Cour II
B-6088/2008
{T 0/2}
A r r ê t d u 5 f é v r i e r 2 0 1 0
Claude Morvant (président du collège),
Eva Schneeberger, Ronald Flury, juges,
Muriel Tissot, greffière.
B-6088/2008
B-5940/2009
Etat de X._______,
recourant,
contre
Secrétariat d'Etat à l'économie SECO,
Marché du travail et assurance-chômage,
Effingerstrasse 31, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Agrément du compte annuel (bilan et compte
d'exploitation) et du compte annuel des frais d'exécution
des exercices 2007 et 2008 (ORP, LMMT, ACt).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-6088/2008
Faits :
A.
Durant l'année 2007, A._______, B._______, C._______ et
D._______, tous les quatre conseillers en personnel auprès d'un office
régional de placement (ORP) du canton de X._______, ont été mis, à
l'âge de 62 ans et plus, au bénéfice de prestations de retraite
anticipée octroyées sur la base de dispositions législatives cantonales
(ponts AVS).
B.
Procédure B-6088/2008
B.a La société fiduciaire Z._______ a procédé à la vérification des
comptes 2007 des autorités du canton de X._______
(ORP/LMMT/ACt). Le 26 juin 2008, dite fiduciaire a remis son rapport
de révision au Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO).
B.b Par décision du 26 août 2008, le SECO a donné son agrément au
compte annuel (bilan et compte d'exploitation) et au compte annuel
des frais d'exécution de l'exercice 2007 concernant l'indemnisation des
frais d'exécution de la loi sur l'assurance-chômage dans le canton de
X._______, à l'exception d'un montant de Fr. 10'435.15 correspondant
au 50% de la part de l'employeur au financement des ponts AVS
alloués à A._______, B._______, C._______ et D._______ durant
l'année 2007.
Le SECO motiva cette décision en relevant que la principale condition
nécessaire pour admettre la retraite anticipée d'un employé d'un ORP
résidait dans la situation économique en ce sens que, si le
développement du marché du travail devait s'améliorer et qu'une
administration devait se séparer d'une partie de son personnel qui ne
serait pas remplacé, la prise en compte d'un pont AVS serait acceptée.
Concernant les autres conditions relatives au financement des
retraites anticipées, il constata que, selon ses instructions du
12 février 2001, "le fondateur de la caisse, respectivement le canton,
ne prend pas à sa charge les 50% minimum des coûts de la mesure".
Cela étant, le SECO conclut que les frais d'exécution non agréés se
montaient à Fr. 10'435.15, correspondant au 50% à charge du
fondateur (recte : canton).
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B.c Par écritures du 23 septembre 2008, mises à la poste le même
jour, l'Etat de X._______ (ci-après : le recourant) a recouru contre
cette décision auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant,
sans frais, à son annulation et à la prise en charge par le fonds de
compensation du montant de CHF 20'870.30 pour le versement de
ponts AVS en faveur de A._______, B._______, C._______ et
D._______.
A l'appui de ses conclusions, le recourant allègue s'être retrouvé en
2006 dans une situation de baisse de chômage et avoir dû se
résoudre à demander aux quatre collaborateurs susmentionnés de
prendre une retraite statutaire pour des motifs économiques. Le
recourant considère qu'en refusant la prise en charge des montants
litigieux sur la base de la seule note interne du 12 février 2001 et sans
base légale, l'autorité de surveillance a violé les principes de
prévisibilité, de protection contre l'arbitraire, de la sécurité du droit et
de la bonne foi régissant les relations entre administrations.
S'appuyant ensuite sur les art. 92 al. 7 de la loi sur l'assurance-
chômage et 122a de l'ordonnance sur l'assurance-chômage, sur la
Directive financière du SECO 02/2007, sur l'accord 2006-2009 conclu
entre la Confédération et le canton de X._______ pour l'exécution de
la loi sur l'assurance-chômage, ainsi que sur l'ordonnance sur
l'indemnisation des frais d'exécution de la loi sur l'assurance-
chômage, il fait valoir que la condition litigieuse contenue dans la note
interne du 12 février 2001, à savoir que le canton doit prendre en
charge au moins le 50% des coûts de la mesure, sort du cadre de
l'application de la loi. Le recourant expose que, depuis le 1er janvier
2000, la gestion des autorités cantonales et des organes qui leur sont
subordonnés a fait l'objet d'accords de prestations incitatifs
encourageant le pilotage par les résultats. Il indique que, dès lors que
cette forme d'indemnisation a pour but de prescrire des résultats à
atteindre, les cantons peuvent faire usage de toute liberté d'action
dans le choix des moyens, dans les limites légales et relève que
l'Accord 2006-2009 précité rappelle par ailleurs ces principes. Dans le
même sens, l'ordonnance sur l'indemnisation des frais d'exécution de
la loi sur l'assurance-chômage attribue aux cantons une enveloppe
globale pour mener à bien l'ensemble des tâches relevant de leur
cahier des charges et leur laisse ainsi une très grande marge de
manoeuvre quant à l'affectation des ressources mises à leur
disposition. Aussi, il considère qu'il pouvait à bon droit intégrer le
montant de Fr. 20'870.30, correspondant à la part de l'employeur au
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financement des ponts AVS alloués à A._______, B._______,
C._______ et D._______, dans son enveloppe financière qui, ajoute-t-
il, n'a au demeurant pas été dépassée.
