B-6082/2015 - Abteilung II - Absolute Ausschlussgründe - Markeneintragungsgesuche Nr. 57595-57599/2012 Schw...

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l







Abteilung II
B-6082/2015



Ur t e i l vom 3 0 . J a nu a r 2 0 1 7
Besetzung
Richter David Aschmann (Vorsitz),
Richter Francesco Brentani, Richter Marc Steiner,
Gerichtsschreiberin Karin Behnke.



Parteien
Schweizer Salinen AG,
Schweizerhalle, Rheinstrasse 52, 4133 Pratteln,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Prof. Dr. iur. Jürg Simon und Phelan Brüderlin,
Lenz & Staehelin, Bleicherweg 58, 8027 Zürich,
Beschwerdeführerin,



gegen


Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.




Gegenstand
Markeneintragungsgesuche Nr. 57595-57599/2012
Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Salines Suisses,
Swiss Salines, Swiss Salt Works.



B-6082/2015
Seite 2
Sachverhalt:
A.
Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin (Schweizer Rheinsalinen
AG) hat am 21. Juni 2012 beim Eidgenössischen Institut für Geistiges Ei-
gentum (Vorinstanz) mit fünf Gesuchen die Eintragung der Wortmarken
Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Salines Suisses, Swiss Salines, Swiss
salt works für folgende Waren und Dienstleistungen beantragt:
1
Salz (Rohstoff), Konservierungssalz, nicht für Lebensmittel, Salz (chemi-
sche Erzeugnisse), Salz (Düngemittel), Salz für industrielle und gewerbli-
che Zwecke, Wasserenthärtersalze, Sole für Wasserenthärter; alle vorge-
nannten Salze und salzhaltigen Waren schweizerischer Herkunft.
3
Bade-Salze, Badesole, nicht für medizinische Zwecke, Bleichsalze; alle
vorgenannten Salze und salzhaltigen Waren schweizerischer Herkunft.

