B-5964/2017 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht (Übriges) - Zurverfügungstellung des in der Schweiz belegenen ...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l

Das BGer ist mit Entscheid vom
30.01.2020 auf die Beschwerde nicht
eingetreten (2C_566/2019)








Abteilung II
B-5964/2017


Ur t e i l vom 1 0 . Ma i 2 0 1 9
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richter Pascal Richard,
Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel.



Parteien
X._______ SA,
vertreten durch Maître Olivier Wehrli,
Beschwerdeführerin,



gegen


Z._______ Limited in Liquidation,
handelnd durch A._______ und B._______,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Dr. Ernst F. Schmid und/oder Marie-Cristine Kaptan,
Beschwerdegegnerin,

Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.

Gegenstand
Zurverfügungstellung des in der Schweiz belegenen
Vermögens ohne Durchführung eines inländischen
Verfahrens.

B-5964/2017
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a Die Z._______ Limited in Liquidation, (Angaben zum Sitz), Antigua
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin), wurde 1981 gegründet. Eigentüme-
rin der Bank war die von Robert Allen Stanford aufgebaute und beherrschte
Stanford Financial Group. Letztere umfasste u.a. die Stanford International
Bank Ltd. (SIB). Verschiedene Gruppengesellschaften wurden 2009 auf-
grund einer laufenden Anklage der US Securities and Exchange Commis-
sion (SEC) wegen Betrugs (Betreiben eines Schneeballsystems, Verun-
treuung von Kundengeldern, Fälschen von Geschäftsunterlagen der SIB
zwecks Vertuschung) von den US-Behörden unter Zwangsverwaltung ge-
stellt (sog. management of a receiver). Über der SIB wurde im April 2009
der Konkurs in Antigua und Barbuda eröffnet und im Juni 2010 ein Hilfs-
konkursverfahren in der Schweiz. Um einen bank run sowie einen (weite-
ren) Abfluss von liquiden Mitteln zu verhindern, wurde die Beschwerdegeg-
nerin bereits im Februar 2009 von der Eastern Caribbean Central Bank
(Bankenaufsichtsbehörde von Antigua und Barbuda) übernommen. Da-
raufhin wurde eine neue Gesellschaft gegründet – die Y._______ Bank –
die sich im Besitz des antiguanischen Staats sowie verschiedener karibi-
scher (Zentral-)banken befand. Das Privatkundengeschäft der Beschwer-
degegnerin wurde auf die neue Bank übertragen. Die vorliegend in Frage
stehenden Vermögenswerte sind davon nicht betroffen. Die Beschwerde-
gegnerin stellte ihre Geschäftstätigkeit ein.
A.b Mit Verfügung ("order") vom 28. Oktober 2013 erklärte der Eastern
Caribbean Supreme Court, High Court of Justice Antigua and Barbuda, auf
Gesuch der Liquidatoren der SIB hin die Eröffnung des Konkurses ("win-
ding up") über der Beschwerdegegnerin und setzte Konkursliquidatoren
("joint liquidators") ein, die mit Verfügung ("order") vom 21. März 2014 er-
setzt wurden.
A.c Mit Schreiben vom 21. Mai 2014 wurde die X._______ SA, (Angaben
zum Sitz) (nachfolgend: Beschwerdeführerin), von den Liquidatoren der
Beschwerdegegnerin aufgefordert, alle auf den Namen der Beschwerde-
gegnerin lautenden Konti einzufrieren und allfällige Guthaben zu überwei-
sen. Am 26. Mai 2014 veröffentlichten die Liquidatoren der Beschwerde-
gegnerin im "The Daily Observer", einer Tageszeitung in Antigua und Bar-
buda, die Eröffnung des Konkurses über der Beschwerdegegnerin und for-
derten die Gläubiger auf, ihre Ansprüche geltend zu machen.
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A.d Mit Eingabe vom 8. September 2014 ersuchte die Beschwerdegegne-
rin, handelnd durch ihre Liquidatoren, die Eidgenössische Finanzmarktauf-
sicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) um Anerkennung des ausländi-
schen Konkursdekrets für das Gebiet der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft. Sie beantragte weiter, ihr in der Schweiz belegenes Vermögen sei
ohne Durchführung eines inländischen Verfahrens der ausländischen In-
solvenzmasse zur Verfügung zu stellen und die Liquidatoren seien zu er-
mächtigen, die in der Schweiz belegenen Vermögenswerte selbst einzufor-
dern (vereinfachtes oder abgekürztes Verfahren). Die Beschwerdegegne-
rin verfüge über Konto- und Depotguthaben bei vier Banken in der
Schweiz, u.a. bei der Beschwerdeführerin.
A.e Mit E-Mail vom 11. August 2015 erklärte die Beschwerdegegnerin ge-
genüber der Vorinstanz, dass das Inserat, in welchem die Gläubiger auf-
gefordert worden seien, ihre Ansprüche anzumelden, lediglich in Antigua
und Barbuda publiziert worden sei, da die Gesellschaft nach Kenntnisstand
der Liquidatoren nur dort über Gläubiger verfüge. Sie fügte ihren Ausfüh-
rungen das entsprechende Inserat bei.
A.f Mit Verfügung vom 27. August 2015 anerkannte die Vorinstanz die Ent-
scheide des Eastern Caribbean Supreme Court, High Court of Justice An-
tigua and Barbuda, vom 28. Oktober 2013 betreffend "winding up" der Be-
schwerdegegnerin, sowie vom 21. März 2014 betreffend Ernennung der
Liquidatoren mit Wirkung für die Schweiz, ordnete die Durchführung des
Verfahrens nach Art. 37g Abs. 2 BankG (zit. in E. 1.2) an und ermächtigte
die Beschwerdegegnerin, handelnd durch ihre jeweiligen zeichnungsbe-
rechtigten Liquidatoren, ihre Konto- und Depotguthaben u.a. gegenüber
der Beschwerdeführerin geltend zu machen (Dispositiv-Ziff. 1-3). Die Vor-
instanz verfügte gegenüber der Beschwerdegegnerin die Auflage, dass die
Überführung der Vermögenswerte ins Ausland erst nach Rechtskraft der
Verfügung erfolgen dürfe und der Vorinstanz die Beendigung der Tätigkeit
mitzuteilen sei, nachdem ein aus der Geltendmachung der Forderungen
allenfalls resultierender Erlös ins Ausland überführt worden sei (Dispositiv-
Ziff. 4 Bst. a und c). Ferner ordnete die Vorinstanz die Publikation von Dis-
positiv-Ziff. 1-6 auf ihrer Webseite sowie im Schweizerischen Handels-
amtsblatt (SHAB) an und bestimmte deren sofortige Vollstreckbarkeit (Dis-
positiv-Ziff. 5 und 6). Schliesslich auferlegte die Vorinstanz der Beschwer-
degegnerin Verfahrenskosten von CHF 10'000.– (Dispositiv-Ziff. 7).
A.g Mit Eingabe vom 25. September 2015 erhob die Beschwerdeführerin
gegen diese Verfügung Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht und
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beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vor-
instanz anzuweisen, über der Beschwerdegegnerin ein Hilfskonkursverfah-
ren zu eröffnen.
A.h Mit Urteil B-6065/2015 vom 6. Mai 2016 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde gut, soweit es darauf eintrat, hob die ange-
fochtene Verfügung auf, soweit die Vorinstanz darin entschieden hatte, das
Verfahren ohne inländischen Hilfskonkurs durchzuführen, und wies die Sa-
che an die Vorinstanz zurück, damit diese vor einem erneuten Entscheid
darüber, ob ein Hilfskonkursverfahren durchzuführen sei oder ob darauf
verzichtet werden dürfe, prüfe, ob pfandgesicherte Gläubiger mit Wohnsitz
in der Schweiz im ausländischen Insolvenzverfahren gleichwertig i.S.v.
Art. 37g Abs. 2 Bst. a BankG (zit. in E. 1.2) behandelt würden.
B.
B.a Mit Schreiben vom 13. Juli 2016 gab die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit, zur Frage Stellung zu
nehmen, ob pfandgesicherte Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz im
ausländischen Insolvenzverfahren gleichwertig i.S.v. Art. 37g Abs. 2 Bst. a
BankG (zit. in E. 1.2) behandelt würden. Die Stellungnahme sei unter Bei-
lage sämtlicher sachdienlicher Unterlagen zu begründen.
B.b Mit Stellungnahme vom 30. August 2016 hielt die Beschwerdegegne-
rin an ihrem Antrag fest, wonach ihr in der Schweiz belegenes Vermögen
ohne Durchführung eines inländischen Verfahrens der ausländischen In-
solvenzmasse zur Verfügung zu stellen sei. Zum Nachweis ihrer Behaup-
tung, dass pfandgesicherte Gläubiger im Insolvenzverfahren in Antigua
und Barbuda gleichwertig behandelt würden, reichte sie ein Rechtsgutach-
ten ("opinion") vom 4. Januar 2016 sowie Kopien der entsprechenden ge-
setzlichen Grundlagen ein.
B.c Die Beschwerdeführerin äusserte sich innert der gesetzten Frist nicht.
B.d Auf Anfrage der Vorinstanz bestätigte das Bundesamt für Justiz BJ mit
Schreiben vom 25. Oktober 2016, dass u.a. ein auf die Beschwerdegegne-
rin lautendes Konto bei der Beschwerdeführerin im Betrag von
USD 18.47 Mio. auf Ersuchen der USA hin (Rechtshilfe) mit einer Sperre
belegt sei. Eine frühere Sperre aufgrund eines Strafverfahrens in der
Schweiz sei aufgehoben worden.
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B.e Mit Schreiben vom 9. Dezember 2016 teilte die Vorinstanz der Be-
schwerdegegnerin mit, dass sie die Eröffnung eines Hilfskonkursverfah-
rens in Genf erwäge, legte der Beschwerdegegnerin die Gründe dar und
setzte ihr eine Frist zur Stellungnahme.
B.f Mit Stellungnahme vom 6. Februar 2017 äusserte sich die Beschwer-
degegnerin eingehend zu den Darlegungen der Vorinstanz und hielt an ih-
rem Antrag fest.
B.g Am 1. Mai 2017 erreichte die Vorinstanz eine unaufgeforderte Eingabe
des Konkursliquidators im schweizerischen Hilfskonkursverfahren der SIB.
Dieser teilte mit, dass die Konkursmasse keine Einwände gegen ein ver-
einfachtes Verfahren bezüglich der in der Schweiz belegenen Vermögens-
werte der Beschwerdegegnerin habe.
B.h Mit E-Mail vom 18. September 2017 reichte die Beschwerdegegnerin
auf Anfrage der Vorinstanz hin eine schriftliche Bestätigung ihrer Liquida-
toren ein, wonach der Schuldenruf noch nicht stattgefunden habe und die
Gläubiger erst später aufgefordert würden, ihre Forderungen anzumelden.
C.
C.a Mit Verfügung vom 19. September 2017 ordnete die Vorinstanz im Hin-
blick auf die in der Schweiz belegenen Vermögenswerte der Beschwerde-
gegnerin die Durchführung des Verfahrens nach Art. 37g Abs. 2 BankG
(zit. in E. 1.2) an und ermächtigte die Beschwerdegegnerin, handelnd
durch ihre zeichnungsberechtigten Liquidatoren, ihre Konto- und Depotgut-
haben u.a. gegenüber der Beschwerdeführerin geltend zu machen (Dispo-
sitiv-Ziff. 1 und 2). Die Vorinstanz verfügte gegenüber der Beschwerdegeg-
nerin folgende Auflagen (Dispositiv-Ziff. 3):
"a) Eine Überführung der Vermögenswerte ins Ausland darf erst nach
Rechtskraft der vorliegenden Verfügung erfolgen.
b) Für den Fall, dass ausserhalb des Anwendungsbereichs von Ziff. 2 des
Dispositivs weitere Rechtshandlungen durch die Z._______ Limited in Li-
quidation, Antigua, in der Schweiz erfolgen sollen, insbesondere, wenn die
Z._______ Limited in Liquidation, Antigua, noch über weitere in der
Schweiz belegene Vermögenswerte verfügt, welche in den Anwendungs-
bereich von Art. 37g BankG fallen, wird die Z._______ Limited in Liquida-
tion, Antigua, verpflichtet, für deren Geltendmachung vorgängig die Zu-
stimmung der FINMA einzuholen.
c) Die Z._______ Limited in Liquidation, Antigua, wird verpflichtet, der
FINMA nach erfolgter Überführung des aus der Geltendmachung der unter
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Ziff. 2 hiervor erwähnten Forderungen allenfalls resultierenden Erlöses in
das Ausland die Beendigung ihrer Tätigkeit in der Schweiz mitzuteilen."
Ferner ordnete die Vorinstanz die Publikation von Dispositiv-Ziff. 1-5 auf
ihrer Webseite und im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) sowie
deren sofortige Vollstreckung an (Dispositiv-Ziff. 4 und 5). Schliesslich auf-
erlegte sie der Beschwerdegegnerin keine zusätzlichen Verfahrenskosten,
legte aber fest, dass Ziff. 7 des Dispositivs der Verfügung vom 27. August
2015, in welcher der Beschwerdegegnerin Verfahrenskosten von