B.d Invité à se prononcer sur le recours, le SECO en a proposé le
rejet au terme de sa réponse du 14 novembre 2008. S'appuyant sur
l'art. 92 al. 6 et 7 de la loi sur l'assurance-chômage, il soutient que,
conformément à la notion d'imputation ancrée dans la loi, le fonds de
compensation de l'assurance-chômage rembourse aux organes
d'exécution non pas la totalité des frais mais uniquement les frais
réputés imputables et que, s'agissant des rentes pont AVS, l'ancienne
Commission de recours DFE a jugé que, faute de disposition dans la
loi sur l'assurance-chômage, la prise en charge de tels frais par le
fonds de compensation de l'assurance-chômage n'était pas possible.
B.e Dans le cadre de procédures similaires engagées devant le
Tribunal administratif fédéral relatives à l'indemnisation des ponts AVS
de l'exercice 2006 des autorités des cantons de O._______ et de
P._______ (ORP/LMMT/ACt), le Tribunal administratif fédéral a retenu,
par arrêts des 18 décembre 2008 et 7 janvier 2009, que les frais
générés par les ponts AVS ne pouvaient en l'espèce pas être pris en
compte en tant qu'ils découlaient d'une mise à la retraite anticipée sur
une base volontaire, soit non motivée par des raisons économiques.
Ces arrêts ont été attaqués par lesdits cantons devant le Tribunal
fédéral à Lucerne. Dans l'intervalle, le Tribunal administratif fédéral a
constaté que le SECO avait décidé, et ce nonobstant les arrêts
susmentionnés, d'agréer les coûts relatifs aux ponts AVS pour les
exercices comptables 2006 et 2007 des autorités des cantons de
O._______ et de P._______. Dès lors que l'objet de la procédure B-
6088/2008 a également trait aux ponts AVS versés durant l'année
2007 et que, contrairement aux affaires précitées, le SECO n'a pas
agréé les coûts y relatifs, le Tribunal de céans a, par mesure
d'instruction du 30 mars 2009, invité le SECO à lui expliquer ce qui
justifiait la différence de traitement pratiquée entre le canton de
X._______ d'une part et les cantons de O._______ et de P._______
d'autre part.
B.f Par lettre du 29 mai 2009, le SECO a indiqué que les
constatations émises par le Tribunal administratif fédéral étaient
exactes et qu'il avait effectivement admis, à titre exceptionnel, la mise
à la charge du fonds de compensation de l'assurance-chômage de la
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totalité de la part de la rente pont AVS afférent à l'employeur. Il
explique avoir en effet considéré que la prise en charge de la part de
l'employeur se justifiait du fait de l'existence d'une certaine incertitude
juridique avant la publication de sa Directive financière 01/2006 en
septembre 2005. Il a relevé qu'à compter de cette date, les conditions
de prise en charge des rentes transitoires liées aux institutions de
caisse de retraite avaient été clarifiées dès lors que le point a2 de la
Directive financière 01/2006 précisait que ces rentes étaient
imputables dans la mesure où les exigences du SECO relatives à la
retraite anticipée étaient remplies. Il a exposé que, dans la mesure où,
dans le cas d'espèce, et contrairement aux affaires précitées, la fin
des rapports de travail de A._______, B._______, C._______ et
D._______ était intervenue en 2007, soit plus d'un an après la
publication de la directive susmentionnée, force était de constater qu'à
cette date, il n'y avait plus aucune incertitude quant aux conditions de
participation du fonds de compensation de l'assurance-chômage au
financement des rentes pont AVS.
B.g Invité à se déterminer sur la réponse du SECO, le recourant a
répondu par lettre du 30 juin 2009. S'appuyant sur les arrêts des
18 décembre 2008 et 7 janvier 2009 du Tribunal administratif fédéral, il
soutient que, contrairement à ce qu'avait décidé l'ancienne
Commission de recours, il convient de prendre en compte, parmi les
frais d'exécution de la loi sur l'assurance-chômage, ceux induits par la
fluctuation du marché du travail, en application de l'art. 92 al. 7 de la
loi sur l'assurance-chômage. Il reprend une partie des arguments
invoqués dans son recours du 23 septembre 2008. Il relève également
que, si la fin des rapports de travail est bien intervenue formellement
au cours de l'année 2007, la décision de se séparer des quatre
collaborateurs en question a dû être prise déjà au cours de
l'année 2006, dans le cadre notamment de l'élaboration du budget
2007.
