Abtei lung II
B-6039/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 8 . D e z e m b e r 2 0 0 8
Richter Francesco Brentani (Vorsitz),
Richter Ronald Flury, Richterin Eva Schneeberger.
Gerichtsschreiber Corrado Bergomi.
B-6039/2008
W._______,
B-6041/2008
X._______,
B-6042/2008
Y._______, p. A. A._______, Herr B._______, (Adresse)
B-6043/2008
Z._______, p. A. A._______, Herr B._______, (Adresse)
alle vertreten durch Herrn Fürsprecher Georg Friedli,
Bahnhofplatz 5, Postfach 6233, 3001 Bern,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz.
internationale Amtshilfe.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-6039/2008
Sachverhalt:
A.
A.a Mit Gesuch vom 7. Dezember 2007 ersuchte die deutsche Bun-
desanstalt für Finanzdienstleistungen (nachfolgend: BaFin) die Eidge-
nössische Bankenkommission (nachfolgend: Vorinstanz oder EBK) um
Amtshilfe wegen Verdachts auf Verstoss gegen das Insiderhandelsver-
bot (§14 WpHG) im Zusammenhang mit dem Handel von Aktien der
E. _______ AG. Die vertrauliche Behandlung und Zweckgebundenheit
der Informationen wurde zugesichert.
Zur Begründung führte die BaFin aus, am 23. September 2003 habe
die D._______ GmbH ihre Absicht veröffentlicht, 40,78% des Grundka-
pitals der E._______ AG vom derzeitigen Mehrheitsgesellschafter zu
erwerben. Gemäss der beigelegten WpÜG-Mitteilung werde die
D._______ GmbH den freien Aktionären anbieten, deren auf den Inha-
ber lautenden Stückaktien der E._______ AG zu erwerben. Das Über-
nahmeangebot umfasse eine Gewinnanteilberechtigung für das Ge-
schäftsjahr 2003 einschliesslich des Anspruchs auf Zahlung der be-
schlossenen Kapitalrückzahlung sowie eine Zahlung in Höhe der ge-
setzlichen Mindestgegenleistung. Im Vorfeld der Übernahme der
E._______ AG am 23. September 2003 sei es zu unüblichen Handels-
volumen und erheblichem Kursanstieg der Titel der E._______ AG ge-
kommen. Die öffentliche Bekanntgabe des Übernahmeangebots habe
zur Folge gehabt, dass der Kurs für eine kurze Zeit angestiegen und
danach wieder gefallen sei.
Der WpÜG-Mitteilung war weiter zu entnehmen, dass C._______ allei-
niger Gesellschafter und Geschäftsführer der D._______ GmbH und
gleichzeitig auch Sprecher des Vorstandes der E.________ AG war
sowie bereits 28.42% des Grundkapitals der E._______ hielt.
Des Weiteren wies die BaFin darauf hin, im Rahmen der durchgeführ-
ten Untersuchungen sei festgestellt worden, dass folgende Transaktio-
nen von der Bank P._______ AG, in Auftrag gegeben worden seien:
Nr. ISIN Handels-
zeitpunkt
Kauf /
Verkauf
Preis
(Euro)
Nominale Volumen (Euro)
1 DE0005221303 12.09.2003 V 5.25 4'200 -22'030.85
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B-6039/2008
2 DE0005221303 15.09.2003 V 5.49 3'873 -21'262.77
3 DE0005221303 17.09.2003 V 7.73 1'714 -13'256.08
4 DE0005221303 17.09.2003 V 6.68 18'388 -122'776.68
5 DE0005221303 18.09.2003 V 6.59 13'249 -87'284.41
6 DE0005221303 19.09.2003 V 6.75 7'598 -51'274.95
Die BaFin ersuchte daher die Vorinstanz, ihr auf dem Amtshilfeweg die
Identität der Personen, welche die erwähnten Transaktionen über die
Bank P._______ AG getätigt hätten, sowie die Identität der wirtschaftli-
chen Berechtigten und der Auftraggeber (Name, Geburtsdatum und
Anschrift) zu übermitteln. Ferner habe die BaFin um die Einholung von
Informationen zu den Ordererteilungen, insbesondere Datum und Uhr-
zeit der Ordererteilungen, ursprünglich georderte Stückzahl, gegebe-
nenfalls gesetztes Limit einschliesslich gegebenenfalls erfolgter Limi-
tänderungen sowie die Dauer der Gültigkeit der Order ersucht.
A.b Die Vorinstanz setzte daraufhin die Bank P._______ AG mit Sch-
reiben vom 4. Januar 2008 von diesem Amtshilfegesuch in Kenntnis
und ersuchte sie um Übermittlung der einverlangten Informationen und
Unterlagen.
A.c Mit Schreiben vom 31. Januar 2008 übermittelte die Bank
P._______ AG der Vorinstanz die nachgesuchten Unterlagen. Daraus
ergibt sich, dass folgende Gesellschaften und Personen in der Zeit
vom 17. September 2003 bis zum 22. September 2003 Titel der
E._______ AG verkauft haben, wobei die Order am 17. September
2003 erteilt wurden und keine speziellen Limits bestanden:
Gesellschaft / Person Verkaufsdatum Preis
(EUR)
Nominale Volumen (EUR)
Z._______ 17.09.2003 6.68 5'331 -35'595.08
18.09.2003 6.59 7'249 -47'755.68
19.09.2003 6.75 7'598 -51'274.34
22.09.2003 6.75 575 -3'881.25
Y._______ 17.09.2003 6.68 7'328 -48'929.05
W._______ 18.09.2003 6.59 6'000 -39'527.40
X._______ 17.09.2003 6.68 5'729 -38'252.53
TOTAL 39'810 -265'215.33
Den Kontounterlagen der Bank P._______ ist weiter zu entnehmen,
dass wirtschaftlich Berechtigter an den fraglichen Konti lautend auf die
Z._______ sowie lautend auf die Y._______, beide Sitzgesellschaften
mit Domizil in P._______, C._______, geboren am ________, deut-
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scher Staatsangehöriger, mit Wohnsitz an (Adresse) ist. Generalbevoll-
mächtigter der beiden Gesellschaften mit Einzelunterschrift ist
B._______. Es liegen keine schriftlichen Vermögensverwaltungsaufträ-
ge vor. Gemäss den Bankunterlagen ist C._______ überdies Bevoll-
mächtigter der in Frage stehenden Konti von W._______ und von
X._______. Keines der fraglichen Konti ist von der Bank P._______ AG
verwaltet.
