B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-6059/2011
A r r ê t d u 7 f é v r i e r 2 0 1 2
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Philippe Weissenberger, Stephan Breitenmoser, juges ;
Ivan Jabbour, greffier.
Parties
A._______,
représenté par Maître Rodrigue Sperisen, avocat,
recourant,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA, Einsteinstrasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Entraide administrative internationale.
B-6059/2011
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Faits :
A.
B._______ et C._______ sont deux sociétés françaises cotées à la
bourse EURONEXT Paris.
B.
Le 23 octobre 2010, C._______ a annoncé détenir 15'016'000 actions de
B._______ représentant 14,2 % du capital de cette dernière et être au
bénéfice de contrats d'instrument financier (contrats d'equity swap) ayant
pour sous-jacent l'action B._______ dont elle entendait solliciter la
conversion en un nombre correspondant d'actions – en l'occurrence
3'001'246 actions – de sorte à posséder 17,1 % du capital. À la suite de
cette annonce, le cours de l'action B._______ a augmenté de 15,12 %
pour atteindre EUR (…) à la clôture du marché le lundi 25 octobre 2010.
Dans un courrier reçu le 27 octobre 2010 par l'Autorité française des
marchés financiers (ci-après : AMF), C._______ lui a adressé une
déclaration de franchissement de seuil indiquant que sa participation
dans le capital de B._______ en date du 24 octobre 2010 se montait à
17,07 % ; une part de 12,14 % a été acquise par le biais de contrats
d'equity swap conclus en 2008 par plusieurs sociétés du groupe – dont le
débouclement devait initialement s'opérer en espèces mais qu'elle a
toutefois décidé de convertir en titres – l'obligeant à effectuer la
déclaration de franchissement de seuil ; les 4,93 % restants provenaient
d'acquisitions de titres B._______ sur le marché par des filiales de
C._______.
C.
L'AMF a relevé les achats de 30'000 CFDs (contracts for difference)
portant sur des actions B._______ réalisés entre le 12 et le 22 octobre
2010 par la société D._______, à (…), par le biais du compte qu'elle
possède auprès de E._______, à (…). Les CFDs ont été acquis au prix
moyen de EUR 175,16 et cédés les 25 et 26 octobre 2010 au prix moyen
de EUR 191,03, réalisant une plus-value de EUR 476'275. L'AMF a
ouvert une enquête pour s'assurer que les transactions en question
n'avaient pas été effectuées dans des conditions contraires aux
dispositions légales et réglementaires applicables, notamment celles
relatives à l'utilisation d'une information privilégiée.
D.
Par courrier du 19 janvier 2011, l'AMF a sollicité l'assistance
administrative de l'Autorité fédérale de surveillance des marchés
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financiers (FINMA) afin d'obtenir notamment le détail des transactions
effectuées sur le titre B._______ et sur les CFDs ayant pour sous-jacent
l'action B._______ entre le 1er septembre et le 31 décembre 2010,
l'identité précise du ou des bénéficiaires finaux pour le compte desquels
ces transactions ont été opérées ainsi que les motivations précises ayant
conduit à la réalisation des transactions ; en outre, elle a souhaité
connaître les quantités de titres B._______ détenus en portefeuille par les
bénéficiaires économiques au 1er janvier 2010 et au 30 août 2010.
E.
Donnant suite à cette demande, la FINMA a, par courrier du 27 janvier
2011, demandé à D._______ de lui transmettre les informations et
documents sollicités par l'AMF.
Par courrier du 2 mars 2011, D._______ a transmis à la FINMA les
informations et les documents requis. Il en ressort que, durant la période
considérée, seize transactions en CFDs – dont dix opérations d'achat
intervenues entre le 12 et le 22 octobre 2010 et six ventes les 25 et
26 octobre 2010 – portant sur le titre B._______ ont été effectuées pour
le compte d'un de ses clients, A._______ (ci-après : le recourant), sur la
base d'un mandat de gestion discrétionnaire ; que celui-ci ne possédait ni
titres B._______ ni CFDs au 1er janvier et au 30 août 2010 ; qu'il avait
déjà investi dans le titre B._______ en 2008 et 2009. D._______ a en
outre précisé qu'elle avait ordonné les transactions sur la base
d'informations publiques, à la suite d'un suivi professionnel de l'évolution
du secteur (…) et en particulier du titre B._______.
Par courrier du 19 septembre 2011, la FINMA a prié D._______
d'informer son client qu'elle envisageait de transmettre ses données à
l'AMF et de l'inviter à se déterminer sur la requête d'entraide
administrative, en indiquant s'il renonçait à exiger une décision formelle à
cet égard.
En date du 4 octobre 2011, le recourant a déclaré s'opposer à la
transmission des informations à l'autorité requérante au motif qu'il ne
s'avérait manifestement pas impliqué dans l'affaire faisant l'objet de
l'enquête, ayant conclu un mandat de gestion discrétionnaire et faute
d'indices permettant de supposer une implication de sa part. En outre, il a
considéré que les événements liés à l'affaire des données volées auprès
de F._______ à (…) seraient de nature à remettre en cause les
engagements pris par l'AMF quant à l'application des principes de
confidentialité et de spécialité, en conséquence de quoi il demande la
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suspension de la transmission de ses données jusqu'à ce que la FINMA
reconsidère les termes de sa relation avec l'AMF.
