B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
Tr i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6082/2011
U r t e i l v o m 8 . M a i 2 0 1 2
Besetzung
Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz),
Richter Claude Morvant, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.
Parteien
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössische Zollverwaltung EZV,
Oberzolldirektion,
Monbijoustrasse 40, 3003 Bern,
Vergabestelle.
Gegenstand
Beschaffungswesen – Beschaffung und Wartung des neuen
mobilen Kontrollsystems der leistungsabhängigen Schwer-
verkehrsabgabe (LSVA)
B-6082/2011
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Mit elektronischer Publikation vom 16. Mai 2011 unter
(Meldungsnummer 539061) schrieb die Eidgenössische Zollverwaltung,
Oberzolldirektion (OZD, im Folgenden: Vergabestelle) einen Lieferauftrag
(Kauf) im offenen Verfahren aus. Unter dem Projekttitel "Beschaffung und
Wartung des neuen mobilen Kontrollsystems der leistungsabhängigen
Schwerverkehrsabgabe LSVA der Schweiz" (CPV: 34927000 Ausrüstung
für die Erhebung von Strassengebühren) lautet der detaillierte Produkte-
beschrieb wie folgt:
"Das System dient der Kontrolle des in- und ausländischen, LSVA-pflichtigen
Schwerverkehrs auf dem gesamten schweizerischen Strassennetz. Erfasst
werden je ein Front- und Heckbild von jedem das Kontrollsystem passieren-
den LSVA-pflichtigen Fahrzeug. Bei Fahrzeugen mit OBU (on board unit)
wird dieses via DSRC ausgelesen. Die erfassten Bilder und die ausgelese-
nen Daten werden laufend über GPS in das Informatiksystem LSVA übermit-
telt.
Das Kontrollsystem ist fest in ein Fahrzeug verbaut und wird von zwei Mitar-
beitern der Zollverwaltung vor Ort bedient.
Das Kontrollsystem wird stehend zur Kontrolle des fliessenden Verkehrs ein-
gesetzt, optional auch mitschwimmend im fliessenden Verkehr sowie im ru-
henden Verkehr" (Ziff. 2.2).
Gemäss Ausschreibung sind Bietergemeinschaften nicht zugelassen
(Ziff. 3.5 f.). Was die Eignungskriterien, Nachweise und Zuschlagskrite-
rien betraf, wird auf die Ausschreibungsunterlagen verwiesen (Ziff. 3.7 bis
3.9).
B.
Am 17. Oktober 2011 veröffentlichte die Vergabestelle auf
den Zuschlag an die B._______ in X._______ (im Folgenden: Zuschlag-
sempfängerin), jedoch ohne Angabe des Zuschlagpreises.
C.
Der A._______ (im Folgenden: Beschwerdeführerin) teilte die Vergabe-
stelle am 17. Oktober 2011 mit, ihr Angebot sei aus folgenden Gründen
nicht berücksichtigt worden:
– Terminplan
– 2. Referenz ungültig
– Wartungskonzept
– Umweltmanagementsystem ISO 14001
– Qualität Zuordnung Heckbild
– Qualität Bilderfassung Heck
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Seite 3
– Qualität Erkennung Heckbild
– Innenausbau / Arbeitsplatz
– Fest verbaute Sensorik
– Standortspezifische Einstellungen
– Erfassung / Abruf Kontrollstandort
– Akku's.
D.
Mit Eingabe vom 7. November 2011 erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Vergabeentscheid
vom 17. Oktober 2011 mit folgenden Rechtsbegehren:
"Die Vergabe an B._______ soll aufgehoben und eine neue Beurteilung der
Angebote durchgeführt werden.
Alternativ:
Das Verfahren soll aufgehoben werden.
Kosten sollen erstattet werden.
Eine Entschädigung soll gesprochen werden."
Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen Folgendes vor:
D.a Das Ausschreibungskriterium "Referenzen" sei diskriminierend und
wettbewerbsverzerrend und bevorzuge die Zuschlagsempfängerin. Die
Anforderungen an die Referenzen seien in der Ausschreibung derart an-
gelegt, dass nur die Zuschlagsempfängerin entsprechende Bewertungs-
punkte erlangen könne. Es sei in der Fachwelt hinlänglich bekannt, dass
solche Kontrollsysteme nur in der Schweiz, Deutschland, Österreich,
Tschechien und der Slowakei existierten und diese in der Mehrheit von
der Zuschlagsempfängerin realisiert worden seien. Damit habe bereits bei
der Ausschreibungspublikation festgestanden, dass nur die Zuschlags-
empfängerin mehr als eine Referenz angeben und somit Punkte holen
konnte. Der entsprechende Punktevorsprung könne bei ansonsten ver-
gleichbaren Angeboten auf der Preisebene nur mit einem Preisangebot
kompensiert werden, welches um mindestens 20 % günstiger als jenes
der Zuschlagsempfängerin wäre. Die Bewertung der Referenzen mit je
1'000 Punkten für die zweite und die dritte Referenz sei ferner zu hoch,
da in der Ausschreibung das gewünschte Produkt bereits spezifiziert sei.
D.b Die Anforderung verschiedener Zertifikate, unter anderem ein "Um-
weltmanagementsystem" nach ISO 14001 oder ähnlich, führe erneut zu
einer klaren Bevorzugung der Zuschlagsempfängerin, da ein KMU in aller
Regel nicht über solche Zertifikate verfüge. Für zwei der Zertifikate seien
in der Ausschreibung mit den Zertifikaten vergleichbare Firmenregelun-
gen zugelassen worden. Die Beschwerdeführerin verfüge über eine Re-
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gelung im Bereich das Umweltmanagements und habe dies in den Ange-
botsunterlagen klar und deutlich erwähnt. Dieses System sei nicht nach
ISO 14001 zertifiziert. Die Ausschreibungsunterlagen enthielten aber den
Zusatz "oder gleichwertig". Es sei geschäftsüblich, dass entweder ein zer-
tifizierter Umweltmanagementprozess vorliege oder ein Unternehmen
sich selbst einen entsprechenden Prozess in Form einer Unternehmens-
richtlinie auferlege und auf die Zertifizierung verzichte. In ihrem Angebot
habe die Beschwerdeführerin diese Gleichwertigkeit beschrieben. Ihr sei-
en jedoch ohne weitere Nachfragen oder Verlangen von Dokumenten 0
Punkte zuerkannt worden. Diese Wertung hätte vor der Ablehnung ge-
nauer geprüft werden müssen. Wenn eine Umweltrichtline nicht als
gleichartig anerkannt werde, wäre die Bedingung "oder gleichwertig" gar
nie zu erreichen gewesen und eine leere Floskel geblieben.
D.c Beim Kriterium "Terminplan" schliesslich habe die Beschwerdeführe-
rin den vorgeschlagenen Plan geprüft und für gut befunden. Er sei ver-
nünftig und eine etwaige Optimierung könnte allenfalls mittels einer rol-
lenden Planung erfolgen. Eine solche könne jedoch nicht einseitig geplant
werden, sondern sei laufend abzusprechen und zu optimieren. Im Einzel-
nen habe die Beschwerdeführerin zu der "etwaigen Optimierung und De-
taillierung" den Vorschlag der rollenden Planung gemacht. Betreffend
"Vollständigkeit und Detaillierung" habe sie den vorgelegten Plan aner-
kannt und nicht verwässert oder weniger differenziert dargestellt. Bei der
"Plausibilität der Umsetzung" habe sie diese geprüft und mitgeteilt, dass
eine plausible Umsetzung gegeben sei. Damit seien in allen drei Punkten
die Anforderung erfüllt. Bei keinem Kriterium habe sie eine mögliche Ver-
schlechterung oder Risikoerhöhung vorgeschlagen. Trotzdem seien diese
jeweils mit 0 Punkten bewertet worden. Aufgrund ihrer Vorschläge hätten
jedoch alle zumindest als "erfüllt" eingestuft werden müssen.
D.d Die Beschwerdeführerin kommt zum Schluss, dass Formulierungen
und Bewertungen wesentlicher Beurteilungs- und Bewertungskriterien
einseitig zuungunsten einer KMU, wie sie es sei, und insbesondere zu-
gunsten der Zuschlagsempfängerin formuliert worden seien. Der entspre-
chende Punktevorsprung habe in andern Bereichen unmöglich kompen-
siert werden können.
E.
Mit Verfügung vom 9. November 2011 stellte das Bundesverwaltungsge-
richt fest, dass einer Beschwerde im Bereich des öffentlichen Beschaf-
fungswesens von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
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kommt (Art. 28 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]) und mit der Be-
schwerde kein entsprechendes Gesuch gestellt wurde und der Be-
schwerde derzeit keine aufschiebende Wirkung zukäme. Die Vergabestel-
le wurde ersucht, bis zum 18. November 2011 die vollständigen Akten
einzureichen und den Zuschlagspreis bekannt zu geben. Gleichzeitig
wurde die Zuschlagsempfängerin eingeladen, dem Bundesverwaltungs-
gericht innert der gleichen Frist ein Zustelldomizil in der Schweiz an-
zugeben, sofern sie Parteirechte geltend mache.
F.
Am 23. November 2011 reichte die Vergabestelle die vorinstanzlichen Ak-
ten ein und nahm Stellung zur Akteneinsicht.
Die Zuschlagsempfängerin liess sich nicht vernehmen.
G.
Am 23. November 2011 wurde die Vergabestelle aufgefordert, bis zum
16. Dezember 2011 eine Vernehmlassung in der Hauptsache einzurei-
chen und mitzuteilen, weshalb sie der Meinung sei, die Bekanntgabe des
Zuschlagspreises verletze berechtigte wirtschaftliche Interessen der An-
bieterinnen oder beeinträchtige den lauteren Wettbewerb zwischen ihnen
(Art. 23 Abs. 3 Bst. b BöB).
H.