CHF 10'000.– auferlegt und dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe bereits entnommen worden waren, in Kraft bleibe (Dispositiv-Ziff. 6).
C.b Mit Schreiben vom 22. September 2017 an die Vorinstanz ersuchte die
Beschwerdeführerin um Akteneinsicht. Mit E-Mail vom 26. September
2017 sowie Schreiben vom 5. Oktober 2017 gewährte die Vorinstanz die
Akteneinsicht und sandte der Beschwerdeführerin die Verfahrensakten zu.
D.
Mit Eingabe vom 20. Oktober 2017 erhob die Beschwerdeführerin gegen
die Verfügung vom 19. September 2017 Beschwerde vor Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragt deren Aufhebung sowie die Durchführung ei-
nes Hilfskonkursverfahrens zu Gunsten der Beschwerdegegnerin (Ziff. 4
und 5). In prozessualer Hinsicht stellte sie ein Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung (Ziff. 1), beantragte die Edition einer unge-
schwärzten Version von Anhang B (List of Swiss Assets) des "Cross-Bor-
der and Settlement Protocol" (recte: Settlement Agreement and Cross-bor-
der Protocol vom 8. März 2013; nachfolgend: Settlement Agreement) bei
der Vorinstanz (Ziff. 2) sowie Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Beschwer-
deschrift (Ziff. 3). Als Beilage reichte sie u.a. ein Rechtsgutachten ("opi-
nion") vom 19. Oktober 2017 zur Frage der Gleichwertigkeit der Behand-
lung von pfandgesicherten Gläubigern in Antigua und der Schweiz ein.
E.
Mit Stellungnahmen vom 6. und 20. November 2017 beantragten die Vor-
instanz und die Beschwerdegegnerin, der Antrag der Beschwerdeführerin
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 4. Dezember 2017 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung ihrer Beschwerde teilweise gut. Der Beschwerde
wurde die aufschiebende Wirkung insoweit erteilt, als sie sich gegen den
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Entscheid der Vorinstanz, von der Durchführung eines inländischen Hilfs-
konkursverfahrens abzusehen, richtet. Der Beschwerdegegnerin wurde in-
dessen unbenommen gelassen, ihre Rechte in Bezug auf die durch das BJ
verfügte Sperre der Vermögenswerte sowie das hängige Rechtshilfeersu-
chen wahrzunehmen, solange sie keinem Transfer der Vermögenswerte
mit Wirkung vor der rechtskräftigen Beendigung des vorliegenden Verfah-
rens zustimme. Die Beschwerdeführerin wurde angewiesen, der Be-
schwerdegegnerin die von dieser verlangten Informationen über die auf
den Konten und Depots, deren Inhaberin die Beschwerdegegnerin ist, lie-
genden Vermögenswerte zu erteilen, soweit die Beschwerdegegnerin in ih-
rer Eigenschaft als Konto- bzw. Depotinhaberin einen Rechtsanspruch auf
diese Informationen besitze. Die Beschwerdeführerin wurde weiter ange-
wiesen, alles zu unterlassen, was den Ausgang des vorliegenden Be-
schwerdeverfahrens präjudizieren könnte. Die Beschwerdegegnerin ihrer-
seits wurde angewiesen, bei der Geltendmachung ihrer Ansprüche von al-
len Handlungen abzusehen, die eine allfällige Durchführung eines Hilfs-
konkurses durch die Vorinstanz präjudizieren könnten.
G.
Mit Vernehmlassung vom 15. Januar 2018 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der in Ziff. 2-6 der Beschwerde enthaltenen Anträge.
H.
Mit Beschwerdeantwort vom 19. Januar 2018 beantragt die Beschwerde-
gegnerin, die Beschwerde sei bezüglich der Anträge 3 (Ergänzung der Be-
schwerde), 4 (Aufhebung der angefochtenen Verfügung) und 5 (Eröffnung
eines Hilfskonkursverfahrens) abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
I.
Mit Replik vom 21. Februar 2017 (recte: 2018) hält die Beschwerdeführerin
an ihren Anträgen fest. Ferner teilte sie mit, dass sie dem BJ gegenüber
erklärt habe, sie widersetze sich der Herausgabe der fraglichen Vermö-
genswerte, und die Abweisung des Rechtshilfeersuchens beantragt habe.
Eventualiter habe sie eine Sistierung bis zum Entscheid über ihre Kolloka-
tionsklage im Hilfskonkursverfahren der SIB beim erstinstanzlichen Gericht
(betreffend ein Pfandrecht an den bei ihr belegenen Vermögenswerten der
SIB) und bis zum Entscheid im vorliegenden Beschwerdeverfahren bean-
tragt.
J.
Mit Duplik vom 27. März 2018 äussert sich die Vorinstanz insbesondere
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zum Antrag auf Herausgabe des ungeschwärzten Anhangs B des Settle-
ment Agreements.
K.
Mit Duplik vom 12. April 2018 hält die Beschwerdegegnerin an ihren Anträ-
gen fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes
vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1] i.V.m. Art. 31 f. sowie Art. 33 Bst. e
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.2 Zur Beschwerde ist legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 des Ver-
waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Mit Urteil B-6065/2015 vom 6. Mai 2016 hat das Bundesverwaltungsgericht
entschieden, dass die Beschwerdeführerin im Umfang, als die Vorinstanz
in der angefochtenen Verfügung auf die Durchführung eines inländischen
Hilfskonkurses verzichtet hat, direkt und unmittelbar in ihren eigenen,
rechtlich geschützten Interessen betroffen sei, weshalb ihr die Einschrän-
kung von Art. 24 Abs. 2 des Bankengesetzes vom 8. November 1934
(BankG, SR 952.0) nicht entgegen gehalten werden könne und sie zur Be-
schwerde legitimiert sei (Urteil des BVGer B-6065/2015 vom 6. Mai 2016
E. 1). Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, mit dem die Sache zu-
rückgewiesen wurde, bindet nicht nur die Vorinstanz, sondern auch das
Bundesverwaltungsgericht selbst, unter Vorbehalt eigentlicher Revisions-
gründe (Urteile des BVGer B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.5 und
B-253/2012 vom 8. März 2012 E. 4.2; vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/
MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 1158 in fine; PHILIPPE
WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/
Genf 2016, Art. 61 Rz. 28). Die Frage nach der Beschwerdelegitimation
der Beschwerdeführerin kann daher nicht erneut aufgeworfen werden.
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Seite 9
1.3 Die Beschwerdeführerin hat das Vertretungsverhältnis durch schriftli-
che Vollmacht rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), den Kosten-
vorschuss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die Beschwerde frist- und
formgerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Anspruchs auf recht-
liches Gehör. Sie macht geltend, Art. 6 der Konvention zum Schutze der
Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK,
SR 0.101) sei auf Verfahren nach Art. 37g Abs. 2 BankG anwendbar, da
die Vorinstanz im Bereich der Anerkennung von ausländischen Konkurs-
dekreten als "autorité judiciaire" und nicht als Aufsichtsbehörde, vor der das
Replikrecht nach der Rechtsprechung nicht anwendbar sei, tätig sei. Je-
denfalls garantiere auch Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1990 (BV, SR 101) das Replikrecht
vor Verwaltungs- und Justizbehörden für neue Elemente, die den Ent-
scheid beeinflussen könnten. Vorliegend sei aber nicht (so sehr) das Rep-
likrecht verletzt, sondern vielmehr das rechtliche Gehör in der grundlegen-
den Form des Äusserungsrechts und der Kenntnis des Dossiers vor Erlass
der Verfügung. Im Schriftenwechsel zwischen Vorinstanz und Beschwer-
degegnerin seien zahlreiche neue Argumente sachverhaltlicher und recht-
licher Natur vorgebracht worden, wozu sich die Beschwerdeführerin nicht
habe äussern können.
Die Beschwerdeführerin bringt im Einzelnen vor, sie habe keine Stellung-
nahme zur Gleichwertigkeit der Behandlung pfandgesicherter Gläubiger
eingereicht, weil sie davon ausgegangen sei, die Beweislast liege bei der
Beschwerdegegnerin, die sich zuerst äussern müsse. Ihre Stellungnahme
sowie die Ergänzung vom 6. Februar 2017 sei der Beschwerdeführerin
nicht zugestellt worden. Somit sei sie vor Erlass der angefochtenen Verfü-
gung nicht angehört worden und habe sich nicht zu den Überlegungen der
Vorinstanz im Schreiben vom 9. Dezember 2016 äussern können. Aus dem
Verzicht, sich zu äussern bei einem Verfahrensschritt könne nicht abgelei-
tet werden, in einem späteren Stadium des Verfahrens werde ebenfalls da-
rauf verzichtet. Die Voraussetzungen für einen gültigen Verzicht seien nicht
erfüllt. Die Vorinstanz hätte die Pflicht gehabt, die Beschwerdeführerin als
Partei – nach dem Schriftenwechsel mit der Beschwerdegegnerin – anzu-
hören und ihr eine kurze Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Das Inter-
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Seite 10
esse der Beschwerdeführerin, von der Vorinstanz über den weiteren Ver-
fahrensgang nach der Rückweisung informiert zu werden und Einsicht in
die Stellungnahmen der Beschwerdegegnerin zu erhalten, sei offensicht-
lich.
2.2 Die Vorinstanz führt aus, dass sie beiden Parteien Gelegenheit gege-
ben habe, zur Frage der gleichwertigen Behandlung von pfandgesicherten
Gläubigern Stellung zu nehmen. Als die Stellungnahme der Beschwerde-
gegnerin vorgelegen habe, habe die Vorinstanz eigene Ermittlungen auf-
genommen und sich in das antiguanische Recht bzw. das britische Com-
mon Law eingearbeitet. Dabei hätten sich Fragen ergeben, die bilateral mit
der Beschwerdegegnerin aufgenommen worden seien. Als diese ihre Stel-
lungnahme am 6. Februar 2017 nachgebessert habe, sei die Vorinstanz in
der Lage gewesen, einen Entscheid zu treffen. Die Beschwerdeführerin
habe keine Stellungnahme abgegeben und insoweit bewusst auf einen
Beitrag zur Sachverhaltsermittlung und dessen Bewertung verzichtet. Da-
gegen habe sich die Beschwerdegegnerin veranlasst gesehen, im Verlauf
des Verfahrens ein Akteneinsichtsgesuch in die Eingabe der Beschwerde-
führerin zu stellen, davon aber Abstand genommen, sobald klar gewesen
sei, dass sich die Beschwerdeführerin gar nicht geäussert habe. Auch im
weiteren Verlauf des Verfahrens habe sich die Beschwerdeführerin nicht
um eine Beteiligung bemüht. Die Vorinstanz habe das nur als Verzicht wer-
ten können. Berufe sich die Beschwerdeführerin nun auf eine unzu-
reichende Gewährung des rechtlichen Gehörs, sei dies treuwidrig. Sie
müsse sich die Frage gefallen lassen, welche Vorteile sie aus der Verwal-
tung der bei ihr gelegenen Vermögenswerte ziehe und weshalb sie ihren
behaupteten, pfandgesicherten Anspruch noch nicht (zumindest vorsorg-
lich) im antiguanischen Konkursverfahren angemeldet habe. So hätte der
Anspruch u.U. von einem Schweizer Gericht bereits materiell-rechtlich
überprüft werden können. Durch ihr Verhalten behindere sie die Klärung
rechtlicher Fragen, namentlich in Bezug auf die Rechtmässigkeit der Be-
schlagnahme von Vermögenswerten der Beschwerdegegnerin durch das
BJ, den Bestand eines pfandgesicherten Anspruchs sowie die Repatriie-
rung von Vermögenswerten, die weder beschlagnahmt seien noch einem
vermeintlichen Pfandrecht der Beschwerdeführerin unterliegen würden.
Auch unter Berücksichtigung des in der Beschwerdeschrift enthaltenen
Vortrags halte die Vorinstanz an ihrer Entscheidung fest und werde im Falle
einer Rückweisung erneut ein vereinfachtes Verfahren anordnen. Im Sinne
der Prozessökonomie dürfe nicht vergessen werden, was vorliegend Streit-
gegenstand bilde: Es gehe um ein Annexproblem im Zusammenhang mit
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Seite 11
einem anerkannten, ausländischen Konkursverfahren. Die weitere Verzö-
gerung einer allfälligen Realisierung ausländischer Vermögenswerte auf-
grund einer offensichtlichen Verfahrenstaktik einer einzelnen vermeintli-
chen Gläubigerin führe dazu, dass das ausländische Konkursverfahren
nicht abgeschlossen werden könne und sich seit Jahren in einem Schwe-
