B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-605/2011
U r t e i l v o m 8 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Philippe Weissenberger,
Richter Stephan Breitenmoser;
Gerichtsschreiberin Agata Zielniewicz.
Parteien
1. A._______,
2. B._______ AG,
Beschwerdeführende,
gegen
Eidg. Finanzmarktaufsicht FINMA,
Vorinstanz.
Gegenstand
Unerlaubter Effektenhandel/Konkurseröffnung/
Tätigkeitsverbot.
B-605/2011
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Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 20. Juli 2010 setzte die Eid-
genössische Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend: Vorinstanz) einen
Untersuchungsbeauftragten ein, um die Geschäftstätigkeit und die finan-
zielle Lage der B._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin 2),
C._______ AG (nachfolgend: C) und D._______ AG (nachfolgend: D)
sowie die mit diesen verbundenen Personen und Gesellschaften abzuklä-
ren. Es bestand der Verdacht, dass die C gemeinsam mit der Beschwer-
deführerin 2 als Gruppe eine nach Börsengesetz bewilligungspflichtige
Tätigkeit als Emissionshaus ausübte.
A.b Einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Beschwerdeführe-
rin 2 und zu 66% an ihr beteiligt ist A._______ (nachfolgend: Beschwer-
deführer 1). Zudem ist er Verwaltungsratspräsident der D sowie im "Ma-
nagement Team" der C tätig. Einziger Verwaltungsrat der C bis zu seinem
Ausscheiden im August 2010, Verwaltungsratspräsident mit Einzelunter-
schrift der Beschwerdeführerin 2 sowie bis Dezember 2010 Verwaltungs-
rat der D war E._______.
A.c Mit Verfügung vom 20. Dezember 2010 stellte die Vorinstanz fest,
dass die C und die Beschwerdeführerin 2 sowie ihre jeweils einzigen
Verwaltungsräte als Gruppe gewerbsmässig als Effektenhändler tätig sei-
en. Die Vorinstanz eröffnete den Konkurs über die C und über die Be-
schwerdeführerin 2. Sie setzte den zuständigen Untersuchungsbeauftrag-
ten als Konkursliquidator der C ein und übernahm die Aufgaben der Kon-
kursliquidatorin gegenüber der Beschwerdeführerin 2. Dem Beschwerde-
führer 1 als Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin 2 sowie E._______
als Verwaltungsrat der C wurde unter Strafandrohung generell verboten,
unter jeglicher Bezeichnung, selbst oder über Dritte ohne Bewilligung als
Effektenhändler tätig zu sein. Es wurde bestimmt, dass die Feststellung
des Verstosses gegen das Börsengesetz sowie das Tätigkeitsverbot auf
der Internetseite der FINMA veröffentlicht werden und es wurde vorbehal-
ten, dies auf Kosten von E._______ und A._______ auch in anderen ge-
eigneten Medien zu veröffentlichen.
Die Kosten des mit superprovisorischer Verfügung eingesetzten Untersu-
chungsbeauftragten von Fr. 68'110.30 sowie die Verfahrenskosten von
Fr. 18'052.50 wurden der Beschwerdeführerin 2, der C, E._______ sowie
dem Beschwerdeführer 1 solidarisch auferlegt.
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A.d Zur Begründung führt die Vorinstanz aus, dass zwischen der Be-
schwerdeführerin 2 und der C enge organisatorische, personelle und wirt-
schaftliche Verknüpfungen bestünden, die auf eine Gruppentätigkeit
schliessen liessen. Die beiden Unternehmen seien als Gruppe gewerbs-
mässig als Effektenhändler tätig, indem die Beschwerdeführerin 2 Aktien
der D aufgekauft und diese an die C weiterveräussert habe. Diese habe
ihrerseits die Aktien für einen um ein Vielfaches höheren Preis auf dem
Primärmarkt weiterverkauft. In Ermangelung einer börsenrechtlichen Be-
willigung verstiessen die Gesellschaften sowie ihre jeweils einzigen Ver-
waltungsräte, E._______ sowie der Beschwerdeführer 1, dabei gegen
das Börsengesetz. Aufgrund der Gefahr, dass der Beschwerdeführer 1
und E._______ die Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und
möglicherweise unter Einbezug von Drittpersonen weiterführten, rechtfer-
tige es sich im Sinne des Anlegerschutzes, den Verstoss gegen das Bör-
sengesetz sowie das Tätigkeitsverbot zu veröffentlichen.
B.
Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer 1 mit Eingabe vom
20. Januar 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er bean-
tragt festzustellen, dass die Beschwerdeführerin 2 keinen gewerbsmässi-
gen Effektenhandel gemeinsam als Gruppe mit der C ausgeübt und er
persönlich keine illegalen Aktivitäten als Finanzintermediär ausgeübt ha-
be. Das gegen ihn ausgesprochene Tätigkeitsverbot sei aufzuheben, so-
weit es sich nicht nur um eine Warnung handle. Eine entsprechende Ver-
öffentlichung auf der Internetseite der Vorinstanz sei dieser zu untersa-
gen. Die solidarische Haftung des Beschwerdeführers 1 und der Be-
schwerdeführerin 2 hinsichtlich der Verfahrenskosten sowie der Kosten
des Untersuchungsbeauftragten sei aufzuheben.