Aus den Unterlagen ist weiter ersichtlich, dass in Bezug auf
W._______ und X._______ deren Bevollmächtigter C._______ den
Auftrag für die in Frage stehenden Verkäufe der Titel der E._______
AG gegeben hatte. In Bezug auf die beiden Gesellschaften Z._______
und Y._______ wird ausgeführt, dass der wirtschaftlich Berechtigte
Ende der 90er Jahre erklärt habe, der Kundenbetreuer F._______,
Bank P._______ AG, solle ihn ansprechen, falls er Transaktionen der
Titel der E._______ AG ausführen wolle. In der Folge wurde
C._______ am 17. September 2003 von F.______ angesprochen. An-
lässlich dieses Gesprächs habe C._______ erklärt, F.______ könne
die Titel der E.________ AG verkaufen, sofern er dies für richtig halten
würde und die Umsätze dies zulassen würden, ohne Kursdruck zu er-
zeugen.
A.d Die Vorinstanz teilte der Bank P._______ AG daraufhin mit
Schreiben vom 13. März 2008 mit, aufgrund der vorgelegten Akten
werde eine Weiterleitung der eingeholten Kundeninformationen an die
BaFin in Betracht gezogen, und forderte die Bank P._______ AG auf,
die Beschwerdeführenden zu einer Stellungnahme einzuladen.
A.e Mit vier separaten Stellungnahmen vom 16. April 2008 beantrag-
ten die Beschwerdeführenden, alle vertreten durch Fürsprecher Georg
Friedli, die Abweisung des Amtshilfegesuchs, widrigenfalls den Erlass
einer formellen Verfügung. Es sei auszuschliessen, dass es sich bei
den Beschwerdeführenden um Insider handle. Die Transaktionen seien
ohne ihr Wissen durch den Vermögensverwalter F._______ vorgenom-
men worden. C._______ sei über die umstrittenen Transaktionen ori-
entiert worden, er habe aber die Verkäufe nur dem Grundsatze nach
genehmigt. C._______, alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer
der D._______ GmbH und Sprecher des Vorstands der E._______ AG,
könne ohnehin nicht als Insider gelten, da die Regel „Niemand kann
sein eigener Insider sein“ zur Anwendung komme. Es fehle somit be-
reits am Tatbestandselement der Weitergabe von vertraulichen Infor-
mationen. Im Übrigen bestehe keine aktuelle und gültige Zusicherung
der BaFin, wonach Spezialität und Vertraulichkeit gewährleistet wären.
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Rein faktisch bestehe im Verhältnis zu deutschen Behörden keine Ge-
währ für Vertraulichkeit.
A.f Am 4. September 2008 verfügte die Vorinstanz:
„1. Die Eidgenössische Bankkommission leistet der Bundesanstalt für Finanz-
dienstleistungen Amtshilfe und übermittelt dieser die folgenden Informationen:
C._______, geboren _______, (Adresse), hat als wirtschaftlich Berechtigter
für die Z._______, p.A. A._______, Herr B._______, (Adresse), am 17. Sep-
tember 2003 der Bank P._______ AG die Order erteilt, 20'000 Aktien der
E._______ AG zu verkaufen. Diese Transaktionen wurden von der Bank
P._______ AG in der Zeit vom 17. September 2003 bis zum 22. September
2003 zu einem Kurs zwischen EUR 6.59 und EUR 6.75 für die Z._______
ausgeführt (siehe Tabelle für Details). C._______ war an den Aktien der
E._______ AG wirtschaftlich berechtigt.
Verkaufsdatum Preis (EUR) Nominale Volumen (EUR)
17.09.2003 6.68 5'331 -35'595.08
18.09.2003 6.59 7'249 -47'755.68
19.09.2003 6.75 7'598 -51'274.34
22.09.2003 6.75 575 -3'881.25
C._______, geboren am _______, (Adresse), hat als wirtschaftlich Berechtig-
ter für die Y._______, p. A. A._______, Herr B._______, Letzigraben 89,
8040 Zürich, am 17. September 2003 der Bank P._______ AG die Order er-
teilt, den Restbestand von 7'328 Aktien der E._______ AG zu verkaufen. Die-
se Transaktion wurde von der Bank P._______ AG am 17. September 2003
zum Kurs von EUR 6.68 für die Y._______ ausgeführt. C._______ war an den
Aktien der E._______ AG wirtschaftlich berechtigt.
C._______, geboren am _______, (Adresse), hat als Bevollmächtigter von
W._______, geboren am _______, (Adresse), am 17. September 2003 der
Bank P._______ AG die Order erteilt, 6'000 Aktien der E._______ AG zu ver-
kaufen. Diese Transaktion wurde von der Bank P._______ AG am 18. Septem-
ber 2003 zum Kurs von EUR 6.59 für W._______ ausgeführt. W._______ war
an den Aktien der E.____ AG wirtschaftlich berechtigt.
C._______, geboren am ________, (Adresse), hat als Bevollmächtigter von
X._______, geboren am _______, (Adresse), am 17. September 2003 der
Bank P._______ AG die Order erteilt, so viele Aktien der E._______ AG zu
verkaufen, um den bestehenden Schuldsaldo zu eliminieren. Die Transaktion
in 5'729 Titel der E._______ AG wurde von der Bank P._______ AG am 17.
September 2003 zum Kurs von EUR 6.68 für X._______ ausgeführt.
X._______ war an den Aktien der E._______ AG wirtschaftlich berechtigt.
2. (Zweckgebundenheit der Informationen und Dokumente.)
3. (Zustimmungserfordernis der Eidg. Bankenkommission zur Weiterleitung
der Informationen und Dokumente über den beschriebenen Zweck hinaus.)
4. Die Ziffern 1 bis 3 dieser Verfügung werden 10 Tage nach Zustellung an
den Rechtsvertreter der Parteien vollstreckt, sofern innert dieser Frist keine
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht wird.
Seite 5
B-6039/2008
5. (Verfahrenskosten).
Die Vorinstanz führte zur Begründung an, dass dem Ersuchen der Ba-
Fin ein genügender Anfangsverdacht zugrunde liege. Dieser bestehe
im Umstand, dass C._______ in zeitlicher Nähe zur öffentlichen Be-
kanntgabe des Übernahmeangebots eine erhebliche Menge an Aktien
der E._______ AG verkauft habe. Der Einwand der Beschwerdeführer,
dass es wegen des Grundsatzes „Niemand kann sein eigener Insider
sein“ bereits an einem Tatbestandselement des Insidertatbestandes
fehle, sei im vorliegenden Fall unbeachtlich. Denn die korrekte Ausle-
gung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des deut-
schen Aufsichtsrechts bilde nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens.
Da die Beschwerdeführer nicht vorgebracht hätten, dass die Transakti-
onen aufgrund eines schriftlichen Vermögensverwaltungsauftrags aus-
geführt worden seien, bestünden genügend Anhaltspunkte dafür, dass
die Z._______, die Y._______, W._______ und X._______ nicht als of-
fensichtlich unbeteiligte Dritte gelten könnten.