5
Pharma- und Medizinalsalze, Bade-Salze, Badesole für medizinische
Zwecke, Salze für Mineralwasserbäder; alle vorgenannten Salze und salz-
haltigen Waren schweizerischer Herkunft.
30
Speisesalze (Kochsalz), Gewürz-Salze, mineralisierte Salze, Salze zum
Frischhalten und Haltbarmachen von Lebensmitteln; alle vorgenannten
Salze und salzhaltigen Waren schweizerischer Herkunft.
31
Viehsalz, landwirtschaftliche Salze (Futtermittelzusätze), Futtermittel-
salze, Lecksteine; alle vorgenannten Salze und salzhaltigen Waren
schweizerischer Herkunft.
35
Detailhandel.
B.
Die Vorinstanz beanstandete am 6. September 2012 die angemeldeten
Zeichen mit der Begründung, die Marken gehörten für die beanspruchten
Waren dem Gemeingut an und seien irreführend. Die Waren der Klassen
1, 3 und 5 könnten nur mit der geographischen Einschränkung "…; alle
vorgenannten Waren schweizerischer Herkunft" eingetragen werden. Die
Wortkombinationen würden im Sinne von "schweizerischer Betrieb zur Ge-
B-6082/2015
Seite 3
winnung von Salz" und nicht als betriebliche Herkunftshinweise verstan-
den. Die Frage nach einem an den Zeichen bestehenden Freihaltebedürf-
nis liess sie offen.
C.
Mit Stellungnahme vom 8. Januar 2013 wies die Beschwerdeführerin da-
rauf hin, dass die schweizerischen Kantone über das sog. Salzregal ver-
fügten, ein Monopol, das der Versorgungssicherstellung der Bevölkerung
mit Speisesalz und der Bereitstellung von Streusalz diene. Diese Abwei-
chung vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit sei in Art. 94 Abs. 4 der Bun-
desverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ausdrücklich vorgesehen.
Die Kantone hätten in Ausübung ihres Regalrechts die Interkantonale Ver-
einbarung über den Salzverkauf in der Schweiz vom 22. November 1973
(Salzkonkordat, z.B. veröffentlicht in der Gesetzessammlung Appenzell I.
Rh. 690.910) abgeschlossen. Im Rahmen einer zusätzlichen Grundsatz-
vereinbarung zwischen den Konkordatskantonen, der Schweizer Rheinsa-
linen AG und dem Kanton Waadt sowie der Saline de Bex SA sei ein Zu-
sammenschluss der Schweizer Rheinsalinen AG und der Saline de Bex SA
zu einem einheitlich geführten Unternehmen sowie ein Beitritt des Kantons
Waadt zum Salzkonkordat beschlossen worden. Bestehe von Gesetzes
wegen eine einzige nationale Anbieterin, bestehe kein Freihaltebedürfnis.
Mit einer Einschränkung des Warenverzeichnisses "alle vorgenannten
Salze schweizerischer Herkunft, ausgenommen deklarierte Salzbearbei-
tungen und Mischprodukte", erklärte sie sich einverstanden.
D.
Am 4. April 2013 teilte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit, das Zei-
chen "Schweizer Salinen" und dessen anderssprachigen Äquivalente
könnten für Detailhandel der Klasse 35 zum Markenschutz zugelassen
werden. Mit Bezug auf die beanspruchten Waren der Klassen 1, 3, 5, 30
und 31 gehöre das Zeichen jedoch zum Gemeingut. Weil die Waren zudem
nicht vollständig auf solche schweizerischer Herkunft eingeschränkt seien,
sei das Zeichen irreführend.
E.
Mit Schreiben vom 7. Oktober 2013 verwies die Beschwerdeführerin voll-
umfänglich auf ihre Eingabe vom 8. Januar 2013. Zusätzlich reichte sie die
unterzeichnete Vereinbarung zwischen dem Kanton Waadt, den Schweizer
Rheinsalinen AG und der Saline de Bex SA ein. Ferner schlug sie die Um-
B-6082/2015
Seite 4
formulierung der Einschränkung in "alle vorgenannten Salze und salzhalti-
gen Waren schweizerischer Herkunft, ausgenommen deklarierte Salzbear-
beitungen und Mischprodukte" vor.
F.
Mit E-Mail vom 27. Februar 2014 verzichtete die Beschwerdeführerin auf
den Disclaimer "ausgenommen deklarierte Salzbearbeitungen und Misch-
produkte".
G.
Mit fünf Schreiben vom 3. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, aufgrund der
neuen Formulierung der Einschränkung bestehe keine Irreführungsgefahr
mehr. Hingegen bestehe weiterhin der Schutzausschlussgrund des Ge-
meinguts.
H.
Mit Eingabe vom 5. August 2014 teilte die Beschwerdeführerin den defini-
tiven Beitritt des Kantons Waadt per Ende Juni 2014 zum Salzkonkordat
mit. Die beiden Unternehmen Saline de Bex SA und Schweizer Rheinsali-
nen AG seien zu einem einzigen Unternehmen zusammengeführt worden
und träten neu unter dem Namen Schweizer Salinen AG/Salines Suisses
SA auf. Eine Aufhebung des Salzkonkordats sei unrealistisch. Im Wissen
um die Aufgabe und spezielle Situation auf dem Salzmarkt würden die re-
levanten Verkehrskreise das Zeichen "Schweizer Salinen" darum nicht als
Sachbezeichnung für konkurrierende schweizerische Salzunternehmen,
sondern als originäres Kennzeichen für die Schweizer Salinen AG auffas-
sen.
I.
Mit fünf Schreiben vom 6. November 2014 hielt die Vorinstanz an der teil-
weisen Zurückweisung der Zeichen fest. Zur Begründung führte sie aus,
es könne nicht ausgeschlossen werden, dass die kantonalen Gesetze än-
derten und das umstrittene Salzregal aufgehoben werde. Beim betreffen-
den Konkordat handle es sich nicht um einen Beschluss auf Bundesebene,
sondern um einen interkantonalen privatrechtlichen Vertrag, der jederzeit
aufgelöst werden könne. Es könne nicht ohne Weiteres angenommen wer-
den, dass die Abnehmer vom Salzregal und/oder vom Konkordat Kenntnis
hätten. Dem Publikum dürfte nicht bekannt sein, dass die Mehrheit der
Kantone dem Salzkonkordat beigetreten sei. Folglich würden die Abneh-
mer das Zeichen "Schweizer Salinen" nicht der Hinterlegerin zuordnen,
B-6082/2015
Seite 5
sondern als Sachbezeichnung für irgendeine Salzfirma der Schweiz ver-
stehen. Das Zeichen beschreibe direkt den Gewinnungs-, Verarbeitungs-
und Verkaufsort der Waren der Klassen 1, 3, 5, 30 und 31 und sei folglich
nicht unterscheidungskräftig. Die Frage des Freihaltebedürfnisses liess die
Vorinstanz offen.
J.
Mit Schreiben vom 4. März 2015 hielt die Beschwerdeführerin an ihrer Auf-
fassung fest.
K.
Am 14. Juli 2015 gab die Beschwerdeführerin die Änderung ihrer Firma in
Schweizer Salinen AG bekannt.
L.
Darauf erliess die Vorinstanz am 28. August 2015 eine Verfügung, in der
sie die Marke für alle beanspruchten Waren zurückwies. Zur Begründung
führte sie aus, die Zeichen erschöpften sich in einer sprachüblichen Kom-
bination generischer Begriffe, nämlich einer direkten Herkunftsangabe und
einer Sachbezeichnung für eine Anlage bzw. ein Unternehmen. In Bezug
zu den strittigen Waren gesetzt, stellten die Zeichen direkt beschreibende