B.h Par mesure d'instruction du 24 septembre 2009, le Tribunal de
céans a invité le SECO à le renseigner sur les motifs qui l'ont conduit
à exiger que le 50% au moins des coûts de la mesure soit pris en
charge par le canton, tel que mentionné au ch. 7 de la note interne du
12 février 2001.
B.i Le SECO a répondu par lettre du 30 octobre 2009. Se fondant sur
les arrêts des 18 décembre 2008 et 7 janvier 2009 du Tribunal
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administratif fédéral, il relève que les frais engendrés par le
financement de rentes pont AVS ne ressortent ni de l'exécution des
tâches des ORP ni de l'exploitation des ORP et ni de l'exploitation des
services de logistique des mesures de marché du travail mais qu'ils
relèvent des frais fixes permettant de faire face aux fluctuations du
marché du travail au sens de l'art. 92 al. 7 3e phrase de la loi sur
l'assurance-chômage. Dès lors, il considère que ceux-ci doivent être
pris en compte de manière équitable conformément à dite disposition.
Cela étant, il soutient qu'en répartissant à égalité le financement de la
rente pont AVS entre l'organe de compensation de l'assurance-
chômage et le canton, le ch. 7 de la note interne du 12 février 2001
satisfait à la condition de prise en charge équitable des frais fixes
précités selon l'art. 92 al. 7 3e phrase de la loi sur l'assurance-
chômage.
C.
Procédure B-5940/2009
C.a La société fiduciaire Z._______ a procédé à la vérification des
comptes 2008 des autorités du canton de X._______
(ORP/LMMT/ACt). Le 25 juin 2009, dite fiduciaire a remis son rapport
de révision au SECO.
C.b Par décision du 20 août 2009, le SECO a donné son agrément au
compte annuel (bilan et compte d'exploitation) et au compte annuel
des frais d'exécution de l'exercice 2008 concernant l'indemnisation des
frais d'exécution de la loi sur l'assurance-chômage dans le canton de
X._______, à l'exception d'un montant de Fr. 20'685.- correspondant
au 50% de la part de l'employeur au financement des ponts AVS
alloués à A._______, B._______, C._______ et D._______ durant
l'année 2008, en reprenant l'argumentation déjà développée dans sa
décision du 26 août 2008 (voir supra let. B.b).
C.c Par mémoire du 10 septembre 2009, mis à la poste le
17 septembre 2009, le recourant a recouru contre cette décision
auprès du Tribunal administratif fédéral en concluant, sans frais, à son
annulation, à la prise en charge par le fonds de compensation du
montant de Fr. 41'370.- pour le versement de ponts AVS en faveur de
A._______, B._______, C._______ et D._______ et à l'agrément des
comptes 2008 dans leur intégralité, sans réserve.
Il se réfère aux arrêts rendus par le Tribunal administratif fédéral en
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date des 18 décembre 2008 et 7 janvier 2009, dans lesquels celui-ci
retient que la prise en compte des frais générés par les ponts AVS, à
condition que la retraite anticipée soit due à des raisons économiques,
repose sur une base légale suffisante, et relève qu'en l'espèce, il n'est
pas contesté qu'il ait dû se résoudre à demander aux quatre
personnes concernées de prendre une retraite statutaire pour des
motifs économiques liés à une situation de diminution du chômage. Il
reprend pour le reste les motifs déjà invoqués dans son recours du
23 septembre 2008.
C.d Invité à se prononcer sur le recours, le SECO en a proposé le
rejet au terme de sa réponse du 19 novembre 2009. Il reprend pour
l'essentiel les arguments développés dans sa réponse au recours du
14 novembre 2008 et dans sa réponse du 30 octobre 2009 à la
mesure d'instruction ordonnée dans l'affaire B-6088/2008. Il considère
ainsi que le recourant ne peut prétendre à l'intégration d'un montant
de Fr. 41'370.- dans son enveloppe financière, et ce même si celle-ci
n'a pas été dépassée. Il fait également valoir que l'accord 2006-2009
conclu entre la Confédération et le recourant pour l'exécution de la loi
sur l'assurance-chômage stipule que le canton tient ses comptes
conformément aux directives du SECO ; que l'indemnisation des coûts
est basée sur l'ordonnance sur l'indemnisation des frais d'exécution de
la loi sur l'assurance-chômage ; et que, de ce fait, la Confédération
définit les coûts qui ne correspondent pas à des forfaits.