B.
Gegen die Verfügung vom 4. September 2008 erhoben die Beschwer-
deführenden am 22. September 2008 je einzeln Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragen die Aufhebung der ange-
fochtenen Verfügung und die Abweisung des Amtshilfegesuchs der Ba-
Fin, soweit dieses die Beschwerdeführenden betrifft, unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen.
Die Beschwerdeführenden machen im Wesentlichen geltend, es liege
kein genügender Anfangsverdacht, da ihr Transaktionsverhalten eine
Insidereigenschaft ausschliesse. Bezüglich der Y._______ und der
Z._______ sei ein Insiderdelikt auszuschliessen, da niemand sein ei-
gener Insider sein könne. Hinsichtlich W._______ und X._______ sei
festzuhalten, dass die entsprechenden Transaktionen ohne ihr Wissen
erfolgt seien. Bei ihnen handle es sich um sogenannte unbeteiligte
Dritte. Schliesslich wenden die Beschwerdeführenden ein, die Über-
mittlung der Informationen sei insofern unverhältnismässig, als allfälli-
ge Verstösse gegen das deutsche Wertpapierhandelsgesetz bereits
verjährt seien. Das ergebe sich aus einem von den Beschwerdeführen-
den eingeholten privaten Rechtsgutachten.
C.
Mit Vernehmlassung vom 13. Oktober 2008 hält die Vorinstanz vollum-
fänglich an der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerden und in prozessualer Hinsicht
Seite 6
B-6039/2008
die Vereinigung der Verfahren B-6039/2008, B-6041/2008,
B-6042/2008 und B-6043/2008.
Mit Schreiben vom 3. November 2003 teilten die Beschwerdeführen-
den mit, dass aus ihrer Sicht keine Einwände gegen eine Verfahrens-
vereinigung bestehen.
Auf die weiteren Ausführungen der Beschwerdeführenden sowie der
Vorinstanz wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung ge-
mäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bundesverwaltungs-
gericht ist zuständig für die Beurteilung von Beschwerden gegen
Amtshilfeverfügungen der Vorinstanz (Art. 38 Abs. 5 des Gesetzes
über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995 [BEHG,
SR 954.1] und Art. 31 i. v. m. Art. 33 Bst. f des Verwaltungsgerichtsge-
setzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der angefochtenen Ver-
fügung vom 4. September 2008 durch diese berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Sie sind daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die
Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (vgl. Art. 38 Abs. 5 BEHG und Art. 52
Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche
Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 3 VwVG), der Kostenvorschuss
wurde fristgemäss gezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sa-
churteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Getrennt eingereichte Beschwerden können in einem Verfahren verei-
nigt werden, wenn die einzelnen Sachverhalte in einem engen inhaltli-
chen Zusammenhang stehen, sie die gleichen Parteien betreffen und
sich in allen Fällen gleiche oder ähnliche Rechtsfragen stellen. Ein sol-
ches Vorgehen dient der Verfahrensökonomie und liegt im Interesse al-
Seite 7
B-6039/2008
ler Beteiligten (Art. 24 des Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947
über den Bundeszivilprozess, SR 273 i. V. m. Art. 4 VwVG; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts vom 4. November 2008 B-5297/2008,
B-5298/2008, B-5299/2008 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
Im hier zu beurteilenden Fall richten sich alle vier Beschwerden gegen
die gleiche Verfügung der EBK vom 4. September 2008. Diesen liegt
ein weitgehend identischer Sachverhalt zugrunde. Die Beschwerdefüh-
renden werden im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht, wie be-
reits im vorinstanzlichen Verfahren, vom gleichen Anwalt vertreten, der
für sie beinahe identische Beschwerden beziehungsweise Stellung-
nahmen eingereicht hat. Die EBK hat gegenüber den vier Beschwerde-
führenden je eine identische Verfügung erlassen. Die von der ange-
fochtenen Verfügung betroffenen Personen weisen auch eine enge
Verbundenheit auf; sie haben dieselbe Adresse und sind miteinander
verwandt. Die Beschwerdeführenden selbst haben im Übrigen in ihrem
Schreiben vom 3. November 2008 erklärt, keine Einwände gegen den
prozessualen Antrag der Vorinstanz zu haben.
Nach dem Gesagten rechtfertigt es sich, über die Beschwerden in den
Verfahren B-6039/2008, B-6041/2008, B-6042/2008 und B-6043/2008
in einem einzigen Entscheid zu befinden.
3.
3.1 Die Amtshilfe gegenüber ausländischen Finanzmarktbehörden
richtet sich nach Art. 38 BEHG, welcher seit dem 1. Februar 2006 in
einer neuen Fassung in Kraft ist (AS 2006 197). Da es sich bei dieser
Bestimmung um eine Verfahrensvorschrift handelt, ist sie mit dem Tag
des Inkrafttretens sofort auch auf Verfahren anwendbar, denen Sach-
verhalte zugrunde liegen, die sich in einem früheren Zeitpunkt verwirk-
licht haben (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 5. Auflage, Zürich 2006, Rz. 327a; BVG
B-2980/2007 E. 2; Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Feb-
ruar 2007). Art. 38 BEHG in seiner geltenden Fassung findet demnach
im hier zu beurteilenden Fall Anwendung, welcher einen Sachverhalt
aus dem Jahre 2003 betrifft.
3.2 Gemäss Art. 38 BEHG darf die EBK in ihrer Eigenschaft als Auf-
sichtsbehörde ausländischen Finanzmarktaufsichtsbehörden nicht öf-
fentlich zugängliche Auskünfte und sachbezogene Unterlagen nur
übermitteln, sofern die Informationen ausschliesslich zur Durchset-
zung von Regulierungen über Börsen, Effektenhandel und Effekten-
Seite 8
B-6039/2008
händler verwendet oder zu diesem Zweck an andere Behörden, Ge-
richte oder Organe weiter geleitet werden (Abs. 2 Bst. a; sog. Speziali-
tätsprinzip), und die ersuchenden Behörden an ein Amts- oder Berufs-
geheimnis gebunden sind, wobei Vorschriften über die Öffentlichkeit
von Verfahren und die Orientierung der Öffentlichkeit über solche Ver-
fahren vorbehalten bleiben (Abs. 2 Bst. b; sog. Vertraulichkeitsprinzip).
