B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6019/2018
Ur t e i l vom 2 5 . Jun i 2 01 9
Besetzung
Richter Christian Winiger (Vorsitz),
Richterin Maria Amgwerd, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiberin Eva Kälin.
Parteien
A._______,
vertreten durch Daniel Kettiger, Rechtsanwalt,
Schulhausstrasse 2, 3600 Thun,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Departement für
auswärtige Angelegenheiten EDA,
Generalsekretariat,
Freiburgstrasse 130, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Nichteintreten auf ein Gesuch um Erlass einer Verfügung
nach Art. 25a VwVG.
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Sachverhalt:
A.
Im Herbst 2017 schrieb das Eidgenössische Departement für auswärtige
Angelegenheiten EDA (nachfolgend: die Vorinstanz) das Mandat für eine
Expertin oder einen Experten für die Schweiz im beratenden Ausschuss für
das Rahmenübereinkommen des Europarats zum Schutz nationaler
Minderheiten vom 1. Februar 1995 (SR 0.441.1, RÜ) (nachfolgend: der
Beratende Ausschuss) aus. Diese Funktion war infolge des Todes der
bisher von der Schweiz gestellten Expertin neu zu besetzen.
B.
A._______ (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) bewarb sich am
21. Oktober 2017 für das ausgeschriebene Mandat. Neben ihr bewarben
sich drei weitere Personen.
C.
Am 22. Januar 2018 unterbreitete der Vorsteher der Vorinstanz dem
Generalsekretär des Europarats (nachfolgend: der Generalsekretär) einen
Wahlvorschlag mit zwei Personen. Er empfahl die Wahl von B._______, da
dieser selber einer sprachlichen Minderheit angehöre.
D.
Mit Schreiben vom 24. Januar 2018 teilte die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin mit, dass ihre Kandidatur nicht berücksichtigt werden
konnte. Sie führte aus, dass nebst der geforderten Expertise auf dem
Gebiet des Schutzes der nationalen Minderheiten auch weitere
Eigenschaften der Kandidierenden ausschlaggebend für die Auswahl
gewesen seien. Insbesondere sei erstmals die persönliche Zugehörigkeit
zu einer Minderheit als Faktor berücksichtigt worden. Die Schweiz möchte
damit ein Zeichen setzen, um ihr ständiges Engagement für den Schutz
nationaler Minderheiten zu unterstreichen.
E.
Mit "Resolution CM/ResCMN(2018)3" vom 7. März 2018 wählte das
Ministerkomitee des Europarats (nachfolgend: das Ministerkomitee)
B._______ in die Liste der für eine Tätigkeit im Beratenden Ausschuss
wählbaren Experten. Es ernannte ihn sodann für den Rest der laufenden
Amtsperiode bis zum 31. Mai 2020 als ordentliches Mitglied des
Beratenden Ausschusses.
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Seite 3
F.
Die Beschwerdeführerin reichte am 6. April 2018 bei der Vorinstanz ein
Gesuch um Erlass einer Verfügung nach Art. 25a des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) ein. Sie
beantragte, es sei festzustellen, dass der Wahlvorschlag der Vorinstanz
vom 22. Januar 2018 und die damit erfolgte Nichtberücksichtigung der
Kandidatur der Beschwerdeführerin ihr gegenüber eine Verletzung des
Rechtsgleichheitsgebots, des Diskriminierungsverbots, des Grundsatzes
von Treu und Glauben sowie des Willkürverbots darstelle und überdies
nicht Art. 26 RÜ entspreche. Mit Eingabe vom 25. Juni 2018 ergänzte die
Beschwerdeführerin ihr Gesuch vom 6. April 2018. Sie beantragte
zusätzlich die Feststellung der Verletzung des Anspruchs auf
Gleichbehandlung der Geschlechter.
G.
Auf dieses Gesuch vom 6. April 2018 samt Ergänzung trat die Vorinstanz
mit Verfügung vom 18. September 2018 nicht ein. Zur Begründung führte
sie im Wesentlichen aus, die Voraussetzungen von Art. 25a VwVG für den
Erlass einer Verfügung lägen nicht vor. Namentlich stelle ihr Wahlvorschlag
keinen Realakt dar und stütze sich dieser nicht auf "öffentliches Recht des
Bundes", sondern auf Völkerrecht. Zudem verneinte die Vorinstanz ein
Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin am Erlass einer
Verfügung. Im Rahmen der Rechtsmittelbelehrung gab die Vorinstanz an,
dass die Verfügung mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
angefochten werden könne.
H.