D.
Par décision incidente du 27 novembre 2009, le Tribunal administratif
fédéral a procédé à la jonction des causes B-6088/2008 et B-
5940/2009.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral
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connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS
172.021), prises par les autorités mentionnées aux art. 33 et 34 LTAF.
Les décisions et les décisions sur recours du SECO ainsi que les
décisions de l'organe de compensation peuvent faire l'objet d'un
recours devant le Tribunal administratif fédéral (art. 101 de la loi
fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage [LACI, RS 837.0]).
En l'espèce, les actes attaqués sont des décisions au sens de l'art. 5
al. 1 PA émanant d'une autorité au sens de l'art. 33 let. d LTAF. Aucune
des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF n'étant par ailleurs réalisée,
le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur
les présents recours.
1.2 Le recourant, qui a pris part aux procédures devant le SECO, est
spécialement atteint par les décisions attaquées et a un intérêt digne
de protection à leur annulation ou à leur modification. La qualité pour
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 PA).
1.3 Les dispositions relatives au délai de recours, à la forme et au
contenu du mémoire de recours (art. 50 et 52 al. 1 PA), ainsi que les
autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en
outre respectées.
Les recours sont ainsi recevables.
2.
A teneur de l'art. 1 al. 1 LACI, les dispositions de la loi fédérale du
6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales
(LPGA, RS 830.1) s'appliquent à l'assurance-chômage obligatoire et à
l'indemnité en cas d'insolvabilité, à moins que la LACI ne déroge
expressément à la LPGA. En l'espèce, la LPGA n'est pas applicable
du fait que son champ d'application ne s'étend pas au rapport entre la
Confédération et les cantons dans le cadre de l'exécution de la LACI
(arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7913/2007 du 13 mars 2008
consid. 3.1 et la réf. cit.).
2.1 Le titre 5 de la LACI consacré au financement distingue les
sources de financement (art. 90 à 91 LACI) et les règles relatives au
remboursement des frais liés à l'exécution de l'assurance-chômage
aux divers organes d'exécution (art. 92 et 93 LACI). Selon l'art. 92
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al. 7 LACI, le fonds de compensation rembourse aux cantons les frais
à prendre en compte qui leur incombent dans le cadre du service
public de l'emploi, pour l'exécution des tâches prévues aux art. 83 al. 1
let. nbis et 85 al. 1 let. d, e et g à k, l'exploitation des offices régionaux
de placement conformément à l'art. 85b et l'exploitation des services
de logistique des mesures relatives au marché du travail (LMMT)
conformément à l'art. 85c (1ère phrase). Sur proposition de la
commission de surveillance, le Conseil fédéral fixe les frais à prendre
en compte (2e phrase). Il prend en compte, de façon équitable, les frais
fixes permettant de faire face aux fluctuations du marché du travail, le
risque de responsabilité (art. 85g) et les frais additionnels temporaires
générés par la collaboration intercantonale (art. 85e) et
interinstitutionnelle (art. 85f) (3e phrase). Les frais à prendre en
compte sont remboursés en fonction des résultats des prestations
fournies (4e phrase). Le Département fédéral de l'économie (DFE) peut
conclure des accords de prestations avec les cantons (5e phrase). Les
autorités cantonales présentent périodiquement à l'organe de
compensation, conformément aux directives de celui-ci et à l'intention
de la commission de surveillance, le compte des frais d'administration
de l'autorité cantonale, des ORP et du service (LMMT) (art. 85 al. 1
let. k LACI).
2.2 Se fondant sur l'art. 109 LACI, le Conseil fédéral a édicté
l'ordonnance du 31 août 1983 sur l'assurance-chômage (OACI,
RS 837.02). Selon l'art. 122a OACI, relatif aux frais à prendre en
compte pour la gestion des ORP, du service LMMT et de l'autorité
cantonale, les frais d'exploitation et les frais d'investissement sont pris
en compte (al. 1). Le DFE peut fixer une indemnité forfaitaire ou des
montants plafonds pour certaines dépenses. En cas de doutes,
l'organe de compensation décide au cas par cas des frais pris en
compte (al. 2). Le canton présente à l'organe de compensation un
budget général des dépenses prévues pour les ORP, le service LMMT
et l'autorité cantonale. L'organe de compensation fixe dans quel délai
et sous quelle forme le budget doit être présenté (al. 4). Après examen
du budget, l'organe de compensation prononce une décision de
principe (décision d'octroi) (al. 5). A la fin janvier au plus tard, le
canton présente à l'organe de compensation un décompte détaillé des
frais effectifs de l'année précédente (al. 7). L'organe de compensation
examine le décompte conformément à l'ordonnance du 29 juin 2001
sur l'indemnisation des cantons pour l'exécution de la loi sur
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l'assurance-chômage (RS 837.023.3, ordonnance sur l'indemnisation
des frais d'exécution de la LACI) (al. 8).