Mit Vernehmlassung vom 16. Dezember 2011 beantragt die Vergabestel-
le, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und der Zuschlags-
preis sei bekannt zu geben.
H.a Bezüglich der Referenzen sei die Beschreibung von zumindest einem
mobilen, fahrzeugbasierenden System zur Kontrolle der Erhebung von
landesweit durch Schwerfahrzeuge zu entrichtende Strassenbenützungs-
gebühren, das seitens der Anbieterin schon realisiert worden sei (oder an
dessen Realisierung sie wesentlich beteiligt gewesen sei) und welches
sich zum Zeitpunkt der Ausschreibung im kommerziellen Betrieb befinde,
verlangt worden. Die Beschwerdeführerin habe zwei Referenzen einge-
reicht. Eine dieser Referenzen habe den Anforderungen der Vergabestel-
le nicht standgehalten. Abklärungen durch den von der Vergabestelle bei-
gezogenen externen Berater hätten ergeben, dass das beschriebene
System nicht fahrzeugbasierend gewesen sei und sich nicht im kommer-
ziellen Betrieb befunden habe. Aufgrund der Absicht der Vergabestelle,
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das System vor Ort zu begutachten, habe die Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 3. August 2011 diese Feststellungen schriftlich bestätigt.
Die entsprechende Referenz der Beschwerdeführerin sei daher für ungül-
tig erklärt worden, was vom Rechtsdienst des Bundesamtes für Bauten
und Logistik (BBL) bestätigt worden sei. Die Zuschlagsempfängerin habe
hingegen zwei gültige Referenzen eingereicht. Bei der Punktevergabe
habe die Beschwerdeführerin daher 0 Punkte, die Zuschlagsempfängerin
hingegen 1'000 Punkte erhalten.
Das Erfordernis einer bereits erfolgten Realisation eines mobilen fahr-
zeugbasierenden Systems sei als Eignungskriterium formuliert, um si-
cherstellen zu können, dass nur Anbieterinnen zum Zug kämen, die über
die entsprechende Erfahrung mit mobilen Kontrollsystemen verfügten.
Darüber hinaus sei beabsichtigt worden, die vorhandene Erfahrung einer
Anbieterin in der Realisierung mobiler Kontrollsysteme zu bewerten. Das
Zuschlagskriterium "Routine der Anbieterin in der Realisierung und War-
tung (inkl. Instandhaltung) mobiler Kontrollsysteme" sehe für die zweite
und eine allfällig dritte vorgelegte Referenz eine Bewertung von jeweils
1'000 Punkten vor. Dies entspreche 6.67 % der insgesamt 30'000 mögli-
chen Punkte, was durchaus angemessen erscheine, lasse dies doch er-
warten, dass eine Anbieterin mit einer solchen Umsetzungserfahrung rou-
tinierter vorgehe und über ein vielschichtigeres Realisierungspotential
verfüge und es ihr eher gelinge, die skizzierte Lösung vollumfänglich und
termingerecht zu realisieren. Dieser Unterschied werde durch das Quali-
tätskriterium "Referenzen" und dessen Bewertung zum Ausdruck ge-
bracht. Defizite bei den Referenzen hätten durchwegs wettgemacht wer-
den können, beispielsweise durch einen günstigeren Preis.
Der Vergabestelle komme im Übrigen bei der Statuierung und Beurteilung
der Anforderungen ein erheblicher Ermessensspielraum zu, den sie vor-
liegend weder überschritten noch missbraucht habe. Die Beschwerdefüh-
rerin hätte im Übrigen auch den Weg der Kooperation gehen können.
Dann wäre es auch ihr möglich gewesen, analog zur Zuschlagsempfän-
gerin zwei Referenzen (aus der Schweiz und der Slowakei) einzureichen.
H.b Den Nachweis eines Qualitätsmanagementsystems nach ISO 9001,
der als Eignungskriterium gefordert worden sei, habe die Beschwerdefüh-
rerin erbracht. Der Nachweis eines Umweltmanagementsystems nach
ISO 14001 oder gleichwertig habe optional eingereicht werden können.
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei das Ausschrei-
bungskriterium "Umweltmanagementsystem" weder falsch bewertet wor-
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den, noch sei von den Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen abge-
wichen worden.
Die Beschwerdeführerin habe eine Selbstdeklaration eingereicht. Dies er-
setze jedoch nicht eine Zertifizierung durch eine neutrale dritte Stelle.
"Oder gleichwertig" in den Ausschreibungsunterlagen beziehe sich nicht
auf ein allenfalls vergleichbares Managementsystem, sondern auf die
diesen Systemen jeweils zugrundeliegenden Normen und Standards. Es
hätte sich durchaus um andere Standards handeln können, z.B. aus dem
militärischen Bereich oder fernöstliche Standards oder US-Normierungen.
Zudem sei es nicht Aufgabe der Vergabestelle zu prüfen, ob im Einzelfall
das System einer Anbieterin der deklarierten Norm entspreche; dies sei
Aufgabe der Zertifizierungsstellen. Deshalb sei ein Zertifikat verlangt wor-
den.
Abklärungen bei der Firma Swiss TS (Zertifizierungsstelle für eine Viel-
zahl von Normen und Richtlinien) hätten ergeben, dass ISO 9001 auto-
matisch Teile von ISO 14001 erfüllt, eine Zertifizierung nach ISO 14001
jedoch allein mit der Erfüllung von ISO 9001 nicht möglich sei, da ISO
14001 weitergehende Prozesse des Umweltmanagements vorschreibe.
Die Zertifizierungsstelle habe auch darauf hingewiesen, dass ohne die
entsprechenden Zertifikate nicht sichergestellt sei, dass ein Unternehmen
das Umweltschutzmanagement tatsächlich einhalte, laufend optimiere
und dies durch die Zertifizierungsstelle kontrolliert werde.
Die Beschwerdeführerin erbringe ferner keinen Nachweis, dass sie über
ein entsprechendes Umweltmanagementsystem verfüge. Zwar behaupte
sie, die entsprechenden Grundlagen im Rahmen ihres nach ISO 9001
zertifizierten Qualitätsmanagements geschaffen zu haben. Sie habe die
entsprechenden Abschnitte des (abgenommenen) Qualitätsmanagement-
Handbuchs jedoch nicht eingereicht. Es wäre wettbewerbsverzerrend ge-
genüber der anderen Anbieterin gewesen, neue Unterlagen anzufordern.
Auf eine entsprechende Nachfrage habe auch schon deshalb verzichtet
werden können, weil aus den eingereichten Unterlagen bereits hervorge-
he, dass die Beschwerdeführerin kein den Vorgaben entsprechendes Zer-
tifikat habe.
Es treffe schliesslich nicht zu, dass KMUs in der Regel über keine Zertifi-
zierung verfügten. Eine Recherche habe ergeben, dass bereits im Jahr
2006 über 1'600 Unternehmungen nach ISO 14001 zertifiziert gewesen
seien. Es handle sich demnach nicht um eine bewusst herbeigeführte
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Benachteiligung der Beschwerdeführerin, zumal die öffentliche Hand da-
zu angehalten sei, die Einführung und den Erhalt von Prozessmanage-
mentsystemen (u.a. Umweltschutzmanagementsysteme) zu fördern und
unterstützen.
Beim Arbeitsschutzmanagementsystem sei auf die Einreichung eines Zer-
tifikats durch die Beschwerdeführerin verzichtet worden, da das verlangte
Zertifikat OHS 18001 in der Schweiz keine anerkannte Norm sei und die
Ausführungen der Beschwerdeführerin überzeugten (Verweis auf die
EKAS RL 6508 der Eidg. Koordinationskommission für Arbeitssicherheit
und der aufgrund dieser zu erfüllenden Artikel 3-10 der Verordnung über
die Unfallverhütung vom 19. Dezember 1983 [VUV, SR 832.30], welche
im Qualitätsmanagement abgebildet und zertifiziert seien). Die Be-
schwerdeführerin habe - wie die Zuschlagsempfängerin - die 500 Punkte
erhalten.
H.c Im Terminplan seien die terminlichen Vorgaben der Vergabestelle
enthalten, wobei in der Antwort hätte dargelegt werden sollen, wie die
Anbieterin diese Vorgaben zu erfüllen gedenke. Das Einhalten der Vorga-
ben, der Inhalt und die Plausibilität der dargelegten Umsetzung seien Teil
des Zuschlagskriteriums "Erfüllung der technischen und funktionalen
Spezifikation". Aus dem Wortlaut der Ausschreibung (Dokument ♯200,
Ziff. 5.2, Zuschlagskriterium "Erfüllung der technischen und funktionalen
Spezifikation") ergebe sich zwingend, dass sich die Anbieterin mit der
Umsetzung des von der Vergabestelle vorgegebenen Terminplans zu be-
fassen habe. Eine Prüfung und Bewertung dieser Vorgaben, wie dies die
Beschwerdeführerin fälschlicherweise gemacht habe, sei nicht verlangt
worden. Die Beschwerdeführerin hätte sich mit dem Terminplan ausei-
nandersetzen und ihn detailliert ergänzen müssen. Der vorgelegte Ter-
minplan sei jedoch identisch mit dem Ausschreibungsdokument der Ver-
gabestelle. Die Vorgaben der Vergabestelle seien deshalb als akzeptiert
bewertet worden, die Subkriterien - Optimierung, Vollständigkeit und
Plausibilität - aber jeweils als "gerade noch erfüllt", was in der Punkteska-
la lediglich 0 Punkte ergeben habe.
Falls der Beschwerdeführerin bei diesem Kriterium Punkte zugesprochen
würden, müsste auch die Punktezahl der Zuschlagsempfängerin, die die-
se Aufgabe nicht perfekt aber doch besser erfüllt habe, erhöht werden.
B-6082/2011
Seite 9
I.
Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 20. Januar 2012 ver-
nehmen.