Die bewilligungspflichtigen Effektenhandelsgeschäfte seien allein durch
die C ausgeführt worden und liessen sich nicht der Beschwerdeführerin 2
zurechnen. Es bestünde zwischen den beiden Unternehmen keine Grup-
pe. Der Beschwerdeführer 1 sei auch zu keiner Zeit in irgendeiner Form
für die C tätig bzw. in ihre Verkaufsaktivitäten involviert gewesen oder ha-
be Kenntnis von ihren Geschäften gehabt. Diese seien vielmehr durch
E._______ ausgeführt worden. Zwar sei der Beschwerdeführer 1 zu etwa
2/3 an der Beschwerdeführerin 2 beteiligt, ihre einmalige Zwischenschal-
tung in den Verkauf der Aktien der D sei jedoch allein aus steuerlichen
Gründen erfolgt; am Erfolg des Aktienverkaufs sei die Beschwerdeführe-
rin 2 hingegen nicht beteiligt.
B-605/2011
Seite 4
C.
In ihrer Vernehmlassung vom 2. März 2011 hält die Vorinstanz an ihrer
Verfügung vollumfänglich fest und beantragt, die Beschwerde abzuwei-
sen, soweit darauf einzutreten sei. Soweit sich das Begehren des Be-
schwerdeführers 1 auf die Aufhebung derjenigen Teile der Verfügung rich-
te, welche die Beschwerdeführerin 2 betreffen, sei dieser nicht persönlich
berührt und daher auch nicht zur Beschwerde legitimiert, weshalb inso-
weit auf die Anträge nicht einzutreten sei. Die Gruppentätigkeit sei gege-
ben, da der Beschwerdeführer 1 als (Co-)Geschäftsführer und Mehrheits-
aktionär der Beschwerdeführerin 2 gemeinsam mit E._______ die Ge-
schäftstätigkeit des Unternehmens bestimmt und damit auch den Ent-
schluss zum Effektenhandel gefasst habe. Ein unmittelbarer Verkauf der
Aktien an Dritte sei dabei nicht erforderlich, da sich der Vorwurf illegalen
Effektenhandels auf alle Gesellschaften einer Gruppe erstrecke. Im Übri-
gen ergebe sich das Verbot, bewilligungspflichtige Tätigkeiten zu unter-
lassen, schon aus dem Gesetz, weshalb das ausgesprochene Tätigkeits-
verbot lediglich eine Warnfunktion besitze. Die Veröffentlichung des Wer-
beverbots sei notwendig und zweckmässig.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amts wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwer-
de einzutreten sei (vgl. BVGE 2007/6 E.1 S. 45).
1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungs-
gericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwal-
tungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundes-
gesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), wozu auch Verfügungen der Vorinstanz gemäss
Art. 33 Bst. e VGG zählen, da diese eine Anstalt des Bundes ist (Art. 4
des Bundesgesetzes vom 22. Juni 2007 über die Eidgenössische Fi-
nanzmarktaufsicht [FINMAG, SR 951.1]). Ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2. Der Beschwerdeführer 1 hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG). Soweit er selbst Adressat der an-
gefochtenen Verfügung ist, ist er durch die angeordneten Massnahmen
berührt und hat auch ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
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oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG). In diesem Umfang ist
der Beschwerdeführer 1 demnach zur Beschwerde in eigenem Namen
legitimiert.
1.3. Wird eine juristische Person im Kontext eines Unterstellungsverfah-
rens in Liquidation oder Konkurs versetzt, so fehlt ihren Organen im Zeit-
punkt der Beschwerdeerhebung regelmässig die Zeichnungsberechti-
gung, da die Vorinstanz ihnen bereits vorher mittels superprovisorischer
Verfügung die Vertretungsbefugnis entzogen und diese einem Untersu-
chungsbeauftragten übertragen hat (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010 E.1.2). In dieser Situation
wäre es aber nicht zulässig, ihr vorzuhalten, sie müsste durch den – zur
Zeit allein zeichnungsberechtigten – Untersuchungsbeauftragten Be-
schwerde erheben, da das Rechtsbegehren in direktem Zusammenhang
mit der Einsetzung dieses Untersuchungsbeauftragten steht (vgl. EGMR,
Credit and Industrial Bank v. the Czech Republic, Urteil vom 21. Oktober
2003, Recueil des arrêts et décisions 2003-XI, Ziff. 50 ff.). Gemäss stän-
diger Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungs-
gerichts gelten daher die nach den gesellschaftsinternen Regeln einge-
setzten Organe, welche bis zum Erlass der superprovisorischen Verfü-
gung zeichnungsberechtigt waren, als befugt, die Verfügung der Vorin-
stanz, durch welche die juristische Person in Liquidation oder Konkurs
versetzt wurde, im Namen der juristischen Person anzufechten (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 2.3.1, mit Hinweis
auf BGE 131 II 306 E. 1.2.1). Im Umkehrschluss kann sich das zuständi-
ge Organ grundsätzlich nicht darauf berufen, der Untersuchungsbeauf-
tragte hätte die Beschwerde im Namen des betreffenden Unternehmens
erheben sollen.