Gegen diese Verfügung erhebt die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
22. Oktober 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragt in materieller Hinsicht, die angefochtene Verfügung sei
aufzuheben und die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Ebenfalls sei die Vorinstanz anzuweisen, innert einem
Monat seit der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts eine
Verfügung nach Art. 25a VwVG zu erlassen.
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, sie
erfülle die Eintretensvoraussetzungen für den Erlass einer Verfügung nach
Art. 25a VwVG. Der Wahlvorschlag der Vorinstanz stelle einen Realakt dar,
der sich auf öffentliches Recht des Bundes stütze. Zudem habe die
Beschwerdeführerin ein Rechtsschutzinteresse am Erlass einer
Verfügung, da sie durch die Nichtberücksichtigung ihrer Kandidatur in ihren
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Grundrechten berührt werde beziehungsweise ihre Grundrechte verletzt
würden. Das Nichteintreten der Vorinstanz auf das Gesuch der
Beschwerdeführerin stelle eine Rechtsverweigerung dar. Zudem sei es
rechtsmissbräuchlich, da die Vorinstanz aus rein taktischen Gründen nicht
auf das Gesuch der Beschwerdeführerin habe eintreten wollen.
In formeller Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die Edition der
vollständigen Akten und Korrespondenz betreffend die Benennung von
Vorschlägen für eine Expertin beziehungsweise einen Experten für die
Schweiz im Beratenden Ausschuss sowie der Vorakten betreffend den
Erlass der angefochtenen Verfügung. Ebenfalls beantragt die Beschwerde-
führerin, sie sei von den Verfahrenskosten zu befreien.
I.
Mit Vernehmlassung vom 7. Januar 2019 beantragt die Vorinstanz, die
angefochtene Verfügung sei zu bestätigen und die Beschwerde sei
vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, dies unter
Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführerin. Zur Begründung hält sie
vollumfänglich an den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung fest.
Ergänzend dazu nimmt sie zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin
in der Beschwerde Stellung.
Zusammen mit ihrer Vernehmlassung reicht die Vorinstanz die gesamten
Akten ein. Sie beantragt in formeller Hinsicht, die mit den Akten
eingereichte Vernehmlassungsbeilage 7 sei der Beschwerdeführerin nicht
zur Einsicht zuzustellen. Eventualiter sei die Vorinstanz in einer selbständig
zu eröffnenden Zwischenverfügung einzuladen, dem Bundesverwaltungs-
gericht den wesentlichen Inhalt dieser Beilage in Form einer
anonymisierten, schriftlichen Zusammenfassung einzureichen, und der
Beschwerdeführerin sei die Beilage nur in Form dieser Zusammenfassung
zur Einsicht zuzustellen. Subeventualiter sei vom Bundesverwaltungs-
gericht vor einer Zustellung dieser Beilage an die Beschwerdeführerin zur
Frage der Akteneinsicht eine selbständig zu eröffnende Zwischen-
verfügung zu erlassen.
J.
Mit Replik vom 11. Februar 2019 hält die Beschwerdeführerin an ihren
materiellen Anträgen fest. In formeller Hinsicht beantragt sie, die von der
Vorinstanz eingereichte Vernehmlassungsbeilage 7 sei aus den Akten zu
weisen, eventualiter sei vorgängig eine Kopie dieses Dokumentes der
Beschwerdeführerin zur Stellungnahme zuzustellen, dies ohne selbständig
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anfechtbare Zwischenverfügung, sondern mit einer gewöhnlichen
prozessleitenden Verfügung.
K.
Mit Duplik vom 1. März 2019 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest und
ergänzt ihre Vernehmlassung im Hinblick auf die Vorbringen der
Beschwerdeführerin in der Replik.
L.
Mit Triplik vom 5. März 2019 übermittelt die Beschwerdeführerin die
Honorarnote ihres Rechtsvertreters. Sie beantragt die Zusprechung einer
Parteientschädigung in Höhe von Fr. 3'510.– (inkl. MwSt). Ebenfalls nimmt
ihr Rechtsvertreter zu seiner Ansicht nach ehrverletzenden Äusserungen
der Vorinstanz in der Duplik Stellung. Er beantragt, dass das
Bundesverwaltungsgericht gegen den Generalsekretär der Vorinstanz eine
Ordnungsbusse gemäss Art. 60 Abs. 1 VwVG verhänge.
M.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 11. März 2019, auf
diesen Antrag sei nicht einzutreten, dies unter Feststellung, dass die
Vorinstanz und deren Generalsekretär die Pflichten nach Art. 60 VwVG
nicht verletzt hätten, sowie unter Kostenfolge zulasten der Beschwerde-
führerin. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, sie habe stets
sachlich und mit dem gebotenen Anstand auf konkrete Ausführungen
Bezug genommen. Der Rechtsvertreter lenke von seinen eigenen
Anstandspflichten ab.