2.3 L'art. 1 de l'ordonnance sur l'indemnisation des frais d'exécution
de la LACI prévoit que des indemnités pour frais d'exécution au sens
de l'art. 92 al. 7 LACI sont allouées aux cantons notamment pour
l'accomplissement des tâches visées à l'art. 85 al. 1 let. d, e et g à k
LACI (let. a) et pour la gestion des offices régionaux de placement
ORP (art. 85b LACI) (let. b). L'indemnité versée pour l'exécution des
tâches visées à l'art. 1 est calculée d'après les frais d'exploitation pris
en compte et les frais d'investissements pris en compte, déduction
faite des recettes (art. 2 de l'ordonnance sur l'indemnisation des frais
d'exécution de la LACI). L'art. 3 de ladite ordonnance détermine la
base de calcul du montant des frais d'exécution pris en compte.
L'indemnité versée pour les frais d'exploitation est obtenue en
multipliant la base de calcul par le tarif des frais d'exploitation (art. 4
de l'ordonnance sur l'indemnisation des frais d'exécution de la LACI).
Les cantons tiennent une comptabilité en bonne et due forme des frais
engagés. L'organe de compensation contrôle si les comptes et le
décompte sont corrects et complets. Il peut confier cette tâche à une
société de révision externe (art. 8 al. 1 et 2 de l'ordonnance sur
l'indemnisation des frais d'exécution de la LACI). L'organe de
compensation peut édicter des directives sur la prise en compte des
frais (art. 9 let. b de l'ordonnance sur l'indemnisation des frais
d'exécution de la LACI).
3.
Sur la base de l'art. 9 let. b de l'ordonnance sur l'indemnisation des
frais d'exécution de la LACI, le SECO a édicté des directives
financières relatives à l'indemnisation des frais d'exécution des
cantons. Parmi celles-ci, la Directive financière 01/2006 sur le Budget
2006, Indemnisation des frais d'exécution des cantons, publiée en
septembre 2005, mentionne, pour la première fois, une restriction
concernant les retraites sous chiffre 2 "Genres de frais", rubrique a2
"Prestations sociales" : Frais imputables sous certaines conditions :
(...) Les rentes transitoires liées aux institutions de caisse de retraite
sont imputables dans la mesure où les exigences du SECO
concernant la retraite anticipée sont remplies. Les Directives
financières 01/2007 et 01/2008 sur le Budget 2007, respectivement
2008, Indemnisation des frais d'exécution des cantons, contiennent la
même remarque, avec toutefois pour l'édition 2008 une note de bas de
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page renvoyant à une "Communication ORP/LMMT/ACt 2007/01
(adaptation des structures d'exécution)".
Dite communication, datée du 20 février 2007 et intitulée "Adaptation
des structures d'exécution en cas de baisse du nombre de
demandeurs d'emploi", indique que, compte tenu des variations du
marché du travail, de nouvelles formes d'organisation devront être
trouvées permettant d'une part, d'assurer un service de base et,
d'autre part, de rester flexible tout en s'adaptant de manière efficace à
l'évolution du marché du travail. Elle précise également que, si des
réductions de personnel s'avéraient tout de même nécessaires et que
les fluctuations naturelles de personnel ne devaient pas suffire,
d'autres mesures pourraient être prises en compte :
- possibilité de temps partiel ou de congés non-payés ;
- échange intercantonal de personnel entre les différents organes
d'exécution ;
- éventuellement, libération du personnel avec recours à une
procédure d'outplacement ;
- retraite anticipée.
Dans ce dernier cas, la communication précise qu'il faudrait en outre
considérer certaines conditions :
- le poste est supprimé en raison de l'évolution positive du marché du
travail et de la baisse du nombre des demandeurs d'emploi ;
- le placement de la personne dans une structure d'exécution de la
LACI ou dans le canton a échoué ;
- la personne concernée a atteint l'âge de la retraite anticipée, soit
62 ans pour les hommes, resp. 60 ans pour les femmes ;
- la personne a travaillé au moins durant cinq ans dans une structure
d'exécution de la LACI.