bezustand befinde. Dies widerspreche Sinn und Zweck des Anerkennungs-
verfahrens im Zusammenhang mit ausländischen Bankkonkursdekreten
und den Interessen der involvierten Gläubiger.
2.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, es liege keine Gehörsverlet-
zung vor. Das Replikrecht nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 2 BV
gelte für gerichtliche Verfahren, nicht jedoch für Administrativverfahren. Im
vorliegenden Verfahren bestehe daher kein allgemeines uneingeschränk-
tes Replikrecht, sondern nur dann, wenn von einer anderen Partei Noven
eingebracht würden, die prozessual zulässig und materiell geeignet seien,
den Entscheid der Behörde zu beeinflussen, was vorliegend nicht zutreffe.
Zudem bestehe keine Orientierungspflicht über Aktenstücke, die der be-
troffenen Person bereits bekannt seien oder die sie hätte kennen müssen.
Inhaltlich sei die Stellungnahme der Beschwerdegegnerin im vorinstanzli-
chen Verfahren mit ihren Ausführungen im ersten Verfahren vor Bundes-
verwaltungsgericht identisch gewesen. Auch das Rechtsgutachten sowie
sämtliche Beilagen habe sie bereits im ersten Verfahren vor Bundesver-
waltungsgericht eingereicht. Die Beschwerdeführerin habe vor Gericht die
Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme zum Rechtsgutachten beantragt.
Diesbezüglich habe das Bundesverwaltungsgericht ausgeführt, sie könne
ihre Parteirechte nach der Rückweisung wahrnehmen. Einzig das Schrei-
ben der Beschwerdegegnerin vom 6. Februar 2017 habe teilweise Überle-
gungen enthalten, die der Beschwerdeführerin noch nicht bekannt gewe-
sen seien; auf diese Überlegungen habe sich die Vorinstanz jedoch kaum
gestützt. Sie habe einerseits auf das von der Beschwerdegegnerin einge-
reichte Gutachten abgestellt, andererseits auf eigene Erkenntnisse. Dem-
nach habe auch keine Notwendigkeit bestanden, die Eingaben im vor-
instanzlichen Verfahren der Beschwerdeführerin zuzustellen. Bereits das
Bundesverwaltungsgericht habe festgehalten, dass die Beschwerdeführe-
rin im zurückgewiesenen Verfahren ein Gutachten einreichen könne. Das
habe sie jedoch erst im vorliegenden Beschwerdeverfahren getan. Die Be-
schwerdeführerin verhalte sich rechtsmissbräuchlich, indem sie trotz Auf-
forderung keine Stellungnahme einreiche, nicht einmal auf die Aufforde-
rung reagiere, kein Akteneinsichtsgesuch stelle und erst im Beschwerde-
verfahren eine Gehörsverletzung geltend mache. Auf Rechtsmissbrauch
sei nach der Rechtsprechung zu schliessen, wenn der Berechtigte seinen
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Seite 12
Gehörsanspruch ausschliesslich zum Zeitgewinn oder zur Blockierung ei-
nes aussichtslosen Verfahrens verwende, was vorliegend zutreffe. Derweil
steige die Forderung kontinuierlich an und liege nun bei rund USD 5 Mio.
Offensichtlich beabsichtige die Beschwerdeführerin, die Vermögenswerte
so lange wie möglich zu halten. Sollte das Gericht zum Schluss kommen,
dass eine Gehörsverletzung vorliege, habe diese durch Berücksichtigung
der Vorbringen im Beschwerdeverfahren als geheilt zu gelten. Überdies
seien sämtliche Einwände der Beschwerdeführerin bereits in der angefoch-
tenen Verfügung behandelt worden.
2.4 Der durch Art. 29 Abs. 2 BV gewährleistete und in den Art. 29 ff. VwVG
für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grundsatz des
rechtlichen Gehörs dient einerseits der Sachaufklärung und stellt anderer-
seits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines
Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift
(BGE 140 I 99 E. 3.4; 137 II 266 E. 3.2; 135 II 286 E. 5.1). Als Mitwirkungs-
recht umfasst der Anspruch alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen
sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung
bringen und auf den Prozess der Entscheidfindung Einfluss nehmen kann
(BGE 135 II 286 E. 5.1). Der Gehörsanspruch mit seinen Teilgehalten rich-
tet sich im Anwendungsbereich des FINMAG bzw. vorliegend des BankG
nach den Bestimmungen des VwVG (Art. 53 FINMAG).
2.4.1 Gemäss Art. 30 VwVG hört die Behörde die Parteien an, bevor sie
verfügt. Entsprechend besteht ein Anspruch, vor Erlass der Verfügung Stel-
lung zu nehmen. Die Wirksamkeit des Anhörungsrechts ist von weiteren
Teilgehalten des rechtlichen Gehörs abhängig, insbesondere vom Akten-
einsichtsrecht und vom Recht auf Orientierung (vgl. E. 2.4.2). Mit dem
Recht auf vorgängige Anhörung korreliert die Pflicht der Behörde, die
Äusserungen der Parteien tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich
damit in der Entscheidfindung und -begründung sachgerecht auseinander-
zusetzen (Berücksichtigungspflicht, Art. 32 f. VwVG; vgl. BERNHARD WALD-
MANN/JÜRG BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommen-
tar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, Art. 29
Rz. 80 ff., Art. 30 Rz. 5 f.).
2.4.2 Das Recht auf vorgängige Orientierung wird im VwVG nicht explizit
erwähnt, jedoch legen Lehre und Rechtsprechung Art. 29 VwVG analog zu
Art. 29 Abs. 2 BV aus und entnehmen diesem den Anspruch (vgl. WALD-
MANN/BICKEL, a.a.O., Art. 29 Rz. 71; RENÉ WIEDERKEHR/IVY ANGELLI ROSA-
LES-GEYER, Anspruch auf Orientierung nach Art. 29 Abs. 2 BV, in:
B-5964/2017
Seite 13
AJP 2018, S. 1261 ff., 1263). Dieser gewährleistet genügende Kenntnisse
über den Verfahrensverlauf, indem die Parteien in geeigneter Weise über
die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grundlagen vorweg zu orientie-
ren sind (BGE 140 I 99 E. 3.4; vgl. auch BGE 141 I 60 E. 3.3), und bildet
damit notwendige Voraussetzung für die Wahrnehmung weiterer Rechte
wie das Akteneinsichtsrecht oder das Recht auf vorgängige Äusserung.
Wie weit das Recht auf Orientierung geht, lässt sich nicht generell, sondern
nur unter Würdigung der konkreten Umstände beurteilen (BGE 144 I 11
E. 5.3; WIEDERKEHR/ROSALES-GEYER, a.a.O., S. 1263). Entscheidend ist,
ob dem Betroffenen ermöglicht wurde, seinen Standpunkt wirksam zur Gel-
tung zu bringen (BGE 144 I 11 E. 5.3 in fine).
2.4.3 Das Bundesgericht unterscheidet das Replikrecht i.e.S. (auch "be-
dingtes Replikrecht"), das unmittelbar aus Art. 29 BV fliesst und auf alle
Verfahren vor Verwaltungs- und Gerichtsbehörden Anwendung findet, vom
Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahmen zu den Eingaben der
übrigen Verfahrensbeteiligten gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vom EGMR
entwickeltes Replikrecht), das nur auf Gerichtsverfahren Anwendung findet
(BGE 138 I 154 E. 2.3). Das Replikrecht i.e.S. setzt voraus, dass die Ein-
gaben Noven enthalten, die prozessual zulässig und materiell geeignet
sind, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 138 I 154 E. 2.3.2).
2.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits in der Begründung des Ur-
teils B-6065/2015 vom 6. Mai 2016 (E. 5) festgehalten, dass nicht der Be-
schwerdeführerin die Beweislast dafür obliege, dass pfandgesicherte Gläu-
biger mit Wohnsitz in der Schweiz im Insolvenzverfahren auf Antigua nicht
gleichwertig i.S.v. Art. 37g Abs. 2 Bst. a BankG behandelt würden, son-
dern, dass ein Hilfskonkurs durchzuführen sei, falls die Vorinstanz sich
nicht rechtsgenüglich versichern könne, dass die Gleichwertigkeit gegeben
sei. Mit der Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin im Rechtsmit-
telverfahren korreliere ein Anspruch auf Parteirechte im vorinstanzlichen
Verfahren nach der Rückweisung, insbesondere auch in Bezug auf die Ab-
klärung des massgeblichen ausländischen Rechts. Dabei werde die Be-
schwerdeführerin ihr Gegengutachten einbringen können.
2.6 Die Vorinstanz hat beiden Parteien nach der Rückweisung durch das
Bundesverwaltungsgericht gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme
eingeräumt. Die Beschwerdeführerin hat sich weder geäussert, noch eine
Fristerstreckung verlangt oder erklärt, dass sie sich zu einem späteren Zeit-
punkt äussern werde. In der Folge hat die Vorinstanz ihre schriftliche Kor-
respondenz mit der Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin nicht zur
B-5964/2017
Seite 14
Kenntnis zugestellt und ihr auch keine weitere Gelegenheit zur Stellung-
nahme eingeräumt. Mit diesem Vorgehen ist die Vorinstanz offensichtlich
ein nicht unerhebliches Risiko im Hinblick auf ihre Pflicht zur Gewährung
des rechtlichen Gehörs eingegangen.
2.7 Die Beschwerdegegnerin weist indessen zutreffend darauf hin, dass
sie das am 30. August 2016 bei der Vorinstanz eingereichte Rechtsgutach-
ten vom 4. Januar 2016 sowie die Kopien von Gesetzestexten bereits im
vorangegangenen Rechtsmittelverfahren als Beschwerdeantwortbeilagen
beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht hatte. Diese Beilagen wurden
der Beschwerdeführerin denn auch damals, zusammen mit einem Doppel
der Beschwerdeantwort, durch das Bundesverwaltungsgericht zugestellt.
Als die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 13. Juli 2016
das rechtliche Gehör gewährte, verfügte die Beschwerdeführerin somit be-
reits über diese relevanten Eingaben der Beschwerdegegnerin. Insoweit
war ihr Anspruch auf rechtliches Gehör daher nicht verletzt.
2.8 Es stellt sich daher lediglich die Frage, ob das Replikrecht der Be-
schwerdeführerin verletzt wurde, weil die Vorinstanz ihr die Argumentation
der Beschwerdegegnerin in deren Eingaben vom 30. August 2016 und
6. Februar 2017 nicht zur Kenntnis gebracht und ihr keine Gelegenheit zur
Gegenäusserung gegeben hat. Das Replikrecht i.e.S. setzt indessen, wie
bereits dargelegt, voraus, dass die Eingaben, auf die zu replizieren wäre,
Noven enthalten, die materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflus-
sen. Dass dies vorliegend der Fall gewesen wäre, d.h. dass in diesen
Rechtsschriften der Beschwerdegegnerin relevante neue Argumente ent-
halten gewesen wären, die sich nicht bereits aus dem Rechtsgutachten
vom 4. Januar 2016 und aus der Beschwerdeantwort der Beschwerdegeg-
nerin vom 8. Januar 2016 ergeben hätten, wird von der Beschwerdeführe-
rin zwar pauschal behauptet, aber nicht substantiiert, und auch in ihrer Be-
schwerde und Replik nimmt sie nicht konkret Stellung zu Sachverhaltsdar-
stellungen oder Argumenten, die von der Beschwerdegegnerin erstmals in
deren Eingaben vom 30. August 2016 und 6. Februar 2017 vorgebracht
worden wären. Dass das Replikrecht i.e.S. verletzt worden wäre, ist daher
nicht rechtsgenüglich dargetan.
2.9 Ob das Verhalten der Beschwerdeführerin als rechtsmissbräuchlich zu
qualifizieren ist – wie die Beschwerdegegnerin geltend macht – kann an-
gesichts dieses Ergebnisses offen bleiben.
3.
B-5964/2017
Seite 15
3.1 Nach Art. 37g Abs. 1 BankG entscheidet die FINMA über die Anerken-
nung von Konkursdekreten und Insolvenzmassnahmen, die im Ausland ge-
genüber Banken ausgesprochen werden. Die FINMA kann das in der
Schweiz belegene Vermögen ohne Durchführung eines inländischen Ver-
fahrens der ausländischen Insolvenzmasse zur Verfügung stellen, wenn im
ausländischen Insolvenzverfahren die nach Art. 219 des Bundesgesetzes
über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 (SchKG,
SR 281.1) pfandgesicherten und privilegierten Forderungen von Gläubi-
gern mit Wohnsitz in der Schweiz gleichwertig behandelt werden und die
übrigen Forderungen von Gläubigern mit Wohnsitz in der Schweiz ange-
messen berücksichtigt werden (Art. 37g Abs. 2 BankG).
3.2 Dieses abgekürzte bzw. vereinfachte Verfahren bezweckt, dass aus-
ländische Bankenkonkursliquidatoren rasch und effizient in der Schweiz
belegene Vermögenswerte zu Gunsten der ausländischen Bankengläubi-
ger repatriieren können, dies vor dem Hintergrund, dass die Schweiz als