3.3 Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Entscheiden erkannte,
unterscheidet sich die neue Regelung von Art. 38 BEHG von der bis-
herigen im Wesentlichen dadurch, dass das Vertraulichkeitsprinzip nur
noch abgeschwächt gilt. Zudem entfallen im Rahmen des Spezialitäts-
grundsatzes das Prinzip der langen Hand sowie das Verbot der Weiter-
leitung an Strafverfolgungsbehörden bzw. der in diesem Zusammen-
hang bisher nötige Zusatzverdacht sowie das Erfordernis der doppel-
ten Strafbarkeit (Urteil des Bundesgerichts 2A.266/2006 vom 8. Febru-
ar 2007, E. 3.1 mit weiteren Hinweisen, bestätigt u. a. in BVG
B-852/2008 E. 2 sowie Botschaft des Bundesrates vom 10. November
2004, BBl 2004 S. 6754 f. und 6764 f.). Im Übrigen gelten die bisheri-
gen Regelungen und die Rechtsprechung grundsätzlich fort, insbeson-
dere soweit Informationen unter Durchbrechung des Spezialitätsgrund-
satzes weitergegeben werden sollen. In diesem Fall muss die EBK im
Einvernehmen mit dem Bundesamt für Justiz die Zustellung an die
Strafbehörden vorgängig genehmigen, wobei sie die Rechtshilfevor-
aussetzungen zu beachten hat (Art. 38 Abs. 6 BEHG, Urteil des Bun-
desgerichts 2A.266/2006, a. a. O).
Der allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsatz der Verhältnismässig-
keit gilt auch in der Amtshilfe (BGE 125 II 65 E. 6a). Vor dem Inkrafttre-
ten der neuen Fassung von Art. 38 BEHG wurde im Gesetz lediglich
ein Anwendungsfall ausdrücklich genannt, indem bestimmt wurde,
dass die Übermittlung von Informationen über Personen, die offen-
sichtlich nicht in die zu untersuchende Angelegenheit verwickelt sind,
unzulässig ist. Neu wird das Verhältnismässigkeitsprinzip - zusammen
mit dem genannten Anwendungsfall - ausdrücklich im Gesetz festge-
halten (BBl 2004 6776; vgl auch HANS-PETER SCHAAD in WATTER/VOGT
(Hrsg.), Basler Kommentar, Börsengesetz, Art. 161, 161bis, 305bis
und 305ter Strafgesetzbuch, Basel 2007, N 10, 71 ad Art. 38 BEHG).
Zu diesem allgemeinen Rechtssatz besteht eine differenzierte bundes-
gerichtliche Praxis, auf welche mit der gesetzlichen Verankerung eben-
falls Bezug genommen wird. (BBl 2004 S. 6749, 6776 f.). Verboten sind
reine Beweisausforschungen ("fishing expeditions"). Die ersuchende
Behörde muss im Amtshilfeverfahren den relevanten Sachverhalt dar-
Seite 9
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stellen, die gewünschten Auskünfte bzw. Unterlagen konkret bezeich-
nen und den Grund ihres Ersuchens nennen. Dabei ist zu beachten,
dass ihr in der Regel die Überwachung des Marktgeschehens
schlechthin obliegt, weshalb an diesem breiten Auftrag zu messen ist,
ob ein hinreichender Anlass für die Gewährung der Amtshilfe besteht
(BGE 126 II 409 E. 5a S. 413 f.; BGE 125 II 65 E. 6b S. 73 f.). Soweit
die Behörden des ersuchenden Staates verpflichtet sind, den mass-
geblichen Sachverhalt darzulegen, kann von ihnen nicht erwartet wer-
den, dass sie dies bereits lückenlos und völlig widerspruchsfrei tun.
Dies wäre mit Sinn und Zweck der Amtshilfe (wie mit jenem der
Rechtshilfe) nicht vereinbar, sollen doch aufgrund von Informationen
und Unterlagen, die sich im ersuchten Staat befinden, bisher im Dun-
keln gebliebene Punkte erst noch geklärt werden (BGE 128 II 407 E.
5.2.1). Die Bankenkommission hat sich nicht darüber auszusprechen,
ob die im Ersuchen angeführten Tatsachen zutreffen oder nicht. Sie
hat weder Tat- noch irgendwelche Schuldfragen zu prüfen und ihrer-
seits eine Beweiswürdigung vorzunehmen. Sie ist an die Darstellung
des Sachverhalts im Ersuchen insoweit gebunden, als diese nicht we-
gen offensichtlicher Fehler, Lücken oder Widersprüche sofort entkräftet
werden kann (BGE 127 II 142 E. 5a S. 145; Urteil 2A.347/2001 vom
2. Oktober 2001, E. 5a; Urteil 2A.567/2001 vom 15. April 2002, E. 4.1;
für die Rechtshilfe: BGE 117 Ib 64 E. 5c S. 88).
Gelingt es den an den kritischen Transaktionen beteiligten, ins Auf-
sichtsverfahren einbezogenen Personen nicht, den Anfangsverdacht
klarerweise und entscheidend zu entkräften, ist die Amtshilfe zu ge-
währen (BGE 128 II 407 E. 5.2.1 und 5.2.3, 127 II 142 E. 5a, je mit
weiteren Hinweisen).
3.4 Die deutsche Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Ba-
Fin) ist eine ausländische Aufsichtsbehörde, welcher die Vorinstanz im
Rahmen von Art. 38 Abs. 2 BEHG Amtshilfe leisten kann (Urteil des
Bundesgerichts 2A.12/2007 vom 17. April 2007, E. 3.1 mit weiteren
Hinweisen, bestätigt u.a. in BVG B-2980/2007 E. 4, B-3900/2008 E. 3).
Sie sicherte zu, die übermittelten Angaben nur zur Durchsetzung von
Finanzmarktregulierungen bzw. im Zusammenhang mit der in der An-
frage genannten Zweckbestimmung zu gebrauchen und andernfalls
vor einer Weitergabe um die Zustimmung der Vorinstanz zu ersuchen.
Der angefochtene Entscheid enthält die entsprechenden Vorbehalte in
Ziffer 2 und 3 des Dispositivs. In dieser Hinsicht sind die Voraussetzun-
gen für die Leistungen von Amtshilfe ohne Weiteres gegeben.
Seite 10
B-6039/2008
4.
Die Beschwerdeführenden machen geltend, das Gesuch müsse man-
gels genügenden Anfangsverdachts abgewiesen werden.