F.
Par décision du 21 octobre 2011, la FINMA a accordé l'entraide
administrative à l'AMF et a accepté de lui transmettre les informations
remises par D._______ tout en rappelant expressément que celles-ci
devaient être utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la
réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières et
les négociants en valeurs mobilières. De plus, il a été précisé que leur
utilisation ou leur transmission à d'autres fins ne pouvait se faire qu'avec
l'assentiment préalable de la FINMA.
Dans sa décision, la FINMA a constaté que d'importantes opérations
avaient été effectuées sur le titre B._______ pour le compte du recourant
peu de temps avant et après l'annonce de la prise de participation de
C._______ dans le capital de B._______ qui a influencé le cours de
l'action de cette dernière ; cette relation temporelle fondait un soupçon
initial justifiant la transmission des informations tout en respectant le
principe de la proportionnalité. En outre, divers indices permettent
d'exclure sa qualité de tiers non impliqué dont notamment le fait qu'il soit
un investisseur capable de juger de l'opportunité des placements opérés,
qu'il apparaisse régulièrement dans le cadre de demandes d'entraide
administrative en matière boursière et que D._______ n'ait procédé aux
transactions en cause que pour son compte – à l'exception d'un
investissement de moindre importance en faveur du fonds G._______
dont elle assume la gestion. La FINMA relève par ailleurs que le
recourant a déjà effectué des transactions sur le titre B._______ en 2008
et 2009, le caractère ponctuel de ces investissements pouvant constituer
un indice qu'ils ont été réalisés sur la base d'informations privilégiées.
G.
Par mémoire du 3 novembre 2011, mis à la poste le même jour, le
recourant a formé recours contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral. Il requiert préalablement l'audition par le Tribunal de
H._______, de D._______, ainsi que la production par la FINMA des
garanties prétendument obtenues du gouvernement français en février
2010 quant au respect de ses engagements. En outre, il conclut
principalement, sous suite de dépens, à l'admission du recours et à
l'annulation de la décision querellée. A titre subsidiaire, il demande que
l'autorité inférieure soit astreinte à obtenir des garanties complémentaires
de l'AMF quant au respect des principes de spécialité et de confidentialité
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de même que la suspension de la transmission des données le
concernant jusqu'à l'obtention desdites garanties ; plus subsidiairement, il
requiert qu'il soit ordonné à la FINMA de joindre à la transmission à l'AMF
le courrier de D._______ du 2 mars 2011.
A l'appui de ses conclusions, le recourant reproche en premier lieu à
l'autorité inférieure de ne pas l'avoir considéré comme un tiers non
impliqué rappelant, d'une part, la jurisprudence rendue en la matière tant
par le Tribunal fédéral que par le Tribunal administratif fédéral et, d'autre
part, l'existence d'un mandat de gestion discrétionnaire en faveur de
D._______. Il réfute les indices avancés par la FINMA de son éventuelle
implication dans les transactions. Il estime en outre que le comportement
du gouvernement français dans l'affaire des données volées auprès de
F._______ à (…) se révélait de nature à remettre en cause la validité des
engagements pris par l'AMF envers la FINMA dès lors que ledit
gouvernement avait passé outre les protestations du gouvernement
suisse en transmettant les données illégalement obtenues à des pays
tiers.
H.
Invitée à se déterminer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son
rejet au terme de ses remarques responsives du 1er décembre 2011.
S'agissant du grief du recourant relatif à sa qualité de tiers non impliqué,
elle relève que, malgré l'existence d'un mandat de gestion en faveur de
D._______, le recourant n'aurait pas été en mesure de lever les doutes
subsistant sur sa non-implication dans les transactions en cause. Elle
retient que le recourant apparaît comme un homme d'affaires et
investisseur avisé se préoccupant des investissements réalisés au moyen
de sa fortune et à même de les influencer fortement, rappelant que le
Tribunal de céans lui avait reconnu cette qualité dans l'arrêt B-2537/2008
du 10 juillet 2008 (cf. ATAF 2008/66 consid. 7) concernant trois requêtes
d'assistance administrative présentées par l'AMF en relation avec des
soupçons d'usage d'informations privilégiées. Elle souligne qu'il a déjà été
impliqué dans au moins cinq procédures d'entraide pour délit d'initiés
engagées par différentes autorités, ce qui attesterait de sa présence
régulière sur les marchés financiers. Elle demande en outre au Tribunal
de céans de ne pas donner suite à la demande d'audition de H._______.
