Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Corte II
B6038/2011
Sen t e n z a d e l 2 0 d i c emb r e 2 0 1 1
Composizione Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Claude Morvant, Maria Amgwerd,
cancelliere Corrado Bergomi.
Parti X._______ AG,
patrocinata dall'avv. Sinikka Mariotti,
Studio Legale e Notarile Mariotti & Mariotti,
Via Marcacci/Via Bacilieri 6,
casella Postale 642, 6601 Locarno,
ricorrente,
contro
Ufficio federale delle strade USTRA Filiale di Bellinzona,
Settore supporto, via C. Pellandini 2, 6500 Bellinzona,
patrocinato dall'avv. Romina Biaggi,
Studio legale avv. Luigi Mattei, via Dogana 2,
casella postale 2747, 6500 Bellinzona,
autorità aggiudicatrice.
Oggetto progetto 070077 "N2 EP 19 MelideGentilino,
Misure transitorie Galleria MelideGrancia,
Lotto 31, Rimozione pipe di aerazione".
B6038/2011
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Fatti:
A.
In data 14 aprile 2011 l'Ufficio federale delle strade USTRA (di seguito:
autorità aggiudicatrice, committente) ha invitato sette imprese a
presentare entro il 10 maggio 2011 un'offerta nell'ambito del progetto
denominato "N2 EP 19 MelideGentilino, Misure transitorie Galleria
MelideGrancia, Lotto 31, Rimozione pipe di aerazione". Dopo l'apertura
delle offerte avvenuta il 16 maggio 2011 e comunicata agli offerenti in
data 19 maggio 2011, l'autorità aggiudicatrice ha invitato gli offerenti con
scritto del 28 giugno 2011 a fornire determinati chiarimenti e/o
documentazione, invitando ciascuno separatamente alla discussione
d'offerta.
Con decisione del 12 settembre 2011 il committente ha aggiudicato la
commessa in questione alla ditta Y._______ AG di (luogo).
Con scritto del 27 settembre 2011 il committente ha comunicato ai
partecipanti alla gara, tra cui la X._______ AG, (di seguito: ricorrente),
che la commessa é stata aggiudicata alla ditta Y._______AG, (luogo) al
prezzo di CHF 1'270'497.40 (IVA inclusa).
Con scritto dell'11 ottobre 2011 il committente ha annullato e sostituito lo
scritto del 27 settembre 2011, nella misura in cui l'aggiudicazione è stata
assegnata alla ditta Y._______, (luogo).
B.
Contro la comunicazione dell'aggiudicazione dell'11 ottobre 2011 la
ricorrente ha interposto in data 2 novembre 2011 (data d'entrata 4
novembre 2011) ricorso presso lo scrivente Tribunale. Preliminarmente la
ricorrente chiede che al ricorso venga concesso l'effetto sospensivo. Nel
merito ella chiede l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della
decisione dell'11 ottobre 2011 e del bando di concorso e lo stralcio della
ditta aggiudicataria dalla lista degli offerenti. Protestate spese, tasse e
ripetibili.
La ricorrente sottolinea in primo luogo come al caso di specie sia
applicabile la legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994
(RS 172.056.1; LAPub), malgrado sia consapevole che con il lotto in
disamina non è naturalmente raggiunto il valore soglia di cui all'art. 6
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LAPub. La medesima ritiene tuttavia che il presente lotto può essere
collocato nel progetto relativo alla galleria autostradale MelideGrancia e
a sua volta all'interno del progetto globale "N2 EP 19 MelideGalleria
Gentilino", per cui farebbe stato un valore complessivo pari a circa 260
milioni di franchi, conformemente alle informazioni riportate sul sito web
del committente.
In secondo luogo la ricorrente critica il prezzo dell'offerta aggiudicataria
come fuori mercato e solo riconducibile ad un dumping salariale, nonché
la circostanza che il committente non ha, secondo lei, approfondito la
questione della solvibilità dell'aggiudicataria.
Infine la ricorrente motiva la richiesta di conferimento dell'effetto
sospensivo con l'argomento che il committente rischia un danno
irreversibile sia economico per l'idoneità finanziaria ed economica
dell'aggiudicatario, sia d'immagine in quanto, a suo dire, protegge e
favorisce il dumping salariale.
C.
Con ordinanza del 4 novembre 2011 lo scrivente Tribunale ha tra l'altro
vietato all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che
potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento, segnatamente la
conclusione del contratto con l'aggiudicataria.
D.
A seguito della richiesta del committente dell'8 novembre 2011, con
ordinanza del 9 novembre 2011 lo scrivente Tribunale ha modificato
l'ordinanza del 4 novembre 2011, invitando il committente e
l'aggiudicataria ad inoltrare una presa di posizione dettagliata limitata alle
allegazioni ricorsuali alla voce "in ordine" e alle cifre 1 e 6, comunicando
che eventuali ritardi nello svolgimento della procedura derivanti dalla
modifica sono da sopportare dal committente.
E.
In data 10 novembre 2011 il patrocinatore del committente ha inoltrato
copia della procura di rappresentanza.