N.
Mit Stellungnahme vom 13. März 2019 nimmt der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin Stellung und führt im Wesentlichen aus, er habe seine
anwaltlichen Anstandspflichten nicht verletzt.
O.
Auf die Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Unterlagen
wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen näher
eingegangen.
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Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amtes
wegen (Art. 7 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]) und mit voller Kognition
(BVGE 2007/6 E. 1). Es beurteilt gemäss Art. 31 VGG Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die von einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG
erlassen wurden, sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist.
1.2 Die angefochtene Verfügung vom 18. September 2018 stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG dar. Das EDA ist als Departement der
Bundesverwaltung eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts im
Sinne von Art. 33 Bst. d VGG.
1.3 Die angefochtene Verfügung lautet auf Nichteintreten. Streit-
gegenstand in einem Beschwerdeverfahren gegen einen Nichteintretens-
entscheid ist an sich einzig die Frage, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf
das Gesuch der Beschwerdeführerin eingetreten ist (BGE 135 II 38 E. 1.2).
Begründet eine Vorinstanz einen Nichteintretensentscheid indessen mit
materiellen Argumenten, so ist praxisgemäss davon auszugehen, es
handle sich um einen materiellen Entscheid, und der Streitgegenstand
erweitert sich entsprechend (Urteil des BGer 2C_762/2010 vom
2. Februar 2011 E. 2; Urteil des BVGer B-5405/2015 vom 1. Februar 2017
E. 1).
2.
2.1 Näher zu prüfen ist im Folgenden, ob eine Ausnahme nach Art. 32
Abs. 1 Bst. a VGG vorliegt.
2.2 Gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG ist die Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht unzulässig gegen Verfügungen auf dem Gebiet
der inneren und äusseren Sicherheit des Landes, der Neutralität, des
diplomatischen Schutzes und der übrigen auswärtigen Angelegenheiten,
soweit das Völkerrecht nicht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung
einräumt.
2.3 Mit Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG sollen gemäss Botschaft zur Totalrevision
der Bundesrechtspflege vom 28. Februar 2001 wie beim gleichlautenden
Art. 83 Bst. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,
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Seite 7
SR 173.110) "Anordnungen mit vorwiegend politischem Charakter" von der
gerichtlichen Überprüfung ausgenommen werden, die sich von der Sache
her für eine solche nicht eignen (BBl 2001 4202, 4322 f., 4387;
BVGE 2013/33 E. 1.2; Urteil des BVGer C-560/2011 vom 15. April 2013
E. 1.2; Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 6. Oktober 2014
E. 4.1; vgl. zum gleichlautenden Art. 83 Bst. a BGG: THOMAS HÄBERLI, in:
Basler Kommentar, BGG, 3. Aufl. 2018, Art. 83 N 21). Solche Verfügungen
unterliegen, sofern sie von der Bundesverwaltung erlassen wurden,
grundsätzlich der Beschwerde an den Bundesrat (Art. 72 VwVG; BBl 2001
4202, 4387).
2.4 Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG zielt in erster Linie auf klassische
Regierungsakte (sog. "actes de gouvernement"; Urteil des BVGer
A-1683/2016 vom 9. November 2016 E. 2.1.1; vgl. BGE 137 I 371 E. 1.2,
132 II 342 E. 1, je m.w.H.; HANSJÖRG SEILER, in: Stämpflis Handkommentar
zum BGG, 2. Aufl. 2015, Art. 83 N 12). Er bezieht sich auf die politische
Regierungstätigkeit in den Bereichen der nationalen Sicherheit und der
Aussenbeziehungen des Landes, die mit weiten Ermessensspielräumen
der Regierung und Verwaltung einhergehen (BVGE 2013/33 E. 1.2; vgl.
BGE 137 I 371 E. 1.2 m.w.H.; THOMAS HÄBERLI, a.a.O., Art. 83 N 20
m.w.H.; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014,
Art. 83 N 23). Hier soll nach Intention des Gesetzgebers die Verantwortung
für getroffene Entscheidungen alleine bei der Exekutive liegen (vgl. BGE
137 I 371 E. 1.2 m.w.H.). Art. 32 Abs.1 Bst. a VGG bezweckt somit eine
sachgerechte Verantwortungsaufteilung zwischen der Exekutive und der
Judikative (vgl. KASPAR SUTTER, Gerichtlicher Rechtsschutz in auswärtigen
Angelegenheiten, 2012, S. 86 m.w.H.; vgl. ferner auch Zwischenentscheid
des BVGer B-998/2014 vom 6. Oktober 2014 E. 4.1 m.w.H.). Bei den in
Art. 32 Abs.1 Bst. a VGG aufgezählten Materien handelt es sich um
zulässige Ausnahmen von der in Art. 29a BV verankerten Rechts-
weggarantie (BBl 2001 4202, 4387; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches
Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015, N 205 f.; BERNHARD WALDMANN, in: Basler
Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a N 23).
