu prüfende Marke besteht aus einem Bild und einem darunter-
gesetzten Text in einem roten Rechteck im Hochformat. Das Bild zeigt
eine symmetrisch stilisierte Baumwoll-Fruchtkapsel von schräg unten,
die als solche zwar kaum auf den ersten Blick, aber doch nach
längerem Hinsehen erkannt wird. Mit diesem Sinngehalt des Bildes
verbindet sich der auf drei Zeilen verteilte, englische Text: "Cotton /
made in / Africa", den die Abnehmerkreise in lexikalischer Hinsicht,
aufgrund der allgemeinen Englischkenntnisse, unbestrittenermassen
verstehen. Unbestritten ist auch, dass "Afrika" nicht mehrere Be-
deutungen hat, sondern allein mit seinem geografischen Sinn ver-
standen wird.
Dagegen ist vorliegend strittig, mit welchem Sinngehalt die Wort-
gruppe im Gesamteindruck des Zeichens und im Zusammenhang mit
den entsprechenden Waren aufgefasst und verstanden wird. Zum
Verstehenshintergrund macht die Beschwerdeführerin geltend, für
Afrika hätten Baumwoll-Exporte eine sehr hohe wirtschaftliche Be-
deutung, der Export von Textilverarbeitungen wie Garne, Bekleidungs-
stücke, Schuhwaren oder Kopfbedeckungen dagegen eine geringe.
Die Vorinstanz hält dem in der angefochtenen Verfügung entgegen, in
Afrika würden nichtsdestotrotz auch textile Endprodukte gefertigt. Aus
gewissen afrikanischen Ländern seien Textilien und Bekleidung zudem
die am meisten in die Schweiz exportierten Güter. Als Herkunftsregion
von Baumwolle schaffe Afrika sodann auch für aus Baumwolle ge-
fertigte Waren eine Herkunftserwartung.
Seite 11
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7.
7.1 Die zu dieser Frage vorgelegten Beweismittel sind allein mit Bezug
auf die Wahrnehmung der schweizerischen Verkehrskreise zu prüfen
(vgl. E. 5.1). Bedürfnisse afrikanischer Produzenten und Händler an
einer Freihaltung der Marke "Cotton made in Africa (fig.)" beeinflussen
die Beurteilung nicht. Die Vorinstanz hat die Marke der Beschwerde-
führerin zurecht nicht als Gemeingut beanstandet, also kein Frei-
haltebedürfnis an ihr festgestellt. Aufgrund der unterschiedlichen
Zweckbestimmungen von Art. 2 Bst. a und c MSchG sind Interessen
von afrikanischen Produzenten und Anbietern zwar für die Frage der
Zugehörigkeit des Zeichens zum Gemeingut, nicht aber für seine
Qualifikation als irreführende Marke relevant. Dass die Praxis für die
Beurteilung von Gemeingut und Irreführung übereinstimmend auf den
Begriff der Herkunftsangabe nach Art. 47 abstellt (vgl. BGE 128 III 458
E. 2.1 Yukon, BGE 125 III 421 E. 2.6 Calvi), bedeutet nicht, dass ein
geografisches Element einer Marke mit der Verneinung ihrer Irre-
führungsgefahr stets als unterscheidungskräftig und nicht
freihaltebedürftig gelten muss. Folglich ist auch der Umkehrschluss
nicht begründet.
Zwar hat das Bundesgericht in manchen Fällen, in welchen die Zuge-
hörigkeit der Marke zum Gemeingut nicht zu prüfen war, dennoch aus
Rücksicht auf ein Gebrauchsbedürfnis der Produzenten am Ort der
ausländischen Herkunftsangabe das Vorliegen einer irreführenden
Marke bejaht (BGer, Mitt. 1980, 132 E. 3b Lima, BGE 135 III 423 E.
2.6.6 Calvi). Die von der Vorinstanz vorgelegte Importstatistik zeigt,
dass in der Tat nur ca. 0,3% aller Importe baumwollener Bekleidungs-
stücke und von Schuhwaren in die Schweiz aus Afrika stammen. Sie
könnte e contrario zum Rückschluss führen, die Bezeichnung einer
Region mit derart geringer wirtschaftlicher Tätigkeit in dieser Branche
komme als Produktions-, Fabrikations- oder Handelsort offensichtlich
nicht in Frage (BGE 128 III 464, E. 4.2 Yukon, insbesondere zur Ver-
nachlässigung des Handels handgefertigter Waren von Ureinwohnern).