Une note de bas de page se rapportant à ces dernières conditions
renvoie aux Directives internes du 12 février 2001 annexées à la
communication. Il s'agit d'une note à l'intention de M. Babey, intitulée
"Retraite anticipée du personnel des organes d'exécution de la LACI et
des organisateurs de MMT". Elle a la teneur suivante :
"Le financement des projets de retraite anticipée est soumis aux conditions
suivantes :
1. L'évolution positive du marché du travail ayant entraîné une baisse du
nombre des chômeurs et des demandeurs d'emploi, le poste concerné est
supprimé jusqu'à nouvel avis.
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2. Il est manifeste que les efforts en vue de continuer à employer la
personne concernée auprès du fondateur de la caisse, du canton ou de
l'organisateur de la MMT ont échoué.
3. Au moment prévu de la réalisation du projet, la personne concernée
aura atteint l'âge minimum de 62 ans pour les hommes et 60 ans pour les
femmes.
4. Au moment de prendre sa retraite anticipée, la personne concernée
aura travaillé au minimum pendant cinq ans pour un organe d'exécution de la
LACI ou un organisateur de MMT.
5. Le revenu provenant de la mesure, d'éventuelles prestations de la
caisse de pension et d'un quelconque revenu annexe, ne doit pas excéder
80% du gain assuré de la personne concernée. Si cette limite est dépassée,
les subventions sont réduites en conséquence. Les fondateurs des caisses,
les cantons ou les organisateurs de MMT sont chargés de contrôler que ces
dispositions sont bien respectées.
6. La personne concernée ne peut pas toucher d'indemnités de
chômage pendant toute la durée de ce projet.
7. Le fondateur de la caisse, resp. le canton, prend en charge au moins
50 pour cent des coûts de la mesure.
8. Les coûts de la mesure engendrés pour l'assurance-chômage sont à
reporter sur le compte de l'organe d'exécution AC et sont imputés aux
montants maximaux applicables.
9. Les organes d'exécution qui déduisent leurs frais de personnel par
forfait (par ex. caisses soumises au régime forfaitaire) sont exclus de ce
projet.
10. Les organisateurs de MMT doivent de plus remplir les conditions
suivantes : (...)".
4.
Se fondant sur le ch. 7 de la note interne susmentionnée, le SECO a
décidé d'agréer le compte 2007, respectivement 2008, relatif à
l'indemnisation des frais d'exécution du recourant, à l'exception des
montants correspondant au 50% de la part de l'employeur au
financement des ponts AVS alloués à A._______, B._______,
C._______ et D._______ durant les exercices 2007 et 2008.
5.
Dans ses décisions des 26 août 2008 et 20 août 2009, le SECO a
indiqué que la principale condition nécessaire pour admettre la retraite
anticipée d'un employé d'ORP résidait dans l'évolution positive du
marché du travail (voir let. B.b). Il a implicitement reconnu que cette
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B-6088/2008
condition était satisfaite in casu dès lors qu'il a agréé le 50% de la part
de l'employeur au financement des ponts AVS alloués aux quatre
collaborateurs durant l'année 2007, respectivement 2008. Dans sa
réponse au recours du 14 novembre 2008, le SECO a fait valoir, se
fondant sur une décision du 27 avril 2005 de l'ancienne Commission
de recours DFE (MC/2003-11), que la prise en compte des ponts AVS
par le fonds de compensation de l'assurance-chômage n'était pas
possible, faute de disposition y relative dans la LACI. Partant, il a
considéré que la prise en charge des ponts AVS versés à A._______,
B._______ et C._______, qui sont partis à la retraite à l'âge statutaire
de 62 ans sur demande du canton pour des raisons économiques, et
de la rente pont AVS versée à D._______ suite à la résiliation de ses
rapports de travail pour les mêmes motifs, constituait une prestation
purement à bien plaire, accordée à titre exceptionnel.
5.1 Dans des arrêts des 18 décembre 2008 (B-7821/2006) et 7 janvier
2009 (B-7822/2006), le Tribunal administratif fédéral a constaté que,
selon l'art. 92 al. 7 LACI, les coûts administratifs à prendre en compte
comprenaient non seulement ceux qui étaient induits par l'exécution
des tâches prévues par la loi mais aussi ceux engendrés par les
fluctuations du marché du travail, soit en cas de décrue du chômage.
Partant, il a retenu qu'il existait une base légale formelle suffisante
autorisant la prise en compte des frais fixes découlant des fluctuations
du marché du travail ; que les dispositions consacrées à ce sujet dans
l'ordonnance du Conseil fédéral respectaient le cadre légal ; qu'en
l'espèce, la nature des règles de droit à appliquer impliquait de laisser
aux autorités d'application une certaine marge de manoeuvre lors de
la concrétisation de ces normes et qu'enfin, la procédure mise en
place permettait de garantir la prévisibilité administrative et l'égalité de
traitement. Dès lors, s'écartant de la jurisprudence de l'ancienne
Commission de recours DFE, le Tribunal administratif fédéral a
constaté que la pratique du SECO, qui soumet la prise en compte des
frais générés par la mise en retraite anticipée, soit les ponts AVS, à la
condition que celle-ci soit due à des raisons économiques, reposait
sur une base légale suffisante.