I.a Sie hält an ihrer Auffassung fest, wonach die Anforderungen und die
Beurteilung der Referenzen einseitig zu Gunsten eines bestimmten Wett-
bewerbers verfasst und ausgewertet worden seien. Die Vernehmlassung
der Vergabestelle zeige, dass diese die Marktsituation kenne und wohl
nur ein Angebot von der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdefüh-
rerin erwartet habe. Als Anbieterin sei die Beschwerdeführerin erstaunt
gewesen über den engen Anforderungskatalog. Dies sei unüblich und
führe zu einer unnötigen Verengung des Wettbewerbs. Sie sei davon
ausgegangen, dass mehr Erfahrung im Bereich der notwendigen Techno-
logie und Systemtechnik gefragt sei, als eine konkrete Montage in einem
Fahrzeug. Aus diesem Grund habe sie eine zweite Referenz angegeben,
welche zum Zeitpunkt der Ausschreibung nicht in einem Fahrzeug instal-
liert gewesen sei. Die Vorinstanz berücksichtige nicht, dass enorme Un-
terschiede in der Komplexität der mobilen Kontrollsysteme bestünden.
Die technologischen Differenzen zwischen den ausgeschriebenen Sys-
temen und den möglichen Referenzen sei enorm gross. Deshalb könne
kaum von einem Mehr an Erfahrung und Routine gesprochen werden. Es
sei, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, auch nicht möglich gewesen,
die eigenen Referenzen mit Partnerschaften zu stärken, denn die Aus-
schreibungsunterlagen hätten die Gründung von Bietergemeinschaften
untersagt. Mit dem Umweg über die Referenzen habe die Vorinstanz
"bewährte und erprobte" Produkte bevorzugen wollen. Dies sei eine
Zweckentfremdung der Anforderung von Referenzen und es finde damit
eine Vermischung der Anforderungen an einen Anbieter und der Anforde-
rungen an verwendete Produkte statt. Wenn die Vergabestelle keinen An-
bieter hätte bevorzugen wollen, wäre es ein Leichtes gewesen, die Be-
dingungen anders zu formulieren.
I.b Zum Kriterium des Umweltmanagementsystems führt die Beschwer-
deführerin ins Feld, mit den Ausführungen in den Ausschreibungsunterla-
gen könnte nur gemeint sein, dass entweder ein Umweltmanagementsys-
tem nach ISO 14001 oder ein Umweltmanagementsystem in gleichwerti-
ger Art vorliege. Keinesfalls könne sich "gleichwertig" auf eine andere
Norm beziehen, wie dies von der Vorinstanz behauptet werde. Es sei kei-
ne neutrale, berufene Stelle notwendig, um ein Umweltmanagementsys-
tem zu unterhalten. Diese Anforderungen seien während der Evaluation
der Angebote neu interpretiert und verschärft worden, was unstatthaft sei.
B-6082/2011
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Jedem Unternehmen sei gemäss ISO 14001:2004 freigestellt, ihr Um-
weltmanagementsystem mittels einer Selbstdeklaration zu erarbeiten. Es
sei zudem ein Trugschluss, anzunehmen, dass ein Betrieb mit einem Zer-
tifikat nach ISO 14001 umweltverträglichere Produkte oder Dienstleistun-
gen liefere. Tatsache sei, dass die ISO 9001 Norm eine kontinuierliche
Verbesserung verlange. Dies sei im Prozess 5.1 des Qualitätsmanage-
ment-Handbuchs der Beschwerdeführerin auch enthalten, gemäss Vor-
gabe der ISO 9000 Normenfamilie. Darüber hinaus habe die Beschwer-
deführerin auch eine eigene Umweltmanagement Vorlage erarbeitet (als
Beilage eingereicht), welche den Anforderungen von ISO 9000 und 14001
entspreche und in Inhalt und Aufbau der ISO 140001 Norm folge. Anstelle
einer Aberkennung hätte die Vorinstanz die im Angebot aufgeführten Un-
terlagen anfordern können, um die Gleichwertigkeit bestätigen oder (be-
gründet) anzweifeln können.
I.c Was die Terminplanung betreffe, verweise die Beschwerdeführerin im
Angebot auf ein Optimierungspotenzial mittels der Methodik der "rollen-
den Planung". Die Einhaltung der Termine sei nicht nur von der Auftrag-
geberin, sondern auch vom Verhalten der Lieferanten abhängig. Ihr Ter-
minplan werde auch der Ressourcensituation der Vergabestelle gerecht,
ohne Kürzung von Terminen, die auch die Auftraggeberin betreffen wür-
den. Mit einer willkürlichen Verkürzung von Terminen gehe zudem der
Qualitätsaspekt vergessen. Sie habe es als unbillig empfunden, den Ter-
minplan, welchen die Vergabestelle als erfahrene Auftraggeberin erstellt
habe, einseitig zu ändern. Es sei "erstaunlich", dass die Zuschlag-
sempfängerin den Terminplan einseitig verkürzt habe. Zudem handle es
sich in deren Angebot um eine Formulierung ohne Substanz. Im Gegen-
satz zur Zuschlagsempfängerin, die für das Kriterium Terminplan mit "er-
füllt" bewertet worden sei, habe sie lediglich ein "gerade noch erfüllt" er-
halten. Diese Würdigung überdehne den Ermessensspielraum der Ver-
gabestelle. Fair wäre eine gleiche Bewertung beider Angebote. Ob die
Beschwerdeführerin die Aufgabe falsch verstanden habe, sei nicht beur-
teilbar. Wenn aber eine Prüfung und Beurteilung des Terminplans den
Anbietern nicht zustehe, dürfte auch keine Veränderung erlaubt sein,
denn es wäre absurd, eine Änderung ohne eine solche Prüfung durchzu-
führen.
J.
Die Vergabestelle wurde mit Verfügung vom 2. Februar 2012 aufgefordert
hierzu Stellung zu nehmen und auf verschiedene Fragen einzugehen.
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Seite 11
K.
In ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2012 hielt die Vergabestelle an
ihren bisherigen Sachverhaltsdarstellungen und Rechtsbegehren fest. Sie
nahm sowohl zur Eingabe der Beschwerdeführerin vom 20. Januar 2012
als auch zu den in der oben genannten Verfügung gestellten Fragen Stel-
lung und erklärte im Einzelnen:
K.a Es treffe nicht zu, dass die Referenzen einseitig zu Gunsten eines
bestimmten Wettbewerbers verfasst und ausgewertet worden seien. Die
Vergabestelle habe ausschliesslich den Zweck verfolgt, das schweizeri-
sche LKW-Mautsystem "LSVA" mit einem der aktuellen Technik entspre-
chenden mobilen Kontrollsystem zu ersetzen. Diesbezüglich sei Erfah-
rung ein sehr wichtiges Kriterium. Die Beschwerdeführerin hätte den
Mangel an Referenzen durchaus bei andern Zuschlagskriterien kompen-
sieren können. Die Ausschreibung sei adäquat, legitim und wettbewerbs-
neutral, da bei insgesamt 5 in Betracht zu ziehenden Kontrollsystemen
weit mehr als 2 Bieter in Frage gekommen seien. Sie sei aufgrund der Er-
fahrungen mit dem ersten System entstanden. Bei den Anforderungen an
Referenzsysteme sei nichts aussergewöhnliches und marktunübliches
festzustellen. Die zweite Referenz der Beschwerdeführerin sei nicht be-
rücksichtigt worden, weil sie keinem einzigen Kriterium - mobil, fahrzeug-
basierend, zur Kontrolle einer durch Schwerverkehrsfahrzeuge zu entrich-
tenden Strassenbenützungsgebühr, im kommerziellen Betrieb befindlich -
erfüllt habe.
Durch die Referenzen sollte sichergestellt werden, dass ausschliesslich
Anbieterinnen mit ausreichender Erfahrung - und nicht etwaige Newco-
mer, die die Komplexität der Aufgabenstellung mangels Erfahrung (grob)
unterschätzten - am Vergabeverfahren teilnehmen. Wegen der klaren Un-
terscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagkriterien, denen zwar der
gleiche Titel aber nicht der gleiche Inhalt zugrunde liege, komme es auch
zu keiner Doppelbeurteilung. Ein erstes solches Referenzsystem sei als
Eignungskriterium Mindestvoraussetzung für die Teilnahme am Ausschei-
dungsverfahren. Ein (bis zwei) weitere (andere) Referenzsysteme gälten
als Mass für die Erfahrung und Routine der Anbieter in der Realisierung
des Ausschreibungsgegenstandes und seien punktemässig bewertet
worden. Der Vergabestelle komme bei der Wahl der Eignungs- und Zu-
schlagskriterien wie auch bei der Bewertungsmatrix ein weiter Ermes-
sensspielraum zu. Unangemessenheit könne nicht gerügt werden.
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Seite 12
K.b Beim Umweltmanagement handle es sich nicht um ein unmittelbar
auftragsbezogenes Kriterium. Allerdings bestehe ein Interesse, dass das
Projekt möglichst umweltverträglich abgewickelt werde, und zwar hin-
sichtlich Produktion, Wartung und Instandstellung. Das Kriterium Um-
weltmanagement sei durchaus üblich und es gebe in der Schweiz wie
auch in Europa eine grosse Anzahl von Unternehmen mit einer ISO
14001 Zertifizierung. Bei der Formulierung "oder gleichwertig" handle es
sich um eine übliche Formulierung. Gefordert worden sei die Einreichung
eines Zertifikats einer unabhängigen und qualifizierten Stelle. Es könne
nicht Aufgabe der Vergabestelle sein, eine behauptete Gleichwertigkeit
einer individuellen Dokumentation zu beurteilen. Auch sei es nicht Aufga-
be der Vergabestelle, überall dort wo ein Bewerber im Nachteil sei, die-
sen zur Klarstellung oder Nachreichung von Unterlagen aufzufordern. Die
Nachforderung von Unterlagen sei bewusst beschränkt worden.