F.
Con risposta del 14 novembre 2011 il committente propone, in via
preliminare e principale, di negare alla ricorrente la facoltà di replicare, di
dichiarare il ricorso inammissibile e priva d'oggetto la domanda di
conferimento dell'effetto sospensivo, in via cautelare e subordinata, di
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negare alla ricorrente la facoltà di replicare e di respingere la domanda di
conferimento dell'effetto sospensivo, e, in via eventuale e nel merito, di
negare alla ricorrente la facoltà di replicare e di respingere il ricorso.
Protestate tasse, spese e ripetibili.
Il committente contesta dapprima la legittimazione attiva della ricorrente,
osservando come l'offerta di quest'ultima si sia classificata al terzo posto
e concludendo che anche in caso di accoglimento del ricorso la
medesima non avrebbe alcuna possibilità di ottenere l'aggiudicazione
della commessa.
Il committente fa inoltre valere che la LAPub non è applicabile al caso in
esame, avendo egli stesso scelto di ricorrere alla procedura mediante
invito giusta l'art. 35 cpv. 3 lett. h dell'ordinanza federale sugli acquisti
pubblici dell'11 dicembre 1995 (OAPub; RS 172.056.11) e precisando che
è il valore preventivamente stimato della commessa in disamina che deve
fare stato (CHF 1'000'333.50, IVA esclusa) e non quello risultante dalla
decisione di aggiudicazione. Il committente sostiene che il presente
mandato è collocato all'interno della fase C (progetto riferito alla galleria
autostradale MelideGrancia) dell'intero progetto N2 EP 19 Melide
Galleria Gentilino (comprendente 3 fasi ben distinte) e che per detta fase
C è stato fissato un preventivo di spesa di CHF 66'295'908.−, IVA
esclusa. Il committente indica che fino ad oggi ha deliberato commesse
edili ricorrendo alla procedura per incarico diretto oppure a quella
mediante invito per un importo complessivo di CHF 6'662'882.36, IVA
esclusa, quindi ben al di sotto del 20 % previsto dall'art. 14 OAPub. A
titolo abbondanziale l'autorità aggiudicatrice conclude che, anche
partendo dal totale dell'investimento previsto per le tre fasi pari a CHF
140'821'912.−, le commesse deliberate senza seguire la procedura libera
si situerebbero comunque al di sotto del 20 % fissato nell'OAPUb.
Qualora il Tribunale dovesse chinarsi sulla domanda di conferimento
dell'effetto sospensivo, il committente ritiene che da un esame prima facie
della situazione giuridica materiale emerge chiaramente che le
argomentazioni sollevate dalla ricorrente sono manifestamente infondate.
G.
Con scritto redatto in tedesco del 14 novembre 2011 l'aggiudicataria,
patrocinata dall'avv. Dr. iur. Markus Bachmann, dichiara di non volersi
costituire come parte nel presente procedimento, almeno fintanto che non
sarà chiamata ad esprimersi sulle censure secondo cui la sua offerta
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risulterebbe da un dumping salariale e la medesima non sarebbe in grado
economicamente di eseguire il mandato.
H.
Su richiesta formulata con decisione incidentale del 16 novembre 2011 il
committente ha inoltrato, in data 21 novembre 2011, gli atti preliminari
corredati da un elenco numerato.
I.
Con scritto del 22 novembre 2011 la ricorrente produce l'originale della
decisione impugnata e ulteriori allegati.
J.
Con ordinanza del 25 novembre 2011 lo scrivente Tribunale annuncia
che un ulteriore scambio di scritti non è previsto al momento attuale e che
più tardi seguirà il rilascio di eventuali ulteriori ordinanze d'istruzione, o
della decisione incidentale sull'effetto sospensivo o di una decisione che
pone fine al presente procedimento.
K.
Con lettera del 1° dicembre 2011 lo scrivente Tribunale risponde alla
richiesta del committente del 29 novembre 2011 concernente un
ragguaglio sui tempi di evasione della procedura di ricorso.
L.
Su richiesta dello scrivente Tribunale formulata con ordinanza del 13
dicembre 2011, il committente inoltra in data 14 dicembre 2011 la
corrispondenza intercorsa in data 14 aprile 2011 tra l'autorità
aggiudicatrice e le sette imprese invitate a presentare l'offerta. Lo scritto
del 14 dicembre 2011 e la corrispondenza del 14 aprile 2011 indirizzata
alla ricorrente sono stati portati a conoscenza di quest'ultima con
ordinanza del 15 dicembre 2011.
M.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente
vertenza.
Diritto:
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1.
Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere
di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i presupposti
processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF 2007/6,
consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1. Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e
l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione é ammesso il ricorso al
Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in combinato disposto
con l'art. 27 cpv. 1 LAPub). I requisiti relativi ai termini, alla forma e al
contenuto del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA). I rispettivi
rappresentanti legali hanno giustificato i loro poteri per mezzo di procura
scritta (art. 11 PA).