5.2 Au regard de ce qui précède, il convient d'admettre que les frais
générés par le financement de ponts AVS alloués dans le cadre de
départs à la retraite anticipée motivés par des raisons économiques
constituent des frais à prendre en compte au sens de l'art. 92 al. 7
3e phrase LACI. La prise en charge des ponts AVS octroyés dans ces
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B-6088/2008
conditions ne constitue ainsi pas une prestation purement à bien
plaire, contrairement à ce que considère le SECO.
6.
En l'espèce, il n'est pas contesté que les départs à la retraite anticipée
des collaborateurs concernés soient motivés par des raisons
économiques. Le litige porte donc ici uniquement sur le taux de
participation de l'organe de compensation au financement des ponts
AVS alloués aux quatre employés durant les exercices 2007 et 2008,
tel que fixé au ch. 7 de la note interne du 12 février 2001. Dans les
arrêts précités (voir consid. 5.1), le Tribunal administratif fédéral n'a
pas examiné les conditions supplémentaires, contenues dans la note
du 12 février 2001, à la prise en compte des ponts AVS. Il s'est limité à
relever que celles-ci ne paraissaient pas sortir du cadre fixé par la loi
ni restreindre ou étendre son champ d'application.
7.
Dans ses mémoires de recours, le recourant fait valoir en premier lieu
que dite note interne, intitulée "Retraite anticipée du personnel des
organes d'exécution de la LACI et des organisateurs de MMT", n'est
pas applicable en l'espèce dès lors que les ponts AVS ont été octroyés
aux quatre collaborateurs concernés conformément aux art. 42 ss du
règlement de base de la Caisse de prévoyance du personnel de l'Etat
de X._______ et qu'il ne s'agit donc pas de frais liés à une retraite
anticipée, laquelle est régie par d'autres dispositions, soit par les
art. 40 al. 2 et 92 dudit règlement. Il soutient qu'une retraite anticipée
intervient avant 62 ans, soit avant l'âge statutairement prévu.
7.1 Les contrats de travail des collaborateurs concernés, versés au
dossier, stipulent que le statut du personnel des ORP fait partie
intégrante des contrats de travail. L'art. 1 al. 2 du statut du personnel
des ORP dispose que le statut régit les rapports de travail de
l'ensemble du personnel des ORP du canton de X._______. L'art. 26
du statut du personnel des ORP postule qu'en principe, le personnel
de l'ORP est affilié à la Caisse de prévoyance du personnel de l'Etat
de X._______ (ci-après : la caisse de prévoyance).
7.2 L'art. 15 de la loi du 12 octobre 2006 régissant les institutions
étatiques de prévoyance, entrée en vigueur le 1er janvier 2007, postule
que l'âge ordinaire de la retraite est fixé à 62 ans pour tous les
assurés, sous réserve de certaines exceptions sans pertinence pour le
cas d'espèce (al. 1). Les modalités de la retraite flexible sont fixées
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B-6088/2008
dans le règlement de base des caisses (al. 2). L'art. 20 al. 2 de ladite
loi dispose que le financement du pont AVS est assumé de manière
paritaire à raison de 50% par l'employeur et de 50% par l'assuré.
7.3 En application, notamment, de l'art. 32 de la loi précitée, le
Conseil d'Etat du canton de X._______ a adopté le règlement de base
du 7 février 2007 de la Caisse de prévoyance du personnel de l'Etat
de X._______ (ci-après : le règlement de base), publié dans le Bulletin
officiel du canton de X._______. Il est entré en vigueur, avec effet
rétroactif, au 1er janvier 2007, abrogeant ainsi les statuts en vigueur au
31 décembre 2006.