K.c Beim Terminplan seien die Teilnehmer nicht aufgefordert worden, den
vorgegebenen Plan zu prüfen. Es sei auch keine Optimierung verlangt
worden, eine solche habe aber Bewertungsvorteile bringen können. Die
von der Beschwerdeführerin vorgeschlagen rollende Planung habe sich
aufgrund des Auftrags nicht geeignet und keine Optimierung gebracht.
Eine rollende Planung werde vor allem da eingesetzt, wo grosse Pla-
nungsunsicherheiten bestehen würden, wie beispielsweise bei For-
schungs- und Entwicklungsprojekten. Hier handle es sich jedoch um ein
industrielles Projekt, welches in der Realisierung standardisierten indus-
triellen Design-, Fertigungs- und Software-Entwicklungsprozessen unter-
liege und daher mit ausreichender Präzision planbar sei. Eine rollende
Planung führe auch nicht unbedingt zu einer Optimierung bzw. Verkür-
zung der Durchlaufzeit des Projekts; gerade die Erfahrungen aus For-
schung und Entwicklung zeigten eine Tendenz, Termine zu überschreiten.
Industrielle Projekte würden per GANTT- und Netzwerkplantechnik ter-
minlich geplant, überwacht und gesteuert, wozu verschiedene Werkzeuge
am Markt erhältlich seien.
Bei der Lieferfrist der Fahrzeuge - eine in der Verfügung vom 2. Februar
2012 aufgrund der Aussagen der beiden Anbieterinnen gestellte Frage -
handle es sich um einen der Termine bei dem der allein verantwortliche
Auftragnehmer sich erforderlichenfalls und in eigener Verantwortung ge-
eignete qualifizierte Subunternehmer seiner Wahl beauftragen könne.
Die Bewertung bezüglich Terminplan umfasse etwaige durch die Anbiete-
rin vorgenommene Optimierungen des vorgegebenen Plans, daneben
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Seite 13
aber auch die Vollständigkeit und den Detaillierungsgrad der von der An-
bieterin verlangten Darstellung der Umsetzung sowie deren Plausibilität.
Die Anbieterinnen seien aufgefordert worden, ihren eigenen Terminplan
darzustellen. Dies habe die Beschwerdeführerin nicht getan. Das Verga-
berecht verbiete die "Sanierung von Vergabemängeln", wenn dadurch ei-
ne Besserstellung der Anbieterin resultiere. Daher sei das Angebot mit 0
Punkten bewertet worden.
L.
Die Stellungnahme der Vergabestelle wurde der Beschwerdeführerin am
6. März 2012 zur Kenntnis gebracht.
M.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit sie
für den Entscheid rechtserheblich sind, in den nachfolgenden Erwägun-
gen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die
Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Am-
tes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1, BVGE 2008/48
E. 1.2, je mit Hinweisen).
1.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das Bundes-
gesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB
und Art. 37 VGG).
1.2 Die Vergabestelle ist als Behörde im Sinn von Art. 33 VGG Teil der
allgemeinen Bundesverwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2
Abs. 1 Bst. a BöB). Gegenstand der Ausschreibung "Lieferungen und
Leistungen im Zusammenhang mit der Beschaffung und der Wartung des
neuen mobilen Kontrollsystems der Leistungsabhängigen Schwerver-
kehrsabgabe (LSVA) der Schweiz" ist ein Lieferauftrag im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB. Der gemäss Art. 1 Bst. a der Verordnung des
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Seite 14
EVD vom 11. Juni 2010 über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-
fentlichen Beschaffungswesen für das zweite Semester des Jahres 2010
und das Jahr 2011 (AS 2010 2647) i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BöB für Lieferauf-
träge massgebende Schwellenwert von Fr. 230'000.– wird im vorliegen-
den Fall überschritten (Preis: Fr. 2'586'895.10). Ein Ausnahmetatbestand
im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Demzufolge sind die Regeln des
BöB auf den hier zu beurteilenden Auftrag anzuwenden.
1.3 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren steht die
Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m.
Art, 29 Bst. a BöB).
1.4 Als nicht berücksichtigte Anbieterin ist die Beschwerdeführerin ge-
mäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Die Form der Be-
schwerde ist gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen Sachurteils-
voraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
1.5 Der Entscheid über den Zuschlag ist eine durch Beschwerde anfecht-
bare Verfügung (Art. 29 Bst. a BöB). Beschwerden sind innert 20 Tagen
seit Eröffnung der Verfügung einzureichen (Art. 30 BöB, Art. 20 Abs. 1
VwVG). Vorliegend erfolgte die Publikation des Zuschlags am 17. Okto-
ber 2011 unter (Meldungsnummer 698445). Die Be-
schwerde datiert vom 7. November 2011. Unter Berücksichtigung, dass
der letzte Tag der Frist auf Sonntag, 6. November 2011 fällt, endet sie am
nächstfolgenden Werktag, bzw. am 7. November 2011 (Art. 20 Abs. 3
VwVG). Die Eingabe der Beschwerdeführerin vom 7. November 2011 ist
daher als fristgerecht eingereicht zu betrachten.
1.6 Angefochten mit der Beschwerde werden nicht nur der Zuschlag,
sondern auch die Ausschreibungsunterlagen.
Nach Art. 29 BöB gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare
Verfügungen insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b) und
der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen,
können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren
Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden
(BGE 130 I 241 E. 4.3; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1; vgl. [betreffend Eignungskriterien]
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-1688/2010 vom
19. Juli 2010 E. 4.3, mit Hinweisen); dies gilt jedenfalls in dem Masse, wie
B-6082/2011
Seite 15
Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne Weiteres
erkennbar sind (Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts
B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 mit Hinweisen; MARC STEINER, Das
Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael
Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler,
Zürich 2008, S. 405 ff., S. 412, mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-421/2012 vom 8. April 2012 E. 1.6, mit
weiteren Hinweisen).
Behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen sind dagegen
grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfolgenden Ver-
fahrensschritt, der in eine Verfügung gemäss Art. 29 BöB mündet, in der
Regel also mit dem Zuschlag, anzufechten (Zwischenentscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts B-1172/2011 vom 31. März 2011 E. 4.2.3; Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-421/2012 vom 8. April 2012 E. 1.6 und
B-8061/2010 vom 18. April 2011 E. 5.1, jeweils mit Hinweisen).
In Bezug auf den hier zu beurteilenden Fall liegen keine ohne weiteres
erkennbaren Mängel vor. In der Ausschreibung (vgl. oben Erw. A) wurde
bezüglich der Eignungs- und Zuschlagskriterien (Ziff. 3.7 - 3.9) auf die
Ausschreibungsunterlagen verwiesen. Diese waren umfangreich und Be-
deutung und Tragweite der einzelnen Anforderungen konnten erst nach
einer eingehenden Prüfung erkannt werden.
Der nächstfolgende Verfahrensschritt war im vorliegenden Fall die Zu-
schlagsverfügung vom 17. Oktober 2011, die Gegenstand dieses Verfah-
rens ist.
1.7 Die Vergabestelle bringt des Weiteren vor, die Beschwerdeführerin
habe im Begleitschreiben der eingereichten Offerte die Ausschreibungs-
bedingungen vollumfänglich anerkannt.
In den Ausschreibungsunterlagen wurde unter Ziff. 3.7 eine Gliederung
des Angebots festgelegt, die vollständige Einreichung gefordert und die
Teile, aus denen das Angebot mindestens bestehen müsse, genannt. Un-
ter letzteren wurde auch eine Selbstdeklaration und Bestätigung (Ziff. 3.7
II) verlangt mit insbesondere folgendem Inhalt:
"Mit Abgabe des firmenmässig gezeichneten Angebotes deklariert und bestä-
tigt die Anbieterin ausdrücklich, dass:
- sie die Bedingungen dieses Ausschreibungsverfahrens vollinhaltlich aner-
B-6082/2011
Seite 16
kennt
- …"
Die Beschwerdeführerin reichte die geforderte Bestätigung mit ihrem An-
gebot ein (Begleitschreiben vom 23. Juni 2011).
Die vollinhaltliche Anerkennung der Bedingungen des Ausschreibungs-
verfahrens kommt einem Rechtsmittelverzicht bezüglich der Ausschrei-
bungsbedingungen gleich. Die Vergabestelle bestätigt dies in ihrer Stel-
lungnahme vom 28. Februar 2012 (unter Rz. 06), wenn sie erklärt:
"Der guten Ordnung halber wird an dieser Stelle aber auch festgehalten,
dass die Beschwerdeführerin eben diese Ausschreibungsbedingungen, ge-
gen die sie jetzt Beschwerde führt, auf Seite 1 ihres Begleitschreibens ex-
pressis verbis vollinhaltlich anerkennt."
Das Beschwerderecht kommt der Beschwerdeführerin von Gesetzes we-
gen zu. Ein im Voraus erklärter Rechtsmittelverzicht ist nach Lehre und
Praxis unwirksam, wenn nicht vorausgesetzt werden kann, die Partei ha-
be in voller Sachkenntnis gehandelt. Nicht zulässig ist insbesondere der
Verzicht, der vor der Kenntnisnahme des begründeten Erlasses oder der
Verfügung abgegeben wurde (PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/EVELINE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
1. Band, Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 819, mit dem Verweis auf ein Urteil
des Züricher Verwaltungsgerichts vom 12. September 2001,
VB.2001.00103 E. 2, mit Hinweis; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts
U139/02 vom 20. November 2002 E.2.3, ferner Urteil des Bundesgerichts
1A.130/2000 1P.206/2000 vom 16. November 2000 E. 3).
Im vorliegenden Fall musste die Beschwerdeführerin mit der Einreichung
des Angebots auf die Geltendmachung von Rechtsmitteln gegen die Aus-
schreibungsunterlagen nach erfolgter Entscheidungsveröffentlichung ver-
zichten. Dieser Rechtsmittelverzicht ist nach dem oben Gesagten unwirk-
sam.
1.8 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.
2.