1.2. La legittimazione a ricorrere di offerenti esclusi dall'aggiudicazione
risulta in principio dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1 LAPub
(DTAF 2007/13, consid. 1.4). Secondo l'avviso del committente alla
ricorrente manca la legittimazione attiva, in quanto la medesima si è
classificata con la sua offerta al terzo posto della graduatoria, cosicché
anche in caso di accoglimento del ricorso non avrebbe alcuna possibilità
di ottenere l'aggiudicazione della commessa. Con un simile argomento il
committente misconosce tuttavia che, di principio e secondo prassi e
dottrina dominanti, un offerente non considerato e destinatario diretto di
una decisione d'esclusione da una gara pubblica sottoposta alla LAPub è
legittimato a ricorrere contro di essa, indipendentemente dalla probabilità
concreta che gli venga assegnato l'appalto (cfr. PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrechts, 2a edizione, Zurigo 2007, N. 854 con ulteriori rinvii).
Come però dimostrano i considerandi che seguono, la questione della
legittimazione a ricorrere può in casu essere lasciata aperta, in quanto il
ricorso risulta inammissibile, rispettivamente va respinto per altri motivi.
1.3. Occorre specificare che, nel caso che ci riguarda, il committente si è
avvalso della procedura mediante invito per assegnare la commessa in
esamina (cfr. sulla procedura mediante invito consid. 1.4.1), scegliendo
quindi un tipo di procedura non assoggettata alla LAPub, con la
conseguenza che le decisioni rese nel quadro di simili procedure non
possono essere impugnate dinanzi allo scrivente Tribunale (cfr. art. 39
OAPub).
A tale riguardo questo Tribunale ha già avuto modo di riconoscere che la
questione a sapere se un committente, nel caso concreto, ha rinunciato a
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giusto titolo ad una procedura di aggiudicazione assoggettata alla LAPub
non può sfuggire ad un controllo giudiziario, altrimenti il potere
aggiudicatore avrebbe la facoltà di aggirare un simile controllo con il solo
argomento che la LAPub non è applicabile, svuotando del suo senso la
protezione giuridica in materia di acquisti pubblici (cfr. decisione
incidentale del TAF B3311/2009 del 20 luglio 2009, consid. 1.1; sentenza
del TAF B4657/2009 del 20 luglio 2010, consid. 1.2). Ciò sarebbe in
palese contrasto con lo scopo della LAPub e delle regolamentazioni
previste da accordi internazionali (cfr. l'art. XX cifra 2 dell'Accordo sugli
appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del trattato per
l'istituzione del GATT/OMC; Accordo GATT; RS 0.632.231.422; cfr.
anche DTAF 2008/61, consid. 1.1).
Per questi motivi lo scrivente Tribunale è competente a statuire sulla
presente vertenza almeno nella misura in cui la ricorrente fa valere che la
commessa in disamina raggiunge il valore soglia per le opere edili sulla
base degli artt. 6 e 7 LAPub.
2.
Visto quanto precede va di seguito esaminato se l'autorità aggiudicatrice
si è a giusto titolo avvalsa della procedura mediante invito per
l'assegnazione della presente commessa ed era autorizzata a scostarsi
dal campo di applicazione della LAPub. In caso affermativo, non si dovrà
ulteriormente entrare nel merito del ricorso.
2.1. Per procedura mediante invito si intende quel tipo di procedura di
acquisti pubblici in cui il committente invita gli offerenti ad inoltrare
un'offerta direttamente e senza bando di concorso (cfr. sul tema anche
per le allegazioni seguenti: RICHARD CALAME, Le développement des
procédures sur invitation, in: Baurecht Sonderheft 2006, p. 52 segg;
DOMINIK KUONEN, Das Einladungsverfahren im öffentlichen
Beschaffungsrecht, Berna 2005, p. 35 segg.; GALLI/MOSER/LANG/CLERC,
op cit., N. 148 segg., 821). La procedura mediante invito non è prevista
nell'Accordo GATT, il quale conosce la procedura aperta o selettiva e, a
titolo eccezionale, la procedura mediante trattativa privata (CALAME, op.
cit., p. 52). In materia di acquisti pubblici federali, la procedura mediante
invito non è menzionata, né disciplinata nella LAPub, bensì unicamente
nell'OAPub al Capitolo 3 intitolato "Altri acquisti". Il concetto di "Altri
acquisti" lascia sottintendere che questo genere di commesse non rientra
nella LAPub, sia perché il committente non è assoggettato alla LAPub,
sia perché non è raggiunto il valore soglia della commessa
corrispondente, oppure perché vi è un altro motivo ai sensi dell'art. 32 lett.
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Pagina 8
b OAPub (KUONEN, op. cit., p. 35 seg.). L'art. 35 cpv. 3 OAPub elenca le
commesse che possono essere aggiudicate con la procedura mediante
invito. Esse possono essere suddivise in tre gruppi (KUONEN, op. cit.,
p. 36 seg): le commesse che non raggiungono i valori soglia previsti per
la procedura aperta e selettiva, le commesse edili in applicazione della
clausola bagatellare (art. 7 cpv. 2 LAPub, art. 14 OAPub) e l’acquisto di
armi, munizioni o materiale bellico nonché la costruzione di infrastrutture
belliche e di comando nell’ambito della difesa integrata e dell’esercito
(art. 3 cpv. 1 lett. e LAPub). La procedura mediante invito è anche
ammissibile ovunque sia possibile la procedura a trattativa privata.