Par ailleurs, l'autorité inférieure réitère que l'AMF remplit toutes les
conditions liées en particulier au principe de confidentialité. Elle ajoute
que la présente cause concerne l'assistance administrative en matière
boursière et non fiscale de sorte que les circonstances qui ont entouré la
conclusion de la convention de double imposition avec la France
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‒ notamment des clarifications effectuées en février 2010 et les garanties
éventuellement présentées à cet égard ‒ ne s'avèrent pas pertinentes en
l'espèce. Elle note que la procédure ne se fonde pas sur des données
volées mais sur la surveillance du marché exercée par l'AMF dont celle-ci
détient la compétence. Elle déclare qu'il appartient au recourant
d'apporter la preuve d'éventuels manquements de l'AMF à ses
engagements. Enfin, elle précise ne pas avoir d'objection à transmettre à
l'AMF, en sus des données relatives au recourant, la lettre de D._______
du 2 mars 2011.
I.
Par observations du 16 décembre 2011, le recourant a persisté dans ses
conclusions. Il reproche à l'autorité inférieure une interprétation trop
restrictive de la notion de tiers non impliqué et réitère sa demande
tendant à l'audition de H._______. Il lui fait également grief d'ignorer que
son gérant a, dès l'automne 2008, traité pour son compte plusieurs titres
de sociétés actives dans le secteur (…) dont B._______ ; les transactions
incriminées n'auraient ainsi selon lui rien d'inusuel. Il redit enfin ses
craintes de voir ses données transmises aux autorités fiscales françaises.
Un ultime échange de courriers s'en est suivi sans apporter de nouveaux
éléments de fond.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1. À teneur de l'art. 38 al. 5 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995
(LBVM, RS 954.1), la décision de la FINMA de transmettre des
informations à l'autorité étrangère de surveillance des marchés financiers
peut, dans un délai de 10 jours, faire l'objet d'un recours devant le
Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1
let. a de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure
administrative (PA, RS 172.021) accordant l'assistance administrative à
une autorité étrangère de surveillance des marchés financiers. Le
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Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.2. Le recourant, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteint par la décision et a un intérêt digne de
protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir
doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3. Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à
la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de
même que l'art. 38 al. 5 LBVM), ainsi que les autres conditions de
recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
La LBVM et la loi sur la surveillance des marchés financiers du 22 juin
2007 (LFINMA, RS 956.1) entrée en vigueur le 1er janvier 2009
contiennent chacune leur propre réglementation relative à l'entraide à
l'endroit des autorités étrangères de surveillance (art. 38 LBVM et art. 42
LFINMA). Les dispositions de la LFINMA sont toutefois subsidiaires à
celles des autres lois – spéciales – sur les marchés financiers (art. 2
LFINMA ; cf. message du Conseil fédéral du 1er février 2006 concernant
la loi fédérale sur l'Autorité de surveillance des marchés financiers, FF
2006 2741, 2760). En conséquence, l'art. 38 LBVM se présente comme
une lex specialis et trouve application pour le cas d'espèce (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-7107/2009 du 15 février 2010 consid. 2).
3.
À teneur de l'art. 38 al. 2 LBVM, la FINMA ne peut transmettre aux
autorités étrangères de surveillance des marchés financiers des
informations et des documents non accessibles au public qu'aux
conditions cumulatives suivantes :
- ces informations sont utilisées exclusivement pour la mise en œuvre
de la réglementation sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières
et les négociants en valeurs mobilières, ou sont retransmises à cet effet à
d'autres autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
- les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou le
secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
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procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
Il sied de souligner à ce stade que le principe de la spécialité exclut que
les informations transmises par le biais de l'entraide administrative en
matière boursière soient utilisées en particulier à des fins fiscales
(cf. message du Conseil fédéral du 10 novembre 2004 concernant la
modification de la disposition sur l’assistance administrative internationale
de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières
[FF 2004 6341 ss, spéc. 6357 s.] ; DOUGLAS HORNUNG, Entraide
administrative internationale – La mise en œuvre des dispositions légales
et les apports de la jurisprudence, in : Pratique juridique actuelle [PJA]
2001 p. 548).
Aux termes de l'art. 38 al. 4 2ème phrase LBVM, la FINMA respecte le
principe de la proportionnalité. Selon la jurisprudence, l'entraide
administrative ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la
découverte de la vérité recherchée par l'autorité requérante. La question
de savoir si les renseignements demandés se révèlent nécessaires ou
simplement utiles à la procédure étrangère est en principe laissée à
l'appréciation de cette dernière. L'autorité requise doit uniquement
examiner s'il existe suffisamment d'indices de possibles infractions ou
distorsions du marché justifiant la demande d'entraide (soupçons
initiaux). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les actes
requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels manquements ou
dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser
l'enquête de sorte que ladite demande apparaît comme le prétexte à une
recherche indéterminée de moyens de preuve ("fishing expedition" ;
cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14
consid. 5.2.2.1, arrêt du Tribunal fédéral 2A.649/2006 du 18 janvier 2007
consid. 3.2).
4.