Nicht bestritten werden die Eignungskriterien und deren Überprüfung
durch die Vergabestelle. Die Rügen der Beschwerdeführerin stehen im
Zusammenhang mit den Zuschlagskriterien wie auch deren Bewertung.
B-6082/2011
Seite 17
2.1
2.1.1 Die Eignung bezieht sich auf die Anbieterin, der Zuschlag auf ihr
Angebot (vgl. Art. 9 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 BöB).
Mittels Eignungskriterien wird ein Nachweis der finanziellen, wirtschaftli-
chen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter und Anbieterinnen
erbracht (Art. 9 Abs. 1 BöB). Die Zuschlagskriterien konkretisieren den
Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Es wird ermittelt, indem
verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qua-
lität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmäs-
sigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert
(Art. 21 Abs. 1 BöB).
2.1.2 Eignungs- und Zuschlagskriterien sind nicht immer strikt getrennt.
2.1.3 Der Berücksichtigung der Mehreignung im Rahmen der Zuschlags-
kriterien steht die Rechtsprechung nicht grundsätzlich entgegen, auch
wenn diese nicht voraussetzungslos als zulässig betrachtet wird (vgl.
hierzu MARC STEINER, Die Berücksichtigung der Mehreignung aus be-
schaffungsrechtlicher Sicht - ein Beitrag aus der Schweiz in European
Law Reporter 5/2010 S. 189 ff., mit zahlreichen Hinweisen, s. insb. auch
die dort erwähnte Entwicklung der Rechtsprechung, DANIELA LUTZ, Art. 32
und 39 f, BöB: Zuschlagskriterien und ihre Auswertung, in: Baurecht 2008
S. 194, mit dem Hinweis auf die inzwischen gefestigte Praxis, MARTIN
BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, Zürich, Basel, Genf
2008, Rz. 173; anders ist die Rechtsprechung des EuGH, vgl. Urteil des
Gerichtshofes C-532/06 vom 24. Januar 2008, i.S. Emm. G. Lianakis AE,
Sima Anonymi Techniki Etaireia Meleton kai Epivlepseon und Nikolaos
Vlachopoulos gegen Dimos Alexandroupolis u.a., Rz. 30 ff.).
2.1.4 Bei der Wahl der Eignungskriterien hat die Vergabestelle der Art und
dem Umfang des Auftrages Rechnung zu tragen (Urteil des Bundesver-
waltungsgericht B-4860/2010 vom 13. Juli 2011 E. 3, mit Hinweisen). So
entschied das Bundesverwaltungsgericht, die Vorgabe eines standardi-
sierten Qualitätsmanagementsystems (QMS) müsse durch den Gegen-
stand der Vergabe begründet sein. Damit ein QMS gefordert werden darf,
müsse die Qualität der in Frage stehenden Leistung in gewissem Umfang
von der system- und prozessorientierten Erfassung und Weiterentwick-
lung der unternehmensinternen Abläufe abhängig erscheinen. Dies sei
bei Dienstleistungsaufträgen naturgemäss eher der Fall als beim Einkauf
B-6082/2011
Seite 18
von standardisierten Gütern (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 5.2, mit Hinweisen).
Es besteht kein Grund, für ein Mehr an Eignung von andern Vorausset-
zungen auszugehen als bei der Eignung selbst. Das heisst, auch eine
Mehreignung im Rahmen der Zuschlagskriterien muss den Bezug zum
Projekt aufweisen. In dem Sinn wurde die Zulässigkeit von Umwelt-
schutzaspekten - auch als Mehreignung -, welche sich unmittelbar auf die
nachgefragte Leistung auswirken oder diese betreffen kann als unbestrit-
ten qualifiziert (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7252/2007 vom
6. Februar 2008 E. 8.1, mit Hinweis auf GALLI ET. AL., a.a.O., Rz. 598). Als
Beispiel genannt werden auch die Referenzen oder die Ausbildung des
Schlüsselpersonals. Mit der ersten Referenz wird ein Mindestwert er-
reicht, der für die Auftragserfüllung unabdingbar ist. Als Zuschlagskriteri-
um wird unter demselben Gesichtspunkt geprüft, inwieweit sich grössere
Erfahrung oder bessere Ausbildung hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit
auswirken könnte (BEYELER, a.a.O., Rz. 173). Nicht zulässig wäre ander-
seits die Prüfung einer Mehreignung bei einem banalen Lieferauftrag
(STEINER, a.a.O., S. 184).
2.2
2.2.1 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien
verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraus-
setzungen eingreift (Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-4717/2010
vom 1. April 2011 E. 6.5, Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsge-
richts B-4717/2010 vom 23. September 2010 E. 6.2, B-3311/2009 vom
16. Juli 2009 E. 6.2, mit Hinweisen).
Durch das Ermessen erhält die Vergabestelle zwar einen Spielraum hin-
sichtlich der Wahl der Zuschlagskriterien. Das bedeutet aber nicht, dass
sie diesbezüglich völlig frei ist. Sie ist vielmehr an die Verfassung gebun-
den und muss insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot und das Ver-
hältnismässigkeitsprinzip beachten. Ausserdem sind Sinn und Zweck der
gesetzlichen Ordnung zu beachten (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 441, mit Verweis insb. auf BGE 122 I 267 E. 3b und Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-1505/2007 vom 26. Februar 2009 E. 7.2;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7571-2009 E. 7.3).
B-6082/2011
Seite 19
Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung sind in Art. 1 Abs. 1 BöB fest-
gehalten. Der Zweck des Gesetzes ist - soweit hier von Interesse - so-
wohl die Stärkung des Wettbewerbs (Bst. b) als auch die Förderung des
wirtschaftlichen Einsatzes der öffentlichen Mittel (Bst. c).
Betreffend das Zusammenspiel dieser beiden Zweckbestimmungen hat
das Bundesverwaltungsgericht entschieden, dass bei der Festsetzung
der Submissionsbedingungen und Eignungskriterien die Auswirkungen
auf den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen sind, sodass ein hinrei-
chender Restwettbewerb verbleibt. Das Ziel des wirtschaftlichen Mit-
teleinsatzes ist mit der Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts in
Einklang zu bringen (BVGE 2010/58 E. 6.3).
2.3 Im Rahmen der Offertbewertung kommt der Vergabestelle ebenfalls
ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen das Bundesverwaltungs-
gericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw.
Punktgebung kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als
unangemessen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (Zwischen-
entscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-6762/ 2011 vom 26. Januar
2012 E. 4.1, B-4621/ 2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3, mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerdeführerin bemängelt den Entscheid der Vergabestelle be-
züglich der drei folgenden Zuschlagskriterien: Referenzanforderung, Zer-
tifikat Umweltmanagementsystem und Terminplan.
3.1 Für diese drei Kriterien wurden die Punkte wie folgt verteilt (vgl. An-
gebotsprüfbericht, 6. Gesamtresultat sowie Auswertung 1.9.2011):
Beschwerde-
führerin
Zuschlags-
empfängerin
Maximale
Punktezahl
Referenzen
Routine der An-
bieterin
0 1'000 2'000
QMS-Zertfikat
Umwelt *
0 500 500
Terminplanung 0 677 2'000
B-6082/2011
Seite 20
Total 0 2'167 4'500
(*Für das nicht umstrittene und hier nicht berücksichtigte QMS Arbeits-
schutz oder ähnlich erhielten Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfän-
gerin je 500 Punkte.)
Gesamthaft ergab sich folgendes Resultat:
Zuschlagsempfängerin 25'544.178 Punkte
Beschwerdeführerin 23'693.0 Punkte
Unterschied 1'851.178 Punkte
Maximale Punktezahl 30'000 Punkte
Ohne die zugeteilten Punkte in den oben genannten drei Zuschlagskrite-
rien (Referenzen, QMS-Zertifikat Umwelt, Terminplanung) erzielten die
Zuschlagsempfängerin somit 23'377.178 Punkte, die Beschwerdeführerin
23'693 Punkte. Da die Vergabestelle bei den erwähnten Zuschlagskrite-
rien nur der Zuschlagsempfängerin Punkte erteilte, erreichte diese aber
ein gesamthaft besseres Resultat als die Beschwerdeführerin.
4.
Die Vergabestelle nahm unter dem Titel "Routine der Anbieterin in der
Realisierung und Wartung (inkl. Instandhaltung) mobiler Kontrollsysteme"
(vgl. Kriterienkatalog Spezifikation) eine Beurteilung auf Basis der von
den Anbieterinnen vorgelegten und bestätigten Referenzen vor. Die erste
Referenz war Eignungskriterium, die weiteren Zuschlagskriterien. Bewer-
tet wurde wie folgt:
1. Referenz - - Eignungskriterium
2. Referenz 50 % Max. 1'000 Punkte Zuschlagskriterium
B-6082/2011
Seite 21
Alle weiteren
Referenzen
50 % Max. 1'000 Punkte Zuschlagskriterium
Verwiesen wurde auf das "Formblatt Projektreferenz", welches die Anfor-
derungen an die Referenzen wie folgt umschrieb:
"Beschreibung von zumindest einem mobilen fahrzeugbasierenden System
zur Kontrolle der Erhebung von landesweit durch Schwerfahrzeuge zu ent-
richtenden Strassenbenützungsgebühren, das seitens der Anbieterin schon
realisiert worden ist (oder an dessen Realisierung sie wesentlich beteiligt
gewesen ist) und welches sich zum Zeitpunkt des Erscheinens dieser Aus-
schreibung im kommerziellen Betrieb befindet."
4.1 Der Vergabestelle ist zwar zuzustimmen, wenn sie feststellt, dass die
zweite Referenz der Beschwerdeführerin den genannten Anforderungen
nicht entsprach, da es sich nicht um ein fahrzeugbasierendes System
handelte, welches sich im kommerziellen Betrieb befand.
4.2 Die Beschwerdeführerin bemängelt jedoch generell das Zuschlagskri-
terium. Sie verweist auf die Tatsache, dass nur die Schweiz, Deutschland,
Österreich, Tschechien und die Slovakei über ähnliche Systeme verfügen.