2.5 Vorliegend stellt sich die Frage, ob die angefochtene Verfügung auf
dem Gebiet "der übrigen auswärtigen Angelegenheiten" im Sinne von
Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG erging und deshalb nicht auf die vorliegende
Beschwerde einzutreten ist.
2.5.1 Der Begriff der "übrigen auswärtigen Angelegenheiten" ist vor dem
Hintergrund der in Art. 29a BV garantierten Rechtsweggarantie restriktiv
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Seite 8
auszulegen (BBl 2001 4202, 4388; Urteil des BVGer A-1683/2016 vom
9. November 2016 E. 2.1.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, N 1.25; vgl. BGE 137 I
371 E. 1.2). Nicht jede Verfügung, die in irgendeiner Form die auswärtigen
Angelegenheiten berührt, gilt als eine solche, gegen welche die
Beschwerde unzulässig ist (Urteil des BVGer A-1683/2016 vom
9. November 2016 E. 2.1.1 m.w.H.; vgl. auch Urteil des BVGer
A-7789/2009 vom 21. Januar 2010 E. 1.1.2). Vielmehr umfasst auch der
Begriff "auswärtige Angelegenheiten" gemäss Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG
Anordnungen mit einem vorwiegend politischen Charakter (BBl 2001 4202,
4388). Dies trifft insbesondere dort zu, wo der Gesetzgeber einen
aussenpolitischen Gestaltungs- beziehungsweise Entscheidungsauftrag
erteilt hat, der von der Exekutive in eigener Verantwortung, planvoll unter
Berücksichtigung bedeutender aussenpolitischer Interessen zu erfüllen ist.
Häufig verfolgen Akte mit vorwiegend politischem Charakter den
aussenpolitischen Zweck, die guten Beziehungen der Schweiz zu
bestimmten Staaten oder internationalen Organisationen zu wahren
(KASPAR SUTTER, a.a.O., S. 107 m.w.H.).
2.5.2 Gemäss Rechtsprechung und Lehre sind insbesondere Akte zur
Wahrung bedeutender Staatsinteressen, namentlich der nationalen
Sicherheit, als "auswärtige Angelegenheiten" im Sinne von Art. 32 Abs. 1
Bst. a VGG beziehungsweise Art. 83 Bst. a BGG zu qualifizieren. Hierzu
gehören beispielsweise die Ausweisung wegen Gefährdung der inneren
und äusseren Sicherheit (Urteil des BVGer F-1116/2018 vom
28. Mai 2018), die Weigerung der zuständigen Bundesstelle, bei einem
anderen Staat diplomatisch zu intervenieren (BGE 121 II 284 E. 1),
Entscheide betreffend Massnahmen zur Durchsetzung internationaler
Sanktionen (BGE 133 II 450 E. 2.2) oder betreffend die Einsicht in
Staatsschutzakten (BGE 138 I 6 E. 1.3.1; vgl. weitergehend die
Aufstellungen in THOMAS HÄBERLI, a.a.O., Art. 83 N 23 f., 27 f. und KASPAR
SUTTER, a.a.O., S. 108, je m.w.H.). Ebenfalls erfasst werden jedoch auch
weitere Ermessensakte von besonderer Tragweite, die im Verkehr mit
völkerrechtlichen Entitäten erfolgen. Diese erfordern eine sensitive,
strategisch planvolle Interessenabwägung, für welche die mit besonderem
Erfahrungswissen ausgestattete Exekutive verantwortlich sein soll.
Insbesondere weisen die Ausarbeitung und Verabschiedung der Mandate
für internationale Konferenzen sowie die Entsendung und Instruktion von
Vertretern für internationale Organisationen vorwiegend politischen
Charakter auf (KASPAR SUTTER, a.a.O., S. 108 f.; vgl. Botschaft über eine
neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl 1997 1, 416]).