1.4. Der Beschwerdeführer 1 war bis zur Einsetzung des Untersuchungs-
beauftragten einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Beschwer-
deführerin 2, weshalb er eine Legitimation zur Beschwerde besitzt. Aller-
dings ist der Beschwerdeführer 1 nicht legitimiert, die Aufhebung derjeni-
gen Teile der angefochtenen Verfügung in eigenem Namen zu verlangen,
die sich nicht gegen ihn persönlich, sondern gegen die Beschwerdeführe-
rin 2, richten (Dispositiv Ziff. 2 und 4 der Beschwerde). Denn insoweit sind
durch den Entscheid keine eigenen schutzwürdigen Interessen des Be-
schwerdeführers 1 betroffen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-701/2008 vom 15. Dezember 2008 E.1.5; BGE 131 II 306 E.1.2.2
m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 2A.721/2006 vom 19. März 2007 E.2.1
f.). Im Hinblick auf diejenigen Teile der Verfügung, welche die Beschwer-
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deführerin 2 betreffen, müsste der Beschwerdeführer 1 die Beschwerde
daher auch im Namen dieser erheben.
1.5. Im Rubrum der als "Verwaltungsbeschwerde" bezeichneten Be-
schwerdeschrift ist lediglich der Beschwerdeführer 1 namentlich genannt,
nicht hingegen auch die Beschwerdeführerin 2. Eine solche Beschwerde
würde der Beschwerdeführer 1 lediglich in seinem Namen führen können.
Zu beachten ist allerdings, dass der Beschwerdeführer 1 nicht anwaltlich
vertreten ist. Hinsichtlich der Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift (Art. 52 Abs. 1 VwVG) sind bei einem Laien dabei keine
erhöhten Anforderungen zu stellen (vgl. FRANK SEETHALER/FABIA BOCHS-
LER, Art. 52 Rz. 51, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsver-
fahren, Zürich/Basel/Genf 2009). Insbesondere sollte im Sinne eines um-
fassenden Rechtsschutzes von einer streng formalistischen Betrach-
tungsweise abgesehen werden. So wäre hinsichtlich der Frage, ob die
Beschwerde trotz anderslautenden Rubrums auch im Namen der Be-
schwerdeführerin 2 erhoben wurde, vor allem auf das Rechtsbegehren
abzustellen. Diesem lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer 1
auch feststellen lassen will, dass die Beschwerdeführerin 2 keiner illega-
len Gruppentätigkeit nachgegangen sei und ihr auch keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen seien. Dieses Begehren würde einer Beschwerde im
Namen der Beschwerdeführerin 2 entsprechen. Zudem geht der Be-
schwerdeführer 1 in seiner Beschwerdeschrift irrigerweise davon aus,
dass ihm aufgrund der Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten und
der damit entzogenen Vertretung die Befugnis fehle, die Beschwerde im
Namen der Beschwerdeführerin 2 zu führen. Die vom Beschwerdeführer
1 eingereichte Beschwerdeschrift ist daher im Sinne einer Beschwerde in
eigenem Namen sowie im Namen der Beschwerdeführerin 2 auszulegen.
1.6. Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen ebenfalls vor. Auf die Be-
schwerde ist daher einzutreten.
2.
Die Vorinstanz stellte in ihrer Verfügung fest, die Beschwerdeführerin 2
und die C seien gewerbsmässig als Effektenhändler tätig gewesen, wo-
durch sie – wie auch aufgrund ihrer Stellung als einzige Verwaltungsräte
der Gesellschaften der Beschwerdeführer 1 und E._______ – gegen das
Börsengesetz verstossen hätten.
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Der Beschwerdeführer bestreitet demgegenüber jegliche Gruppenzuge-
hörigkeit.
2.1. Art. 10 des Bundesgesetzes über die Börsen und den Effektenhandel
vom 24. März 1995 (Börsengesetz, SR 954.1) verlangt eine Bewilli-
gungspflicht für die Tätigkeit als Effektenhändler.
Effektenhändler im Sinne des Gesetzes gemäss Art. 2 Abs. 1 der Börsen-
verordnung vom 2. Dezember 1996 (BEHV, SR 954.11) sind Eigenhänd-
ler, Emissionshäuser und Derivathäuser, sofern sie hauptsächlich im Fi-
nanzbereich tätig sind. Emissionshäuser sind gemäss Art. 3 BEHV Effek-
tenhändler, die gewerbsmässig Effekten, die von Drittpersonen ausgege-
ben worden sind, fest oder in Kommission übernehmen und öffentlich auf
dem Primärmarkt anbieten, wobei sie hauptsächlich im Finanzbereich tä-
tig sein müssen. Gewerbsmässigkeit liegt vor, wenn das Effektengeschäft
darauf ausgerichtet ist, regelmässig Erträge zu erzielen. Ein Angebot gilt
dabei als öffentlich, wenn es sich an unbestimmt viele Interessenten rich-
tet und durch entsprechende Publikation zugänglich gemacht wird.
Die C (vormals (…) SA) wurde im Juli 2000 gegründet. Ihr statutarischer
Zweck sind u.a. Kauf und Verkauf von Aktien sowie die Tätigkeit als Fi-
nanzintermediärin. Die Beschwerdeführerin 2 (vormals (…) AG) wurde im
April 2009 gegründet und in das Handelsregister eingetragen. Als statuta-
rischer Zweck ist der Vertrieb von Edelmetallprodukten, Versicherungs-
produkten sowie Schutzrechten angegeben.