Somit hätten aufgrund der Referenzkriterien sich nur wenige qualifizieren
und mit Ausnahme der Zuschlagsempfängerin kaum eine Anbieterin mit
weiteren Referenzen Punkte holen können. In ihrer Vernehmlassung vom
16. Dezember 2011 bestätigt die Vergabestelle, dass im massgebenden
Zeitpunkt in Europa nur in den fünf genannten Ländern entsprechende
mobile Kontrollsysteme in Betrieb standen (Rz. 29).
Mit der ersten Referenz wurde ein Nachweis für die Eignung der Anbiete-
rin, ein mobiles Kontrollsystem zu realisieren und zu warten, verlangt.
Dieses Eignungskriterium wird hier nicht bestritten.
Dass identische Referenzen als Zuschlagskriterium - im Sinne einer
Mehreignung - gewertet wurden, begründet die Vergabestelle mit der Be-
deutung der damit nachgewiesenen zusätzlichen Routine. Erfahrung sei
durch nichts zu ersetzen. Es sei davon auszugehen, dass ein Unterneh-
men, welches schon mehrere mobile Kontrollsysteme realisiert habe,
"wohl mit mehr Routine, Fachkenntnis und Problemlösungskompetenz an
die Aufgabenstellung" herangehe. Zudem halte sie es "nicht nur für legi-
tim, sondern vielmehr auch für notwendig, einen routinierten Anbieter
mobiler Kontrollsysteme durch die Bewertung der diesen Vorsprung re-
B-6082/2011
Seite 22
flektierenden Referenzen in einem gewissen Rahmen besser zu stellen,
andernfalls sich einem neutralen Betrachter ja auch die Frage aufdrängen
würde, wieso ein Mehr an Lösungskompetenz und vorhandener Routine
nicht bewertet worden ist" (Stellungnahme vom 28. Feb. 2012 Rz. 6).
Die für Referenzen geeigneten mobilen, fahrzeugbasierenden Kontroll-
systeme wurden - wie dies die Beschwerdeführerin ausführt und die Ver-
gabestelle bestätigt (vgl. oben) - nur in einer sehr beschränkten Anzahl
von Ländern, nämlich fünf, realisiert. Die erste Referenz war Eignungskri-
terium. Somit blieben noch drei mögliche Kontrollsysteme, bezüglich de-
rer eine oder mehrere Referenzen eingereicht werden konnten.
Mit den hier als Zuschlagskriterium geforderten zusätzlichen Referenzen
wird zwar unter Umständen die Wirtschaftlichkeit des Projekts verbessert.
Anders als bei andern Aufträgen - wie z.B. beim Strassenbau, wo es al-
lein in der Schweiz unzählige Auftragsmöglichkeiten gibt - sind die Mög-
lichkeiten des erforderlichen Nachweises sehr beschränkt.
Die Beschwerdeführerin hatte zwar die Möglichkeit, den mangelnden Er-
fahrungsnachweis durch eine bessere Leistung bei den übrigen Zu-
schlagskriterien und beim Preis wettzumachen. Sie rügt jedoch, aufgrund
der zu hohen Bewertung dieser Referenzen hätte bei ansonsten ver-
gleichbaren Angeboten eine Kompensation nur mittels eines um mindes-
tens 20 % günstigeren Preisangebot erfolgen können (vgl. oben Erw.
D.a). Hierzu ist festzuhalten, dass aufgrund der Referenzen bis zu 2'000
Punkte von insgesamt 30'000 Punkten erzielt werden konnten. Von den
insgesamt 30'000 Punkte wurden maximal 20'000 für die Erfüllung der
technischen und funktionalen Spezifikationen und bis zu 10'000 für den
Angebotspreis, der aufgrund einer Formel in Punkten bewertet wurde
(Ausschreibungsunterlagen, Ziff. 5), erteilt.
Es stellt sich die Frage, ob unter Berücksichtigung des Ermessensspiel-
raums der Vergabestelle die Wettbewerbszielsetzung gemäss Art. 1
Abs. 1 Bst. b BöB mit der Zielsetzung des wirtschaftlichen Mitteleinsatzes
im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. c BöB in Einklang gebracht werden kann
(vgl. hierzu betreffend Eignungskriterien BVGE 2010/58 E. 6.3, mit Hin-
weisen).
Wie dargelegt, waren die Möglichkeiten beschränkt, entsprechende Refe-
renzen nachzuweisen, und die Auswirkung der für die Referenzen erteil-
ten Punkte auf das Gesamtresultat ist nicht unbedeutend. Angesichts der
B-6082/2011
Seite 23
Komplexität des Projekts ist es nachvollziehbar, wenn die Vergabestelle
besonderen Wert auf die Qualität der nachgefragten Leistung unter be-
sonderer Berücksichtigung des "Realisierungspotentials" legt (Stellung-
nahme vom 16. September 2011, Rz. 32, 40). Ob damit aber eine derart
weitgehende Bevorzugung der einen Anbieterin und die dadurch bewirkte
Einschränkung des Wettbewerbs begründet werden kann, erscheint zu-
mindest fraglich. Die Frage, ob die Vergabestelle damit noch im Rahmen
ihres Ermessenspielraum handelte, kann jedoch offen gelassen werden,
da selbst wenn die entsprechenden Punkte der Zuschlagsempfängerin
abgesprochen werden müssten, die Beschwerdeführerin im Gesamten
trotzdem nicht mehr Punkte als die Zuschlagsempfängerin erreichen
könnte (vgl. unten Erw.6).
4.3 Betroffen hiervon sind 1'000 Punkte, die der Zuschlagsempfängerin
bei diesem Zuschlagskriterium erteilt wurden.
5.
5.1 Die Vergabestelle verlangte verschiedene Qualitätsmanagementzerti-
fikate. Während sie die ISO 9001 Zertifizierung als Eignungskriterium de-
finierte, hatten die Anbieterinnen die Möglichkeit, im Rahmen der Zu-
schlagskriterien unter anderem ein Zertifikat betreffend ein Umweltmana-
gementsystem nach ISO 14001:2004 bzw. 14001:2009 "oder gleichwer-
tig" einzureichen und hierfür 500 Punkte zu erhalten.
5.2 Die Beschwerdeführerin erklärte in ihren Angebotsunterlagen (Akte
A10), die ISO 14001 Zertifizierung definiere einen kontinuierlichen Ver-
besserungsprozess als Mittel zur Erreichung der jeweils definierten Ziel-
setzung in Bezug auf die Umweltleistung der Unternehmung. Sie verfüge
über eine Abbildung dieses Prozesses im Rahmen ihres Management-
systems gemäss ISO 9001 als eigenständiger Prozess. Ebenso verfüge
sie über eine formulierte betriebliche Umweltpolitik und Umweltziele mit
entsprechenden Nachweisen. Folgerichtig sei im konkreten Fall das Ma-
nagementsystem nach ISO 9001 einer ISO 14001 Zertifizierung uneinge-
schränkt gleichwertig.
Die Vergabestelle verneinte die Gleichwertigkeit.
5.3 Vorliegend musste nicht zwingend ein Qualitätsmanagementsystem
nach ISO-Standard beigebracht werden. Es genügte auch ein "ähnlicher"
Nachweis einer Qualitätssicherung.
B-6082/2011
Seite 24
5.3.1 Die Vergabestelle geht in ihrer Stellungnahme vom 28. Februar
2012 davon aus, dass es sich um ein Zertifikat handeln muss und ver-
weist auf die Ausschreibungsunterlagen, in der unter dem Kriterium
"Form" eine "Kopie des Zertifikats" vorausgesetzt wurde (Rz. 46). Sie er-
klärt, die Beschwerdeführerin habe kein Zertifikat vorlegen können und
deshalb keine Punkte erhalten (Rz. 47). Es könne nicht Aufgabe der Ver-
gabestelle sein, die Gleichwertigkeit anhand von individuell dokumentier-
ten Geschäftsprozessen zu beurteilen, da es hierfür Zertifizierungsstellen
gebe. Bezüglich das Nachfordern von Unterlagen habe sie sich auf das
absolut notwendige beschränkt, um den Wettbewerb unter den Anbiete-
rinnen nicht zu verzerren (Rz. 48).
5.3.2 Zwar hat die Vergabestelle die Möglichkeit festzulegen, dass sie
nur Fremdzertifikate anerkennt und ihr Selbstdeklarationen nicht genü-
gen. Es stellt sich aber die Frage, ob dies nicht - allenfalls spätestens - im
Rahmen der Ausschreibungsunterlagen transparent gemacht werden
müsste.
5.3.3 Hier verzichtete die Vergabestelle beim Kriterium Arbeitsschutzma-
nagementsystem trotz gleicher Formulierung ("Kopie des Zertifikats" unter
"Form") auf die Vorlage eines Zertifikats (vgl. Stellungnahme vom 16. De-
zember 2011 Rz. 42, 48 betr. Gründe, nämlich insb. Unmöglichkeit der
gewünschten Zertifizierung in der Schweiz). Demzufolge kann auch beim
Umweltschutzqualitätsmanagement, bei einer gleichlautenden Ausschrei-
bung, nicht ausgeschlossen werden, dass der Nachweis anders als mit
einem Zertifikat erbracht werden könnte. Zugunsten der Beschwerdefüh-
rerin kann angenommen werden, auch eine selbst ausführlich dokumen-
tierte Qualitätssicherung genüge.