4.1 An den Anfangsverdacht sind keine allzu hohen Anforderungen zu
stellen, da im Zeitpunkt des Ersuchens beziehungsweise der Übermitt-
lung von Informationen noch nicht feststeht, ob diese der ersuchenden
Behörde dienlich sein werden. Es genügt, wenn die Informationen zur
Abwicklung des ausländischen Aufsichtsverfahrens grundsätzlich ge-
eignet erscheinen und dies im Gesuch angemessen dargetan ist. Kon-
kret muss die ersuchende Aufsichtsbehörde den Sachverhalt darstel-
len, welcher den Anfangsverdacht auslöst, die gesetzlichen Grundla-
gen der Untersuchung nennen sowie die benötigten Informationen und
Unterlagen aufführen (BGE 129 II 484 E. 4.1, mit Hinweisen, BGE 126
II 409 E. 5a, BGE 125 II 65 E. 6b). Es reicht, wenn in diesem Stadium
erst Indizien oder abstrakte Hinweise auf eine mögliche Verletzung
börsenrechtlicher Vorschriften bestehen (BGE 125 II 65 E. 6b; Urteil
des Bundesgerichts 2A.154/2003 vom 26. August 2003 E. 4.2.1) und
die ersuchten Informationen nicht ohne jeden Bezug zu den vermute-
ten Unregelmässigkeiten stehen (Urteil des Bundesgerichts
2A.603/2006 vom 21. Dezember 2006, E. 2, 3; BGE 129 II 484 E. 4.1,
mit Hinweisen). Verboten sind - wie bereits erwähnt - reine Beweisaus-
forschungen („fishing expeditions“; vgl. vorne E. 3.3). In einem Fall ver-
muteten Insiderhandels hat das Bundesgericht festgehalten, ein hinrei-
chender Anfangsverdacht sei im Umstand zu erblicken, dass die ent-
sprechende Transaktion im Vorfeld der Bekanntgabe einer vertrauli-
chen Tatsache getätigt wurde, während der ein Anstieg des Transakti-
onsvolumens und des Kurses festzustellen war (BGE 125 II 65 E. 6bb).
Es ist Sache des Betroffenen, einen Anfangsverdacht zu entkräften,
beispielsweise indem er nachweist, dass er mit dem in Frage stehen-
den Geschäft offensichtlich und unzweifelhaft nichts zu tun hat, weil
ein umfassender Vermögensverwaltungsauftrag vorliegt und die Trans-
aktion ohne ihr Wissen erfolgte (vgl. BGE 127 II 323 E. 6b/aa).
4.2 Die BaFin hat in ihrem Gesuch vom 7. Dezember 2007 ausgeführt,
am 23. September 2003 habe die D._______ GmbH ihre Absicht veröf-
fentlicht, 40,78% des Grundkapitals der E._______ AG vom derzeiti-
gen Mehrheitsgesellschafter zu erwerben. Gemäss der beigelegten
WpÜG-Mitteilung werde die D._______ GmbH den freien Aktionären
anbieten, deren auf den Inhaber lautenden Stückaktien der E.______
AG zu erwerben. Das Übernahmeangebot umfasse eine Gewinnanteil-
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berechtigung für das Geschäftsjahr 2003 einschliesslich des An-
spruchs auf Zahlung der beschlossenen Kapitalrückzahlung sowie
eine Zahlung in Höhe der gesetzlichen Mindestgegenleistung. Im Vor-
feld der Übernahme der E._______ AG am 23. September 2003 sei es
zu unüblichen Handelsvolumen und erheblichem Kursanstieg der Titel
der E._______ AG gekommen. Die öffentliche Bekanntgabe des Über-
nahmeangebots habe zur Folge gehabt, dass der Kurs für eine kurze
Zeit angestiegen und danach wieder gefallen sei. Aus den im Vorfeld
der Veröffentlichungen getätigten Transaktionen (vgl. zum genauen
Gegenstand derselben vorne Sachverhalt Aa) hat die BaFin schliess-
lich Anhaltspunkte für einen Verstoss gegen das Insiderhandelsverbot
abgeleitet (vgl. Gesuch vom 7. Dezember 2007 S. 1 i. f.).
4.3 Im Amtshilfegesuch wies die BaFin ausdrücklich auf die nach
deutschem Recht relevanten verfahrens- (§ 4 WpHG) sowie materiell-
rechtlichen (§ 14 WpHG, Insiderhandelsverbot) Vorschriften hin. Zu-
dem legte sie die für die ersuchten Auskünfte massgebliche Zeitperio-
de (12. bis und mit 19. September 2003) klar fest. Im gleichen Masse
bezeichnete sie die gewünschten Auskünfte und Unterlagen und den
Kreis der sie interessierenden Transaktionen. Dadurch wird die BaFin
den formellen Anforderungen an ein Gesuch vollumfänglich gerecht.
Den Beilagen zum Amtshilfegesuch kann entnommen werden, dass im
Vorfeld der Mitteilung betreffend das Übernahmeangebot vom 23. Sep-
tember 2003 zu einem - im Vergleich zu den Vormonaten - auffälligen
Kursanstieg der Aktien der E._______ AG kam. Auch war ein unübli-
ches Handelsvolumen derselben festzustellen. Kurze Zeit danach fiel
der Kurs dieser Aktien wieder. Die Transaktionen, welche C._______
entweder als wirtschaftlich Berechtigter der Z._______ bzw. Y._______
oder als Bevollmächtigter von W._______ bzw. X._______ in Auftrag
gab, erfolgten zwischen dem 12. und dem 19. September 2003 und fal-
len demnach in die relevante Zeitperiode kurz vor der Publikation der
Mitteilung. Mit anderen Worten besteht in casu eine offensichtliche
zeitliche Nähe zwischen den fraglichen Transaktionen und der Be-
kanntgabe des öffentlichen Übernahmeangebots.
Ob die Beschwerdeführenden tatsächlich von Insiderinformationen
profitiert haben, bildet nicht Gegenstand des Amtshilfeverfahrens
(BGE 128 II 407 E. 5.2.3 S. 419), denn für die aufsichtsrechtliche (Vor)
Abklärung ist in erster Linie entscheidend, dass die betroffenen Aktien-
geschäfte in einem zeitlichen Zusammenhang mit den auffälligen Kurs-
verläufen stattfanden (BGE 129 II 484 E. 4.2 S. 495 , mit Hinweisen;
Seite 12
B-6039/2008
Urteil 2A.324/2004 vom 24. Juni 2004 E. 2.1). Dabei muss sich weder
notwendigerweise der Kurs der betroffenen Aktie auf eine bestimmte
Art entwickelt haben, noch ein spezifisches Handelsvolumen erreicht
worden sein (Urteil 2A.486/2004 vom 15. März 2002, E. 4.2.1).
Es ist nach dem Gesagten von einem hinreichenden Anfangsverdacht
auszugehen.
5.
Es bleibt weiter zu prüfen, ob die Einwände der Beschwerdeführenden
geeignet sind, den Anfangsverdacht zu entkräften.