Hinweise auf den Anbieter bzw. auf den Gewinnungs-, Verarbeitungsort-
und Verkaufsort dar. Es werde ein beliebiger Anbieter der mit den Zeichen
genannten Art und Herkunft beschrieben, weshalb das markenrechtliche
Erfordernis eines Hinweises auf eine bestimmte betriebliche Herkunft nicht
erfüllt sei. Zusätzlich bestehe an den strittigen Zeichen auch ein (zukünfti-
ges) Freihaltebedürfnis.
M.
Am 28. September 2015 reichte die Beschwerdeführerin gegen die Verfü-
gung der Beschwerdeführerin beim Bundesverwaltungsgericht eine Be-
schwerde ein, in der sie folgende Anträge stellte:
1. Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 28. August 2015 betreffend die
Markeneintragungsgesuche Nr. 57595/2012 – Schweizer Salinen, Nr.
57596/2012 – Saline Svizzere, Nr. 57597/2012 – Salines Suisses, Nr.
57598/2012 – Swiss Salines und Nr. 57599/2012 – Swiss Salt Works sei
aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Zeichen "Schweizer
Salinen", "Saline Svizzere", "Salines Suisses", "Swiss Salines" und "Swiss
Salt Works" für sämtliche beanspruchten Waren als Marke einzutragen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zuzüglich Mehrwertsteuer] zu
Lasten der Vorinstanz.
B-6082/2015
Seite 6
Zur Begründung wurde ausgeführt, gemäss Lehre und Rechtsprechung
entbehre es beschreibenden Zeichen keineswegs a priori an originärer Un-
terscheidungskraft. Je nach den konkreten Umständen bestehe eine genü-
gende Wahrscheinlichkeit, dass die massgebenden Verkehrskreise das
Zeichen unabhängig von seiner Verkehrsdurchsetzung als individualisie-
renden Hinweis auf eine bestimmte Unternehmung und nicht bloss als An-
preisung, Inhalts- oder anderweitige Sachangabe verstünden. Es handle
sich hierbei um eine "markenrechtliche Sonderkonstellation", in der an sich
nicht unterscheidungskräftige, freihaltebedürftige Marken zu Gunsten einer
Hinterlegerin geschützt würden, falls die Hinterlegerin aufgrund faktischer
oder regulatorischer Gegebenheiten die einzige Erbringerin entsprechen-
der Dienstleistungen oder die einzige Produzentin oder Vertreiberin be-
stimmter Waren sei. Vorliegend liege eine derartige Sonderkonstellation
aufgrund des Salzregals und des Salzkonkordats vor. Es bestehe eine ab-
solute Alleinstellung der Beschwerdeführerin auf dem schweizerischen
Salzmarkt, die sowohl in der Bundesverfassung als auch auf kantonaler
Ebene gestützt sei. Es sei von einer markenrechtlichen Sonderkonstella-
tion im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auszu-
gehen.
N.
Mit Vernehmlassung vom 9. November 2015 beantragte die Vorinstanz die
kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde. Bezüglich des Sachverhalts
und der materiell-rechtlichen Begründung verwies sie auf die angefochtene
Verfügung vom 28. August 2015. Zusätzlich führte sie aus, die Salinen
Schweizerhalle und Riburg seien bis Mitte des Jahres 2014 gemeinsam
unter dem Namen Schweizer Rheinsalinen AG aufgetreten, während da-
neben eigenständig die Saline de Bex SA existiert habe. […]. Die faktische
Alleinstellung, auf welche sich die Beschwerdeführerin berufe, sei in der
Vergangenheit und auch aktuell nicht gegeben. Die streitgegenständlichen
Markeneintragungsgesuche seien am 21. Juni 2012 von der Schweizer
Rheinsalinen AG hinterlegt worden und damit rund zwei Jahre vor der Fu-
sion der Saline de Bex SA und der Schweizer Rheinsalinen AG. Aufgrund
der Massgeblichkeit des Hinterlegungszeitpunkts, die sich aus der in Art. 6
MSchG kodifizierten Hinterlegungspriorität ergebe, sei eine Eintragung der
Zeichen mit Prioritätsdatum 21. Juni 2012 nicht gerechtfertigt.
O.
Mit Replik vom 7. Januar 2016 hielt die Beschwerdeführerin an den in der
Beschwerde vom 28. September 2015 gestellten Anträgen vollumfänglich
fest. Eventualiter wurde folgendes beantragt:
B-6082/2015
Seite 7
1.a eventualiter: Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 28. August 2015
betreffend die Markeneintragungsgesuche Nr. 57595/2012 – Schweizer
Salinen; Nr. 57596/2012 – Saline Svizzere, Nr. 57597/2012 – Salines
Suisses, 57598/2012 – Swiss Salines und 57599/2012 Swiss Salt Works
sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, die Zeichen "Schwei-
zer Salinen", "Saline Svizzere", "Salines Suisses", "Swiss Salines" und
"Swiss Salt Works" für sämtliche beanspruchten Waren als Marke mit dem
Datum des in dieser Sache ergehenden Urteils als Hinterlegungsdatum
einzutragen.
P.
Duplikando hielt die Vorinstanz am 10. März 2016 an ihrer Auffassung fest.
Zusätzlich beantragte sie, auf das Eventualbegehren vom 7. Januar 2016
sei nicht einzutreten, eventualiter sei es abzuweisen.
Q.
Am 17. August 2016 fand eine Parteiverhandlung statt, anlässlich derer die
Parteien ihre bereits im schriftlichen Verfahren geäusserten Argumente er-
neuerten.
R.
Auf weitere Vorbringen wird, soweit sie rechtserheblich sind, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31, 32 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der
angefochtenen Verfügung durch diese beschwert und hat ein schutzwürdi-
ges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur Be-
schwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesverwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwvG, SR 172.021]). Eingabefrist
und –form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kosten-
vorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter
hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG) und die übri-
gen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
B-6082/2015
Seite 8
1.2 Im Beschwerdeverfahren – in Anwendung der Eventualmaxime – sind
sämtliche Begehren und Eventualbegehren schon in der Beschwerde-
schrift vorzubringen (Art. 52 Abs. 1 VwVG). Erst in der Replik gestellte, in-
haltlich neue Begehren bzw. Varianten sind unzulässig. Auf sie ist nicht ein-
zutreten (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.215). Soweit die Beschwerdeführerin
in der Replik eventualiter beantragt, die Vorinstanz sei anzuweisen, die Zei-
chen für sämtliche beanspruchten Waren als Marke mit dem Datum des in
dieser Sache ergehenden Urteils des Bundesverwaltungsgerichts als Hin-
terlegungsdatum einzutragen, ist auf die Beschwerde darum nicht einzu-
treten.
Auf die Beschwerde ist daher – mit Ausnahme des verspäteten Eventu-
albegehrens – einzutreten.