Quest'ultima vale per quelle commesse il cui valore è situato al di sotto
dei valori soglia fissati per la procedura mediante invito (art. 36 cpv. 2 lett.
b e c OAPub), nonché per quelle commesse che rientrano nel catalogo
esaustivo dei casi eccezionali menzionati all'art. 13 cpv. 1 OAPub
(KUONEN, op. cit., p. 37 seg.).
Nel caso di specie il committente fonda la scelta e lo svolgimento della
procedura mediante invito per l'assegnazione della commessa sull'art. 35
cpv. 3 OAPub in combinato disposto con l'art. 14 OAPub. Gli offerenti
coinvolti dal committente sono a loro volta stati informati con scritto del
committente del 14 aprile 2011 che per la presente commessa valeva la
procedura mediante invito.
2.2. La LAPub trova applicazione se il potere aggiudicatore sottosta alla
legge (art. 2 LAPub), se il tipo di commessa rientra nelle definizioni di cui
all'art. 5 LAPub, se non vi sono eccezioni di cui all'art. 3 LAPub e se il
valore stimato della commessa pubblica da appaltare raggiunge i valori
soglia prescritti all'art. 6 cpv. 1 LAPub.
2.2.1. L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della
Confederazione ed è soggetta alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). La
commessa in esame concerne un concorso inerente alla rimozione delle
pipe di aerazione ed è senz'altro suscettibile di rientrare nel novero delle
commesse edili di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in relazione all’allegato
1, appendice 5 dell’Accordo GATT. Non sono infine ravvisabili indizi
secondo i quali sussiste un'eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub e del
resto nemmeno le parti fanno appello al disposto menzionato.
2.2.2. Determinante e contestata nel caso in esame è la questione a
sapere se fa stato il valore complessivo delle commesse che fanno parte
della stessa opera edile oppure il valore della singola commessa,
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rispettivamente se è raggiunto il valore soglia per il tipo di commessa
assegnato.
2.2.2.1 La LAPub si applica solo agli acquisti pubblici che sono
subordinati all'Accordo GATT, mentre altri acquisti pubblici della
Confederazione sono disciplinati dall'OAPub. Dalla sistematica della
LAPub (Sezione 5) e dell'OAPub (Capitolo 3) emerge che un ricorso
dinanzi al Tribunale amministrativo federale è unicamente ricevibile nella
misura in cui è diretto contro una decisione resa conformemente alle
procedure di aggiudicazione previste e disciplianate nella LAPub (art. 2
cpv. 3 quarta frase LAPub a contrario; art. 39 OAPub; sentenza TAF B
4657/2009 del 20 luglio 2010, consid. 2.2; DTAF 2008/61, consid. 3.1;
DTAF 2008/48, consid. 2.1).
Conformemente all'art. 6 cpv. 1 LAPub, la LAPub si applica soltanto se il
valore stimato della commessa pubblica da appaltare raggiunge il valore
soglia corrispondente e, se il valore soglia non è raggiunto, la commessa
non rientra nel campo di applicazione della LAPub e non è quindi data la
competenza del Tribunale amministrativo federale quale istanza di ricorso
giusta l'art. 27 LAPub (cfr. decisione incidentale TAF B2083/2011 del
19 aprile 2011, pag. 4; decisione incidentale TAF B3311/2009 del 16
luglio 2009, consid. 3.2 con ulteriori rinvii). Secondo l'art 6 cpv. 1 lett. c
LAPub in combinato disposto con l'art. 1 lett. c dell'ordinanza del DFE
sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per il secondo
semestre dell'anno 2010 e per l'anno 2011 (RS 172.056.12) i valori soglia
ammontano a fr. 8,7 milioni per opere edili. Una commessa non può
essere suddivisa con l’intento di eludere l’applicazione della presente
legge (art. 7 cpv. 1 LAPub). Se, per la realizzazione di un’opera edile, il
committente aggiudica diverse commesse edili, è determinante il loro
valore complessivo (art. 7 cpv. 2 frase 1 LAPub). Il Consiglio federale
stabilisce l’ammontare delle singole commesse edili che in ogni caso
sottostanno alla presente legge, nonché la loro parte percentuale nel
valore globale (clausola bagattellare; art. 7 cpv. 2 frase 2 LAPub). Tale
disposto è stato concretizzato nell'OAPub nel modo seguente: se
nell’ambito della realizzazione di un’opera edile il committente aggiudica
diverse commesse edili il cui valore complessivo raggiunge il valore
soglia determinante, esso non è tenuto ad aggiudicare le commesse
secondo le disposizioni della legge se:(a.) il valore di ogni singola
commessa non raggiunge 2 milioni di franchi; e (b.) il valore totale di tali
commesse non eccede il 20 per cento del valore complessivo dell’opera
edile (art. 14 OAPub in relazione con l'art. 35 cpv. 3 lett. h OAPub).