Unstreitig ist, dass die Beschwerdeführerin 2 mit Kaufvertrag vom 1. De-
zember 2009 sämtliche 30 Millionen Aktien der D vom Beschwerdeführer
1 und von Heribert Vollmar als Verkäufer zu Fr. 0.02 pro Aktie, mithin für
einen Gesamtbetrag von Fr. 600.000.-, fest übernommen hatte. Sodann
veräusserte sie gleichentags 3 Millionen der Aktien zu Fr. 0.20 an die C,
d.h. für den gleichen Gesamtbetrag. Kurz darauf wurden diese Aktien von
der C selbst oder durch ihre Vermittler an diverse Privatpersonen zu Prei-
sen zwischen € 3.80 bis 4.- bzw. Fr. 6.- pro Stück weiterveräussert.
Der öffentliche Charakter des Angebots zeigt sich darin, dass für die Akti-
en der D mittels Cold Calls sowie Massen-E-Mails geworben wurde. Dies
erfolgte insbesondere durch bei der OA Consulting GmbH angestellte Ak-
tienverkäufer, bei welcher E._______ einziger Gesellschafter und Ge-
schäftsführer ist. Zudem wurden Formulare für den Verkauf gedruckt, um
die Aktien in grösserem Umfang zu verkaufen. Auch Gewerbsmässigkeit
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Seite 8
liegt vor: Zum einen ist der statutarische Zweck der C der Kauf und Ver-
kauf von Aktien, zudem wurden für die Vermittlung von Käufern Vermittler
eingesetzt, die eine prozentuale Provision der Kaufsumme erhielten. Auf-
grund des erzielten Umsatzes von über Fr. 1 Mio. über 9 Monate ist über-
dies davon auszugehen, dass mit dem Aktienverkauf regelmässige Erträ-
ge erzielt werden sollten.
Es ist demnach eindeutig von einem Effektenhandel auszugehen. Die Ak-
tienverkäufe an die Anleger erfolgten dabei über die C. Inwieweit der Ef-
fektenhandel auch der Beschwerdeführerin 2 sowie dem Beschwerdefüh-
rer 1 zuzurechnen ist, hängt dabei von der Frage der Gruppenzugehörig-
keit ab.
2.2. Der Beschwerdeführer bestreitet, unmittelbar und massgeblich am
Handel mit den Aktien der D beteiligt gewesen zu sein und hält fest, die
Emissionshaustätigkeit sei alleine von der C ausgeführt worden, ohne
dass er daran beteiligt gewesen sei.
2.2.1. Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsge-
richts sowie der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische
Personen in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätig-
keit aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn zwischen ih-
nen eine derart enge wirtschaftliche, organisatorische oder personelle
Verflechtung besteht, dass die Gruppe als wirtschaftliche Einheit zu be-
trachten ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom
22. Oktober 2010 E.11.1, B-8227/2007 vom 20. März 2009 E.8.2 sowie
B-1645/2007 vom 17. Januar 2008 E.5.2; Urteile des Bundesgerichts
2A.332/2006 vom 6. März 2007 E.5.2.4 sowie A2A.442/1999 vom
21. Februar 2000 E.3b/cc). Dabei genügen auch bloss intern wahrnehm-
bare Verflechtungen, sofern sie derart intensiv sind, dass eine Gruppen-
betrachtung angezeigt erscheint. Dies ist etwa der Fall, wenn die ver-
schiedenen Akteure im Hinblick auf die bewilligungspflichtige Tätigkeit
koordiniert arbeitsteilig und zielgerichtet zusammenwirken (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom 22. Oktober 2010
E.11.1 m.w.H.). Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die auf-
sichtsrechtlichen Konsequenzen alle Gruppenmitglieder treffen, selbst
wenn in Bezug auf einzelne von ihnen nicht alle Tatbestandsmerkmale er-
füllt sind (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2311/2010 vom
22. Oktober 2010 E.11.1, B-6715/2007 vom 3. September 2009 E.6.2
sowie B-2474/2007 vom 4. Dezember 2007 E.3.2).
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Seite 9
2.2.2. Sowohl der Beschwerdeführer 1 als auch E._______ sind im Ver-
waltungsrat der Beschwerdeführerin 2 tätig bzw. tätig gewesen. Bei der C
sind E._______ einziger Verwaltungsrat und der Beschwerdeführer 1 Mit-
glied des Management Teams gewesen. Entgegen der Behauptung des
Beschwerdeführers 1 gilt seine Tätigkeit für die C dabei aufgrund der An-
gaben auf der damaligen Internetseite des Unternehmens als bewiesen.
Eine weitere personelle Verknüpfung ergibt sich daraus, dass E._______
die C vollumfänglich und die Beschwerdeführerin 2 zu 34% besitzt, wäh-
rend der Beschwerdeführer 1 66% der Anteile an der Beschwerdeführerin
2 hält. Damit bestehen enge personelle Verflechtungen.
Zudem besteht insoweit eine räumliche Verflechtung, als die Beschwer-
deführerin 2 zunächst an der gleichen Adresse wie die C in Z._______
domiziliert war, bis sie später als Untermieterin der C nach Y._______
zog.
Schliesslich ergeben sich die wirtschaftlichen Verflechtungen aus dem
koordiniert arbeitsteiligen Zusammenwirken beim Verkauf der Aktien der
D: Diese wurden zunächst fest durch die Beschwerdeführerin 2 über-
nommen und danach durch die C sowie durch Vermittler an Dritte weiter-
verkauft. Zudem wurden Aktien, welche die C nicht veräussern konnte,
durch die Beschwerdeführerin 2 mit Kaufvertrag vom 16. Juli 2010 wieder
zurückgenommen, wobei der Kaufpreis mit dem Kaufpreis des Aktienkau-
fes vom 1. Dezember 2009 verrechnet worden ist. Es ist daher unter dem
Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Verflechtung von einem koordinierten
Zusammenwirken der Beschwerdeführerin 2 und der C auszugehen.