Ein solches Abstellen auf Produzenteninteressen im Land der geo-
grafischen Angabe ist jedoch systemfremd, wenn es nur um die Frage
eines irreführenden Zeichens geht. Da im vorliegenden Fall gar nur die
Frage einer Irreführung durch eine auf die Herkunft der Ausgangs-
stoffe limitierte Einschränkung des Warenverzeichnisses zu prüfen ist,
welche sich allein nach den hiesigen Verhältnissen bestimmt (E. 4.5),
und da schweizerische Abnehmerkreise die Einzelheiten der Zoll-
Seite 12
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statistik nicht kennen, sich also ihrer ungeachtet auch vorstellen
können, dass baumwollene Waren aus Afrika eingeführt werden,
vermögen die konkreten Importverhältnisse die Annahme einer Her-
kunftsvorstellung mit Bezug auf die Fertigung der gekennzeichneten
Ware vorliegend nicht auszuschliessen.
7.2 Die Phrase "made in" mit anschliessender Angabe des Her-
stellungslandes ist auf Waren aller Art international gebräuchlich. Seit
dem British Merchandise Act von 1887, der den nach Grossbritannien
eingeführten, deutschen Waren den Herkunftsvermerk "Made in
Germany" auferlegte, falls sie entweder Namen oder Waren-
bezeichnungen trugen, die mit der Bezeichnung einer britischen Firma
übereinstimmten, als Bezeichnung einer britischen Firma angesehen
werden konnten, einer nicht dem tatsächlichen Herstellungsort ent-
sprechenden Ortsbezeichnung entsprachen oder nicht der Sprache
des Herstellungslandes entstammten (JULIA WULF, "Made in Germany",
Wirtschaftliche Bedeutung und rechtliche Schutzmöglichkeiten,
Frankfurt am Main 1995, S. 3), wurde der ursprünglich dis-
kriminierende Vermerk innert weniger Jahrzehnte zum Qualitätssymbol
für deutsche Waren und wird er bis heute vielerorts nachgeahmt
(WULF, a.a.O., S. 7 f.). Auch Textilwaren aus Baumwolle tragen nicht
selten den Herstellungsvermerk: "Made in ..." mit dem Namen des
Herstellungslandes. Darunter wird nicht die Herkunft der Ausgangs-
stoffe und Bestandteile der Ware, sondern allein das Land ihrer
Produktion und Fertigung (allenfalls die Einhaltung von Qualitäts-
kriterien) verstanden, das mit der Herkunft der Ausgangsstoffe nicht
übereinstimmen muss (WULF, a.a.O., S. 82 ff.).
7.3 Den massgeblichen Abnehmerkreisen eröffnet die zu prüfende
Marke, worauf die Vorinstanz zurecht hinweist, zwei unterschiedliche
Verständnismöglichkeiten. Die Phrase "Made in Africa" ist, entgegen
der Auffassung der Beschwerdeführerin, als lokalisierender Hinweis
auf die Produktionsregion bekannt und häufig auf entsprechenden
Waren anzutreffen. Sie kann darum vom Wort "Cotton" gelöst und
isoliert interpretiert werden. Sinnbotschaften in Marken sind in der
Regel an die Abnehmerschaft gerichtet und werden darum vor allem in
demjenigen Sinn verstanden, der für die Abnehmerschaft am ehesten
relevant ist. Auch wer den Bildbestandteil der Marke als Baumwoll-
kapsel erkennt, würde eine Information über das Produktionsland der
feilgehaltenen Ware aber möglicherweise nur dann nicht als relevanter
ansehen als eine Information, aus welchem Land die als Ausgangs-
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stoff verwendete Baumwolle stammt, wenn der Ausgangsstoff un-
mittelbar eine bestimmte Qualität der gefertigten Ware verspräche.
Dies ist vorliegend nicht der Fall (E. 6). Die Marke wird von den wenig
aufmerksamen Verkehrskreisen deshalb eher mit dem Sinn: "Cotton.
Made in Africa", denn als: "Containing cotton from Africa" verstanden.
Einem solchen Verständnis genügt die beantragte Einschränkung der
Marke für keine der vorgesehenen Waren. Die Beschwerde ist darum
abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang sind die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kosten-
vorschuss zu verrechnen. Es ist keine Parteientschädigung auszu-
richten (Art. 7 Abs. 3 des Reglements über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR
173.320.2).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3500.- verrechnet. Die Differenz von Fr. 1'000.- wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rück-
erstattungsformular)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. tbe; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichts-
urkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
David Aschmann Philipp J. Dannacher
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17.
Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der an-
gefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand: 12. Januar 2010
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