5.1 Die Beschwerdeführenden machen im Allgemeinen geltend, sie
erfüllten die Voraussetzungen der Insidereigenschaft nicht, da sie die
Akten der E._______ AG vor Bekanntgabe des Übernahmeangebots
nicht gekauft sondern verkauft hätten. Somit hätten sie eine zur ver-
traulichen Tatsache gegenläufige Transaktion getätigt. Ein Anfangsver-
dacht treffe nur diejenige Person, die die Akten gekauft habe. Insofern
könne jeweils nur eine Vertragspartei „verdächtig“ sein.
Diesem Argument ist entgegenzuhalten, dass sich die verschiedenen
Transaktionen äusserlich nicht in verdächtige und unverdächtige auf-
teilen lassen. Es wird Aufgabe der um Amtshilfe ersuchenden auslän-
dischen Behörde sein, aufgrund eigener Untersuchungen und gestützt
auf die eingeholten Informationen die entsprechende Ausscheidung zu
treffen und in diesem Sinne über die Begründetheit des Verdachts zu
entscheiden (vgl. BGE 129 II 484 E. 4.2; 126 II 409 E. 5b/aa, 414; 126
II 126 E. 6a/bb, 137; 125 II 65 E. 6b/bb, 74; bestätigt in BVG
B-2033/2007 E. 5; BVG B-2980/2007 E. 6.4). Nach dem Gesagten er-
gibt sich, dass die Aufteilung in verdächtige und unverdächtige Trans-
aktionen nicht Aufgabe der Vorinstanz sein kann. Dies umso mehr, als
sie nicht über alle zur Abklärung des Verdachts nötigen Informationen
verfügt.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführenden kann nicht a priori
davon ausgegangen werden, dass ein Insider-Tatverdacht bereits des-
wegen auszuschliessen ist, weil es unmittelbar vor angekündigter
Übernahme zu Aktienverkäufen und nicht zu Aktienkäufen gekommen
ist. Diesbezüglich machen die Beschwerdeführenden selber keine sub-
stantiierten Ausführungen.
5.2 Die Beschwerdeführerinnen Y._______ und Z._______ wenden
ein, der an ihnen wirtschaftlich Berechtigte (C._______), welcher die
Seite 13
B-6039/2008
Transaktion genehmigt habe, als alleiniger Gesellschafter und Ge-
schäftsführer der D.________ GmbH und Sprecher des Vorstands der
E._______ AG nicht als Insider gelten könne, da die Regel „Niemand
kann sein eigener Insider sein“ zur Anwendung komme. Es fehle dem-
nach an einem Tatbestandselement. Der Grundsatz, wonach die An-
wendung des ausländischen Rechts nicht Aufgabe der ersuchten Be-
hörde sei, dürfe nicht dazu führen, dass auch dann Amtshilfe gewährt
werde, wenn die Tatbestandsmässigkeit klarerweise von vornherein
ausgeschlossen werden könne.
Die Beschwerdeführerinnen stützen ihre Argumentation unter anderem
auf Zitate aus zwei Kommentaren zum schweizerischen Strafgesetz-
buch (StGB; SR 311.00), die sich konkret auf Art. 161 StGB beziehen.
In dieser Bestimmung wird der Tatbestand des Ausnützens der Kennt-
nis vertraulicher Tatsachen geregelt. Der Verweis der Beschwerdefüh-
renden auf die schweizerische strafrechtliche Literatur ist bereits im
Ansatz falsch, denn das Amtshilfeersuchen wurde einzig aufgrund von
Anhaltspunkten für einen Verstoss gegen das Insiderhandelsverbot ge-
mäss § 14 WpHG gestellt, nicht etwa weil ein Verdacht auf einen Ver-
stoss von Art. 161 StGB bestand. Die Prüfung der Frage, ob
C._______ den Tatbestand von § 14 des deutschen Wertpapierhan-
delsgesetzes erfüllt, entzieht sich dem Aufgabenbereich sowohl der
Vorinstanz als auch des Bundesverwaltungsgerichts. Die korrekte Aus-
legung und Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des deut-
schen Rechts ist nach Praxis des Bundesgerichts und des Bundesver-
waltungsgerichts allein die Aufgabe der BaFin (Urteil BVG
B-2980/2007 vom 26. Juli 2007 E. 6.2; Urteil 2A.152/2003 vom 26. Au-
gust 2003 E. 4.2.2, Urteil 2A.234/2000 vom 25. April 2001 E. 2a). Der
BaFin steht die vollständige Sachverhaltsermittlung und letztlich die
Beurteilung, ob in den hier zu beurteilenden Fällen Bestimmungen des
deutschen Aufsichtsrechts verletzt worden sind (Urteil BVG
B-2980/2007 vom 26. Juli 2007, E. 6.4). Die Aufsichtsbehörde des er-
suchten Staates kann diese Fragen im Rahmen des Amtshilfeverfah-
rens nicht vorwegnehmen, da ihr die zu deren Beurteilung erforderli-
chen Elemente fehlen (vgl. BGE 128 II 407 E. 5.2.3 mit weiteren Hin-
weisen). Im Übrigen, selbst wenn C._______ gemäss Schweizer Recht
nicht als Insider betrachtet werden könnte, da niemand sein eigener
Insider sein könne, wie die Beschwerdeführer geltend machen, muss
das aber nicht heissen, dass das Fehlen eines Tatbestandselements
im Schweizerischen Strafrecht auch in Deutschland zur Straflosigkeit
führen könnte. Die Beantwortung der Frage, ob und inwiefern das Ver-
halten der Beschwerdeführenden gegen deutsche Rechtsvorschriften
Seite 14
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verstösst, ist in Anbetracht der vorstehenden Ausführungen letztend-
lich allein der zuständigen ausländischen Behörden vorbehalten.
5.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass es den Beschwerde-
führenden nicht gelingt, mit ihren Argumenten den Anfangsverdacht zu
entkräften.
6.
Die Beschwerdeführer W._______ und X._______ bringen ferner vor,
der Verkauf der Aktien sei ohne ihr Wissen in Auftrag gegeben und
durch den Vermögensverwalter der Bank ausgeführt worden. Gemäss
konstanter Praxis der Vorinstanz und des Bundesgerichts sei die Über-
mittlung der Kundennamen in solchen Fällen unzulässig.