internationaler Finanzplatz zahlreiche Berührungspunkte zu ausländischen
Banken und anderen ausländischen bewilligten Finanzintermediären hat,
ohne dass diese effektiv Gläubiger in der Schweiz haben (Urteil des BVGer
B-6065/2015 vom 6. Mai 2016 E. 3.1 m.H.). Ein aufwendiges Partikularver-
fahren soll nicht in allen Fällen Anwendung finden müssen. Die Vorinstanz
soll neben dem ausländischen Insolvenzverfahren auch die dort eingesetz-
ten Administratoren anerkennen können, wenn die Gleichbehandlung der
Gläubigerinnen und Gläubiger in der Schweiz und die Berücksichtigung der
ihnen nach Schweizer Recht zukommenden Privilegierung gewährleistet
wird. Die Liquidation des Partikularvermögens kann auch so in vereinfach-
ter Form unter Aufsicht der Vorinstanz erfolgen. Verschiedene ausländi-
sche Rechtssysteme – wie insbesondere die USA mit dem Verfahren nach
dem US-Chapter 15 – kennen ähnliche Regelungen. Mit dieser grösseren
Flexibilität ist es auch besser möglich, bei in mehreren Ländern tätigen
Banken eine bessere Koordination und damit im Sinne des Anlegerschut-
zes eine schnellere und effizientere Abwicklung der verschiedenen natio-
nalen Insolvenzverfahren zu ermöglichen (Botschaft zur Änderung des
Bankengesetzes [Sicherung der Einlagen] vom 12. Mai 2010 [nachfolgend:
Botschaft Einlagensicherung], BBl 2010 4009). Die Möglichkeit, auf ein
Hilfskonkursverfahren zu verzichten, führt zu einer wesentlich gesteigerten
Verfahrenseffizienz (vgl. RETO SCHILDKNECHT, Entwicklungen im Ban-
keninsolvenzrecht, in: Thomas Sprecher [Hrsg.], Sanierung und Insolvenz
in Unternehmen Vorinstanz, Zürich 2014, S. 77 ff., 91; RETO SCHILD-
KNECHT/DAVID BILLETER, Die internationale Durchsetzung von Insolvenz-
B-5964/2017
Seite 16
massnahmen bei Banken – eine Bestandesaufnahme, in: Weber/Stof-
fel/Chenaux/Sethe [Hrsg.], Festschrift für Hans Caspar von der Crone zum
60. Geburtstag, Zürich 2017, S. 441 ff., 458 f.).
3.3 Ermächtigt die Vorinstanz die ausländische Insolvenzverwaltung, über
die in der Schweiz belegenen Vermögenswerte der Gemeinschuldnerin zu
verfügen, so erhält diese damit lediglich die zivilrechtliche Verfügungsbe-
fugnis. Es ist ihr damit erlaubt, in der Schweiz jene Rechtshandlungen vor-
zunehmen, die der ausländischen Bank selbst zustünden. Die Vorinstanz
kann der ausländischen Behörde dabei Auflagen machen und die Rechts-
handlungen überwachen (vgl. RENATE SCHWOB/THOMAS S. MÜLLER, in:
Bodmer/Kleiner/Lutz [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über die Ban-
ken und Sparkassen, Ausgabe März 2014, Art. 37g Rz. 21; DANIEL STAEHE-
LIN, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler Kommentar, Bankenge-
setz, 2. Aufl., Basel 2013, Art. 37g Rz. 8k ff.).
3.4 Mit der neuen Bestimmung von Art. 174a sieht nun auch das Bundes-
gesetz über das internationale Privatrecht vom 18. Dezember 1987 (IPRG,
SR 291) die Möglichkeit des Verzichts auf die Durchführung eines Hilfskon-
kursverfahrens vor. Neben der Analogie zur Regelung von Art. 37g Abs. 2
BankG (vgl. FRANCO LORANDI, Die Revision des internationalen Insolvenz-
rechts [Art. 166 ff. IPRG], in: Markus/Hrubesch-Millauer/Rodriguez [Hrsg.],
Festschrift für Jolanta Kren Kostkiewicz, Bern 2018, S. 196) fallen auch
verschiedene Abweichungen in den Formulierungen auf: Anders als in
Art. 37g Abs. 2 BankG führt der Verzicht auf die Durchführung eines Hilfs-
konkursverfahrens gemäss Art. 174a Abs. 4 IPRG nicht zu einem Zurver-
fügungstellen des in der Schweiz belegenen Vermögens an die ausländi-
sche Insolvenzmasse, sondern lediglich zur Berechtigung der ausländi-
schen Konkursverwaltung, unter Beachtung des schweizerischen Rechts
sämtliche Befugnisse ausüben, die ihr nach dem Recht des Staates der
Konkurseröffnung zustehen; sie darf insbesondere Vermögenswerte ins
Ausland verbringen und Prozesse führen. Diese Befugnisse umfassen da-
gegen nicht die Vornahme hoheitlicher Handlungen, die Anwendung von
Zwangsmitteln oder das Recht, Streitigkeiten zu entscheiden (Art. 174a
Abs. 4 IPRG; vgl. JOLANTA KREN KOSTKIEWICZ, IPRG/LugÜ Kommentar,
2. Aufl., Zürich 2019, Art. 174a Rz. 6). Ein Zurverfügungstellen des in der
Schweiz belegenen Vermögens durch die Vorinstanz an die ausländische
Insolvenzmasse (vgl. den frz. Gesetzestext "remettre la patrimoine situé en
Suisse à la masse en faillite étrangère"), wie es Art. 37g Abs. 2 BankG vor-
sieht, setzt begriffsnotwendig voraus, dass die Vorinstanz ihrerseits über
diese Aktiven verfügen kann. Eine analoge Formulierung, dass Vermögen
B-5964/2017
Seite 17
der ausländischen Konkursmasse zur Verfügung gestellt werde, findet sich
nicht in Art. 174a IPRG, wohl aber in Art. 173 Abs. 1 IPRG, der das Vorge-
hen nach der Durchführung eines Partikularkonkurses regelt, d.h. nach-
dem die zuständige schweizerische Konkursbehörde die Verfügung über
das in der Schweiz belegene Vermögen erlangt, die Gläubigerkategorien
nach Art. 172 Abs. 1 IPRG befriedigt hat und ein Überschuss verbleibt.
3.5 Diese Unterschiede in den Formulierungen von Art. 37g Abs. 2 BankG
und Art. 174a IPRG zeigen, dass das Spektrum der möglichen Verfügun-
gen, welche die Vorinstanz gestützt auf Art. 37g Abs. 2 BankG bei einem
Verzicht auf die Durchführung eines inländischen Verfahrens treffen kann,
mehr umfasst als nur eine Ermächtigung der ausländischen Konkursver-
waltung, wie sie Art. 174a Abs. 4 IPRG vorsieht, und allfällige Auflagen in
Bezug auf deren Tätigkeit. Sowohl die Formulierung, dass das in der
Schweiz belegene Vermögen der ausländischen Insolvenzmasse zur Ver-
fügung gestellt werden kann, wie auch die Anforderung, dass dies nur zu-
lässig ist, wenn u.a. pfandgesicherte Forderungen von Gläubigern mit
Wohnsitz in der Schweiz gleichwertig behandelt werden, implizieren, dass
die Vorinstanz auch bei einem Verzicht auf die Durchführung eines inländi-
schen Verfahrens die Kompetenz hätte, allfällige Pfandgläubiger verfü-
gungsweise aufzufordern, die in deren Besitz befindlichen Vermögens-
werte zur Verfügung zu stellen (vgl. Art. 232 Abs. 2 Ziff. 4 SchKG, Art. 17
der Bankeninsolvenzverordnung-FINMA vom 30. August 2012 [BIV-
FINMA, SR 952.05]; STAEHELIN, a.a.O. Art. 37g Rz. 8m).
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, die Gleich-
behandlung pfandgesicherter Gläubiger sei im Vergleich zum antiguani-
schen Recht nicht garantiert. Die Vorinstanz stützte sich in ihrer Begrün-
dung im Wesentlichen auf die Argumentation der Beschwerdegegnerin.
Die Beschwerdeführerin hält dafür, dass sich die Anerkennung eines aus-
ländischen Konkurses nach den Art. 166-175 IPRG richte, sofern das
BankG keine abweichenden Regelungen treffe. Auch wenn das BankG an-
wendbar sei, müssten die generellen Anerkennungsvoraussetzungen, na-
mentlich die formellen, erfüllt sein. Die Prüfung der Voraussetzungen habe
im konkreten Fall zu erfolgen. Eine abstrakte Prüfung des antiguanischen
und englischen Rechts verkenne diese Prinzipien in mehrfacher Hinsicht.
Das antiguanische Recht ermögliche den Pfandgläubigern zwar, das Pfand
zu behalten oder zu realisieren, um die Forderung zu befriedigen, doch
B-5964/2017
Seite 18
seien die Auswirkungen des Entscheids der Vorinstanz auf die Rechtsgül-
tigkeit des Pfandes und die Folgen der Aushändigung der Vermögenswerte
an die Liquidatoren in der angefochtenen Verfügung nicht behandelt wor-
den. Es sei davon auszugehen, dass die SIB und die Beschwerdegegnerin
alles daran setzten, das Pfandrecht und die Forderung in Frage zu stellen.
Dieses Risiko bestätige auch das von der Beschwerdeführerin eingereichte
Rechtsgutachten. Die Ansicht, wonach pfandgesicherte Gläubiger ein "pro-
prietary right" an den verpfändeten Vermögenswerten besässen, das von
einem Insolvenzverfahren unberührt bleibe, sei falsch. Nach antiguani-
schem und englischem Recht seien das Faustpfand und das Retentions-
recht wie im schweizerischen Recht beschränkte dingliche Rechte, die eine
Rückgabe des Pfandobjekts (Besitz) an den Schuldner nicht überdauerten.
Im Falle der Rückgabe der fraglichen Vermögenswerte an die Beschwer-
degegnerin würden die antiguanischen Gerichte Bestand und Geltung des
Pfandes überprüfen. Es könne nicht mit Sicherheit angenommen werden,
dass diese dann schweizerisches Recht anwenden würden; vielmehr
würde diese Frage nach antiguanischem Recht beurteilt werden. Die anti-
guanischen Richter würde das Pfandrecht als "equitable charge" qualifizie-
ren, was gemäss Section 250(1) Companies Act eine Registrierung vor-
aussetze, ansonsten es nicht anerkannt würde. Diese Bestimmung finde
Anwendung auf alle Aktiven einer nach antiguanischem Recht gegründe-
ten Gesellschaft, auch wenn diese sich im Ausland befänden. Die Aus-
nahme von der Registrierungspflicht gemäss Section 250(3) Companies
Act würde zumindest teilweise keine Anwendung finden, da es sich bei den
in Frage stehenden Vermögenswerten nicht nur um "goods" im Sinne die-
ser Bestimmung handle. Aus diesen Gründen seien die Schlussfolgerun-
gen der Gutachterin der Beschwerdegegnerin falsch. Es sei offensichtlich,
dass ein Hilfskonkursverfahren, in dessen Rahmen über das Pfandrecht zu
entscheiden wäre, der geeignetste Weg für die Beschwerdeführerin sei.
Die Annahme der Vorinstanz, wonach der geltend gemachte Schadener-
satzanspruch aller Voraussicht nach voll befriedigt würde, sei falsch: Die
Anwaltskosten für das Verfahren in den USA würden sich zwischenzeitlich
auf USD 5 Mio. belaufen, wobei eine allfällige Verurteilung noch nicht ein-
gerechnet sei. Daher sei die Frage, ob die Beschwerdeführerin ihre Forde-
rung im Konkurs der Beschwerdegegnerin anmelden könne, zentral. Eine
Verschiebung der Vermögenswerte an die Liquidatoren in Antigua würde
die Situation komplizieren und das Risiko sich widersprechender Urteile
erhöhen.
B-5964/2017
Seite 19
4.2 Die Vorinstanz erklärt, es sei wichtig festzuhalten, worüber sie eigent-
lich verfügt habe. Sie habe keine dritte Partei – wie bspw. die Beschwerde-
führerin – dazu verpflichtet, der Beschwerdegegnerin bei Vorlage des Dis-
positivs bedingungslos Vermögenswerte auszuhändigen oder auf diese zu
übertragen. Die Beschwerdegegnerin werde zunächst einmal berechtigt,
Forderungen im Zusammenhang mit in der Schweiz belegenem Vermögen
(vorliegend Konto- und Depotguthaben) der Gesellschaft gegenüber Drit-
ten geltend zu machen. Erst nach erfolgreicher Geltendmachung und all-
fälliger gerichtlicher Durchsetzung könne gegebenenfalls ein Transfer des
realisierten Vermögens nach Antigua erfolgen. Den betroffenen Banken
bleibe es unbenommen, gegenüber der Beschwerdegegnerin ein Retenti-
onsrecht geltend zu machen und die Herausgabe von Vermögenswerten
unter Hinweis auf potentielle Gegenansprüche und allfällige Pfandrechte
zumindest bis auf weiteres zu verweigern. Die Beschwerdegegnerin müsse
dann den Zivilrechtsweg beschreiten und ihren Anspruch klageweise gel-
tend machen. Die Beschwerdeführerin könne ihren behaupteten pfandge-
sicherten Schadenersatzanspruch im antiguanischen Konkursverfahren
geltend machen bei gleichzeitiger Verweigerung der Herausgabe der von
ihr verwalteten Vermögenswerte, bis durch ein Schweizer Gericht oder ein
auf Schweizer Recht beruhendes Gutachten geklärt würde, ob ein Pfand-
recht bestehe, ob und in welcher Höhe die Beschwerdeführerin einen
Schadenersatzanspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin habe und ob
ein allfälliges Pfand verwertet und zur Befriedigung eines solchen in den
USA begründeten Anspruchs herangezogen werden könne. Bei einem po-
sitiven Ausgang könne sodann eine Verrechnung mit den bei ihr belegenen