5.3.4 Die ISO 9001 und die ISO 14001 Norm enthalten gewisse Überein-
stimmungen und der Verträglichkeit der Normen wird besondere Beach-
tung geschenkt. Die Normen, die von unterschiedlichen Zielvorstellungen
ausgehen, sind jedoch nicht identisch. Die ISO 9001 Norm bezweckt die
Wirksamkeit und Effizienz des Qualitätsmanagements im Hinblick auf die
Leistungsverbesserung der Organisation und der Zufriedenheit der Kun-
den und anderer interessierter Parteien. Bei der ISO 14001 Norm hinge-
gen geht es darum, dass eine Organisation eine Umweltpolitik und ent-
sprechende Zielsetzungen entwickelt. Sie muss nach dieser Norm ein
Umweltsystem einführen, dokumentieren, verwirklichen, aufrechterhalten,
ständig verbessern und bestimmen, wie sie diese Anforderungen erfüllt
(vgl. den Wortlaut der beiden Normen).
B-6082/2011
Seite 25
Die Vergabestelle verweist demzufolge zu Recht auf die fehlende Ver-
gleichbarkeit und die Tatsache, dass die ISO Norm 14001 weitergehende
Prozesse des Umweltmanagements vorschreibe. Zudem sei nur bei einer
Zertifizierung eine laufende Kontrolle die Einhaltung und laufende Opti-
mierung der Normen (Vernehmlassung vom 16. Dezember 2011 Rz. 51).
5.3.5 Die Beschwerdeführerin ergänzte ihr Angebot im Rahmen der Stel-
lungnahme vom 20. Januar 2012 mit der Einreichung ihres Handbuchs
zum Umweltschutzmanagement.
5.3.6 Nach Art. 19 Abs. 1 BöB müssen die Anbieter ihre Anträge auf Teil-
nahme und ihr Angebot schriftlich, vollständig und fristgerecht einreichen.
Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die Vergabestelle auf-
grund der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des Auftrags schrei-
ten können soll (Urteil des Bundesgerichts 2P.164/2002 vom 27. Novem-
ber 2002 E. 3.3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom
13. März 2007, BVGE 2007/13 E. 3.1). Aus dem Verbot des überspitzten
Formalismus nach Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) wie auch aus
Art. 9 BV kann die Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Pri-
vaten in gewissen Situationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler
hinzuweisen, die er begangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl.
zum Ganzen BVGE 2007/13 E. 3.2, mit Hinweisen). Der Offerent darf
nicht schon wegen unbedeutender Mängel der Offerte oder eines Verhal-
tens mit Bagetellcharakter ausgeschlossen werden (BVGE 2007/13
E. 3.3; GALLI ET. AL., a.a.O., Rz. 281, mit Hinweisen).
5.3.7 Vorliegend schien sich die Nichterfüllung dieses Kriteriums bereits
aus den im Angebot gemachten Angaben, die auf die nicht identische ISO
9001 Norm verwiesen, zu ergeben. Dass die Beschwerdeführerin über
weitere Unterlagen verfügte, war dem Wortlaut ihrer Erklärung zu ent-
nehmen. Selbst wenn sie aber aufgefordert worden wäre, ihr Umweltma-
nagement Handbuch einzureichen, hätte dies zu keinem andern Schluss
geführt. Die Beschwerdeführerin reichte das Handbuch im Beschwerde-
verfahren mit ihrer Eingabe vom 20. Januar 2012 nach und macht gel-
tend, das Umweltmanagement sei nach den Anforderungen der ISO 9000
und ISO 14001 Normen erarbeitet.
5.3.8 Gemessen an den detaillierten Anforderungen gemäss ISO Norm
14001 bezüglich Einführung des Umweltschutzmanagements, dessen
Verwirklichung. Aufrechterhaltung, Verbesserung und Kontrolle ist das
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nachträglich mit der Stellungnahme vom 20. Januar 2012 eingereichte
Umweltmanagement Handbuch der Beschwerdeführerin als sehr viel we-
niger konkret und insbesondere weniger verbindlich und prozessorientiert
formuliert als die genannte Norm.
5.3.9 Die Vergabestelle hat ihr Ermessen somit nicht überschritten, wenn
sie davon ausgeht, die Beschwerdeführerin verfüge über kein gleichwer-
tiges Umweltmanagementsystem, und ihr hierfür keine Punkte erteilt.
5.4 Die Beschwerdeführerin rügt zudem, sie sei durch die Notwendigkeit
einer Zertifizierung als KMU gegenüber der Zuschlagsempfängerin be-
nachteiligt.
5.4.1 Die Vorinstanz erwidert dies in ihrer Stellungnahme vom 28. Febru-
ar 2012 mit dem Hinweis auf die weit verbreitete Zertifizierung nach ISO
14001. So seien in der Schweiz bereits 2006 über 1'700 Unternehmen
nach dieser Norm zertifiziert gewesen (Rz. 42).
Einen Rechtsanspruch auf KMU-Förderung in dem Sinne, dass die Eig-
nungskriterien so zu formulieren sind, dass KMUs grundsätzlich in der
Lage sind, diese zu erfüllen, gibt es nach dem geltenden Vergaberecht
des Bundes nicht (BVGE 2010/58 E. 6.2). Auch die Behauptung, kleinere
und mittlere Unternehmungen wären benachteiligt, ist nicht zutreffend.
Die Anforderungen an die Standardisierung eines QMS ergeben sich
vielmehr gerade (u.a.) aus der Grösse einer Unternehmung, wobei es
grundsätzlich keine Mindestgrösse für die Implementierung eines stan-
dardisierten QMS gibt. In der Schweiz führt inzwischen eine nicht uner-
hebliche Anzahl von KMUs ein QMS nach ISO-Standard (BVGE 2010/58
E. 6.5).
5.4.2 Der geforderte Nachweis eines Umweltmanagementzertifikats stellt
jedoch eine Mehreignung dar. Wie oben dargelegt, muss eine solche ei-
nen Bezug zur Art und zum Umfang des Projekts haben (vgl. oben
Erw. 2.1.3 f.). Die Vergabestelle bezeichnet den Nachweis des Zertifikats
als generell wünschbar und begründet die Umweltsensitivität des in Frage
stehenden Projekts nicht sehr ausführlich (Stellungnahme vom 28. Feb-
ruar 2012, Rz. 40). Ein klarer Bezug zum Auftrag ist daraus nicht zu er-
kennen. Im vorliegenden Fäll wäre ein solcher aber umso mehr notwen-
diger, um die sich durch die Berücksichtigung einer entsprechenden
Mehreignung ergebende Bevorzugung bestimmter Anbieter zu begrün-
den, als es sich um einen sehr kleinen Anbietermarkt handelt.
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Seite 27
Da der Beschwerdeführerin entsprechend der obigen Ausführung keine
Punkte zugesprochen werden können (vgl. oben Erw. 5.3.9), und es be-
züglich des Ausgangs des Verfahrens nicht von Bedeutung ist, ob die
Zuschlagsempfängerin die 500 Punkte für das von ihr eingereichte Zertifi-
kat erhält (vgl. unten Erw. 6), erübrigt es sich, weiter auf diese Problema-
tik einzugehen.
5.5 Unter dem Titel "Terminplan und Umsetzung auf Basis der Angaben
der Anbieterin im Dokument Nr. 502" konnten aufgrund eines "Konzepts
der Umsetzung der terminlichen Vorgaben" 2'000 Punkte erreicht werden
und zwar wie folgt:
Etwaige Optimie-
rung der Termin-
vorgaben
Vollständigkeit
und Detaillie-
rungsgrad der
Umsetzung
Plausibilität
der Umset-
zung
50% Maximal
1'000 Punkte:
25% Maximal 500
Punkte
25% Maximal
500 Punkte
Gerade noch
erfüllt
0 0 0
erfüllt 333 167 167
gut erfüllt 667 333 333
vorbildlich erfüllt 1'000 500 500
Vorgegeben durch die Vergabestelle war ein Rahmenterminplan, bei dem
ausgewählte Termine im Beschaffungsvertrag mit Vertragsstrafen belegt
waren (vgl. Ausschreibungsunterlagen, Terminplan LSVA MobKo2
Dok. 500 und 501, Vertragsentwurf Ziff. 8 Termine und Lieferverzug). Die
Vergabestelle präzisierte dazu (im vorgenannten Dok. 500):
"In ihrer Antwort - Dokument Nr. 502 - stellt die Anbieterin in Form von Teil-
aufgaben und deren Abläufe dar, wie sie diese Vorgaben zu erfüllen ge-
denkt. Das Einhalten der Vorgaben, der Inhalt und die Plausibilität der darge-
legten Umsetzung sind Teil des Zuschlagskriteriums Erfüllung der techni-
schen und funktionalen Spezifikation."
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Seite 28
Die Beschwerdeführerin erhielt keine Punkte, ihr Angebot wurde somit in
den drei Kategorien als "gerade noch erfüllt" beurteilt. Die Zuschlag-
sempfängerin erhielt total 667 Punkte, und zwar in jeder der drei Katego-
rien die Punkte für die Beurteilung "erfüllt".
5.6 Die Beschwerdeführerin rügt die Bewertung im Zusammenhang mit
der Terminplanung.