Marken, die zum Gemeingut gehören, sind vom Markenschutz ausge-
schlossen, sofern sie sich nicht für die Waren und Dienstleistungen im Ver-
kehr durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a des
Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG, SR 232.11]).
2.1 Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsver-
kehr freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, welchen die für eine In-
dividualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erfor-
derliche Unterscheidungskraft fehlt (RKGE in: sic! 2003 S. 495 ff. E. 2 "Ro-
yal Comfort"; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen
und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 34; EUGEN
MARBACH, Markenrecht, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.],
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel
2009, N. 247). Zu Letzteren gehören u.a. beschreibende Angaben. Diese
nehmen unmissverständlich Bezug auf den Kennzeichengegenstand, in-
dem sie eine direkte Aussage über bestimmte Eigenschaften oder die Be-
schaffenheit der zu kennzeichnenden Ware oder Dienstleistung machen.
Es handelt sich insbesondere um Angaben, die geeignet sind, im Verkehr
als Hinweis auf Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung,
Gebrauchszweck, Wirkung, Wert, Ursprungsort oder Herstellungsort der
Waren oder Dienstleistungen aufgefasst zu werden (BGE 128 III 447 E. 1.5
"Première", BGE 118 II 181 E.3b "Duo" mit Hinweisen). Als Gemeingut
schutzunfähig sind auch Zeichen, die sich in allgemeinen Qualitätshinwei-
B-6082/2015
Seite 9
sen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (Urteil des Bundesge-
richts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 "we make ideas work", BGE
129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece I").
2.2 Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder An-
spielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen
hindeuten, macht ein Zeichen aber noch nicht zum Gemeingut. Der ge-
dankliche Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss viel-
mehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke für einen
erheblichen Teil der relevanten Verkehrskreise ohne besondere Denkarbeit
oder besonderen Aufwand an Phantasie zu erkennen ist (BGE 128 III 447
E. 1.5 "Première", BGE 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas", Urteile des Bun-
desgerichts vom 23. März 1998 in sic! 1998 S. 397 E. 1 "Avantgarde" und
vom 10. September 1998 in sic! 1999 S. 29 E. 3 "Swissline").
2.3 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Da-
bei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Eine Eintragung kann
bereits dann verweigert werden, wenn das Zeichen in einem einzigen
Sprachgebiet der Schweiz als beschreibend verstanden wird (BGE 131 III
495 E. 5 "Felsenkeller", BGE 128 III 477 E. 1.5 "Première", BGE 127 III 160
E. 2b.aa "Securitas"). Englischsprachige Ausdrücke werden im Rahmen
der schweizerischen Markenprüfung berücksichtigt, sofern sie für einen er-
heblichen Teil der massgeblichen Verkehrskreise verständlich sind (BGE
129 III 225 E. 5.1 "Masterpiece").
2.4 Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammen-
gesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu er-
mitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamtein-
druck ein die Ware oder Dienstleistung beschreibender, unmittelbar ver-
ständlicher Sinn ergibt (RKGE in sic! 2003 S. 495 E. 2 "Royal Comfort";
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5518/2007 vom 18. April 2008
E. 4.2 "Peach Mallow").
2.5 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung sind im Bereich der Zei-
chen des Gemeingutes Grenzfälle einzutragen und die endgültige Ent-
scheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE 130 III 328 E. 3.2 "Swatch-
Uhrband", BGE 129 III 225 E. 5.3 "Masterpiece I").
2.6 Ausnahmsweise können Marken, die sich in einem beschreibenden
Sinngehalt erschöpfen, dennoch ursprünglich unterscheidungskräftig wir-
B-6082/2015
Seite 10
ken, da der Markeninhaber oder die Markeninhaberin einen ausschliessli-
chen Anspruch auf den Gegenstand hat, den die Marke bezeichnet. Bei-
spielsweise wurde am Zeichen "Swiss Army" für typische Armeeaufgaben
durch die Schweizer Armee und im Fall eines königlichen Privilegs einer
Bank eine Unterscheidungskraft entsprechender Zeichen bejaht (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-3553/2007 vom 26. August 2008 E. 7.2
"Swiss Army" und B-7426/2006 vom 30. September 2008 E. 3.3 "The
Royal Bank of Scotland"). Im Regelfall wird die originäre Unterscheidungs-
kraft jedoch nur nach dem allgemeinen Sprachgebrauch, ohne Berücksich-
tigung einer allfälligen Bekanntheit des Zeichens als Marke, geprüft (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-3553/2007 vom 26. August 2008 E. 6
"Swiss Army" und B-4519/2011 vom 31. Oktober 2012 E. 3.8 "Rhätische
Bahn" und B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.3 "Betonhülse").