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Seite 9
2.5.3 Die Vorinstanz erliess die angefochtene Verfügung aufgrund des
Gesuchs der Beschwerdeführerin vom 6. April 2018 um Erlass einer
Verfügung nach Art. 25a VwVG. Letztere hatte beantragt, es sei die
Widerrechtlichkeit des Wahlvorschlags der Vorinstanz vom
22. Januar 2018 und die damit erfolgte Nichtberücksichtigung ihrer
Kandidatur festzustellen. Auch wenn die Vorinstanz nicht auf das Gesuch
eintrat, setzt sie sich in der angefochtenen Verfügung ausführlich mit ihrem
Wahlvorschlag vom 22. Januar 2018 auseinander. Sie kommt
insbesondere zum Schluss, dieser stelle keinen Realakt dar und stütze sich
nicht auf öffentliches Recht des Bundes. Die angefochtene Verfügung
betrifft somit den Wahlvorschlag der Vorinstanz vom 22. Januar 2018 und
die damit einhergehende Nichtberücksichtigung der Kandidatur der
Beschwerdeführerin (vgl. auch E. 1.3 hiervor).
2.5.4 Die Vorinstanz übermittelte ihren Wahlvorschlag im Rahmen des
Wahl- und Ernennungsverfahrens der Experten des Beratenden
Ausschusses. Dieses Verfahren wird in Art. 26 RÜ und den vom
Ministerkomitee in der Resolution 97(10) verabschiedeten Verfahrens-
regeln zur Durchführung des RÜ vom 17. September 1997 ("Rules adopted
by the Committee of Ministers on the Monitoring Arrangements under
Articles 24 to 26 of the Framework Convention for the Protection of National
Minorities" [nachfolgend: Verfahrensregeln RÜ]) geregelt.
2.5.5 Gemäss Art. 26 Abs. 1 RÜ wird das Ministerkomitee bei der
Beurteilung der Angemessenheit der von den Vertragsparteien zur
Verwirklichung der im RÜ niedergelegten Grundsätze getroffenen
Massnahmen von einem Beratenden Ausschuss unterstützt, dessen
Mitglieder anerkanntes Fachwissen auf dem Gebiet des Schutzes
nationaler Minderheiten besitzen. Art. 5 der Verfahrensregeln RÜ
wiederholt, dass die Mitglieder des Beratenden Ausschusses über
anerkanntes Fachwissen auf dem Gebiet des Schutzes nationaler
Minderheiten verfügen müssen. Zudem hält Art. 6 der Verfahrensregeln RÜ
fest, dass die Mitglieder unabhängig und unparteiisch sein und über
ausreichend Zeit für eine wirkungsvolle Tätigkeit im Beratenden Ausschuss
verfügen müssen.
2.5.6 Gemäss Art. 7 der Verfahrensregeln RÜ wählt das Ministerkomitee
die Experten für die Liste der für eine Tätigkeit im Beratenden Ausschuss
wählbaren Experten und ernennt dessen ordentliche und zusätzliche
Mitglieder gemäss den in Art. 7 ff. aufgeführten Regeln. Nach Art. 8 der
Verfahrensregeln RÜ können die Vertragsparteien dem Generalsekretär
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Seite 10
die Namen und Lebensläufe von mindestens zwei Kandidaten übermitteln,
welche über die erforderliche Qualifikation und Eigenschaft für eine
Tätigkeit im Beratenden Ausschuss verfügen. Der Generalsekretär leitet
diese Unterlagen an das Ministerkomitee weiter.
2.5.7 Die Vorinstanz übermittelte ihren Wahlvorschlag vom 22. Januar
2018 im Rahmen ihrer aussenpolitischen Kompetenzen (Art. 184 Abs. 1
und Art. 54 Abs. 1 BV) im Verkehr mit dem Europarat, einer internationalen
Organisation. Entsprechend der aussenpolitischen Bedeutung des
Wahlvorschlags unterzeichnete der Departementsvorsteher diesen
persönlich. Der Wahlvorschlag hatte – neben der Verwirklichung der Ziele
des RÜ – letztlich den Zweck, die guten Beziehungen der Schweiz zum
Europarat und dessen Mitgliedsstaaten zu wahren.
2.5.8 Der Wahlvorschlag erfolgte gestützt auf Art. 8 der Verfahrensregeln
RÜ, welcher festhält, dass die zur Wahl vorgeschlagenen Personen über
die erforderliche Qualifikation und Eigenschaft für die Tätigkeit aufweisen
müssen. Abgesehen von den in Art. 26 RÜ und Art. 5 sowie Art. 6
Verfahrensregeln RÜ genannten Kriterien anerkannte Fachkenntnisse auf
dem Gebiet des Schutzes nationaler Minderheiten, Unabhängigkeit und
Unparteilichkeit sowie zeitliche Verfügbarkeit (vgl. E. 2.5.5 hiervor)
enthalten weder das RÜ noch die Verfahrensregeln RÜ Kriterien für die
Auswahl der vorzuschlagenden Kandidierenden. Insbesondere besteht
keine rechtliche Pflicht, dass die Vorinstanz fachlich besser für das Amt
qualifizierte Personen solchen mit schlechteren Qualifikationen vorziehen
muss.