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2.2.2.2 La ricorrente è consapevole che il valore della commessa in
disamina si trova al di sotto dei valori soglia fissati per opere edili all'art. 6
LAPub, ma ritiene che, sulla base dell'art. 7 cpv. 2 LAPub, nel caso in cui
il committente aggiudica diverse commesse edili per la realizzazione di
un'opera edile, è determinante il valore complessivo delle commesse. A
tale riguardo la ricorrente allega al suo memoriale le informazioni sul
progetto EP 19 MelideGentilino stampate dal sito internet del
committente. Conformemente a dette informazioni il progetto EP 19
MelideGentilino è suddiviso in tre fasi: galleria MelideGrancia: misure
transitorie (20112013); tracciato principale a cielo aperto dalla galleria
MelideGrancia a quella di Gentilino (20142017); galleria di Gentilino
(20142017). In sostanza la ricorrente sostiene che la rimozione delle
pipe di areazione rappresenta un piccolo tassello dell'opera finale e
rientra nell'opera dell'installazione del nuovo sistema di ventilazione che a
sua volta è una minima parte del progetto di conservazione della galleria
"MelideGrancia", che a sua volta è un piccolo tassello rispetto al progetto
globale EP 19 riguardante la tratta MelideGalleria di Gentilino per un
investimento complessivo di circa 260 milioni di franchi.
2.2.2.3 Il committente segnala dapprima di aver preventivamente stimato
il valore della commessa in oggetto ad un importo di CHF 1'000'333.50
(IVA esclusa) rispettivamente CHF 1'080'360.18 (IVA inclusa). In secondo
luogo egli contesta le allegazioni della ricorrente quando dice che l'opera
deve essere collocata all'interno dell'intero progetto N2 EP 19 Melide
Galleria Gentilino. L'autorità inferiore riporta le tre fasi del progetto N2 EP
19 MelideGalleria Gentilino, sottolineando che le tre fasi sono da
intendere completamente distinte tra loro e che la commessa in esame
rientra esclusivamente nella fase della Galleria MelideGrancia (misure
transitorie) per la quale aveva fissato un preventivo di spesa pari a
CHF 66'295'908. (IVA esclusa). Infine la stessa autorità osserva di aver
fino ad oggi deliberato, nell'ambito dell'opera principale, commesse edili
avvalendosi della procedura per trattativa privata o mediante invito per un
importo complessivo di CHF 6'662'882.36 (IVA esclusa), il quale si trova
al di sotto del 20 % previsto all'art. 14 OAPub. A titolo abbondanziale il
committente indica che anche nell'ipotesi che la commessa in disamina
ricada nell'intero progetto N2 EP 19 MelideGalleria Gentilino per il quale
sono stati preventivati CHF 140'821'912.−, l'importo delle commesse
deliberate mediante trattativa privata o mediante invito non supera il limite
del 20 % di cui all'art. 14 OAPub. Per questi motivi, il committente
conclude all'irrecivibilità del ricorso.
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2.2.2.4 Da un'analisi delle allegazioni delle parti risulta che le medesime
coincidono laddove il preventivo della presente commessa è stato stimato
ad un importo di CHF 1'000'333.50 (IVA esclusa) rispettivamente
CHF 1'080'360.18 (IVA inclusa) e quindi palesemente situato al di sotto
del valore soglia rilevante per opere edili. Lo stesso vale del resto per
l'offerta inoltrata dalla ricorrente con i suoi CHF 3'094'667.10 (IVA inclusa;
cfr. Rapporto di valutazione p. 10).
Le opinioni delle parti divergono invece in un solo punto. Da una parte, la
ricorrente ritiene che la commessa in disamina è compresa nella fase del
progetto "galleria MelideGrancia: misure transitorie (20112013)" che a
sua volta fa parte dell'intero progetto "EP 19 MelideGentilino", per cui, a
suo avviso, è determinante il valore complessivo del progetto nella sua
integrità (CHF 260 milioni come risulta dalle informazioni del sito web
dell'USTRA). Dall'altra parte, il committente spiega che la commessa in
parola fa parte solo della fase del progetto inerente alle "Misure transitorie
Galleria MelideGrancia" dal valore complessivo di CHF 66'295'908 (IVA
esclusa) e che nell'ambito della realizzazione di quest'opera edile aveva
già aggiudicato commesse edili per un importo complessivo di
CHF 6'662'882.36 (IVA esclusa) e quindi in osservanza della clausola
bagatellare (art. 14 OAPub).
2.2.2.5 La risposta alla questione di sapere se la commessa in narrativa
fa parte della fase "Misure transitorie Galleria MelideGrancia" o
dell'intero progetto "EP 19 MelideGentilino" dipende tra l'altro dalla
circostanza se le tre fasi dell'intero progetto possono a giusto titolo essere
considerate come fasi distinte o congiunte tra loro. Gli indizi per l'una o
l'altra soluzione devono chiaramente emergere dagli atti inoltrati,
segnatamente dalla documentazione d'appalto.