Aufgrund seiner Stellung als einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat
und Mehrheitsaktionär der Beschwerdeführerin 2 ist deren Geschäftstä-
tigkeit dem Beschwerdeführer 1 zuzurechnen.
Der Beschwerdeführer 1 und die Beschwerdeführerin 2 haben daher ge-
meinsam mit der C sowie ihrem Geschäftsführer E._______ gegen Art. 10
des Börsengesetzes verstossen, indem sie als Gruppe den unerlaubten
Effektenhandel mit den Aktien der D betrieben.
Damit unterliegt der Beschwerdeführer 1 mit seinen Begehren auf Fest-
stellung, weder ihm noch der Beschwerdeführerin 2 seien illegale Aktivitä-
ten zum Vorwurf zu machen.
3.
In Bezug auf den Antrag des Beschwerdeführers 1, das Tätigkeitsverbot
B-605/2011
Seite 10
aufzuheben, soweit es sich nicht um eine blosse Warnung unter Zitierung
geltenden Rechts handle, ist anzumerken, dass sich ein solches Tätig-
keitsverbot tatsächlich nur auf inskünftig bewilligungspflichtige Tätigkeiten
erstreckt. Insoweit ergibt sich das Verbot einer bewilligungspflichtigen Tä-
tigkeit schon aus Art. 44 FINMAG, weshalb das von der FINMA ausge-
sprochene Verbot gar keine eigenständige Massnahme darstellt. Viel-
mehr handelt es sich um eine Warnung bzw. Ermahnung als "Reflexwir-
kung" der aufsichtsrechtlichen Massnahme (vgl. BGE 2C_929/2010 vom
13. April 2011). Die Aufhebung eines in der Verfügung lediglich zitierten,
gesetzlich ohnehin vorgesehenen Verbots, erübrigt sich daher.
4.
Gemäss Art. 34 FINMAG kann die Vorinstanz bei einer schweren Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Eintritt
der Rechtskraft unter Angabe von Personendaten in elektronischer oder
gedruckter Form veröffentlichen. Vorliegend hat der Beschwerdeführer
aufgrund unerlaubten Effektenhandels gegen die Finanzmarktgesetze
verstossen. Für eine Veröffentlichung muss dieser Verstoss schwerwie-
gend gewesen und eine Veröffentlichung unter Angabe von Personenda-
ten nach Eintritt der Rechtskraft verhältnismässig sein. Aufgrund seiner
umfassenden Kognitionsbefugnisse überprüft das Bundesverwaltungsge-
richt dabei gemäss Art. 49 VwVG sowohl die Gesetzmässigkeit als auch
die Angemessenheit der vorinstanzlichen Massnahme.
4.1. Beim Begriff der schweren Verletzung handelt es sich um einen un-
bestimmten Rechtsbegriff, der der näheren Beurteilung durch die Vorin-
stanz sowie die Gerichte bedarf (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA
RENNINGER, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar:
Börsengesetz, Finanzmarktaufsicht, 2. Auflage, Basel 2011, Art. 32
Rz. 22).
Der Tatbestand der unerlaubten Ausübung einer bewilligungspflichtigen
Aktivität ist nicht die einzige mögliche Art einer Verletzung der Aufsichts-
bestimmungen, der für die Abgrenzung zwischen potentiell schweren und
leichteren Verletzungen in Betracht zu ziehen ist. Die "Aufsichtsbestim-
mungen" im Sinne von Art. 34 FINMAG sind ein umfangreiches Regel-
werk, das sich nicht nur aus den Finanzmarktgesetzen und Verordnun-
gen, sondern auch aus den an die beaufsichtigten Institute gerichteten,
ausführenden Verordnungen und Rundschreiben der Vorinstanz zusam-
mensetzt. Verglichen mit allfälligen fahrlässigen Verstössen gegen eher
untergeordnete dieser Bestimmungen stellt ein unbewilligter, gewerbs-
B-605/2011
Seite 11
mässiger Effektenhandel praktisch immer eine schwere Verletzung von
Aufsichtsbestimmungen dar. Dies gilt insbesondere dann, wenn die un-
bewilligte Tätigkeit zu einem erheblichen und für die verantwortlichen Ak-
teure vorhersehbaren Schaden für die Einleger geführt hat (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.3.5).
Vorliegend hat der Beschwerdeführer 1 unerlaubten Effektenhandel be-
trieben und damit in schwerer Weise gegen Art. 10 Börsengesetz ver-
stossen. Aufgrund der Illiquidität der Beschwerdeführerin 2 und der C so-
wie der fehlenden Geschäftstätigkeit der D ist dabei zu befürchten, dass
die D keine Substanz besitzt und die Anleger daher einen Totalverlust er-
leiden werden. In Anbetracht der ca. 200.000 bis 300.000 verkauften D-
Aktien zu einem Stückpreis von bis zu Fr. 6.- und damit einem Umsatz
von über Fr. 1 Mio. stellt dies einen nicht unerheblichen Gesamtschaden
für die Anleger dar. Dieser war für den Beschwerdeführer 1 als Verwal-
tungsratspräsident der D auch vorhersehbar. Sein Beitrag ist denn auch
als wesentlich zu bezeichnen. Ein solcher Verstoss ist somit als schwer
im Sinne von Art. 34 FINMAG zu qualifizieren.