Le recourant ne conteste pas que l'AMF constitue une autorité de
surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM. Il
estime en revanche qu'elle ne respecte plus les principes de
confidentialité et de spécialité depuis l'affaire des données volées auprès
de F._______ à (…). Selon lui, il n'a pas été établi que le gouvernement
suisse aurait obtenu les garanties suffisantes complémentaires de la
France. Il conclut à ce que le Tribunal administratif fédéral enjoigne
l'autorité inférieure de le renseigner sur l'étendue des garanties reçues
permettant de continuer à considérer l'AMF comme un partenaire digne
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de confiance. À défaut, il demande la suspension de la transmission de
ses données personnelles à l'AMF jusqu'à l'obtention de garanties
supplémentaires suffisantes.
L'autorité inférieure a relevé, dans la décision entreprise, que l'AMF est
signataire à part entière de l'accord multilatéral portant sur la consultation,
la coopération et l'échange d'informations (MMoU) de l'Organisation
internationale des commissions de valeurs (OICV), ce qui implique qu'elle
est à même de respecter les exigences de confidentialité requises pour la
transmission d'informations. Elle se réfère également à la jurisprudence
du Tribunal administratif fédéral confirmant que l'AMF remplit les
conditions de spécialité et de confidentialité de l'art. 38 al. 2 LBVM. À ses
yeux, l'AMF se présente donc comme une autorité de surveillance des
marchés financiers liée par le secret de fonction et utilisant les
informations dans un but de surveillance des bourses et du négoce de
valeurs mobilières. En outre, la FINMA dit peiner à voir en quoi les
garanties offertes par l'AMF au niveau du respect des principes précités
seraient touchées par l'affaire des données volées. Citant la
jurisprudence du Tribunal fédéral, elle souligne l'absence de signe
démontrant que l'AMF entendrait ne pas les respecter dans un cas
concret.
4.1. C'est à juste titre que le recourant ne nie pas la qualité d'autorité de
surveillance des marchés financiers au sens de l'art. 38 al. 2 LBVM de
l'AMF que le Tribunal fédéral et, depuis 2007, le Tribunal administratif
fédéral ont d'ailleurs reconnu de jurisprudence constante (cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du 31 janvier 2011 consid. 4 et
les réf. cit.).
4.2. Le recourant ne conteste pas non plus qu'avant l'affaire des données
volées auprès de F._______ à (…), l'AMF respectait les principes de
confidentialité et de spécialité. Ce point a également fait l'objet d'une
abondante et constante jurisprudence des deux instances précitées
reconnaissant d'une part que l'autorité française satisfaisait à l'exigence
de confidentialité, ses agents et membres étant astreints au secret
professionnel, et que, d'autre part, elle présentait des garanties
suffisantes pour assurer de manière effective le respect du principe de la
spécialité (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du
31 janvier 2011 consid. 4 et les réf. cit.).
Conformément au II de l'art. L. 621-4 du Code monétaire et financier, les
collaborateurs de l'AMF sont tenus au secret professionnel dans les
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conditions et sous les peines prévues à l'art. L. 642-1 sous forme d'un
renvoi à l'art. 226-13 du Code pénal français (un an d'emprisonnement et
EUR 15'000 d'amende) à telle enseigne que l'exigence de confidentialité
imposée à l'art. 38 al. 2 LBVM est respectée. Le principe de spécialité est
ancré à l'art. L. 632-7 – auquel l'art. L. 632-16 cité par l'AMF dans ses
requêtes renvoie – disposant que les informations provenant d'un État
tiers ne peuvent être divulguées sans l'accord exprès de l'autorité qui les
a communiquées et, le cas échéant, aux seules fins pour lesquelles elle a
donné son accord. En outre, l'AMF est signataire à part entière du MMoU
de l'OICV (cf. ) qui impose aux parties le respect des
principes de spécialité et de confidentialité aux art. 10 et 11 (cf. ATAF
2011/14 consid. 4).
Qui plus est, dans le dispositif de la décision entreprise, la FINMA
rappelle expressément à l'AMF que les informations transmises doivent
être utilisées exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation
sur les bourses, le commerce des valeurs mobilières ainsi que les
négociants en valeurs mobilières et ne peuvent être retransmises à
d'autres autorités, tribunaux ou organes qu'à cet effet. Elle attire en outre
formellement son attention sur le fait que toute utilisation ou
retransmission desdites informations à des fins étrangères à la mise en
œuvre de la réglementation sur les bourses, le commerce de valeurs
mobilières et les négociants en valeurs mobilières nécessite l'autorisation
de la FINMA ; l'AMF doit requérir le consentement de la FINMA avant
d'utiliser ou de retransmettre les informations dans ce contexte.
Dans ces conditions, il appert, conformément à la jurisprudence
constante rendue en la matière par le Tribunal fédéral et le Tribunal de
céans, que les dispositions légales françaises, auxquelles s'ajoutent les
exigences suisses rappelées dans la décision dont est recours,
garantissent le respect des principes de la confidentialité et de la
spécialité.