5.7 Zur Angabe des konkreten Beschaffungsgegenstandes gehören auch
die zeitlichen Grundlagen der Auftragserfüllung, d.h. die verbindlich vor-
gegebenen Termine beziehungsweise Zwischentermine, an welche sich
die Anbieter in jedem Fall zu halten haben. Hierbei handelt es sich um
Mindestanforderungen, bei deren Nichteinhaltung eine Offerte regelmäs-
sig vom Vergabeverfahren auszuschliessen ist. Davon zu unterscheiden
sind die Zuschlagskriterien. Mindestvorgaben in Bezug auf den Endtermin
lassen sich mit Bewertungsvorteilen für eine Beschleunigung kombinie-
ren. In diesem Zusammenhang liegt es im Ermessen der Vergabestelle,
die Möglichkeiten für Terminoptimierungen sowie Reserven und Be-
schleunigungsmassnahmen als Subkriterien zu definieren (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009
E. 8.3 f., mit Hinweisen).
5.8
5.8.1 Die Zuschlagsempfängerin und die Beschwerdeführerin weisen
darauf hin, dass die mehrmonatige Frist für die Fahrzeuglieferung nicht
von ihnen beeinflusst werden kann (vgl. die Zusammenfassung der An-
gebote betr. Terminplan in der Vernehmlassung vom 16. Dezember 2011,
Rz. 55). Die Vergabestelle erklärt, aus der Ausschreibung wie auch dem
Vertragsentwurf gehe hervor, dass der Auftragnehmer für das Gelingen
des gesamten Projekts allein verantwortlich sei, was neben dem Preis für
den Ausschreibungsgegenstand auch die einzuhaltenden und zum Teil
mit Vertragsstrafen belegten Termine einschliesse. Letztere würden alle
Lieferfristen und Gestehungszeiten umfassen, egal ob unmittelbar, mittel-
bar oder - mit Ausnahme von höherer Gewalt - auch nicht durch den Auf-
tragnehmer beeinflussbar, so auch jene der Fahrzeuge. Es sei jedoch
nicht vorgesehen oder branchenüblich, diese Lieferung anders zu behan-
deln als jene von andern Komponenten wie z.B. Rechner, Kameras oder
spezielle Teile der Sensorik (Stellungnahme vom 28. Februar 2012,
Rz. 59 f.). Dieses Argument vermag zu überzeugen.
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Seite 29
5.8.2 Die Zuschlagsempfängerin reichte mit dem Angebot einen eigenen,
detaillierten Terminplan ein. Dieser verkürzt den Aufbau der Projektorga-
nisation von 2 auf 1 Woche, wobei sich diese Verkürzung auf den gesam-
ten Terminplan auswirkt (vgl. die oben genannte Zusammenfassung in
der Vernehmlassung vom 16. Dezember 2011, Rz. 55, 62).
5.8.3 Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Terminplan entspricht
dem in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenden Rahmenterminplan.
Die Beschwerdeführerin erklärt in ihrem Angebot, der Terminvorschlag
könne als Basis akzeptiert, im Rahmen des Pflichtenhefts optimiert und
mit einer rollenden Planung versehen werden. Sie erachte den Termin-
plan grundsätzlich als sinnvoll. Er sei plausibel, enthalte aber keine Re-
serven. Eine Verkürzung wäre möglich; es sollte eine rollende Planung
gemeinsam mit dem Auftraggeber ins Auge gefasst werden. Detaillierun-
gen seien während der Spezifikationsphase sinnvoll. Mit einer Verkürzung
sollte aber auf keinen Fall ein höheres Risiko in Kauf genommen werden
(vgl. die oben genannte Zusammenfassung in der Vernehmlassung vom
16. Dezember 2011, Rz. 55, 61, 64 und Dok. 401 Antworten der Anbiete-
rin zu "Terminplan und Umsetzung gemäss Dokument 502"). Im Be-
schwerdeverfahren verweist die Beschwerdeführerin auf die Tatsache,
dass nicht sie allein für die Einhaltung der Termine zuständig sei. Nicht
nur das Verhalten der Lieferanten, sondern auch die Verfügbarkeit von
Ressourcen und Informationen auf Seiten des Auftraggebers seien hierfür
entscheidend. Es sei davon auszugehen, dass die Vergabestelle als er-
fahrene Auftraggeberin sich dessen bewusst sei und einen Terminplan
vorlege, der auch ihrer Ressourcensituation gerecht werde. Den Termin-
plan habe sie im Weiteren als vollständig erachtet, ohne dass weitere De-
tails notwendig seien. Sie erklärt, die vorgeschlagene rollende Planung
"erfülle" das Kriterium "Optimierung", die Akzeptanz des bestehenden
Terminplans dasjenige der "Vollständigkeit und Detaillierung" und mit der
Tatsache, dass sie die Anforderungen geprüft und für gut befunden habe,
sei das Kriterium "Plausibilität der Umsetzung" "erfüllt". Die Beurteilung
"gerade noch erfüllt" in allen drei Punkten sei deshalb nicht nachvollzieh-
bar (Beschwerde vom 7.November 2011, Stellungnahme vom 20. Januar
2012).
5.8.4 Die von der Beschwerdeführerin vorgeschlagene Möglichkeit der
rollenden Planung beurteilt die Vergabestelle als für den Auftrag ungeeig-
net. Eine solche werde vor allem dort eingesetzt, wo grosse Planunsi-
cherheit bestehe, wie beispielsweise bei Forschungs- und Entwicklungs-
Projekten, bei denen die Ergebnisse einzelner Arbeitspakete nicht prog-
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Seite 30
nostizierbar seien. Hier handle es sich um ein industrielles Projekt, wel-
ches in der Realisierung standardisierten industriellen Design-, Ferti-
gungs- und Software-Entwicklungsprozessen unterliege, die mit ausrei-
chender Präzision planbar seien. Ferner verweist die Vergabestelle auf
Nachteile der rollenden Planung, da diese lediglich eine Vorgehensweise
zur Terminplanung darstelle. Projektmanagement aber umfassender sei.
Die rollende Planung führe auch nicht automatisch zu einer Optimierung
d.h. Verkürzung der Durchlaufzeit des Projekts; die Erfahrung zeige, dass
sie auch dazu führe, gesetzte Termine zu überschreiten (Stellungnahme
vom 28. Februar 2012, Rz. 55 ff.).
Weiter begründet die Vergabestelle ihre Bewertung mit der Feststellung,
sie habe erwartet, dass sich die Anbieterinnen mit dem Terminplan - wel-
cher die Eckdaten des Projekts enthalte - auseinandersetzten (Vernehm-
lassung vom 16. Dezember 2011, Rz. 59), nicht aber - wie dies die Be-
schwerdeführerin getan habe - diesen prüfen (Stellungnahme vom
28. Februar 2012, Rz. 52). Eine etwaige Optimierung des Terminplans sei
bewertet, aber nicht verlangt worden (Stellungnahme vom 28. Februar
2012, Rz. 54). Die Anbieterinnen hätten darlegen müssen, wie sie sich
die Umsetzung des Projektes im Rahmen der terminlichen Vorgaben vor-
stellten, indem sie in einem eigenen Terminplan den vorgesehenen Ablauf
im Detail durch Teilaufgaben und deren Zusammenhänge darstellten.
Dieser Aufgabe sei die Zuschlagsempfängerin in Grenzen, die Beschwer-
deführerin jedoch nicht nachgekommen. Das Nachreichen eines detail-
lierten Terminplans hätte ein Nachbessern des Angebots bedeutet. Die
Sanierung von Angebotsmängeln sei nicht erlaubt, wenn dadurch eine
Besserstellung der Anbieterin erfolge. Deshalb sei der Terminplan der Be-
schwerdeführerin, da er identisch mit demjenigen in den Ausschreibungs-
unterlagen sei, als Zeichen des Einverständnisses mit den terminlichen
Vorgaben betrachtet und mit 0 Punkten bewertet worden (Rz. 63, 64). Der
Vorbehalt der Beschwerdeführerin, eine Optimierung des Terminplans sei
nicht möglich, gehe im Weiteren ins Leere, insbesondere auch weil es
genügend Aufgaben gebe, die allein in ihrer Verantwortung liegen würden
(Rz. 64).
5.9 Den mit ihren Rahmenterminplan identischen Terminplan der Be-
schwerdeführerin hat die Vergabestelle demzufolge als Erfüllung der Min-
destanforderungen betrachtet. Konkrete Optimierungen sprach sie dem
Angebot ab, insbesondere auch der für sie aus nachvollziehbaren Grün-
den nicht geeigneten rollenden Planung. Indem sie deswegen das Ange-
bot der Beschwerdeführerin bezüglich Terminplanung in allen drei Krite-
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Seite 31
rien mit "gerade noch erfüllt" beurteilte und ihr jeweils 0 Punkte verlieh hat
sie ihr Ermessen nicht überschritten, Das gleiche gilt für die bessere Be-
urteilung des Angebots der Zuschlagsempfängerin, welche für ihre etwas
konkretere Terminplanung und die Verkürzung der Projektdauer jeweils
die Bewertung "erfüllt" und somit total 677 Punkte erhielt.
6.
Der Beschwerdeführerin konnten somit keine zusätzlichen Punkte erteilt
werden. Sie hat demzufolge 23'693 Punkte (vgl. oben Erw. 3.1).
Die Zuschlagsempfängerin erhält beim Kriterium "Terminplanung" insge-
samt 677 Punkte. Unabhängig davon, wie viele weitere Punkte ihr erteilt
werden, hat sie bereits mit diesem 677 Punkten im Gesamten eine höhe-
re Bewertung erreicht als die Beschwerdeführerin, nämlich 24'054.178
Punkte (23'377.178 [vgl. oben Erw. 3.1] + 677). So kann insbesondere die
Frage, ob die Bewertung der Referenzen im Rahmen der Zuschlagskrite-
rien zu Recht erfolgte, offen bleiben.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Vergabestelle nicht ge-
gen Bundesrecht verstossen hat (vgl. Art. 49 VwVG), wenn sie den Auf-
trag der Zuschlagsemfängerin erteilte. Die Beschwerde ist deshalb abzu-
weisen.
7.
7.1 Bei diesem Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin grund-
sätzlich kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
7.2 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei-
en (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom
21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermö-
gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des
Streitwertes fest. Im vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr aufgrund
des Streitwertes und unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Rü-
gen der Beschwerdeführerin nicht in allen Punkten unbegründet erschie-
nen, auf Fr 3'000.- festzusetzen.
7.1 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
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Seite 32
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als Bundesbehörde hat die in der Hauptsache ob-
siegende Vergabestelle jedoch keinen Anspruch auf Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 4'500.- verrechnet. Der Saldo im Betrag von Fr. 1'500.- wird der Be-
schwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
zurückerstattet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vergabestelle (Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin (auszugsweise)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Maria Amgwerd Beatrice Brügger
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Seite 33
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), wenn der ge-
schätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den massgebenden Schwel-
lenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefoch-
tene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdefüh-
rende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 24. Mai 2012