6.1 Gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 3 ist die Übermittlung von Informatio-
nen über Personen, die offensichtlich nicht in die zu untersuchende
Angelegenheit verwickelt sind, unzulässig. Zu diesem Grundsatz hat
die Bankenkommission die Praxis entwickelt, einen Kundennamen
nicht zu übermitteln, wenn nach Darstellung des Kunden nicht er sel-
ber, sondern sein Vermögensverwalter ohne sein Wissen und seine
Mitwirkung die zu untersuchende Transaktion veranlasst hat, sofern
keine Zweifel an dieser Darstellung bestehen (Botschaft Änderung
BEHG BBl 2004 6767). In der Rechtsprechung wurde klargestellt, dass
bereits die Möglichkeit, dass ein Konto – auch ohne Wissen des Kon-
toinhabers – dazu gedient haben könnte, ein Delikt zu begehen, im
Grunde genügt, die Eigenschaft als offensichtlich unbeteiligter Dritter
auszuschliessen; der Kontoinhaber ist praxisgemäss in der Regel nicht
Dritter im Sinne von Art. 38 Abs. 4 Satz 3 (Urteil des Bundesgerichts
2A.701/2005 vom 9. August 2006 E. 4.2; BGE 126 II 126 E. 6a/bb, bei-
de bestätigt in BVG B-2921/2008 vom 17. Juli 2008 E. 6.2; BGE 115 Ib
68, 84 E. 4c).
Indessen kann das Weiterleiten von Daten, die den Bankkunden be-
treffen, eventuell unzulässig sein, wenn ein klarer und unmissverständ-
licher schriftlicher Vermögensverwaltungsauftrag vorliegt – zum Bei-
spiel ein umfassender Vermögensverwaltungsauftrag – und keine an-
deren Umstände darauf hinweisen, dass der Kunde, über dessen Kon-
to die verdächtigen Transaktionen abgewickelt wurden, in irgendeiner
Form dennoch an den umstrittenen Geschäften selber beteiligt gewe-
sen sein könnte (BVG B-168/2008 vom 26. März 2008 E. 6.1; BGE 127
II 323 E. 6b/aa; Urteil des Bundesgerichts 2A.12/2007 vom 17. April
2007 E. 4.2 mit Hinweisen). Es obliegt dem Kunden darzulegen, in kei-
nerlei Hinsicht in die umstrittenen Geschäfte beteiligt zu sein, welche
Seite 15
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ohne sein Wissen im Rahmen eines Vermögensverwaltungsauftrages
abgewickelt wurden (BVG B-1589/2008 vom 2. Juni 2008 E. 7.1,
B-168/2008 vom 26. März 2008 E. 6.1; vgl. auch BBl 2004 6767).
6.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass C._______ Bevollmächtigter
der Konti von W._______ und X._______ ist und dass die Bank
P._______ AG keinen schriftlichen Vermögensverwaltungsauftrag mit
den zwei letztgenannten Personen abgeschlossen hatte, was von den
Beschwerdeführenden im Übrigen auch nicht in Abrede gestellt wird.
Des Weiteren steht fest, dass C._______ als Bevollmächtigter beider
Konti am 17. September 2003 die Order erteilte, die fraglichen Trans-
aktionen der Titel der E._______ AG auszuführen. Der Umstand, dass
C._______ Geschäftsführer der D._______ GmbH und gleichzeitig
auch Sprecher des Vorstandes der E._______ AG war, stellt ein Indiz
dafür dar, dass er zum Kreis möglicher Insider gehören konnte, wie
dies die Vorinstanz zu Recht erkannt hat. Des Weiteren handelt es sich
bei W._______ und X._______ um die Ehefrau beziehungsweise den
Bruder von C._______. Aus den Akten geht im Übrigen hervor, dass
alle drei an derselben Adresse wohnhaft sind.
Aus diesen Gründen kann ohne weiteres ausgeschlossen werden,
dass den Beschwerdeführern W._______ und X._______ die Eigen-
schaft als offensichtlich unbeteiligte Dritte zukommt. Die Übermittlung
der sie betreffenden Informationen läuft dem Verhältnismässigkeits-
prinzip nicht zuwider.
7.
7.1 Alle Beschwerdeführer bringen weiter vor, der Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit sei bei einer Übermittlung ihrer Identität an die BaFin
verletzt, da die Verjährung allfälliger Verstösse gegen das Wertschrif-
tengesetz bereits eingetreten sei. Das ergebe sich aus dem privaten
Rechtsgutachten der Kanzlei Lovells LLP vom 12. September 2008
(Beschwerdebeilage 2).
Diesbezüglich erwidert die Vorinstanz, der Eintritt der Verjährung sei
eine materiellrechtliche Frage, welche nicht Gegenstand des Amtshil-
feverfahrens bilde.
7.1.1 Unter dem Vorbehalt missbräuchlicher Ersuchen hat die Banken-
kommission - weder gemäss den amts- noch den rechtshilferechtli-
chen Regeln - der Strafbarkeit im ersuchenden Staat im Detail nachzu-
Seite 16
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gehen (BGE 128 II 407 E. 5.3.2, BGE 126 II 409 E. 6c/bb). In einem
sich gegen die Gutheissung eines Amtshilfegesuchs richtenden Be-
schwerdeverfahren hat das Bundesgericht erkannt, dass die Frage
nach einem allfälligen Eintritt der Verjährung im ausländischen Recht
nicht im Rahmen eines Amtshilfegesuchsverfahrens zu prüfen sei; dies
umso mehr, als es sich im damals zu beurteilenden Fall nicht um ein
Strafverfahren sondern um ein Verwaltungsverfahren handle, welches
die Aufsicht über das Marktgeschehen zum Gegenstand habe (Urteil
des Bundesgerichts 2A.484/2004 vom 19. Januar 2005, E. 1.5). Aber
auch in anderen Beschwerdeverfahren, welche sich gegen die Guthei-
ssung eines Gesuchs um internationale Rechtshilfe in Strafsachen
richteten, geht das Bundesgericht grundsätzlich davon aus, dass es
nicht Aufgabe der schweizerischen Behörden und Gerichte ist, zu prü-
fen, ob die Verjährung nach dem Recht des ersuchenden Staates ein-
getreten ist (Urteil des Bundesgerichts 1A.12/2005 E. 6 sowie unveröf-
fentlichtes Urteil des Bundesgerichts 1A.249/1999 E. 3 e) aa). In den
zuletzt zitierten Urteilen wird dieser Grundsatz insofern präzisiert, als
das Bundesgericht die Abweisung eines Rechtshilfegesuchs für ver-
tretbar hält, „wenn ausser Zweifel steht, dass im ersuchenden Staat
eine Strafverfolgung (...) wegen Eintritts der Verjährung nicht weiterge-
führt werden kann.“. Unter dem Aspekt, dass die Voraussetzungen für
die Rechtshilfe in Strafsachen strenger als diejenige für die Amtshilfe
sind, erscheint diese Differenzierung durch das Bundesgericht ohne
weiteres erklärbar. Ob diese Ergänzung auch auf Amtshilfegesuche
Anwendung finden kann, darf vorliegend offen bleiben. Entscheidend
ist, dass bei Amtshilfeersuchen die Frage der Verjährung nicht von den
Verwaltungs- bzw. Verwaltungsjustizbehörden zu prüfen ist.