La ricorrente rimanda nel proprio memoriale alle informazioni sull'intero
progetto "EP 19 MelideGentilino", richiamabili dal sito web
dell'autorità aggiudicatrice (cfr. /autobahnschweiz/
01365/03535/index.html?lang=it, visitato l'ultima volta il 14 dicembre
2011). Da tali informazioni emerge che l'intero progetto è suddiviso in tre
fasi: galleria MelideGrancia: misure transitorie (20112013); tracciato
principale a cielo aperto dalla Galleria MelideGrancia a quella di
Gentilino (20142017), galleria di Gentilino (20142017).
Già l'indicazione fra parentesi dei tempi di costruzione riferiti ad ogni
singola fase lascia intendere che le tre fasi dell'intero progetto potrebbero
essere prese in considerazione ciascuna separatamente come un'opera
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edile indipendente (cfr. DTAF 2007/18 in merito alla nozione di opera
edile, con ulteriori rinvii a prassi e dottrina).
Oltracciò, nell'intestazione del documento contrattuale KBOB/USTRA
(doc. 1.1) e nella documentazione d'appalto compilata nell'offerta della
ricorrente alla voce "Documenti dell'offerente (parte 3)" (doc. 3) emerge
che il lotto 31 "Rimozione pipe di areazione" è esplicitamente indicato
quale sottoprogetto del progetto "N2 EP 19 Misure transitorie Genio civile
Galleria MelideGrancia".
Inoltre, nel documento "II. Condizioni speciali subordinate all'opera"
(doc. 1.1, p. 12) alla voce 4.1 "Generalità" è specificato che il presente
Lotto 31 è concomitante con altre lavorazioni coordinate come il Lotto 30
"Rimozione lastre di protezione laterale", Lotto 8897 "Impianti provvisori"
e il Lotto 40 "Demolizione della soletta intermedia". Nel bando di
concorso relativo al Lotto 8897 (pubblicato sul SIMAP del 18 maggio
2010, N. di notificazione 490765), nonché nel bando di concorso relativo
al Lotto 40 gli avvisi di gara sono intitolati "N2 EP 19 Misure transitorie
BSA Galleria MelideGrancia, TP 08 Lotto 8897", rispettivamente "N2 EP
19 Misure transitorie Gc, Galleria MelideGrancia Lotto 40 –Demolizione
della soletta intermedia" (cfr. punto 2.2 di ciascun bando di concorso). Nei
bandi di concorso per entrambi i progetti è esplicitamente previsto al
punto 4.5 "Altre indicazioni" cifra 8 che "In virtù dell'art. 13 cpv. 1 lit. h
OAPub, nonché dell'art. XV, lit. D GPA (Gouvernment Procurement
Agreement), il committente si riserva il diritto di attribuire, mediante
trattativa privata, nuove commesse dello stesso genere, basate sulla
presente commessa di base". Infine nello scritto del committente del 14
aprile 2011 ai sette offerenti è riportato in grassetto nel titolo "Invito alla
presentazione di un'offerta nella procedura mediante invito / Progetto: N2
EP 19 MelideGentilino, Galleria MelideGrancia / Lotto 31 – Rimozione
delle pipe in aerazione in eternit".
In considerazione delle comunicazioni in entrambi i bandi di concorso e
della documentazione menzionata sono almeno ravvisabili certi indizi che
lasciano ragionevolmente concludere che la commessa in disamina è
strettamente connessa con la fase del progetto "N2 EP 19 Misure
transitorie Genio Civile Galleria MelideGrancia" e che tale fase potrebbe
essere considerata separatamente. In ogni caso, sullo sfondo della ratio
legis delle disposizioni sul raggiungimento del valore soglia, la questione
riferita al rapporto con l'intero progetto suddiviso in tre fasi non riveste un
ruolo importante, fintanto che ognuna delle tre fasi, da sola, raggiunge il
valore soglia per una commessa edile secondo i disposti della LAPub.
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È inoltre evincibile che la commessa in oggetto rientra nella nozione di
commessa dello stesso genere basata sulle commesse di base relative ai
Lotti 8897 e 40 e, conformemente ai rispettivi bandi di concorso,
suscettibile di essere deliberata mediante trattativa privata, perciò non in
applicazione delle procedure di aggiudicazione previste e disciplinate
dalla LAPub. Non risulta agli atti e nemmeno viene fatto valere dalla
ricorrente che la medesima sia insorta contro i relativi bandi di concorso.