4.3. S'agissant des garanties données par un État quant au respect des
principes précités et, ainsi, l'usage qu'il entend faire des informations
transmises dans le cadre d'une demande d'entraide administrative
internationale, il convient de renvoyer à la jurisprudence du Tribunal
fédéral relative au principe de la spécialité ; il a, à cet égard, considéré
que les autorités étrangères ne sont pas tenues de faire une déclaration
contraignante selon le droit international public mais doivent s'engager à
mettre tout en œuvre pour le respecter (exigence qualifiée en anglais de
"best efforts" ou de "best endeavour"). Aussi longtemps que l'État
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requérant l'observe effectivement et qu'il n'existe aucun signe qu'il ne le
fasse pas dans le cas concret, rien ne s'oppose à accorder l'entraide
administrative. S'il devait s'avérer que l'autorité requérante ne puisse plus
s'y conformer en raison de sa législation interne ou d'une décision
contraignante à laquelle elle n'a pas les moyens de s'opposer, la FINMA
devrait alors refuser l'entraide (cf. ATF 127 II 142 consid. 6b et les
réf. cit.). Rien ne justifie en outre de s'écarter de cette jurisprudence pour
ce qui est du principe de confidentialité.
4.3.1. En l'espèce, il apparaît de prime abord que la formulation de la
demande d'entraide ainsi que le renvoi aux dispositions applicables du
code monétaire et financier ne laissent transparaître aucune intention de
l'AMF de ne pas respecter les principes de confidentialité et de spécialité
(cf. supra consid. 4.2). Au contraire, l'autorité requérante rappelle
expressément, d'une part, le secret de fonction auquel son personnel est
tenu et, d'autre part, que la transmission des informations obtenues dans
le cadre de l'entraide administrative internationale n'interviendrait qu'avec
l'accord explicite des autorités requises et, le cas échéant, exclusivement
aux fins pour lesquelles ces autorités ont donné leur accord.
4.3.2. Dans ses écritures, le recourant a certes indiqué fonder ses
inquiétudes sur le comportement du gouvernement français dans l'affaire
des données volées auprès de F._______ ; il n'a toutefois pas précisé si
lesdites inquiétudes portaient uniquement sur une éventuelle
transmission des données le concernant par l'AMF à des fins fiscales ou
s'il s'agit également de la divulgation à d'autres autorités. Quoi qu'il en
soit, le recourant n'a pas démontré l'existence de signes spécifiques et
concrets dénotant une volonté de l'autorité inférieure de ne pas respecter
les principes susmentionnés ; la simple invocation de l'affaire ayant
touché F._______ à (…) ne constitue pas un indice sérieux mettant en
doute le respect desdits principes par l'AMF dans le cas d'espèce. En
effet, cette affaire ne présente aucun lien avec l'entraide administrative
internationale en matière boursière concernée par la présente procédure.
En particulier, ainsi que l'a noté l'autorité inférieure, la problématique ne
portait aucunement sur des informations reçues régulièrement dans le
cadre d'une demande d'entraide à d'autres autorités mais de données
obtenues à la suite d'un vol ; aussi, la question avait principalement trait à
la manière dont les données ont été acquises et non sur leur transmission
ultérieure. Or, les craintes du recourant portent précisément sur la
transmission ultérieure d'informations personnelles obtenues au travers
de l'assistance administrative. De plus, la demande d'entraide a in casu
été formulée conformément à la procédure applicable ; si l'assistance est
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accordée, les informations auront donc été obtenues de manière
parfaitement régulière. Les appréhensions du recourant se fondent ainsi
sur des éléments sans lien avec la demande d'entraide administrative
internationale formulée par l'AMF.
Au demeurant et en marge de cette affaire, il sied encore de noter que la
Cour de cassation, plus haute juridiction de l’ordre judiciaire français, a
jugé dans un arrêt du 31 janvier 2012 (pourvoi n° 11-13.097) que les
données volées auprès de F._______ ne pouvaient être utilisées comme
fondement de perquisitions à des fins fiscales du fait de leur origine
illicite, rendant ainsi improbable un usage abusif par les autorités fiscales
des données obtenues au travers de l'assistance administrative et
contredisant les allégations du recourant en ce qui concerne le respect
par la France de ses obligations envers la Suisse.
4.3.3. Par ailleurs, il appert qu'aucune violation des principes de
confidentialité et de spécialité par l'AMF n'a été à ce jour constatée par le
Tribunal administratif fédéral, diverses demandes d'entraide
administrative internationale en matière boursière ayant été admises au
niveau de cette instance depuis l'affaire des données volées.
4.4. Sur le vu de ce qui précède, force est de reconnaître que l'affaire des
données volées auprès de F._______ ne constitue pas un indice sérieux
et concret que l'AMF ne respectera pas – ou ne sera plus en mesure de
respecter au regard des dispositions de son droit interne ou d'une
décision contraignante – les principes de confidentialité et de spécialité
dans le cas particulier, soit notamment qu'elle pourrait ne pas requérir
l'assentiment de la FINMA dans une situation où elle devrait le faire.