Vermögenswerten erfolgen, bei einem negativen Ausgang müsste sie
diese transferieren. Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin ge-
folgt, wäre bei Geltendmachung einer pfandgesicherten Forderung durch
einen Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz die Anordnung eines verein-
fachten Verfahrens unmöglich. Im Ergebnis könne eine Gefährdung des
Bestands eines vermeintlichen Pfandrechts der Beschwerdeführerin bis
zur abschliessenden rechtlichen Klärung seines Bestehens sowie des Be-
stehens eines damit gesicherten Anspruchs aber wie dargelegt ohnehin
ausgeschlossen werden.
4.3 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass nach schweizerischem
Konkursrecht pfandgesicherte Forderungen aus dem Erlös der Pfänder
vorweg bezahlt würden und pfandgesicherte Gläubiger nach dem Recht
von Antigua und Barbuda genauso privilegiert würden. Das antiguanische
Recht kenne, im Einklang mit der englischen Rechtstradition, das Konzept
des Pfandrechts und die Pfandgläubiger würden im Konkurs privilegiert,
B-5964/2017
Seite 20
indem sie vor anderen Gläubigern aus der Verwertung des Pfandes vorweg
bezahlt würden bzw. sich bezahlt machen könnten, ohne das Pfand her-
ausgeben zu müssen. Den Anforderungen von Art. 37g Abs. 2 BankG sei
damit Genüge getan. Im vorliegenden Verfahren sei nicht zu prüfen, ob das
behauptete Pfandrecht bestehe, dies sei Sache des Zivilrichters. Das von
der Beschwerdeführerin eingereichte Gutachten setze sich nur mit der
Frage auseinander, ob nach antiguanischem Recht ein Pfandrecht bestehe
und gehe insofern an der Sache vorbei. Die Beschwerdeführerin vermische
die Frage der gleichwertigen Behandlung mit der Frage, ob überhaupt ein
gültiges Pfandrecht vorliege. Ferner sei nicht ersichtlich, inwiefern die Ge-
fahr sich widersprechender Urteile bestehe. Auch die von der Beschwer-
deführerin angeführte Komplexität der verschiedenen Verfahren sei kein
Grund für die Durchführung eines schweizerischen Hilfskonkursverfah-
rens. Die Vorinstanz habe alle Voraussetzungen geprüft und als erfüllt er-
achtet: Sie habe einen Rechtsvergleich durchgeführt, geprüft, ob die von
der Beschwerdeführerin im ersten Verfahren vor Bundesverwaltungsge-
richt vorgebrachten Bedenken oder andere Gründe vorliegen würden, die
gegen eine gleichwertige Behandlung sprechen würden, den unbestimm-
ten Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit ausgelegt und durch spezifische Auf-
lagen an die Beschwerdegegnerin den Umständen des Einzelfalls Rech-
nung getragen.
4.4 Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet lediglich die Anord-
nung des abgekürzten Verfahrens gemäss Art. 37g Abs. 2 BankG. Soweit
die Beschwerdeführerin Einwände gegen die Anerkennung des ausländi-
schen Konkursdekrets vorbringt oder Ausführungen dazu macht, ist festzu-
halten, dass diese nicht Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bil-
det. Die Entscheide des Eastern Caribbean Supreme Court, High Court of
Justice Antigua and Barbuda, vom 28. Oktober 2013 betreffend "winding
up" der Beschwerdegegnerin, sowie vom 21. März 2014 betreffend Ernen-
nung der Liquidatoren sind mit Wirkung für die Schweiz rechtskräftig aner-
kannt.
In Bezug auf die Anordnung des abgekürzten Verfahrens ist einzig bestrit-
ten, ob die Voraussetzung der gleichwertigen Behandlung von Pfandgläu-
bigern nach Art. 37g Abs. 2 Bst. a BankG erfüllt ist. Die weiteren Voraus-
setzungen von Art. 37g Abs. 2 BankG – die Gleichbehandlung privilegierter
Gläubiger und die angemessene Berücksichtigung übriger Forderungen
von Gläubigern mit (Wohn-)Sitz in der Schweiz – sind vorliegend nicht zu
prüfen, da keine entsprechenden Gläubiger bekannt sind. Dies wird von
der Beschwerdeführerin auch nicht in Frage gestellt.
B-5964/2017
Seite 21
4.5 Wie bereits dargelegt, bindet das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts, mit dem die Sache zurückgewiesen wurde, nicht nur die Vorinstanz,
sondern auch das Bundesverwaltungsgericht selbst, unter Vorbehalt ei-
gentlicher Revisionsgründe (vgl. E. 1.2). Nachdem das Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil B-6065/2015 vom 6. Mai 2016 die Vorinstanz ange-
wiesen hat, vor einem erneuten Entscheid darüber, ob ein Hilfskonkurs
durchzuführen sei oder ob darauf verzichtet werden dürfe, zu prüfen, ob
pfandgesicherte Gläubiger mit Wohnsitz in der Schweiz im ausländischen
Insolvenzverfahren gleichwertig i.S.v. Art. 37g Abs. 2 Bst. a BankG behan-
delt würden, kann das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfah-
ren die Frage nicht mehr aufwerfen, ob die Prüfung überhaupt erforderlich
ist, wenn die Vorinstanz – wie im vorliegenden Fall – die schweizerischen
Schuldner der ausländischen Gemeinschuldnerin nicht angewiesen hat, ihr
die in Frage stehenden Vermögenswerte auszuliefern, damit sie in der
Folge das in der Schweiz belegene Vermögen ohne Durchführung eines
inländischen Verfahrens der ausländischen Insolvenzmasse zur Verfügung
stellen könnte, sondern lediglich die ausländische Gemeinschuldnerin er-
mächtigt hat, ihre in der Schweiz belegenen Guthaben gegenüber den je-
weiligen Schuldnern geltend zu machen.
4.6 Wann die Behandlung der pfandgesicherten Gläubiger nach ausländi-
schem Recht gleichwertig ist mit derjenigen nach Schweizer Recht, wird im
Gesetz nicht näher definiert. Es handelt sich um einen unbestimmten
Rechtsbegriff, bei dessen Auslegung der Vorinstanz ein gewisser Beurtei-
lungsspielraum zusteht (Urteil des BVGer B-6065/2015 vom 6. Mai 2016
E. 4). Die Botschaft führt hierzu lediglich aus, dass die FINMA ausländische
Insolvenzverfahren sowie die dort eingesetzten Administratoren ohne zwin-
gende Durchführung eines Partikularverfahrens in der Schweiz anerken-
nen können soll, wenn die Gleichbehandlung der Gläubiger in der Schweiz
und die Berücksichtigung der ihnen nach Schweizer Recht zukommenden
Privilegierung gewährleistet wird ("soient dûment pris en compte"; Bot-
schaft Einlagensicherung, BBl 2010 4009, 4021; vgl. SCHWOB/MÜLLER,
a.a.O, Art. 37g Rz. 18).
Die Vorinstanz hat den Begriff der gleichwertigen Behandlung ausgehend
von einer von ihr getroffenen Verfügung vom 28. August 2012 betreffend
die Anerkennung von ausländischen Bankeninsolvenzverfahren ohne
Durchführung eines Hilfskonkursverfahrens in der Schweiz (publiziert in:
FINMA Bulletin 4/2013, S. 128 ff., Rz. 60-67) und gestützt auf die Materia-
lien sowie unter Berücksichtigung einschlägiger Literatur wie folgt ausge-
B-5964/2017
Seite 22
legt: Eine gleichwertige Behandlung bzw. eine Gewährleistung der Privile-
gierung sei dann gegeben, wenn ein Gläubiger unabhängig davon, ob er
die Forderung in der Schweiz in einem Konkursverfahren oder im Ausland
nach dem entsprechenden lnsolvenzverfahren eingebe, in gleichem Masse
behandelt werde. Unerheblich sei dabei, ob ein (pfandgesicherter oder) pri-
vilegierter Gläubiger im ausländischen Verfahren die gleiche Dividende er-
ziele, wie wenn er seine Forderung im Rahmen eines Hilfssanierungsver-
fahrens befriedigt erhalten hätte. Dieser Umstand sei durch die von Art. 37g
Abs. 2 BankG vorgesehene Teilnahme am ausländischen Verfahren natur-
gemäss bedingt, werde in diesem doch kaum je dasselbe Verhältnis zwi-
schen den relevanten Aktiven und Passiven bestehen, wie dies im schwei-
zerischen Hilfssanierungsverfahren der Fall wäre. Die im schweizerischen
Konkursverfahren vorgesehene bevorzugte Befriedigung am in der
Schweiz erhältlichen Vermögen durch die daran teilnehmenden Gläubiger
werde nicht geschützt. Eine gleichwertige Behandlung der pfandgesicher-
ten und privilegierten Forderungen sei dann zu bejahen, wenn das Privileg
im ausländischen lnsolvenzverfahren in seiner Rangordnung und in sei-
nem Umfang gleich wie in einem schweizerischen Verfahren berücksichtigt
werde und aufgrund dieser Umstände einem Gläubiger so im ausländi-
schen Verfahren voraussichtlich die gleiche Dividende zukäme, wie wenn
das Verfahren als Hauptkonkursverfahren in der Schweiz stattfinden
würde. Geringfügige Unterschiede, wie sie sich bspw. aufgrund unter-
schiedlicher Verwertungskosten ergeben könnten, blieben indessen zuläs-
sig. Diese Auslegung ist nicht zu beanstanden. Sie wird von der Beschwer-
deführerin denn auch nicht gerügt.
4.7 Nach schweizerischem Recht sind die pfandgesicherten Forderungen
insofern privilegiert, als sie aus dem Ergebnis der Verwertung der Pfänder
vorweg bezahlt werden (Art. 219 Abs. 1 SchKG). Der ungedeckte Betrag
der pfandgesicherten Forderungen ist diesbezüglich nicht privilegiert; er
wird seinem Rang gemäss aus dem Erlös der ganzen übrigen Konkurs-
masse gedeckt (Art. 219 Abs. 4 SchKG). Für die Beantwortung der Frage,
ob pfandgesicherte Forderungen im antiguanischen Verfahren gleichwertig
behandelt werden, ist daher mit dieser Behandlung zu vergleichen.
4.8 Das Bankengesetz enthält keine verfahrensrechtliche Regelung für die
Frage, wie der Inhalt des massgeblichen ausländischen Rechts festzustel-
len ist. Eine derartige Regelung findet sich hingegen in Art. 16 Abs. 1 IPRG:
Der Inhalt des anzuwendenden ausländischen Rechts ist von Amtes we-
gen festzustellen. Indessen kann die Mitwirkung der Parteien verlangt wer-
B-5964/2017
Seite 23
den. Bei vermögensrechtlichen Ansprüchen kann der Nachweis den Par-
teien überbunden werden (Art. 16 Abs. 1 IPRG). Auch wenn das Banken-
gesetz keinen ausdrücklichen Verweis auf diese Bestimmung enthält, ist
aus systematischen und teleologischen Gründen davon auszugehen, dass
die in dieser Bestimmung festgelegten Grundsätze auch bei der vorfrage-
weisen Feststellung von ausländischem Recht im Kontext der Prüfung, ob
die Voraussetzungen für ein abgekürztes Verfahren gemäss Art. 37g
Abs. 2 BankG gegeben sind, zur Anwendung kommen.
4.9 Gestützt auf das von der Beschwerdegegnerin eingereichte Rechtsgut-
achten vom 4. Januar 2016 der auf Antigua praktizierenden Anwältin
C._______ QC, die von ihr eingereichten Gesetzestexte und weitere öf-
fentlich zugängliche Informationen stellte die Vorinstanz das massgebliche
antiguanische Recht wie folgt fest:
4.9.1 Das Rechtssystem von Antigua und Barbuda basiere auf dem engli-
schen Common Law. Seit 1981 sei Antigua und Barbuda als Teil des Com-
monwealth of Nations ein vom Vereinigten Königreich unabhängiger Staat,
wobei die englische Königin Staatsoberhaupt sei. Unter gewissen Umstän-
den finde das Recht von England direkte Anwendung in Antigua. In Insol-
venzverfahren würden bei Fehlen von lokalen gesetzlichen Vorschriften,
die englischen Insolvenzgesetze angewendet (lnsolvency Act und lnsol-
vency Rules UK [1986]). Aus den massgeblichen Rechtsgrundlagen er-
gebe sich, dass pfandgesicherte Gläubiger ein Recht ("proprietary right")
an den verpfändeten Vermögenswerten besässen, das von einem lnsol-
venzverfahren unberührt bleibe. Pfandgesicherte Gläubiger würden auch
im lnsolvenzverfahren in Antigua und Barbuda aus der Verwertung der
Pfänder vorweg bezahlt. Dies sei ein fundamentaler Grundsatz aus dem
englischen Common Law (English law of property), auf welches sich das
Recht von Antigua und Barbuda stütze. Im Rechtsgutachten werde ausge-
führt, dass dieser Grundsatz nicht ausdrücklich in den antiguanischen
lnsolvenzbestimmungen kodifiziert worden sei, doch werde er in verbindli-
chen Texten zum Common Law wiedergegeben und untermauere das Re-
gime zur Befriedigung von Verbindlichkeiten insolventer Unternehmen, wie
es im antiguanischen Companies Act und im Bankruptcy Act geregelt sei.
4.9.2 Die Vorinstanz stellte fest, dass sich aus dem antiguanischen Bank-