4.2. Erforderlich für eine Veröffentlichung ist zudem, dass die Endverfü-
gung in Rechtskraft erwachsen ist. Die Anwendung des Prinzips von "na-
ming and shaming" auf endgültige Entscheide soll gewährleisten, dass
die auch bei Verwaltungssanktionen mit strafrechtlichem Charakter gel-
tende Unschuldsvermutung in vollem Umfang respektiert wird (vgl. JEAN
BAPTISTE ZUFFEREY/FRANCA CONTRATTO, Finma – The Swiss Financial
Market Supervisory Authority, Basel 2009, S. 134).
Die Vorinstanz hat in ihrer Verfügung die Veröffentlichung nach Eintritt der
Rechtskraft vorgesehen.
4.3. Die Veröffentlichung muss zudem dem Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit entsprechen. Dies ist der Fall, wenn sie geeignet und erforderlich
ist, um das erstrebte Ziel zu erreichen, und die betroffenen Rechte in ei-
nem angemessenen Verhältnis zueinander berücksichtigt.
4.3.1. Die Veröffentlichung gemäss Art. 34 FINMAG hat einerseits eine
individuelle repressive verwaltungsrechtliche Sanktion im Sinne von "na-
ming and shaming" zum Ziel (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Bun-
desgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar
2006, BBl 2006 2849, 2875; HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 34 Rz. 9;
ULRICH ZIMMERLI, Auf dem Weg zu einer integrierten Finanzmarktaufsicht
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Seite 12
in der Schweiz, in: Peter Nobel [Hrsg.], Aktuelle Rechtsprobleme des Fi-
nanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 11, Bern 2004, S. 10), anderer-
seits soll sie eine präventive Wirkung zum Schutz des Publikums erzielen
(vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012
E. 5.2.2 und 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1).
Auch wenn eine solche Veröffentlichung geeignet ist, den von ihr ange-
strebten Zweck weiterer Verstösse zu verhindern bzw. den Schutz der An-
leger zu sichern, stellt sich vorliegend die Frage nach ihrer Erforderlich-
keit.
4.3.2. Die Veröffentlichung personenbezogener Daten stellt einen schwe-
ren Eingriff in die Privatsphäre des Betroffenen gemäss Art. 13 Abs. 1 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) und Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) dar,
insbesondere in das Recht auf Schutz vor Missbrauch persönlicher Daten
gemäss Art. 13 Abs. 2 BV (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010
vom 13. April 2011 E 5.2.1; ZUFFEREY/ CONTRATTO, a.a.O., S. 135). Dabei
ist zu berücksichtigen, dass im Internet veröffentlichte Daten potenziell
ein sehr weites Publikum erreichen und dies – selbst nach der Löschung
– über einen längeren Zeitraum hinweg (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_929/2010 vom 13. April 2011 E 5.2.1 mit Verweis auf
HSU/BAHAR/RENNINGER, a.a.O., Art. 34 Rz. 23). Eine Veröffentlichung soll-
te daher nur in Ausnahmefällen erfolgen, wenn das öffentliche Interesse
an ihr dem individuellen Interesse auf Schutz der persönlichen Daten
überwiegt. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung fi-
nanzmarktrechtlicher Pflichten genügt dabei für eine Veröffentlichung
nicht (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_929/2010 vom 13. April 2011
E 5.2.1). Demgegenüber rechtfertigt sich eine Publikation zum Schutze
des Publikums insbesondere dann, wenn die Wiederholung schweren
Fehlverhaltens wahrscheinlich erscheint (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1; HSU/BAHAR/RENNINGER,
a.a.O., Art. 33 Rz. 19 mit Verweis auf die Botschaft des Bundesrats zum
Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Feb-
ruar 2006, BBl 2006, 2829 ff., 2882).
4.3.3. Vorliegend rechtfertigt die Vorinstanz die Erforderlichkeit einer Ver-
öffentlichung mit dem Hinweis, es bestünde die Gefahr, der Beschwerde-
führer 1 würde weiterhin im Namen einer anderen Gesellschaft oder unter
Einbezug von Drittpersonen als Strohleute seine ausgeübte Tätigkeit wei-
B-605/2011
Seite 13
terführen. Zum Beweis verweist sie auf die Aussage des Beschwerdefüh-
rers 1 aus einer E-Mail vom 23. August 2010 an E._______ (Beilage 8
der Beschwerdeschrift), in welcher dieser gegenüber dem Adressaten
angibt, sie sollten "den Verkauf der Aktien einstellen und nach der Fusion
weiter führen". Hieraus wird ersichtlich, dass voraussichtlich ein Verkauf
der Aktien der D zu einem späteren Zeitpunkt wieder aufgenommen wer-
den soll. Die E-Mail wurde zudem versandt, nachdem der Untersu-
chungsbeauftrage eingesetzt worden war. Dadurch hat der Beschwerde-
führer 1 eine gewisse Unbelehrbarkeit zum Ausdruck gebracht, welche
eine Wiederholungsgefahr wahrscheinlich erscheinen lässt. Dies rechtfer-
tigt eine Publikation aufgrund der Möglichkeit eines erneuten Verstosses
gegen finanzmarktrechtliche Vorschriften .