L'entraide administrative ne saurait donc être refusée pour ce motif pas
plus qu'il ne se justifie d'ordonner à l'autorité inférieure la production de
garanties fournies dans un tout autre contexte ou de solliciter de la part
de l'AMF des assurances supplémentaires. Le grief du recourant doit par
conséquent être rejeté.
5.
Le recourant prétend revêtir la qualité de tiers non impliqué au sens l'art.
38 al. 4 LBVM et que, dès lors, une transmission des informations le
concernant à l'AMF serait exclue aux termes de cette disposition. Il se
prévaut de l'existence d'un mandat de gestion discrétionnaire clair, écrit et
non équivoque confié à D._______ et du fait que les transactions en
cause ont été ordonnées par cette dernière à l'issue d'une analyse
professionnelle du marché sans que le recourant n'intervienne dans la
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décision. Il conteste en outre la pertinence des indices présentés par
l'autorité inférieure pour remettre en question sa qualité de tiers non
impliqué et justifier la transmission des données à l'AMF, lui reprochant
une interprétation trop étroite de la notion de tiers non impliqué.
Pour sa part, l'autorité inférieure ne nie pas que D._______ disposerait
d'un tel mandat. Elle a néanmoins considéré que les indices présentés
suffisaient à mettre en doute la non-implication du recourant dans les
transactions.
5.1. À titre liminaire, force est d'admettre que les activités litigieuses ont
eu lieu durant une période sensible – se définissant comme celle se
situant avant, pendant ou après une phase d'augmentation de cours
inhabituelle (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-8397/2010 du
31 janvier 2011 consid. 7) ‒ puisqu'elles ont été opérées, pour l'achat,
entre le 12 et le 22 octobre 2010 et, pour la vente, les 25 et 26 octobre
2010 alors que le communiqué de C._______ annonçant l'acquisition
d'une part du capital de B._______ est intervenu le 23 octobre 2010 et a
été suivi, le 25 octobre 2010, d'une progression du titre de 15,12 %; le
recourant ne le conteste au demeurant pas. Or, la variation du cours des
titres durant une période sensible constitue un indice suffisant de
distorsion du marché, de nature à justifier l'octroi de l'entraide (cf. ATF
129 II 484 consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-1589/2008 du 2 juin 2008 consid. 6.1). Dans ces circonstances, l'AMF
pouvait légitimement demander à la FINMA des précisions sur les
transactions en cause. Au demeurant, la FINMA n'avait pas à vérifier les
raisons invoquées par le recourant pour expliquer ces opérations
boursières, soit le fait que D._______ aurait pratiqué une analyse
professionnelle et suivie du marché pour procéder auxdites transactions.
Il appartient en effet à l'autorité requérante uniquement d'examiner, sur la
base de ses propres investigations et des informations transmises par la
FINMA, si ses craintes initiales de possible distorsion du marché sont ou
non fondées (cf. ATF 127 II 142 consid. 5c). Les allégations du recourant
quant aux motifs de ces transactions ne sont pas déterminantes dans ce
contexte.
Il appert ainsi qu'en admettant l'existence d'un soupçon initial justifiant de
transmettre les informations demandées, la FINMA ne viole pas le
principe de la proportionnalité ancré à l'art. 38 al. 4 2ème phrase LBVM.
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5.2.
5.2.1. À teneur de l'art. 38 al. 4 3ème phrase LBVM, la transmission
d'informations concernant des personnes qui, manifestement, ne sont pas
impliquées dans l'affaire faisant l'objet d'une enquête est exclue. La
jurisprudence a précisé que, d'une manière générale, la simple
éventualité qu'un compte pourrait avoir servi, même à l'insu des
personnes titulaires, à commettre une infraction suffit, en principe, à
exclure la qualité de tiers non impliqué (cf. ATF 126 II 126 consid. 6a/bb,
arrêt du Tribunal fédéral 2A.701/2005 du 9 août 2006 consid. 4.2 ; ATAF
2008/66 consid. 7.2). En revanche, la transmission de données relatives
aux clients d'une banque peut être inadmissible s'il existe un mandat de
gestion de fortune écrit, clair et sans équivoque ‒ par exemple un mandat
discrétionnaire de gestion de fortune ‒ et qu'aucune autre circonstance
n'indique que le client, sur le compte duquel les transactions suspectes
ont été effectuées, pourrait avoir été mêlé lui-même d'une manière ou
d'une autre à ces transactions litigieuses (cf. ATF 127 II 323
consid. 6b/aa, arrêt du Tribunal fédéral 2A.12/2007 du 17 avril 2007
consid. 4.2 et les réf. cit. ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-
1023/2009 du 5 mai 2009 consid. 6.1 et les réf. cit.). Le Tribunal fédéral a
posé l'exigence d'un rapport de gestion de fortune clair, écrit et sans
équivoque afin d'éviter les difficultés et les malentendus dans la
détermination précise des relations entre les personnes en cause
(cf. arrêt du Tribunal fédéral 2A.3/2004 du 19 mai 2004 consid. 5.3.2). Il
appartient en outre au client concerné de réfuter de manière concrète et
plausible d'autres indices éventuels de son implication, d'une façon ou
d'une autre, aux transactions en cause, celles-ci ayant été effectuées à
son insu dans le cadre d'un mandat de gestion discrétionnaire (cf. ATAF
2007/28 consid. 6.4 et les réf. cit., arrêts du Tribunal administratif fédéral
B-168/2008 du 26 mars 2008 consid. 6.1 et B-1589/2008 du 2 juin 2008
consid. 7.1).