2.5.9 Der Vorinstanz kommt bei der Entscheidung, welche Kandidaturen
sie auf ihrem Wahlvorschlag berücksichtigt, somit ein erhebliches
Ermessen zu. Auch wenn dies wohl regelmässig der Fall sein dürfte, ist es
nach Art. 6 der Verfahrensregeln RÜ grundsätzlich der Vorinstanz
überlassen, ob sie überhaupt einen Wahlvorschlag an den Generalsekretär
übermittelt. Darüber hinaus verfügt die Vorinstanz über einen erheblichen
Entscheidungsspielraum, nach welchen Kriterien sie beurteilt, ob die
Kandidierenden die für die Tätigkeit erforderliche Qualifikation und Eignung
aufweisen und wie hoch sie diese Kriterien gewichtet. Die Ausarbeitung
und Verabschiedung der Mandate für internationale Konferenzen sowie die
Entsendung und Instruktion von Vertretern für internationale
Organisationen weisen vorwiegend politischen Charakter auf (KASPAR
SUTTER, a.a.O., S. 108 f.; vgl. BBl 1997 1, 416; vgl. E. 2.5.2 hiervor).
Dasselbe gilt für die Auswahl der auf dem Wahlvorschlag zu
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Seite 11
berücksichtigenden Personen. Wie die Vorinstanz vorbringt, geht es
hierbei auch um die Frage, wer aus politischer Sicht am geeignetsten
erscheint, das Ministerkomitee beim Minderheitenschutz nach dem RÜ zu
unterstützen. Die diesbezüglich getroffenen Entscheidungen sind
grundsätzlich nicht justiziabel.
2.5.10 Der Wahlvorschlag der Vorinstanz beziehungsweise die
Nichtberücksichtigung der Kandidatur der Beschwerdeführerin ist der
gerichtlichen Überprüfung somit grundsätzlich nicht zugänglich. Dieses
Auslegungsergebnis steht im Übrigen im Einklang mit Art. 34 Abs. 3 des
Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG; SR 172.220.1),
wonach abgewiesene Stellenbewerberinnen und Stellenbewerber keinen
Anspruch auf den Erlass einer anfechtbaren Verfügung haben. Die
Bestimmung bezweckt, den Rechtsschutz gegen Nichtanstellungs-
entscheide auszuschliessen und dadurch die Wahlfreiheit der
Anstellungsbehörden zu gewährleisten (Urteil des BVGer A-2237/2017
vom 11. Juli 2017 E. 2.1 m.w.H.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
N 2.81). Zwar handelt es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit nach
dem BPG und wählt beziehungsweise ernennt nicht die Vorinstanz,
sondern das Ministerkomitee die Experten des Beratenden Ausschusses.
Dennoch schrieb die Vorinstanz das Mandat analog zu einer in der
Bundesverwaltung zu besetzenden Stelle aus und weist die Entscheidung,
dass sie die Beschwerdeführerin nicht zur Wahl vorschlägt, Ähnlichkeiten
zu einem Nichtanstellungsentscheid auf. Aus Art. 34 Abs. 3 BPG lässt sich
der Wille des Gesetzgebers erkennen, dass er den mit der Nicht-
berücksichtigung der Beschwerdeführerin vergleichbaren Fall der
abgewiesenen Stellenbewerbung als nicht justiziabel betrachtet.
2.5.11 Darüber hinaus stützt die Beschwerdeführerin ihre Begründung,
warum sie ein Rechtsschutzinteresse am Erlass einer Verfügung habe, im
Kern auf die Argumentation, dass sie die von der Vorinstanz aufgestellten
fachlichen Qualifikationen und Anforderungen besser erfülle als die zur
Wahl vorgeschlagene Person. Dadurch und weil die Vorinstanz letztere
aufgrund ihrer Zugehörigkeit zu einer Minderheit zur Wahl vorgeschlagen
habe, sieht sich die Beschwerdeführerin in ihren Grundrechten tangiert
beziehungsweise verletzt. Würde das Bundesverwaltungsgericht auf die
Beschwerde eintreten, hätte es letztlich die Beurteilung der Eignung der
Kandidierenden sowie deren fachlichen Qualifikationen zu überprüfen.
Dies kann aus den vorstehenden Erwägungen nicht Sache der Gerichte
sein. Zudem kann nicht über den Umweg von Art. 25a VwVG eine
gerichtliche Überprüfung durch das Bundesverwaltungsgericht
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Seite 12
herbeigeführt werden, wenn dieses aufgrund von Art. 32 VGG sachlich
nicht zuständig ist (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., N 2.40).