7.1.2 An diesem Ergebnis vermag die von den Beschwerdeführern
beigelegte Rechtsabklärung der Kanzlei Lovells LLP vom 12. Septem-
ber 2008 nichts zu ändern, gemäss welcher die Verfolgungsverjährung
für allfällige Verstösse der Beschwerdeführenden gegen das Insider-
handelsverbot (WpHG § 14) bereits eingetreten ist. Ob der Eintritt der
Verjährung im hier zu beurteilenden Fall schon erfolgt ist oder nicht,
hat ausschliesslich die ersuchende und nicht die ersuchte Behörde zu
ermitteln, handelt es sich bei der Verjährung nach herrschender
Schweizer Lehre doch um ein Institut des materiellen Rechts (vgl.
PETER MÜLLER in NIGGLI/WIPRÄCHTIGER (Hrsg.), Basler Kommentar Straf-
recht I, Art. 1-110 StGB, Jugendstrafgesetz, 2. überarbeitete Auflage,
2007, Rz. 40-45 vor Art. 97 StGB; STEFAN TRECHSEL ET. AL., Schweizer
Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich 2008, N. 5 vor Art. 97
StGB) bzw. um eine allgemeine Voraussetzung für die Strafbarkeit.
Seite 17
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Weder die Bankenkommission noch das Bundesgericht haben sich im
Rahmen des Amtshilfeverfahrens auf juristische Diskussionen zu
Streitfragen hinsichtlich der Auslegung des ausländischen Rechts ein-
zulassen (Urteile des Bundesgerichts 2A.425/2002 vom 18. Februar
2003, E. 2.2.4 und 2A.234/2000 vom 25. April 2001, E. 2a), insbeson-
dere wenn es darum geht zu ermitteln, ob im ersuchenden Staat die
Strafbarkeit gegeben ist (vgl. HANS-PETER SCHAAD in WATTER/VOGT (Hrsg.),
Basler Kommentar, Börsengesetz, Art. 161, 161bis, 305bis und 305ter
Strafgesetzbuch, Basel 2007, N. 83 mit Hinweisen). Demnach haben
die Vorinstanz sowie das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden
Fall weder zu prüfen, ob das Verhalten der Beschwerdeführenden ef-
fektiv unter § 14 des deutschen Wertpapierhandelsgesetzes fällt (Ver-
bot von Insidergeschäften), noch, ob für dieses Delikt die Verjährung
bereits eingetreten ist. Der Umstand, dass die BaFin ihr Gesuch bis
zum heutigen Zeitpunkt nicht zurückgezogen hat, vermag jedenfalls
nicht einen gegenteiligen Schluss nahe zu legen. Aus den genannten
Gründen kann der Stellungnahme des deutschen Rechtsanwalts, die
den Beschwerden beigelegt wurde, keine ausschlaggebende Bedeu-
tung beigemessen werden.
7.1.3 Soweit die Beschwerdeführenden eine Verletzung des Verhält-
nismässigkeitsprinzips mit der Begründung geltend machen, dass die
allfälligen Verstösse gegen das im deutschen Aufsichtsrecht veranker-
ten Verbot von Insidergeschäften bereits verjährt seien, ergibt sich
nach dem Gesagten, dass ihre Rügen ins Leere stossen.
7.2 Ferner wenden die Beschwerdeführer ein, sie seien dem Risiko
ausgesetzt, dass die Informationen zu Zwecken (wie beispielsweise
Steuerzwecken) verwendet werden könnten, zu denen sie ursprünglich
nicht übermittelt worden seien. Dies sei unverhältnismässig.
Wie bereits unter E. 3.4 erkannt, erfüllt das Amtshilfegesuch der BaFin
die Voraussetzungen für die Leistung der Amtshilfe, zumal sie die ver-
trauliche Behandlung und die Zweckgebundenheit der Informationen
zugesichert hat. Es sind vorliegend keine Gründe ersichtlich, um einen
Verstoss gegen das Vertraulichkeits- sowie Spezialitätsprinzip zu be-
fürchten.
8.
Die spontane Amtshilfe ist zulässig, wenn es dabei um die Übermitt-
lung von aufsichtsrechtlich relevanten Informationen geht (BGE 125 II
65 E. 7, Urteil des Bundesgerichts 2A.170/2006 vom 8. Mai 2006 E.
Seite 18
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2.3.1, bestätigt in BVG B-5297/2006 E. 5.4; B-2980/2007 E. 7.3;
B-3900/2008). Die gegenüber dem Amtshilfegesuch zusätzlichen Infor-
mationen (Unterlagen zu der Transaktion vom 22. September 2003,
welche C._______ als wirtschaftlich Berechtigter für die Z._______
von der Bank P._______ AG ausführen liess), welche die Vorinstanz
gemäss der angefochtenen Verfügung übermitteln will, können auf-
sichtsrechtlich von Bedeutung sein und dürfen übermittelt werden, weil
diese Informationen einen offensichtlichen Zusammenhang zwischen
der Beschwerdeführerin Z._______ und den weiteren verdächtigen
Transaktionen aufweisen könnten. Abgesehen von der grundsätzlich
ablehnenden Haltung gegenüber der verfügten Amtshilfe widersetzen
sich die Beschwerdeführenden der Übermittlung zusätzlicher, über den
relevanten Zeitraum hinausreichender Informationen an die BaFin, wie
dies die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung angeordnet hat,
nicht. Dies wohl auch deshalb, weil sich die zusätzlich zur Weiterlei-
tung bestimmten Daten für die Beschwerdeführenden gegebenenfalls
auch entlastend auswirken könnten (vgl. auch Urteile des Bundesge-
richts 2A.50/2005 vom 16. März 2005, E. 2.3; 2A.170/2006 vom 8. Mai
2006, E. 2.3.2; BVG B-2980/2007 E. 7.3).
9.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Den unterliegen-
den Beschwerdeführenden sind die Kosten des Verfahrens aufzuerle-
gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Reglementes vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden auf insgesamt
Fr. 6'000.- festgelegt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die
Beschwerdeführenden keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art.
64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Der EBK steht kein Anspruch
auf Parteientschädigung zu (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
10.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht
weitergezogen werden (Art. 83 Bst. h des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen.
Seite 19
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2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 6'000.- werden den vier Be-
schwerdeführenden zu gleichen Teilen, d. h. je zu Fr. 1'500.-, auferlegt
und mit den geleisteten Kostenvorschüssen von je Fr. 2'500.- verrech-
net. Den Beschwerdeführenden wird die Restanz von je Fr. 1'000.- aus
der Gerichtskasse zurückerstattet.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführenden (Einschreiben; Beilagen zurück, Rücker-
stattungsformular);
- die Vorinstanz (Einschreiben; Vorakten zurück).
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Versand: 10. Dezember 2008
Seite 20