5.2.2. En l'espèce, il est constant que D._______ se trouvait au bénéfice
d'un mandat de gestion discrétionnaire dont une copie a été jointe au
recours. Il convient à cet égard d'examiner si d'autres circonstances
indiquent que le recourant pourrait avoir été mêlé lui-même d'une
manière ou d'une autre aux transactions litigieuses.
Comme l'a relevé l'autorité inférieure, le fait que les transactions opérées
par D._______ sur le titre B._______ ne l'ont été que pour le compte du
recourant – et dans une moindre mesure pour un fonds géré par elle –
atteste le caractère exceptionnel de ces opérations ; il paraît en effet
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surprenant que D._______ n'ait procédé à l'achat des CFDs sur le titre
B._______ que pour le compte du recourant et le fonds G._______ alors
que cette décision découle selon elle d'une analyse du marché qui aurait
pu à l'évidence intéresser d'autres clients. Dans le cadre de la procédure
B-2537/2008, il avait déjà été constaté que les opérations de négoce
examinées portant sur les titres de trois sociétés différentes avaient été
réalisées uniquement pour le compte du recourant et de celui de
H._______, administrateur de la société D._______, mais non pour
d'autres clients (cf. ATAF 2008/66 consid. 7.3). Ces éléments mènent à
s'interroger sur la relation entre le recourant d'une part, et D._______
ainsi que H._______ d'autre part, en particulier sur d'éventuelles
instructions données par le premier aux seconds. Le fait que le recourant
ait également investi dans d'autres titres de sociétés actives dans le
domaine (…) ne permet pas d'ôter les doutes à cet égard.
De surcroît, le nombre de transactions opérées sur le titre B._______ est
non négligeable, soit dix opérations d'achat entre le 12 et le 22 octobre
2010 pour un total de 30'000 CFDs revendus en six opérations les 25 et
26 octobre 2010, dégageant un gain de EUR 476'275. L'investissement
total se porte ainsi à plusieurs millions d'euros ; il est permis de douter du
fait que le recourant ne soit intervenu à aucun moment dans la décision
d'investir. En outre, certaines transactions réalisées par le passé sur le
titre B._______ pour le compte du recourant ont eu lieu pendant des
périodes d'augmentation sensible du cours de l'action : le recourant a
ainsi obtenu un rendement d'environ 6,7 % entre le 7 et le 11 novembre
2008 et même de plus de 13 % entre le 3 et le 24 avril 2009 ; compte
tenu des investissements répétitifs dans ce titre, il est légitime d'examiner
si les transactions d'octobre 2010 ont été décidées sur la base
d'informations privilégiées dont le recourant aurait disposé.
5.2.3. Les éléments ainsi décrits relatifs à la situation dans laquelle les
activités litigieuses ont pris place suffisent, dans l'ensemble, à jeter un
doute sur l'absence d'intervention du recourant dans les transactions
précitées. Attendu que pour conduire au rejet de la demande d'entraide
administrative, la non-implication doit être manifeste, un tel doute suffit a
contrario à lui nier cette qualité. C'est alors à l'AMF et non à la FINMA
qu'il incombera ensuite de faire toute la lumière sur la réelle implication
du recourant. Dans ce contexte, contrairement à ce qu'avance le
recourant, l'interprétation donnée par la FINMA à la notion de tiers non
impliqué n'est pas trop restrictive mais correspond en tout point à la
jurisprudence en la matière ; la FINMA s'y est conformée en présentant
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des indices concrets d'une éventuelle implication du recourant et non pas
de simples suppositions sans fondement.
5.3. Sur le vu de ce qui précède, force est de constater qu'il ne s'avère
pas manifeste que le recourant n'ait pris aucune part aux transactions
ayant éveillé les soupçons de l'autorité requérante ; dès lors, la
transmission d'informations le concernant ne contrevient pas au principe
de la proportionnalité tel que prescrit par l'art. 38 al. 4 LBVM.
6.
Le recourant sollicite du Tribunal de céans l'audition de H._______, de la
société D._______.