2.6 Grundsätzlich ist die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
somit nach Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG unzulässig, ausser wenn das
Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Beurteilung einräumt. Ein
solcher Anspruch kann sich insbesondere aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101) ergeben (BVGE 2008/36 E. 11.3; BBl 2001 4202 4388; vgl.
BGE 137 I 371 E. 1.3, 133 II 450 E. 2.2, je m.w.H.; HANSJÖRG SEILER,
a.a.O., Art. 83 N 16).
2.6.1 Entsprechend macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe einen
Anspruch auf gerichtliche Beurteilung nach Art. 6 Abs. 1 EMRK. Zur
Begründung führt sie indes lediglich aus, in Fällen von Diskriminierung
(welcher Art auch immer) bestehe ein Rechtsanspruch auf gerichtliche
Beurteilung und sie mache im vorliegenden Verfahren Diskriminierung
geltend. Nach Auffassung der Vorinstanz liegt keine zivilrechtliche
Streitigkeit im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK vor und besteht kein
innerstaatlich gewährtes oder abzuleitendes Recht auf Berücksichtigung
für den Wahlvorschlag.
2.6.2 Gemäss Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass
"Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche" von einem
unabhängigen und unparteiischen Gericht beurteilt werden. Die in Art. 6
Ziff. 1 EMRK verwendeten Begriffe sind autonomer Natur und
entsprechend der Praxis der Organe der EMRK auszulegen (BGE 131 I
467 E. 2.4, 130 I 388 E. 5.1; BVGE 2008/36 E. 11.4, je m.w.H.). Die
Anwendbarkeit von Art. 6 Ziff. 1 EMRK setzt einen aus dem
innerstaatlichen Recht abzuleitenden zivilrechtlichen Anspruch voraus. Es
muss eine Streitigkeit über Existenz, Inhalt, Umfang oder Art der Ausübung
von derartigen zivilrechtlichen Ansprüchen oder Verpflichtungen vorliegen.
Dabei wird verlangt, dass die Streitigkeit echt und ernsthafter Natur ist. Der
Ausgang des Verfahrens muss sich für den zivilrechtlichen Anspruch als
unmittelbar entscheidend erweisen; bloss weit entfernte Auswirkungen
reichen nicht aus (Urteile des EGMR Athanassoglou und andere gegen
Schweiz vom 6. April 2000, 27644/95, Recueil CourEDH 2000-IV S. 173
§ 43, Balmer-Schafroth gegen Schweiz vom 26. August 1997, 22110/93,
Recueil CourEDH 1997-IV S. 1346 § 32, je m.w.H.; BGE 132 V 6 E. 2.3.2,
130 I 388 E. 5.1, 127 I 115 E. 5b, je m.w.H.; Urteil des BVGer A-2992/2017
vom 27. November 2018 E. 8.2 ).
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2.6.3 Vorliegend handelt es sich nicht um eine Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Zwar führt die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer
Begründung, warum sie ein Rechtsschutzinteresse am Erlass einer
Verfügung nach Art. 25a VwVG habe, aus, dass sie durch den
Wahlvorschlag der Vorinstanz diskriminiert worden sei. Wie beide Parteien
anerkennen, ist der Gegenstand des vorliegenden Verfahrens indessen
nicht die Frage, ob der Wahlvorschlag der Vorinstanz eine Diskriminierung
gegenüber der Beschwerdeführerin darstellt. Entsprechend wäre ein
materielles Urteil des Bundesverwaltungsgerichts, wenn es auf die
vorliegende Beschwerde eintreten würde, nicht unmittelbar entscheidend
für die von der Beschwerdeführerin gerügte Diskriminierung.
2.7 Nach dem Gesagten ist mangels sachlicher Zuständigkeit des
Bundesverwaltungsgerichts nicht auf die Beschwerde einzutreten.
Allenfalls wäre der Bundesrat für die Beurteilung der Beschwerde
zuständig (vgl. E. 2.3 hiervor).
3.
Nachdem die Vernehmlassungsbeilage 7 für diesen Nichteintretens-
entscheid nicht relevant ist, muss vorliegend nicht näher auf die
diesbezüglichen Verfahrensanträge der Parteien eingegangen werden.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin beantragt in der Triplik die Auferlegung einer
Ordnungsbusse gegen den Generalsekretär der Vorinstanz nach Art. 60
Abs. 1 VwVG. Die Duplik der Vorinstanz sei vom Ton beziehungsweise
Sprachgebrauch her unhaltbar und stelle mehrfach eine Verletzung der
beruflichen Ehre des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin dar. Die
Ausführungen der Vorinstanz entbehrten der nötigen Sachlichkeit und
zielten konsequent auf den Anwalt der Beschwerdeführerin. Sie erfüllten
den Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs.