Per questi motivi l'autorità aggiudicatrice era autorizzata ad aggiudicare la
presente commessa in deroga alle procedure di aggiudicazione ordinarie
disciplinate nella LAPub, ma pur sempre in osservanza degli artt. 13
cpv. 1 lett. h, 14 e 35 cpv. 3 lett. h OAPub (cfr. anche consid. 2.2.2.6). La
circostanza che l'autorità aggiudicatrice si sia avvalsa della procedura
mediante invito invece dell'annunciata trattativa privata non cambia nulla
al risultato, tanto più che, come già rilevato, la procedura mediate invito
può essere utilizzata anche nei casi in cui è possibile una delibera tramite
trattativa privata (KUONEN, op. cit., p. 37 seg.; v. sopra consid. 2.1), come
pure nei casi di una delibera di opere edili in applicazione della clausola
bagatellare (cfr. consid. 2.2.2.6). Del resto va rilevato che nella
documentazione d'appalto e nella corrispondenza inoltrata agli offerenti
era stato chiaramente comunicato che per la commessa in oggetto valeva
la procedura mediante invito (cfr. scritto del committente del 14 aprile
2011 alle imprese invitate, nonché II 1 Disposizioni particolari, p. 19).
2.2.2.6 L'autorità aggiudicatrice, già nell'ambito della procedura di
aggiudicazione, ha espresso la sua volontà di deliberare la commessa in
esame avvalendosi della procedura mediante invito e quindi in deroga
alle procedure di aggiudicazione disciplinate nella LAPub, e, nel quadro
del presente procedimento, ha aggiunto di aver deliberato la commessa
in applicazione della clausola bagatellare. Va perciò esaminato di seguito
se il committente poteva a giusta ragione appellarsi alla clausola
bagatellare per la delibera in oggetto.
La clausola bagatellare − a cui fa riferimento il committente − conferisce
al potere aggiudicante una certa libertà di sottrarre dal campo di
applicazione della LAPub alcune commesse che si basano su un progetto
ad essa assoggettato; detta clausola tiene conto del fatto che in Svizzera,
a differenza che in altri stati membri dell'Accordo GATT, per la
realizzazione di opere edili vengono per la maggior parte assegnati
singoli mandati di costruzione per ogni categoria di opere edili e non
mandati per appaltatori generali, per cui il valore soglia determinante per
opere edili giusta la LAPub è fissato per opera edile e non per singola
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commessa (cfr. JEANBAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS
MICHEL, Droit des marchés publics, Friburgo 2002, p. 83 seg.;
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op cit., N.168 seg.; cfr. anche DTAF 2009/18,
consid. 2.4.2). Se sono date le condizioni per l'applicazione della clausola
bagatellare, una commessa edile può essere deliberata ricorrendo alla
procedura mediante invito (cfr. art. 35 cpv. 3 lett. h OAPub).
Nella risposta al ricorso il committente specifica che il valore complessivo
delle singole commesse deliberate per trattativa privata o procedura
mediante invito nell'ambito del progetto "N2 EP 19 Misure transitorie
Genio civile Galleria MelideGrancia" raggiunge un importo complessivo
di CHF 6'662'882.36, IVA esclusa. In detto importo sono compresi i
seguenti lotti, conformemente alla tabella inoltrata dal committente e qui
di seguito parzialmente riportata:
Lotto Data delibera Importo IVA
esclusa
Procedura
10 23.09.2010 230'632.25 Invito
20 17.09.2010 984'280.75 Invito
Aggiunta 443'203.30
30 13.12.2010 499'290.40 Invito
90 02.12.2010 649'706.15 Invito
31 12.09.2011 1'176'386.50 Invito
111 05.07.2011 70'120.95 Diretto
8860 08.06.2010 653'892.20 Invito
Acque
luride
12.04.2010 606'717.50 Invito
8891 30.11.2010 169'818.05 Invito
Aggiunta 40'585.40
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8350 08.02.2011 76'713.00 Diretto
8490 23.06.2011 235'328.35 Diretto
8620 19.04.2011 488'421.00 Diretto
8630 18.02.2011 206'396.46 Diretto
8511 20.09.2011 131'390.00 Diretto
Come del resto esposto a giusto titolo dal committente, l'importo di
CHF 6'662'882.36 relativo alle commesse in relazione con la fase del
progetto menzionata ed assegnate con procedura tramite invito o
trattativa privata si trova ben al di sotto del 20 % del valore complessivo
dell'opera (CHF 66'295'908), come previsto dall'art. 14 OAPub. A titolo
abbondanziale l'autorità aggiudicatrice conclude che, anche partendo dal
totale dell'investimento previsto per le tre fasi pari a CHF 140'821'912.−,
le commesse deliberate senza seguire la procedura libera si situerebbero
comunque al di sotto del limite del 20 % fissato nell'OAPUb.
Visto quanto precede, il valore stimato della commessa in disamina è
inferiore ai 2 milioni di franchi (art. 14 lett. a OAPub) e il committente ha
esposto in maniera condivisibile che il valore complessivo delle
commesse deliberate per trattativa privata o procedura mediante invito
nell'ambito del progetto "N2 EP 19 Misure transitorie Genio civile Galleria
MelideGrancia" non supera il valore complessivo né del progetto
medesimo quale fase distinta, né addirittura dell'intero progetto "EP 19
MelideGentilino". Ne consegue che l'autorità aggiudicatrice si è attenuta
al margine di manovra previsto dall'art. 14 OAPub ed era a giusto titolo
autorizzata a sottrarre la presente commessa dal campo di applicazione
della LAPub e di deliberarla avvalendosi della procedura mediante invito.