4.3.4. Im Rahmen der Interessenabwägung ist zudem zu berücksichtigen,
dass der Beschwerdeführer 1 einen wesentlichen Beitrag beim Effekten-
handel geleistet hat und ihn insoweit auch ein erhebliches Verschulden
an dem bei den Anlegern entstandenen Schaden trifft. Insbesondere hat
er zu keinem Zeitpunkt eine Rückzahlung der von den Anlegern geleiste-
ten Beträge in Aussicht gestellt. Zwar wiegt das individuelle Interesse des
Beschwerdeführers 1 am Schutz seiner persönlichen Daten schwer, da
eine Veröffentlichung für ihn unter Umständen erhebliche wirtschaftliche
Auswirkungen haben kann. Gleichwohl überwiegt hier das öffentliche In-
teresse an einer Veröffentlichung aufgrund der bestehenden Wiederho-
lungsgefahr.
4.3.5. Hinsichtlich der vorgesehenen Dauer der Veröffentlichung gemäss
Art. 34 FINMAG macht die Verfügung keinerlei Angaben. Dem Gesetz
sind zwar keine Hinweise zur Dauer der Veröffentlichung zu entnehmen.
Gleichwohl hängen die Verhältnismässigkeit und damit die Zulässigkeit
der Massnahme wesentlich von ihrer konkreten Ausgestaltung ab, wozu
auch die Dauer der Publikation zählt (vgl. Urteil 2C_929/2010 vom
13. April 2011 E.5.2.3). In anderen Entscheiden hat die Vorinstanz eine
Publikation des Werbeverbots auf 5 Jahre erstreckt und ist hierdurch dem
Erfordernis der hinreichenden Bestimmtheit und damit der Verhältnismäs-
sigkeit nachgekommen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_30/2011 und
2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2). Da die Vorinstanz sich nicht
zur Dauer der Veröffentlichung geäussert hat, leidet die Verfügung inso-
weit an einem Mangel.
4.3.6. Schliesslich ist anzumerken, dass die von der Vorinstanz ebenfalls
angekündigte Publikation in anderen Medien als zu ungenau zu bezeich-
B-605/2011
Seite 14
nen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundes-
verwaltungsgerichts ist eine Bestimmung, welche die Publikation nicht nur
auf der Internetseite der Erstinstanz, sondern "auch in anderen geeigne-
ten Medien" vorsieht, zu unbestimmt, als dass die Verhältnismässigkeit
der Sanktion richterlich kontrollierbar sei (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.3; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.4.5).
4.3.7. Aus dem Obenstehenden folgt, dass die Vorinstanz nicht festgelegt
hat, über welchen Zeitraum und in welchen weiteren Medien die Publika-
tion des Werbeverbots erfolgen soll. Sie ist insoweit ihrer Begründungs-
pflicht nicht nachgekommen. Die Beschwerde erweist sich somit bezüg-
lich der zeitlich und örtlich nicht eindeutig begrenzten Publikation des
Werbeverbots zulasten des Beschwerdeführers 1 als begründet.
5.
5.1. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG ist darüber zu befinden, ob das Bun-
desverwaltungsgericht in der Sache selbst entscheidet, oder ob es diese
zu einem erneuten Entscheid an die Vorinstanz zurückweist. Sofern Ab-
klärungen und Wertungen unterblieben sind, die für einen Entscheid in
der Sache unabdingbar sind, wird die Rechtssache zu einem erneuten
Entscheid an die Vorinstanz zurückgewiesen. Dies ist insbesondere der
Fall, wenn es sich um technische Fragen handelt, die besondere Sach-
kenntnis bedingen, da es nicht Sache des Bundesverwaltungsgerichts ist,
als erste Instanz in einem Fachbereich zu entscheiden, in dem ein gewis-
ser Beurteilungsspielraum der fachkundigeren Vorinstanz zu respektieren
ist. Als reformatorisches Rechtsmittel gestattet die Verwaltungsbeschwer-
de der Rechtsmittelinstanz gleichwohl, über die Kassation hinaus, in der
Sache selbst abschliessend zu entscheiden und somit das streitige
Rechtsverhältnis zu regeln. Wenn der Rechtsmittelinstanz daher die glei-
che Überprüfungsbefugnis wie der Vorinstanz zukommt und die ent-
scheiderheblichen Abklärungen gemacht worden sind, kann in der Sache
entschieden werden, sofern dem Beschwerdeführer daraus kein Nachteil
erwächst (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5821/2009 vom
4. März 2010 E. 4.3 und B-7967/2009 vom 18. April 2011 E. 6.1).
5.1.1. Hinsichtlich der Dauer der Publikation hat sich die Vorinstanz zwar
nicht geäussert, über welchen Zeitraum sich diese erstrecken soll.
Gleichwohl hat sie in vergleichbaren Fällen die Publikation auf einen Zeit-
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raum von 5 Jahren beschränkt (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_30/2011 und 2C_543/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2). Gestützt
auf die Praxis der Vorinstanz kann das Bundesverwaltungsgericht daher
vorliegend in der Sache selbst entscheiden. Da der Beschwerdeführer 1
nach Einsetzung des Untersuchungsbeauftragten (vgl. E. 4.3.3) wenig
Einsicht in sein gesetzwidriges Verhalten gezeigt hat, erscheint eine Ver-
öffentlichungsdauer von 5 Jahren ab Rechtskraft des vorliegenden Urteils
gemessen an der erheblichen Schwere des Verstosses gegen das Bör-
sengesetz als verhältnismässig.