ruptcy Act ergebe, dass der pfandgesicherte Gläubiger unabhängig vom
Insolvenzverfahren und damit vorrangig vor anderen Gläubigern aus dem
Pfand befriedigen könne, und dass er mit einer allfälligen Restforderung im
Anschluss an eine Pfandverwertung an einer Schlussverteilung teilnehmen
B-5964/2017
Seite 24
könne ("On the making of a receiving order an official receiver shall be
thereby constituted receiver of the property of the debtor, and thereafter
except as directed by this Act, no creditor to whom the debtor is indebted
in respect of any debt provable in bankruptcy shall have any remedy
against the property or person of the debtor in respect of the debt, or shall
commence any action or other legal proceedings unless with the leave of
the Court, and on such terms as the Court may impose. This section shall
not affect the power of any secured creditor to realize or otherwise deal
with his security in the same manner as he would have been entitled to
realize or deal with it if this section had not been passed." [Section 9]. "If a
secured creditor realizes his security, he may prove for the balance due to
him, after deducting the net amount realized." [Second Schedule, Sec-
tion 9]).
4.9.3 Die Vorinstanz verweist schliesslich auf den seit dem Jahr 2016 gel-
tenden antiguanischen International Banking Act, der die bevorzugte Stel-
lung von pfandgesicherten Gläubigern insolventer Banken nunmehr ex-
pressis verbis regle und vorsehe, dass pfandgesicherte Gläubiger sich aus
dem Pfand befriedigen oder eine Übertragung des Pfands verlangen kön-
nen, während sich alle anderen Gläubiger der in einem Insolvenzverfahren
geltenden Rangordnung unterwerfen müssen und eine davon abhängige
Befriedigung erfahren ("In any liquidation of a licensed financial Institution's
assets, allowed secured claims shall be paid to the extent of the realization
of the security or the security shall be delivered to the secured creditor."
[Section 152(1)]). Auch wenn unklar sei, ob der neu in Kraft getretene In-
ternational Banking Act auf das lnsolvenzverfahren über der Beschwerde-
gegnerin anwendbar sei, lasse sich daraus die vorrangige Stellung von
pfandgesicherten Gläubigern in antiguanischen Insolvenzverfahren ent-
nehmen.
4.9.4 Diese Feststellungen sind an sich nicht bestritten.
4.10 Der Beschwerdeführerin ist insoweit zuzustimmen, als die Frage, ob
das massgebliche ausländische Recht eine gleichwertige Privilegierung
von pfandgesicherten Forderungen vorsieht, grundsätzlich nicht unabhän-
gig von der Frage beantwortet werden kann, ob das betreffende ausländi-
sche Recht ein vergleichbares Verständnis von Pfandrechten hat oder ob
allenfalls gewisse Pfandarten, die nach schweizerischem Recht vorgese-
hen sind und gemäss Art. 219 Abs. 1 SchKG zu einer Privilegierung im
Konkurs führen, im ausländischen Recht nicht bekannt sind und die ent-
sprechenden pfandgesicherten Forderungen deshalb keine gleichwertige
B-5964/2017
Seite 25
Privilegierung erfahren würden. Auch die Frage, ob Unterschiede zwischen
den jeweiligen Konkursverfahren dazu führen könnten, dass pfandgesi-
cherte Forderungen durch die Modalitäten der Rechtshilfe ihre Privilegie-
rung verlieren würden, erscheint nicht von vornherein irrelevant.
4.10.1 Im vorliegenden Fall basiert die Argumentation der Beschwerdefüh-
rerin und ihres Rechtsgutachters C._______ QC indessen auf der An-
nahme, dass die Vorinstanz die Beschwerdeführerin angewiesen habe, der
Beschwerdegegnerin deren Vermögenswerte herauszugeben. Diese An-
nahme ist unzutreffend. Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin weder
verfügungsweise aufgefordert, ihr oder der Beschwerdegegnerin die in ih-
rem Besitz befindlichen Vermögenswerte der Beschwerdegegnerin zur
Verfügung zu stellen, noch durch die Eröffnung eines inländischen Hilfs-
konkursverfahrens eine derartige Pflicht implizit ausgelöst (vgl. Art. 232
Abs. 2 Ziff. 4 SchKG, Art. 17 BIV-FINMA; vgl. E. 3.5 in fine). Die Vorinstanz
hat lediglich die Beschwerdegegnerin ermächtigt, ihre Konto- und Depot-
guthaben gegenüber mehreren Banken, darunter auch die Beschwerde-
führerin, sowie deren möglichen Rechtsnachfolgern geltend zu machen.
Die Beschwerdegegnerin erhält durch diese Ermächtigung nur die zivil-
rechtliche Verfügungsbefugnis (vgl. E. 3.3). Es wird der ausländischen
Konkursverwaltung damit erlaubt, in der Schweiz jene Rechtshandlungen
vorzunehmen, die der ausländischen Bank selbst zustünden, wenn sie
noch durch ihre eigenen Organe handeln könnte, d.h. sie kann von in der
Schweiz domizilierten Schuldnern die Erfüllung der Forderung verlangen.
Verweigert ein Schuldner die Zahlung, kann die ausländische Insolvenz-
verwaltung lediglich eine zivilrechtliche Klage einreichen (vgl. STAEHELIN,
a.a.O., Art. 37g Rz. 8k), so dass die Beschwerdeführerin in jenem Verfah-
ren ihre Zahlungs- und Herausgabepflicht bestreiten könnte. Eine Verfü-
gungskompetenz, um der Beschwerdeführerin gegenüber die Herausgabe
dieser Vermögenswerte anzuordnen, enthält diese Ermächtigung dagegen
nicht. Sie könnte der Beschwerdegegnerin durch die Vorinstanz auch gar
nicht delegiert werden, da die Delegation einer Verfügungskompetenz nur
gestützt auf eine hinreichende Grundlage in einem Gesetz im formellen
Sinn möglich wäre (BGE 138 II 134 E. 5.1; 137 II 409 E. 6.1 ff.) und gegen-
über einer ausländischen Behörde ohnehin nicht vorstellbar ist.
4.10.2 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin sich für das von ihr
geltend gemachten Pfand- und Retentionsrecht auf Verträge beruft, die
schweizerisches Recht als anwendbar und einen schweizerischen Ge-
richtsstand für zuständig erklären. Da und solange die Vorinstanz im kon-
kreten Fall die Beschwerdeführerin nicht verfügungsweise angewiesen hat,
B-5964/2017
Seite 26
die bei ihr belegenen Vermögenswerte herauszugeben, sondern lediglich
die Beschwerdegegnerin ermächtigt, diese auf dem Zivilrechtsweg geltend
zu machen, ist nicht ersichtlich, warum das Risiko bestehen sollte, dass die
Fragen nach Bestand und Begründetheit des von der Beschwerdeführerin
geltend gemachten Pfand- und Retentionsrechts durch ein antiguanisches
Gericht oder nach antiguanischem Recht beurteilt werden würden. Die von
der Beschwerdeführerin bzw. von ihrem Rechtsgutachter dargelegten Be-
denken in Bezug auf die fehlende Registrierung oder einen allfälligen
Rechtsverlust wegen der Herausgabe des Pfandgegenstands sind daher
nicht nachvollziehbar. Aus den gleichen Gründen ist auch nicht nachvoll-
ziehbar, inwiefern die von der Beschwerdeführerin gerügten widersprüchli-
chen Aussagen der Beschwerdegegnerin bezüglich der Frage, ob bereits
ein Schuldenruf erfolgt sei oder nicht, und die diesbezügliche Unsicherheit
das von ihr behauptete Pfand- und Retentionsrecht beeinträchtigen könn-
ten.
4.11 Die Rüge der Beschwerdeführerin, im vorliegenden Fall seien die Vor-
aussetzungen für die Anordnung eines abgekürzten Verfahrens in der
Form der von der Vorinstanz verfügten Ermächtigung der Beschwerdegeg-
nerin nicht gegeben gewesen, erweist sich daher als unbegründet.
5.
5.1 Aufgrund der "kann"-Formulierung in Art. 37g Abs. 2 BankG besteht
kein Anspruch auf Anwendung dieser Bestimmung, selbst wenn die ent-
sprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Es liegt somit im Ermessen der
Vorinstanz, zu entscheiden, ob sie die Anordnung eines abgekürzten Ver-
fahrens als zweckdienlich erachtet. Die Vorinstanz sieht praxisgemäss nur
dann davon ab, wenn es aufgrund besonderer Umstände angezeigt ist.
5.2 Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin, wie dargelegt, an-
lässlich des ihr von der Vorinstanz gewährten rechtlichen Gehörs keine
Gründe vorgebracht, die im Rahmen dieses Ermessensentscheids gegen
die Anordnung eines abgekürzten Verfahrens sprechen würden. Erst im
Rechtsmittelverfahren macht sie geltend, das Rechtshilfeersuchen der US-
Behörden an das BJ sei nicht angemessen berücksichtigt worden. Im Rah-
men des Rechtshilfeverfahrens sei das Pfandrecht nach Art. 74a Abs. 4
des Rechtshilfegesetzes vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) zu prüfen.
Weiter bestehe die Gefahr sich widersprechender Urteile. Die paulianische
Anfechtung der Hilfskonkursmasse der SIB gegenüber der Beschwerde-
gegnerin sei vor erster Instanz erfolgreich gewesen. Die Liquidation der in
B-5964/2017
Seite 27
der Schweiz belegenen Vermögenswerte habe daher unter der Kontrolle
der Schweizer Behörden stattzufinden, die auch das Problem der pauliani-
schen Anfechtung berücksichtigen könnten. Zudem bilde die Anordnung
eines Hilfskonkursverfahrens die Regel, die Aushändigung der Vermö-
genswerte ohne Hilfskonkursverfahren die Ausnahme.
5.3 Die Vorinstanz legt dar, der Vorwurf der Beschwerdeführerin, wonach
die Konsequenzen der Beschlagnahme durch das BJ und des damit ver-
bundenen Rückführungsersuchens sowie die paulianische Anfechtung
durch die SIB nicht ausreichend berücksichtigt worden seien, sei unklar.
Jedenfalls seien von diesen Punkten nur Dritte und deren Interessen be-
troffen, auf die sich die Beschwerdeführerin nicht berufen könne, um ihre
Beschwerde zu begründen. Das Bundesverwaltungsgericht habe ihr die
Beschwerdelegitimation nur zuerkannt, soweit sie direkt und unmittelbar in
ihren eigenen rechtlich geschützten Interessen betroffen sei. Mögliche Er-
messensfehler zulasten Dritter könne sie nicht nutzen, um im Ergebnis die
Durchführung eines Hilfskonkursverfahrens zu erzwingen. Davon abgese-
hen seien die genannten Umstände in die Ermessensentscheidung einge-
flossen. Die durch die US-Behörden erwirkte Beschlagnahme von Vermö-
genswerten der Beschwerdegegnerin und damit auch die angestrebte Re-
patriierung der betroffenen Vermögenswerte hätten keinen Einfluss auf die
Ermessensausübung gehabt.
5.4 Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie sei über das Rechtshilfeersu-
chen nicht informiert worden. Damit habe die Beschwerdeführerin ihre auf-
tragsrechtlichen Informationspflichten verletzt. Es werde nicht begründet,
weshalb das Rechtshilfeersuchen beim Entscheid über das abgekürzte
Verfahren zu berücksichtigen sei. Dieses stehe in keinem Zusammenhang
zum vorliegenden Verfahren und zur Frage, ob die Beschwerdeführerin als
pfandgesicherte Gläubigerin im antiguanischen Insolvenzverfahren gleich-
wertig wie in der Schweiz behandelt werde. Soweit deliktisches Vermögen
vorliege, gehe die Herausgabe an den im Rahmen der Rechtshilfe in Straf-
sachen ersuchenden Staat den (behaupteten oder tatsächlichen) Ansprü-
chen der Konkursgläubiger ohnehin vor. Darüber entscheide die zustän-
dige Verwaltungsbehörde, das BJ, wobei es genüge, wenn der ersuchende
Staat die deliktische Herkunft der beanspruchten Vermögenswerte glaub-
haft mache. Der Vorrang der strafrechtlichen Einziehung gelte unabhängig
davon, ob das abgekürzte Verfahren zur Anwendung komme oder ein Hilfs-
konkursverfahren durchgeführt werde. In jedem Fall bilde nur jenes Vermö-
gen Teil der Konkursmasse der Beschwerdegegnerin, das nicht im Rah-
men der Rechtshilfe in Strafsachen an die US-Behörden herausgegeben
B-5964/2017
Seite 28
oder von den Schweizer Behörden eingezogen werde. Auch habe die pau-
lianische Anfechtung der schweizerischen Hilfskonkursmasse der SIB kei-
nen Einfluss auf das vorliegende Verfahren. Dasselbe gelte für die Kollo-
kationsklage der Beschwerdeführerin gegenüber der SIB. Die Beschwer-
deführerin versuche offensichtlich, das vorliegende Verfahren durch eine
Vermischung mit anderen Prozessen zu verkomplizieren, damit die eigent-
liche rechtliche Frage in den Hintergrund rücke. Ferner sei nicht ersichtlich