4.2 Die Vorinstanz beantragt, auf diesen Antrag sei nicht einzutreten unter
Feststellung, dass die Vorinstanz und ihr Generalsekretär die Pflichten
nach Art.60 VwVG nicht verletzt hätten. Sie habe in ihrer Duplik nicht auf
den Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gezielt, sondern zu den
haltlosen Ausführungen und Vorwürfen in der Replik Stellung genommen.
Sie habe dabei stets sachlich und mit dem gebotenen Anstand auf konkrete
Ausführungen Bezug genommen.
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4.3 Verletzen Parteien oder deren Vertreter den Anstand, kann das
Bundesverwaltungsgericht sie mit einer Ordnungsbusse bis Fr. 500.–
bestrafen (Art. 60 Abs. 1 VwVG). Als ungebührlich gelten insbesondere
unnötig verunglimpfende, persönliche Angriffe, pauschale und exzessive
Kritik sowie grob abschätzige, unnötig verletzende, demütigende oder gar
entwertende Äusserungen (Urteil des BVGer B-6734/2014 vom
20. Oktober 2015 E. 3.1; RES NYFFENEGGER, in: VwVG-Kommentar,
2. Aufl. 2018, Art. 60 N 4; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in:
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 60 N 27 ff.).
4.4 Zwar lässt der Ton der Vorinstanz in ihrer Duplik teilweise eine gewisse
Sachlichkeit gegenüber dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
vermissen. Insbesondere von ihr als Verwaltungsbehörden ist eine
gewisse Objektivität und im Vergleich zu Privaten eine erhöhte
Zurückhaltung in der Ausdrucksweise zu erwarten (Urteil des BVGer
A-372/2012 vom 25. Mai 2012 E. 3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
N 3.154). Dennoch nimmt die Vorinstanz jeweils Bezug auf konkrete
Ausführungen in der Replik und erreichen ihre Äusserungen nicht das
Mass, welches die Auferlegung einer Ordnungsbusse rechtfertigen würde.
Der diesbezügliche Antrag der Beschwerdeführerin ist deshalb ab-
zuweisen.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, sie sei gestützt auf Art. 63 Abs. 1
dritter Satz VwVG i.V.m. Art. 6 Bst. b des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) von den Verfahrens-
kosten zu befreien. Zur Begründung führt sie aus, dass es sich bei der
Vorinstanz um das verwaltungsinterne Kompetenzzentrum für Diplomatie
und Völkerrecht handle und dies ein präjudizialer Fall sei. Angesichts
dieser Tatsache habe ihr Anwalt nach Treu und Glauben (Art. 9 BV) davon
ausgehen dürfen, dass die Rechtsmittelbelehrung in der angefochtenen
Verfügung richtig sei. Es sei deshalb unbillig, in diesem Fall die Kosten für
die Beschwerdeführung der Beschwerdeführerin aufzuerlegen, obwohl
sich diese auf eine falsche Auskunft der Vorinstanz stütze.
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Ausnahmsweise können sie erlassen
werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. b VGKE können
die Verfahrenskosten einer Partei ganz oder teilweise erlassen werden,
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wenn andere Gründe in der Sache oder in der Person der Partei es als
unverhältnismässig erscheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen.
5.3 Die Beschwerdeführerin war aufgrund der Rechtsmittelbelehrung auf
der angefochtenen Verfügung und der präjudiziellen Natur der
Zuständigkeitsfrage gehalten, ihre Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht einzureichen, sofern sie die Verfügung der Vorinstanz weiterziehen
wollte. Aufgrund der Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen ist es
gerechtfertigt, dass sich die Beschwerdeführerin hierbei durch einen
Anwalt vertreten liess. Dadurch entstanden ihr naturgemäss Kosten.
Dennoch hat sie keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. E. 5.4
hiernach). Im Hinblick auf die unkorrekte Rechtsmittelbelehrung sowie die
ihr entstandenen Anwaltskosten scheint es somit unverhältnismässig, der
Beschwerdeführerin zusätzlich die Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 1'000.– aufzuerlegen. Die Kosten des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens sind der Beschwerdeführerin ausnahmsweise im Sinne von
Art. 63 Abs. 1 VwVG ganz zu erlassen.
5.4 Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine
Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1
VGKE e contrario).
6.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen
Angelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83
Bst. a BGG). Er ist demzufolge endgültig.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kosten-
vorschuss in Höhe von Fr. 1'000.– wird der Beschwerdeführerin nach
Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage:
Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Einschreiben)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Christian Winiger Eva Kälin
Versand: 27. Juni 2019