5.1.2. Hingegen hat die Vorinstanz im Hinblick auf die Voraussetzungen
einer Publikation in anderen geeigneten Medien, die für eine genügende
Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht erforderlichen Erwä-
gungen mit Bezug auf das Organ der Veröffentlichung nicht angestellt.
Diesbezüglich besitzt die Vorinstanz jedoch über die grössere Fachkun-
de, um zu entscheiden, welche Medien geeignet sind, den Schutz des öf-
fentlichen Interesses weitestmöglich sicherzustellen. Aus diesem Grunde
kann es nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts sein, in diesem
Punkt einen Entscheid zu treffen. Dementsprechend ist die angefochtene
Verfügung in diesem Punkt aufzuheben (Ziff. 13 des Dispositivs, zweiter
Satzteil) und zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dabei wird es jedoch in das Ermessen der Vorinstanz gestellt, ob sie al-
lenfalls auf den Erlass einer neuen Verfügung verzichten will.
6.
Die Beschwerdeführenden beanstanden des Weiteren die Auferlegung
der Kosten des Untersuchungsbeauftragten und der Verfahrenskosten.
Rechtfertigt es sich finanzmarktrechtlich, eine Aktivität gruppenweise zu
erfassen, ist es konsequent, den einzelnen Mitgliedern auch die entstan-
denen Kosten solidarisch aufzuerlegen. Andernfalls käme es zu einem
ungerechtfertigten Wertungswiderspruch zwischen dem Sach- und Kos-
tenentscheid. Die solidarische Auferlegung der Kosten der Untersu-
chungsbeauftragten sowie der Verfahrenskosten an alle juristischen Per-
sonen, welche gemäss der angefochtenen Verfügung eine Gruppe dar-
stellen, entspricht insofern der ständigen Praxis sowohl des Bundesge-
richts als auch des Bundesverwaltungsgerichts und ist daher nicht zu be-
anstanden (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom
19. Mai 2011 E. 9.3).
B-605/2011
Seite 16
Gebührenpflichtig für Verfügungen der Vorinstanz ist, wer die Verfügung
veranlasst (Art. 5 Abs. 1 Bst. a FINMA-GebV i.V.m. Art. 15 Abs. 1 FIN-
MAG). Veranlassen in diesem Sinne ist nicht gleichbedeutend mit einem
Verfahrensausgang zu Ungunsten der Verfügungsadressaten. Auch Auf-
sichtsverfahren, die im Ergebnis einzustellen sind, weil sich ergibt, dass
die Beaufsichtigten nicht gegen Aufsichtsbestimmungen verstossen ha-
ben, können zu einer Kostenpflicht der Betroffenen führen, sofern diese
jedenfalls Anlass zum Aufsichtsverfahren gegeben haben (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E.10.2). Die
Verfügung eines Tätigkeitsverbots ist nicht zu beanstanden, so dass sich
auch die Auferlegung von Verfahrenskosten für diesen Teil der angefoch-
tenen Verfügung als rechtens erweist. Die Unzulässigkeit einer Veröffent-
lichung auf der Internetseite der Vorinstanz ändert nichts an der Höhe der
Verfahrenskosten, so dass diese in vollem Umfang dem Beschwerdefüh-
rer 1 insoweit solidarisch mit der Beschwerdeführerin 2, der C sowie
E._______ aufzuerlegen sind.
7.
Zusammengefasst ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit seinen
Rügen nur insoweit durchzudringen vermag, als die Dauer der Publikation
auf 5 Jahre beschränkt und der Vorbehalt der Publikation in anderen ge-
eigneten Medien ersatzlos gestrichen wird. Die Beschwerde ist insoweit
teilweise gutzuheissen, im Übrigen ist sie abzuweisen.
8.
Vorliegend ist der Beschwerdeführer 1 als hauptsächlich unterliegend zu
betrachten, da er mit seinen Hauptanträgen nicht durchgedrungen ist und
nur in zwei Nebenpunkten obsiegt hat. Demzufolge sind die Verfahrens-
kosten grundsätzlich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, aufgrund des
Obsiegens in zwei Nebenpunkten jedoch um 1/5 zu reduzieren (Art. 63
Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- sind demnach um
1/5 zu reduzieren und betragen somit Fr. 2'400.-. Sie werden nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils mit dem vom Beschwerdeführer
1 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet. Dem Be-
schwerdeführer 1 sind Fr. 600.- zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführenden haben keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
B-605/2011
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird insoweit teilweise gutgeheissen, als Ziff. 13 des
Dispositivs der Verfügung vom 20. Dezember 2010 dahingehend geän-
dert wird, dass die Dauer der Veröffentlichung des Werbeverbots auf der
Internetseite der FINMA auf 5 Jahre nach Rechtskraft des vorliegenden
Urteils beschränkt und betreffend die Publikation in anderen geeigneten
Medien zu einem erneuten Entscheid an die Vorinstanz im Sinne der Er-
wägungen zurückgewiesen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abge-
wiesen.
2.
Den Beschwerdeführenden werden Verfahrenskosten von Fr. 2'400.- auf-
erlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.- verrechnet. Dem
Beschwerdeführer 1 werden Fr. 600.- zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführenden (Gerichtsurkunde; Rückerstattungsformular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 161896/A19933; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Ronald Flury Agata Zielniewicz
B-605/2011
Seite 18
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Mai 2012