und werde von der Beschwerdeführerin auch nicht begründet, weshalb der
Verzicht auf einen schweizerischen Hilfskonkurs zu widersprüchlichen Ent-
scheiden führen solle.
5.5 Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass die Anordnung eines Hilfs-
konkursverfahrens die Regel, die Aushändigung der Vermögenswerte
ohne Hilfskonkursverfahren die Ausnahme bilde, findet im Gesetz und der
Botschaft keine Stütze (vgl. E. 3.2 und 5.1). Art. 37g Abs. 2 BankG räumt
der Vorinstanz die Kompetenz ein, das in der Schweiz belegene Vermögen
ohne Durchführung eines inländischen Verfahrens der ausländischen In-
solvenzmasse zur Verfügung stellen, wenn die genannten Voraussetzun-
gen erfüllt sind. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass die Durchführung
eines Hilfskonkursverfahrens in der Schweiz die Regel ist und nur aus-
nahmsweise das abgekürzte Verfahren angeordnet werden kann (vgl. auch
STAEHELIN, a.a.O., Art. 37g Rz. 8d; SCHWOB/MÜLLER, a.a.O., Art. 37g
Rz. 20).
5.6 Gestützt auf ein Rechtshilfeersuchen der US-Behörden wurden u.a. die
fraglichen Vermögenswerte beschlagnahmt. Der Entscheid über das
Rechtshilfeersuchen obliegt dem BJ. Der Beschwerdeführerin wurde – wie
sie dem Gericht zur Kenntnis brachte – das in Art. 74a Abs. 5 Halbsatz 1
IRSG vorgesehene Recht eingeräumt, allfällige Ansprüche geltend zu ma-
chen. Die Beschwerdeführerin hat gemäss eigenen Angaben dem BJ die
Abweisung des Rechtshilfeersuchens beantragt, eventualiter die Sistie-
rung bis zum Entscheid über die Kollokationsklage der Beschwerdeführerin
im Hilfskonkursverfahren der SIB beim erstinstanzlichen Gericht und dem
Entscheid im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Damit ist gemäss
Art. 74a Abs. 5 IRSG die Freigabe der betreffenden Vermögenswerte an
den ersuchenden Staat bis zur Klärung der Rechtslage aufgeschoben. Die
streitigen Vermögenswerte dürfen dem Berechtigten nur herausgegeben
werden, wenn einer der Tatbestände von Art. 74a Abs. 5 Bst. a-c IRSG vor-
liegt (MICHAEL AEPPLI, in: Niggli/Heimgartner [Hrsg.], Basler Kommentar,
Internationales Strafrecht, Basel 2015, Art. 74a IRSG Rz. 75). Ein Ent-
B-5964/2017
Seite 29
scheid des BJ über das Rechtshilfeersuchen ist nach Angaben der Be-
schwerdeführerin bisher nicht ergangen. Die Vorinstanz hat in der ange-
fochtenen Verfügung diesbezüglich erwogen, die durch die US-Behörden
erwirkte Beschlagnahme des BJ betreffend das Konto der Beschwerde-
gegnerin bei der Beschwerdeführerin stelle sowohl im vereinfachten Ver-
fahren als auch in einem Hilfskonkursverfahren ein Hindernis dafür dar,
diese Vermögenswerte für die antiguanische Hauptkonkursmasse bzw. die
schweizerische Hilfskonkursmasse zu realisieren. Einfluss auf die Ermes-
sensausübung durch die Vorinstanz habe dieser Umstand nicht. Diesen
Ausführungen ist zuzustimmen. Es ist nicht ersichtlich, warum die Be-
schlagnahme der in Frage stehenden Vermögenswerte für die Frage, ob
bei erfüllten Voraussetzungen ein abgekürztes Verfahren oder ein Hilfskon-
kurs durchzuführen sei, relevant sein sollte.
5.7 Die Beschwerdeführerin hat eine Kollokationsklage im Hilfskonkursver-
fahren der SIB anhängig und ein Pfandrecht an den bei ihr belegenen Ver-
mögenswerten der SIB geltend gemacht. Nach Angaben der Beschwerde-
führerin ist bis anhin noch kein Entscheid des zuständigen Gerichts ergan-
gen. Dabei handelt es sich nach den Feststellungen der Vorinstanz um die-
selbe Forderung, welche die Beschwerdeführerin auch gegenüber der Be-
schwerdegegnerin geltend macht. Die Vorinstanz war zuerst davon ausge-
gangen, dass aus prozessökonomischen Gründen dasselbe Gericht eine
allfällige Klage beurteilen solle, um Widersprüche zu vermeiden zwischen
einem Urteil im Schweizer Kollokationsprozess und einem allfälligen Urteil
in Antigua oder in der Schweiz, kam dann aber zum Schluss, dass aufgrund
der unterschiedlichen Parteien, gegen welche diese Forderung der Be-
schwerdeführerin geltend gemacht wird (die Hilfskonkursmasse der SIB ei-
nerseits und die Beschwerdegegnerin andererseits), eine Differenzierung
in den sie betreffenden Urteilen unter Umständen zwingend notwendig sein
könnte, weshalb sich an der Ermessensausübung zugunsten des verein-
fachten Verfahrens nichts ändere. Die Beschwerdeführerin legt nicht kon-
kret dar, weshalb dieser Kollokationsprozess gegen eine Anordnung des
abgekürzten Verfahrens spricht, sondern führt lediglich aus, dass damit
sich widersprechende Urteile riskiert würden. Die Kollokationsklage wird
gegen die Hilfskonkursmasse der SIB geführt und bezweckt die Kollokation
einer pfandgesicherten Forderung für entstandene Prozesskosten und
eine allfällige Verurteilung in den USA, während die hier in Frage stehende,
von der Beschwerdeführerin geltend gemachte pfandgesicherte Forderung
sich gegen die Beschwerdegegnerin richtet. Die Frage allfälliger sich wi-
dersprechender Urteile sollte sich daher nicht stellen, da es sich um unter-
B-5964/2017
Seite 30
schiedliche Schuldnerinnen handelt. Vor allem aber ist nicht ersichtlich, wa-
rum aus diesem Grund ein schweizerisches Hilfskonkursverfahren durch-
geführt werden sollte, statt im abgekürzten Verfahren die Beschwerdegeg-
nerin zu ermächtigen, ihre in der Schweiz belegenen Vermögenswerte vor
einem Schweizer Gericht geltend zu machen.
5.8 Die Hilfskonkursmasse der SIB hat eine paulianische Anfechtungs-
klage in der Schweiz gegenüber der Beschwerdegegnerin erhoben. Die
Vorinstanz hat diesbezüglich zutreffend erwogen, der Umstand, dass die
SIB tatsächlich an den in der Schweiz belegenen Vermögenswerte der Be-
schwerdegegnerin berechtigt wäre, habe im antiguanischen Hauptkon-
kursverfahren dieselbe Wirkung wie in einem schweizerischen Hilfskon-
kursverfahren. Die Vermögenswerte gehörten in diesem Fall nicht zur Kon-
kursmasse der Beschwerdegegnerin. Die Insolvenzmasse der Beschwer-
degegnerin würde damit im gleichen Umfang vermindert, wie die Insolvenz-
masse in einem schweizerischen Hilfskonkursverfahren. Mit Urteil vom
27. Juni 2017 hat das für die paulianische Anfechtungsklage zuständige
Gericht die Herausgabe von USD 6 Mio. vom Konto der Beschwerdegeg-
nerin bei der Beschwerdeführerin an die SIB angeordnet. Inwiefern sich
daraus Umstände ergeben sollten, die gegen die Anordnung des abgekürz-
ten Verfahrens sprechen würden, ist – entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin – nicht ersichtlich.
5.9 Die Vorbringen der Beschwerdeführerin sind daher nicht geeignet, den
Ermessensentscheid der Vorinstanz, auf ein schweizerisches Hilfskonkurs-
verfahren zu verzichten und ein abgekürztes Verfahren nach Art. 37g
Abs. 2 BankG in der Form einer Ermächtigung der Beschwerdegegnerin,
ihre in der Schweiz belegenen Vermögenswerte geltend zu machen, durch-
zuführen, als rechtsfehlerhaft erscheinen zu lassen.
6.
In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Edition des
ungeschwärzten Anhangs B des Settlement Agreements vom 8. März
2013 bei der Vorinstanz.
6.1 Die Vorinstanz führt dazu aus, sie habe dieses Dokument selber nur in
dieser teilweise geschwärzten Fassung von der Beschwerdegegnerin er-
halten. Ohnehin sei das Settlement Agreement zwischen anderen Parteien
geschlossen worden und betreffe weder die Rechtsposition der Beschwer-
deführerin noch diejenige der Beschwerdegegnerin. Es sei für die Prüfung
der Voraussetzungen des vereinfachten Verfahrens rechtlich ohne Belang.
B-5964/2017
Seite 31
6.2 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, die Vorinstanz ver-
füge sehr wohl über das Settlement Agreement, was sich aus einem
Schreiben der Vorinstanz an einen anderen Anwalt betreffend das Hilfs-
konkursverfahren der SIB ergebe. Das Settlement Agreement betreffe
auch das im vorliegenden Fall in Frage stehende Konto der Beschwerde-
gegnerin bei der Beschwerdeführerin. Auch wenn die Beschwerdegegnerin
das Settlement Agreement nicht unterzeichnet habe, ändere dies nichts
daran, dass es von den Liquidatoren der SIB abgeschlossen worden sei –
die den Konkurs der Beschwerdegegnerin verursacht hätten – der Recei-
ver dies im Namen der Unternehmenseinheiten, die im Eigentum von Ro-
bert Allen Stanford waren oder von diesem kontrolliert wurden, abgeschlos-
sen und gerichtlich genehmigt worden sei.
6.3 Die Beschwerdegegnerin erklärt, sie sei nicht Partei dieser Vereinba-
rung. Diese ermächtige die Liquidatoren der SIB nur an den Vermögens-
werten der SIB und der Stanford Trust Company Ltd., nicht an denjenigen
der Beschwerdegegnerin. Das Settlement Agreement finde daher auf sie
keine Anwendung. Sie bestreitet darüber hinaus, dass ihre Vermögens-
werte bei der Beschwerdeführerin zu den "Swiss Assets" gemäss An-
hang B gehörten.
6.4 Die Vorinstanz bestreitet, dass sich aus dem von der Beschwerdefüh-
rerin genannten Schreiben in jenem anderen Verfahren ergebe, dass sie
über den fraglichen Anhang in ungeschwärzter Form verfüge. Darin ver-
weise sie lediglich auf die Existenz des Settlement Agreements und gebe
dessen Fundstelle im Internet (ohne Anhänge) an.
6.5 Das Akteneinsichtsrecht einer Partei bezieht sich auf Eingaben von
Parteien, Vernehmlassungen von Behörden, alle als Beweismittel dienen-
den Aktenstücke und Niederschriften eröffneter Verfügungen, soweit sie
zur jeweiligen Sache gehören (Art. 26 Abs. 1 VwVG). Das Akteneinsichts-
recht beinhaltet dagegen keinen Anspruch, in Akten Einsicht zu nehmen,
die nicht zur betreffenden Sache gehören (vgl. BGE 132 II 485 E. 3.3; Ur-
teile des BGer 8C_292/2012 vom 19. Juli 2012 E. 5.1-5.4 und 2C_63/2011
vom 20. Oktober 2011 E. 3.2.3).
6.6 Aus den von der Vorinstanz eingereichten Vorakten ergibt sich, dass
das in Frage stehende Dokument durch die Beschwerdegegnerin einge-
reicht wurde, und zwar lediglich in der teilweise geschwärzten Fassung.
B-5964/2017
Seite 32
6.7 Das Settlement Agreement wurde am 8. März 2013 geschlossen vom
DOJ, den antiguanischen Liquidatoren der SIB und der Stanford Trust
Company Ltd., dem "US District Court appointed Receiver" (Konkursver-
walter) der SIB und weiteren Gruppengesellschaften, der SEC, einem ge-
richtlich eingesetzten "Examiner" sowie dem "Official Stanford lnvestors
Committee". Gemäss der Vereinbarung sollen die in der Schweiz belege-
nen betroffenen Vermögenswerte in die USA gezogen und hernach im Ver-
hältnis 2.2 zu 1 zwischen dem "Receiver" und den Liquidatoren der SIB
und der Stanford Trust Company Ltd. aufgeteilt werden (Settlement Agree-
ment, S. 26). Anhang B dieses Agreements enthält eine Liste von "Frozen
Assets in Switzerland Accounts", wobei die kontoführenden Banken ge-
nannt und lediglich die Kontonummern geschwärzt sind.
6.8 Die massgeblichen Vorakten, auf die sich der Anspruch der Beschwer-
deführerin auf Akteneinsicht bezieht, enthalten somit keine ungeschwärzte
Fassung des in Frage stehenden Anhangs. Die Beschwerdegegnerin ist
nicht Vertragspartei des Settlement Agreements. Ein Interesse der Be-
schwerdeführerin könnte sich nur auf die Frage beziehen, ob die in An-
hang B geschwärzte Kontonummer diejenige des vorliegend in Frage ste-
henden Kontos der Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin ist.
Es ist indessen nicht ersichtlich, inwiefern der Umstand, dass diese Ver-
mögenswerte Gegenstand der Absichtserklärung des Settlement Agree-
ment sein könnten, für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der angefoch-
tenen Verfügung relevant sein könnte.
6.9 Der Editionsantrag ist daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7.
Die Beschwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.