Aux termes de l'art. 33 al. 1 PA, l'autorité admet les moyens de preuve
offerts par la partie s'ils paraissent propres à élucider les faits. Les parties
ont le droit d'être entendues (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]). Le droit d'être
entendu tel qu'il est garanti par ces dispositions comprend notamment le
droit de produire des preuves quant aux faits de nature à influer sur la
décision, d'obtenir qu'il soit donné suite à ces offres de preuves
pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à
tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à
influer sur la décision à rendre. Le droit d'être entendu ne comprend
toutefois pas le droit d'être entendu oralement (cf. ATF 130 II 425
consid. 2.1, ATF 122 II 464 consid. 4 ; JAAC 70.75 consid. 3bb), ni celui
d'obtenir l'audition de témoins. Selon le Tribunal fédéral, l'autorité peut en
effet mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui
ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non
arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore
proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à
modifier son opinion (cf. ATF 130 II 425 consid. 2.1, ATF 125 I 127
consid. 6, ATF 124 I 208 consid. 4). De surcroît, l'audition de témoins
apparaît d'ailleurs comme un moyen de preuve subsidiaire qui n'est utilisé
qu'à titre exceptionnel lorsque les faits ne peuvent pas être suffisamment
élucidés d'une autre façon (art. 14 al. 1 PA ; cf. arrêt du Tribunal fédéral
5A.15/2006 du 15 juin 2006 consid. 2.1 et les réf. cit.).
En l'espèce, la requête du recourant doit, selon sa formulation, permettre
au Tribunal de céans de déterminer de manière définitive s'il a donné ou
non des instructions relatives à l'investissement dans le titre B._______ ;
elle tend ainsi à confirmer sa non-implication dans les transactions en
cause. L'on ne saurait certes exclure à ce stade que l'audition de
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l'administrateur de D._______ pourrait amener certains éclaircissements.
Cela étant, il a été démontré précédemment que le recourant ne peut être
considéré comme manifestement non impliqué dans les transactions en
cause (cf. supra consid. 5). Or, le moyen de preuve requis ne porte pas
directement sur les constatations – factuelles et non contestées –
opérées précédemment ayant mené à cette conclusion.
Aussi, l'audition de H._______ ne saurait suffire à réduire à néant
l'influence potentielle desdites constatations ainsi que le doute qu'elles
ont induit et, de la sorte, à rétablir le caractère manifeste de la non-
implication du recourant. En effet, il ne faut pas perdre de vue le rôle de
l'autorité requise, sous l'angle de la qualité de tiers non impliqué,
consistant uniquement à examiner si la personne au sujet de laquelle
l'autorité requérante réclame des informations s'avère – de manière
évidente – non impliquée dans les transactions faisant l'objet de la
demande d'entraide. Dès lors que le caractère manifeste de la non-
implication fait défaut, l'entraide doit être accordée ; il n'appartient pas
aux autorités requises d'entreprendre des mesures d'instruction
complémentaires puisqu'elles incombent précisément à l'autorité
requérante. Il en découle que la requête du recourant doit être rejetée.
7.
Le recourant a conclu, à titre plus subsidiaire, qu'il soit ordonné à la
FINMA de joindre à son courrier de transmission à l'AMF le courrier de
D._______ du 2 mars 2011. Le Tribunal de céans relève que cette
requête, formulée pour la première fois au stade du recours, a été admise
par la FINMA dans sa réponse du 25 novembre 2011 déclarant
expressément ne pas s'y opposer. Ce point ne s'avère dès lors pas
litigieux.
8.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que la décision
entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès ou un
abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
9.
Il appert à la lecture du ch. 1.1 du dispositif de la décision attaquée que la
période concernée par la transmission des données n'a pas été
précisément spécifiée, manifestement par inadvertance. Il sied donc de
compléter le dispositif sur ce point. Pour le reste, les informations dont la
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FINMA a décidé la transmission sont clairement décrites. Attendu que la
requête de l'AMF portait sur les transactions effectuées par D._______
entre le 1er septembre et le 31 décembre 2010 et que, sur cette base, la
FINMA a obtenu les renseignements figurant au dispositif de la décision,
ces dates seront retenues dans le libellé corrigé.
10.
Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les débours
sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1
al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase
et 4 FITAF).
En l'espèce, le recourant a succombé dans l'ensemble de ses
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
Fr. 3'000.-, doivent être intégralement mis à sa charge. Ils sont
compensés par l'avance de frais de Fr. 3'000.- déjà versée.
Vu l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à des dépens (art. 64
PA).
11.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]).
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Le ch. 1.1 du dispositif de la décision rendue par l'autorité inférieure le
21 octobre 2011 est, conformément au consid. 9 du présent arrêt,
complété par l'insertion des dates manquantes comme suit :
"Entre le 1er septembre et le 31 décembre 2010, …".
3.
Il est pris acte du fait que la FINMA ne s'oppose pas à joindre à son
courrier de transmission à l'AMF le courrier de D._______ du 2 mars
2011.
4.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.-, sont mis à la charge
du recourant. Cette somme est compensée par l'avance de frais déjà
versée du même montant.
5.
Il n'est pas alloué de dépens.
6.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. A176896/11069369/1685226 ;
recommandé ; annexe : dossier en retour).
Le président du collège : Le greffier :
Jean-Luc Baechler Ivan Jabbour
Expédition : 9 février 2012