3.1 Zu den ausschliesslichen Ansprüchen zählen auch staatliche Mono-
pole. Ein staatliches Monopol liegt vor, wenn der Staat unter Ausschluss
aller andern Personen das Recht hat, eine bestimmte wirtschaftliche Tätig-
keit auszuüben oder durch Dritte ausüben zu lassen. Durch die Monopoli-
sierung wird die betreffende Tätigkeit dem Schutzbereich der Wirtschafts-
freiheit weitgehend entzogen. Monopolisierte Tätigkeiten sind deshalb von
Tätigkeiten zu unterscheiden, welche nach ihrer Natur nicht von Privaten,
sondern nur vom Staat selbst ausgeübt werden können (originäre Staats-
aufgaben, wie z.B. Landesverteidigung, Strafverfolgung, Polizei, Zollwe-
sen, Steuererhebung). Art. 94 Abs. 4 der Bundesverfassung der Schweize-
rischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101) sieht was folgt vor:
"Abweichungen vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit, insbesondere auch Massnahmen,
die sich gegen den Wettbewerb richten, sind nur zulässig, wenn sie in der Bundesverfas-
sung vorgesehen oder durch kantonale Regalrechte begründet sind."
Der Vorbehalt von "Regalrechten" bezieht sich auf die "historischen" kan-
tonalen Monopole und Regale, welche bereits bei Erlass der Bundesver-
fassung von 1874 bestanden haben. Hierzu gehören namentlich die sog.
Grund- und Bodenregale (Berg-, Salz-, Jagd- und Fischereimonopol). Sol-
che Regale dürfen die Kantone zu fiskalischen Zwecken, d.h. zur Erzielung
von Gewinn, nutzen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 2557 ff.; Urteil des Bundesgerichts
2P.52/2001, 2A.89/2001 vom 24. Oktober 2001 E. 4b).
B-6082/2015
Seite 11
3.2 Salzimport und Salzhandel wurden wegen der damit verbundenen emi-
nenten politischen und wirtschaftlichen Bedeutung einzelnen Kantonen be-
reits vor der Gründung des schweizerischen Bundesstaates im Jahr 1848
als staatliche Ausschliesslichkeitsrechte gewährt. Damals hing die Salzver-
sorgung der Kantone nämlich von Salzimporten aus den umliegenden
Staaten ab, und es war eine der wichtigsten Regierungsaufgaben, Han-
delsbeziehungen zu Nachbarstaaten anzuknüpfen, welche aus den durch-
wegs staatseigenen Salinen billiges Salz in die Kantone zu liefern bereit
waren. Die in den Kantonen bestehenden Salzmonopole sind jedoch aus
fiskalischen Gründen auch beibehalten worden, als um 1830 in den Kan-
tonen Aargau und Baselland die ersten grossen einheimischen Salzlager
gefunden wurden, welche die Kantone von Salzimporten aus dem Ausland
weitgehend unabhängig machten. Mit der Revision der Wirtschaftsartikel
im Jahre 1947 ist das Salzhandelsmonopol in Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV 1874
als von der Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommenes Recht dem all-
gemeinen Vorbehalt "kantonaler Regalrechte" unterstellt worden. Die Kan-
tone können gestützt auf Art. 31 Abs. 2 Satz 2 BV 1874 aus fiskalischen
Gründen den Vertrieb und die Einfuhr von Salz und gewissen salzhaltigen
Erzeugnissen monopolisieren. Die Gewinnung von Salz und gewissen bei
der Salzgewinnung anfallenden Produkten unterstehen jedoch dem Berg-
baumonopol der Kantone. Aus- und Durchfuhr von Salz sind frei und fallen
nicht unter das Salzhandelsmonopol. Den Kantonen steht gemäss Art. 3
BV 1874 im Bereiche des Salzhandels und des Salzimports auch die um-
fassende Gesetzgebungshoheit in diesem Bereich zu. Sie können Inhalt
und Umfang des Salzhandelsmonopols innerhalb der Schranken der Bun-
desverfassung in umfassender Weise selbst bestimmen, was sie bis in das
Jahr 1975 auch getan haben. Bis zu diesem Zeitpunkt wurde die Einfuhr
von ausländischem Salz und der Vertrieb von importiertem oder landesei-
genem Salz, je nach Kanton, entweder durch die Staatsverwaltung selbst
oder durch Regiebetriebe ausgeübt oder konzessionierten Privaten über-
lassen. Auch Anzahl und Art der vom Salzmonopol erfassten Salze war von
Kanton zu Kanton verschieden. Da Salzimporte aus dem Ausland nur mit
einer Einfuhrbewilligung des jeweiligen Bestimmungskantons der Salzsen-
dung zulässig und die Monopole in den Kantonen unterschiedlich geregelt
waren, gestaltete sich die Kontrolle durch die Zollbehörden schwierig. Die
Schwierigkeiten bei der Zollabfertigung als auch der uneinheitliche Ver-
kaufsmodus in den Kantonen hat diese, ausser den Kanton Waadt, bewo-
gen, mit Hilfe des Salzkonkordats die ihnen zustehenden Aufgaben und
Rechte aus dem Salzhandelsmonopol durch die Vereinigten Schweizeri-
schen Rheinsalinen AG, Schweizerhalle, (heute: die Beschwerdeführerin)
B-6082/2015
Seite 12
ausüben zu lassen. Dieses Konkordat bezweckt die Schaffung einer ein-
heitlichen Salzverkaufsordnung auf dem Gebiet der Schweiz unter Wah-
rung der kantonalen Salzhandelsmonopole. Ohne die mit einer Monopol-
gebühr verbundene Bewilligung der Beschwerdeführerin dürfen keine dem
Salzhandelsmonopol unterstellten Waren vertrieben oder eingeführt wer-
den. Die anfallenden Monopolgebühren werden durch die Rheinsalinen re-
gelmässig nach einem Verteilungsschlüssel den Kantonen ausgerichtet.
Die gesamtschweizerische Bedeutung von Salzhandel und –import haben
zur Vereinheitlichung der rechtlichen Ordnung des Salzhandelsmonopols
in der Schweiz geführt. Aus föderalistischen Erwägungen jedoch wurde der
Salzhandel nicht durch Bundesrecht geschaffen, sondern mit Hilfe eines
Konkordats auf interkantonaler Ebene vereinheitlicht. Das Salzhandelsmo-
nopol ist heute fiskalisch motiviert (KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im
schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Diss. Basel 1989,
S. 123 ff.; JEAN FRANÇOIS BERGIER, Die Geschichte vom Salz, 1991, S. 36,
S. 91 ff., S. 209).

Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. Diese setzen
sich nach Ansicht der Vorinstanz aus schweizerischen Durchschnittskon-
sumenten und aus Fachkreisen, nämlich Personen aus dem medizinischen
und pharmazeutischen Bereich, Agronomen, Gastronomen usw. zusam-
men. Mit Bezug auf die in Klasse 1 beanspruchten Waren Salz (Rohstoff),
Konservierungssalz, nicht für Lebensmittel, Salz (chemische Erzeugnisse),
Salz (Düngemittel), Salz für industrielle und gewerbliche Zwecke, Wasser-
enthärtersalze, Sole für Wasserenthärter ist diese Festlegung zumindest
unvollständig, werden doch diese Waren auch von Industriellen und damit
einer weiteren Gruppe von Fachleuten ausgewählt. Die Waren der Klasse
31 Viehsalz, landwirtschaftliche Salze (Futtermittelzusätze), Futtermittel-
salze und Lecksteine werden von Vertreibern dieser Waren sowie von
Landwirten nachgefragt. Bei der weiteren Beurteilung der Schutzfähigkeit
der vorliegenden Marke ist ein besonderes Augenmerk auf die Sicht der
Endverbraucher zu legen. Denn bei Waren und Dienstleistungen, die so-
wohl an Fachleute als auch an Endverbraucher vertrieben werden, ist die
Sichtweise der grössten und am wenigsten erfahrenen Marktgruppe am
bedeutendsten (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5786/2011 vom
23. November 2012 "Qatar Airways" E. 3).