B-5964/2017
Seite 33
8.
8.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die unterliegende Be-
schwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG so-
wie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Kosten sind ausgehend vom Streitwert (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG
i.V.m. Art. 4 VGKE) und in Anwendung der gesetzlichen Bemessungsfak-
toren (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE) sowie unter Berücksich-
tigung des Zwischenentscheids vom 4. Dezember 2017 und dem damit
verbundenen Aufwand für das Gericht auf Fr. 20'000.– festzusetzen.
8.2 Angesichts des Verfahrensausgangs ist der Beschwerdeführerin keine
Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE).
8.3 Die Beschwerdegegnerin, die sich mit Anträgen am Verfahren beteiligt
hat, hat als obsiegende Partei Anspruch auf Parteientschädigung für die ihr
erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 2 VGKE). Die Entschädigung umfasst die Kosten der Vertretung so-
wie allfällige weitere Auslagen der Partei; unnötiger Aufwand wird nicht ent-
schädigt (Art. 8 ff. VGKE). Das Anwaltshonorar ist nach dem notwendigen
Zeitaufwand des Vertreters zu bemessen (Art. 10 VwVG). Wird keine Kos-
tennote eingereicht, so setzt das Gericht die Entschädigung aufgrund der
Akten fest (Art. 14 VGKE). Die Beschwerdegegnerin, die sich vor Bundes-
verwaltungsgericht anwaltlich vertreten liess, hat keine Kostennote einge-
reicht. Aufgrund der Akten und des geschätzten notwendigen Aufwands der
Vertretung sowie unter Berücksichtigung, dass ein Grossteil der Ausfüh-
rungen bereits im vorinstanzlichen Verfahren bzw. im ersten Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht erarbeitet wurden, erscheint eine Parteient-
schädigung von insgesamt Fr. 14'000.– als angemessen. Die Parteient-
schädigung wird der Beschwerdeführerin als unterliegender Gegenpartei
auferlegt (Art. 64 Abs. 3 VwVG).

B-5964/2017
Seite 34
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 20'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Dieser Betrag wird dem Kostenvorschuss entnommen. Der Rest-
betrag von Fr. 15'000.– wird nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden
Urteils zurückerstattet.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird zu Lasten der Beschwerdeführerin eine Par-
teientschädigung von Fr. 14'000.– zugesprochen. Dieser Betrag ist der Be-
schwerdegegnerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zu
überweisen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde;
Beilage: Rückerstattungsformular)
– die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. […]; Gerichtsurkunde)

Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.

Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:

Eva Schneeberger Astrid Hirzel


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Seite 35
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 13. Mai 2019