2.2.2.7 In considerazione delle allegazioni suesposte emerge che
l'autorità aggiudicatrice ha a giusto titolo deliberato la presente
commessa in applicazione della clausola bagatellare e servendosi della
procedura ad invito, con la conseguenza che tale commessa non rientra
quindi nel campo di applicazione della LAPub. Per questo motivo viene a
cadere la competenza di questo Tribunale a statuire sulla presente
vertenza. Non può quindi dare adito a critiche che la decisione di delibera
non sia stata munita dell'indicazione del rimedio giuridico.
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Considerate tali risultanze, non è più necessario dare una risposta
esauriente alla questione a sapere se il ricorrente avrebbe già dovuto
insorgere contro i bandi di concorso summenzionati (cfr. consid. 2.2.2.5),
rispettivamente se è contrario al principio della buona fede che, benché lo
scritto dell'autorità aggiudicatrice del 14 aprile 2011 facesse un esplicito
riferimento alla procedura mediante invito per la delibera della presente
commessa, la ricorrente abbia criticato la mancata applicabilità della
LAPub solo nella procedura di ricorso contro la decisione di
aggiudicazione.
Nella misura in cui la ricorrente chiede che la presente commessa sia da
assoggettare alla LAPub per raggiungimento del valore soglia
determinante e ritiene lo scrivente Tribunale competente per statuire sulla
vertenza, il ricorso è respinto. Per il resto, il ricorso è inammissibile e non
occorre entrare nel merito delle censure ricorsuali circa il prezzo
apparentemente sottocosto offerto dall'aggiudicataria e il mancato
approfondimento della solvibilità di quest'ultima da parte dell'autorità
aggiudicatrice.
3.
Visto l'esito della procedura, la ricorrente, quale parte soccombente, deve
sopportare le spese processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese del
procedimento dinanzi al Tribunale amministrativo federale comprendono
la tassa di giustizia e i disborsi; la tassa di giustizia è calcolata in funzione
dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta
processuale e della situazione finanziaria delle parti e in caso di
procedimenti che hanno causato un lavoro trascurabile, la tassa di
giustizia può essere ridotta (art. 1 cpv. 1, art. 2 cpv. 1 frase 1 e art. 2 cpv.
3 frase 1 del Regolamento sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause
dinanzi al Tribunale amministrativo federale del 21 febbraio 2008; TS
TAF, RS 173.320.2). In applicazione dei disposti summenzionati si
giustifica fissare le spese processuali a fr. 700.−. Esse sono da
computare con l'anticipo spese di fr. 2'000.−. La differenza di fr. 1'300.−
va rimborsata alla ricorrente dalla Cassa del Tribunale entro 30 giorni
dalla crescita in giudicato della presente sentenza.
A titolo abbondanziale sia rilevato che non sono ravvisabili motivi per un
condono o una riduzione delle spese processuali ai sensi dell'art. 6 lett. b
TSTAF. In particolare, la mancata indicazione del rimedio giuridico nella
comunicazione della delibera e l'esplicito rinvio nella documentazione
d'appalto secondo cui la commessa sarebbe stata assegnata in
applicazione della procedura mediante invito erano senz'altro suscettibili
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di segnalare alla ricorrente ed al suo patrocinatore che un eventuale
ricorso avrebbe potuto essere dichiarato inammissibile (cfr. a contrario
sentenza TAF B1687/2010 del 21 giugno 2011, consid. 10.1, nonché
sentenza di stralcio TAF B2383/2011, p. 5 seg.).
Visto l'esito della procedura non viene assegnata alcuna indennità per le
spese ripetibili (art. 64 PA).
4.
La presente sentenza rende priva d'oggetto la domanda della ricorrente
volta al conferimento dell'effetto sospensivo e annulla il provvedimento
superprovvisionale ordinato con ordinanza del 4 novembre 2011.
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto, nella misura in cui ammissibile.
2.
Le spese processuali di fr. 700.− sono messe a carico della ricorrente e
computate con l'anticipo spese di fr. 2'000.−. La differenza di fr. 1'300.− è
rimborsata alle ricorrenti dalla Cassa del Tribunale entro 30 giorni dalla
crescita in giudicato della presente sentenza.
3.
Comunicazione a:
– ricorrente (Atto giudiziario; allegato: indirizzo per il pagamento);
– autorità aggiudicatrice (Atto giudiziario);
– aggiudicataria (posta A; per conoscenza).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
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Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro un termine di trenta giorni dalla sua notificazione (art. 82 e
segg., 90 e segg. e 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno
2005 [LTF, RS 173.110]), se il valore stimato della commessa raggiunge
la soglia determinante secondo la legge federale del 16 dicembre 1994
sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno 1999 tra la
Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi
agli appalti pubblici.
Data di spedizione: 22 dicembre 2011