B-6082/2015
Seite 13
5.1 Im nächsten Schritt ist der Sinngehalt zu ermitteln, den die massgebli-
chen Verkehrskreise mit dem Zeichen "Schweizer Salinen" bzw. dessen
Übersetzungen ins Französische, Italienische und Englische (Salines Suis-
ses, Saline Svizzere, Swiss Salines, Swiss Salt Works) im Zusammenhang
mit den beanspruchten Waren verbinden. Dazu ist der Sinngehalt der ein-
zelnen Elemente zu ermitteln und daraufhin festzustellen, welchen Ge-
samteindruck die Marke bei den massgeblichen Verkehrskreisen hinter-
lässt (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-5786/2011 vom 23. No-
vember 2012 E. 4.1 "Qatar Airways" und B-6246/2010 vom 28. Juli 2011
E. 4.5 "Jumbo Line").
5.1.1 "Svizzere" ist die Pluralform von "svizzera" (Italienisch) und wird mit
"Schweizer" bzw. "schweizerisch" übersetzt. "Suisses" ist die Pluralform
von "Suisse" (Französisch) und wird mit "Schweizer" bzw. "schweizerisch"
übersetzt. "Swiss" (Englisch) wird mit "schweizerisch" übersetzt.
5.1.2 "Saline" hat die Bedeutung von einer Anlage zur Gewinnung von
Kochsalz aus natürlichen wässrigen Salzlösungen (Meerwasser, Wasser
von Salzseen oder kochsalzhaltigen Quellen) durch Verdunstung des Was-
sers; in einfachster Form ein System von flachen Becken (sog. Salzgärten),
in denen man die Sole unter der Einwirkung der Luft eintrocknen lässt (v.a.
in Küstengebieten mit warmem Klima noch weit verbreitet). In modernen
Salinen arbeitet man die (häufig über Gradierwerke vorkonzentrierte) Sole
in Sudpfannen mit nachgeschalteten Zentrifugen auf oder benutzt Ver-
dampfersysteme (Meyers Grosses Universallexikon in 15 Bänden, Band
12, Mannheim 1984, S. 208). Saline ist die Pluralform von salina und be-
deutet 1. Saline, Salzwerk, 2. Salzlagerstätte (e-Handwörterbuch Italie-
nisch-Deutsch 4.0). Salines ist die Pluralform von saline und bedeutet Sa-
line, Salzwerk (e-Handwörterbuch Französisch-Deutsch 5.0). Salines ist
die Pluralform von saline und bedeutet Saline, Salzwerk (e-Handwörter-
buch Englisch-Deutsch 5.0). Saltworks bedeutet auch Salinen (e-Handwör-
terbuch Englisch-Deutsch 5.0). Sämtliche Bestandteile dieser Mehrwort-
marken (in Deutsch, Italienisch, Französisch und Englisch) gehören zum
Grundwortschatz und werden von den massgeblichen Verkehrskreisen
ohne Weiteres verstanden (zur Technologie der Salzförderung im Wandel
der Zeit: BERGIER, a.a.O., S. 37 ff).
5.2 Im Gesamteindruck werden die massgeblichen Verkehrskreise im Zu-
sammenhang mit den strittigen Waren die hinterlegte Marke als Schweizer
Salzwerke (Salines Suisses, Saline Svizzere, Swiss Salines, Swiss Salt
Works) verstehen.
B-6082/2015
Seite 14
5.3 Den Verkehrskreisen, auch der breiten Käuferschaft von Salz, ist auf-
grund seiner langen Geschichte zumindest bekannt, dass der Salzvertrieb
öffentlich-rechtlich gesteuert wird. Das Zeichen Schweizer Salinen wird von
den massgeblichen Abnehmerkreisen dadurch nicht als Sachbezeichnung
für einen beliebigen Anbieter verstanden, sondern als originäres Kennzei-
chen für die Schweizer Salinen (vgl. Urteil des BVGer B-3553/2007 vom
26. August 2008 "Swiss Army" [E. 7.2]). […]. Denn die Vorgängerin der Be-
schwerdeführerin versorgte bereits vor der Fusion mit der Saline de Bex
SA den grössten Teil der Bevölkerung mit Salz. Die Fusion bekräftigte die
Marke, indem sie die Alleinstellung der Beschwerdeführerin vollendete.
5.4 Die Beschwerdeführerin macht zu Recht geltend, dass folgende Aus-
schliesslichkeitskriterien des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts
B-3553/2007 vom 26. August 2008 auf den vorliegenden Fall anwendbar
sind. (i) Die Armee wie auch die Beschwerdeführerin sind für einen wesent-
lichen Teil der entsprechenden Aufgaben allein zuständig, (ii) die Gründung
weiterer Schweizer Armeen bzw. Salinen ist nicht zu erwarten, (iii) die Be-
zeichnung anderer bewaffneter Korps im In- der Ausland als "Schweizer
Armee" oder "Swiss Army" und desgleichen die Verwendung der strittigen
Marken für andere Naturvorkommen im In- und Ausland wären irreführend
und unangemessen. So ist die Beschwerdeführerin bzw. deren Rechtsvor-
gängerin bereits seit Jahrzehnten allein für den wesentlichen Teil der
Schweizer Salzversorgung zuständig. Die Gründung weiterer Salinen
durch Dritte auf privater Basis wäre unzulässig, da ein Monopol vorliegt.
Auf einen Austritt eines Kantons aus dem Konkordat weist nichts hin. Zu
beachten ist weiter, dass in der Schweiz nur an drei Orten (Schweizerhalle,
Riburg und Bex) Salz überhaupt abgebaut werden kann. In etlichen Regi-
onen der Schweiz bestehen keine Salzvorkommen, andere Regionen eig-
nen sich aufgrund der topografischen Gegebenheiten nicht für den Salzab-
bau. Der Austritt aus dem Konkordat würde einem Kanton keine Vorteile
bringen. Die Bezeichnung einer einzelnen Saline, welche aus dem Konkor-
dat austreten würde, als Schweizer Saline, wäre unangemessen und irre-
führend.
5.5 Die Beschwerdeführerin legt zutreffend dar, dass es hochgradig un-
wahrscheinlich ist, dass sich an ihrer Monopolstellung mittel- oder langfris-
tig etwas ändern könnte. Nachdem die Rheinsalinen AG mit der Saline de
Bex SA im Jahr 2014 fusioniert hat, ist gegenteils von langfristig konstanten
Verhältnissen auszugehen. Zwar ist der Kanton Jura formell nicht Mitglied
des interkantonalen Konkordats, doch ist er als Aktionär der Beschwerde-
führerin seit dem 1. Januar 1979 einer der Träger der Beschwerdeführerin
B-6082/2015
Seite 15
und hat Anspruch auf die Stellung eines Vertreters im Verwaltungsrat ge-
mäss Art. 7 Abs. 1 des Salzkonkordats. Die Aufhebung des interkantonalen
Konkordats bedürfte einer Änderung der Verfassung, worauf zurzeit keine
Hinweise bestehen. Damit ist auch kein Freihaltebedürfnis an "Schweizer
Salinen" und den übrigen strittigen Marken erkennbar (vgl. Urteile
B-3553/2007 E. 7.2 "Swiss Army"; B-7426/2006 E. 3.3 "The Royal Bank of
Scotland").

Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und die
Beschwerdeführerin anzuweisen ist, die schweizerischen Markenanmel-
dungen Nr. 57595-57599/2012 Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Sali-
nes Suisses, Swiss Salines, Swiss Salt Works für sämtliche beanspruchten
Waren in den Klassen 1, 3, 5, 30 und 31 per 21. Juni 2012 zuzulassen.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 2 VwVG), und es ist der Beschwerdeführerin der geleistete Kosten-
vorschuss zurück zu erstatten.
Überdies ist ihr eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
Fehlt wie vorliegend eine unterliegende Gegenpartei, ist die Parteientschä-
digung derjenigen Körperschaft oder autonomen Anstalt aufzuerlegen, in
deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Nach Art.
1 des Bundesgesetzes über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen In-
stituts für Geistiges Eigentum (IGEG, SR 172.010.31) handelt die Vo-
rinstanz als autonome Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Sie ist in
eigenem Namen mit dem Vollzug des Markenschutzgesetzes, namentlich
der Führung des Markenregisters beauftragt (Art. 2 Abs. 1 bst. a und b
IGEG). Gestützt darauf hat die Vorinstanz die angefochtene Verfügung in
eigenem Namen und unter Erhebung der dafür vorgesehenen Gebühr er-
lassen. Ihr sind demnach die Parteikosten der Beschwerdeführerin aufzu-
erlegen. Da die Beschwerdeführerin keine Kostennote eingereicht hat, ist
die Parteientschädigung aufgrund der Akten zu bestimmen und auf
Fr. 4'500.– festzusetzen (Art. 8 und 14 Abs. 2 des Reglements über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).

B-6082/2015
Seite 16

Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

Die Beschwerde wird gutgeheissen, die Verfügung des Eidgenössischen
Instituts für Geistiges Eigentum vom 28. August 2015 wird aufgehoben und
dieses angewiesen, den schweizerischen Markenanmeldungen Nr. 57595/
2012-57599/2012 Schweizer Salinen, Saline Svizzere, Salines Suisses,
Swiss Salines, Swiss salt works für sämtliche beanspruchten Waren der
Klassen 1, 3, 5, 30 und 31 Schutz zu gewähren.

Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvor-
schuss von Fr. 2'500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurückerstat-
tet.

Der Beschwerdeführerin wird zulasten des eidgenössischen Instituts für
Geistiges Eigentum eine Parteientschädigung von Fr. 4'500.– (inkl. MWST)
zugesprochen.

Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde; Beilage: Rückerstattungs-
formular)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 57595-57599/2012; Gerichtsurkunde)
– das Eidgenössische Polizei- und Justizdepartement (Gerichtsur-
kunde)


Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

David Aschmann Karin Behnke

B-6082/2015
Seite 17

Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt werden
(Art. 72 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechtsschrift hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).

Versand: 7. Februar 2017