A teneur de l'art. 12 du règlement de base, les assurés sont répartis
en quatre catégories distinctes et notamment, en catégorie 1, les
fonctionnaires, enseignants et assurés des institutions affiliées pour
lesquels l'âge ordinaire de la retraite est fixé au premier jour du mois
qui suit leur 62ème anniversaire. L'art. 19 du règlement de base dispose
que l'âge ordinaire de la retraite des assurés de la catégorie 1 est fixé
au premier jour du mois qui suit celui au cours duquel ils atteignent
l'âge de 62 ans. L'art. 40 du règlement de base règle les modalités du
service de la rente de retraite. Selon cette disposition, l'âge maximum
jusqu'auquel l'employé peut rester en service est fixé par l'employeur
(al. 1). Si un assuré quitte le service de son employeur avant d'avoir
atteint l'âge ordinaire de la retraite selon l'art. 19 mais après le dernier
jour du mois au cours duquel il atteint l'âge de 58 ans, il n'est plus
soumis aux cotisations et est mis au bénéfice d'une rente de retraite
anticipée (al. 2 1ère phrase). La rente de retraite est versée dès la fin
des rapports de service, au plus tôt toutefois dès la date définie à
l'al. 2, et au plus tard dès que l'assuré atteint la limite d'âge de l'AVS
(al. 3 1ère phrase). Les art. 42 ss du règlement de base règlent pour
leur part les modalités du pont AVS qui peut être versé en sus de la
rente de retraite dès l'âge de 58 ans révolus. Aux termes de l'art. 42
du règlement de base, l'assuré qui bénéficie d'une rente de retraite au
sens de l'art. 40 peut demander d'être également mis au bénéfice
d'une rente-pont AVS (al. 1). La rente pont AVS est la prestation
versée par la Caisse dès le début du service de la rente de retraite et
jusqu'à un terme choisi par l'assuré, ce terme devant toutefois
coïncider avec une date possible de début de versement de la
prestation de vieillesse de l'AVS mais au plus tard toutefois jusqu'à la
fin du mois au cours duquel l'assuré devient invalide ou décède (al. 2).
Cette prestation est immédiatement compensée à raison de 50% par
Page 15
B-6088/2008
une retenue viagère opérée sur la rente de retraite selon art. 41 (al. 3).
L'employeur participe aux coûts liés à l'octroi de la rente pont AVS à
raison de 50% des montants effectivement versés aux bénéficiaires.
Le versement de sa part s'effectue sur la base de la facture établie par
la Caisse (art. 45 du règlement de base).
7.4 Il résulte de ce qui précède qu'au sens de la législation cantonale,
la retraite anticipée est la retraite prise avant l'âge ordinaire de la
retraite tel que fixé par le règlement de base, soit 62 ans. Il ressort du
dossier que B._______, C._______ et D._______ ont été mis au
bénéfice de prestations de retraite à l'âge de 62 ans ; 62 ans et quatre
mois pour A._______. Dès lors, les prénommés ont tous cessé leurs
activités à, ou après, l'âge ordinaire de la retraite pour des
collaborateurs appartenant, comme tel est le cas en l'espèce, aux
assurés de la catégorie 1 de la caisse de prévoyance selon l'art. 19 du
règlement de base. En conséquence, il y a lieu d'admettre, à l'instar du
recourant, qu'ils n'ont pas pris une retraite anticipée au sens du
règlement de base (voir dans ce sens l'arrêt du Tribunal administratif
du canton de Neuchâtel RJN 1998 210 consid. 2a et 2b). Néanmoins,
c'est à tort que le recourant soutient, pour ce motif, que la note interne
du 12 février 2001, relative à la retraite anticipée du personnel des
organes d'exécution de la LACI et des organisateurs de MMT, ne
trouve pas application en l'espèce. Le ch. 7 de cette note prévoit que
le fonds de compensation de l'assurance-chômage participe au
financement des ponts AVS à condition que le canton prenne à sa
charge au moins le 50% de la part de l'employeur. Elle s'applique ainsi
à tous les ponts AVS qui peuvent être alloués aux employés qui, pour
des raisons économiques, ont été mis au bénéfice de prestations de
vieillesse du deuxième pilier avant d'avoir atteint l'âge donnant droit
aux prestations de vieillesse de l'AVS, soit 65 ans pour les hommes et
64 ans pour les femmes (art. 21 al. 1 de la loi fédérale du
20 décembre 1946 sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS, RS
831.10]), sous réserve de l'application de l'art. 40 LAVS (voir art. 42
al. 2 du règlement de base). La notion de retraite anticipée au sens de
la note litigieuse ne doit dès lors pas être interprétée au sens du
règlement de base, à savoir comme un départ à la retraite avant l'âge
statutairement prévu mais comme une retraite prise avant l'âge
ouvrant droit aux prestations de vieillesse de l'AVS. Partant, il y a lieu
d'admettre que la note litigieuse trouve application en l'espèce, dès
lors que les collaborateurs concernés ont été mis au bénéfice de
Page 16
B-6088/2008
prestations de retraite à l'âge de 62 ans ; 62 ans et quatre mois pour
A._______.
8.
Le recourant fait également valoir que la note interne ne saurait en
elle-même lier les tiers et les administrés et qu'il en irait de même si
elle était assimilée à une ordonnance administrative. Partant, il
considère que la note litigieuse n'a aucune force obligatoire. De même,
il ajoute que celle-ci n'a, à aucun moment, fait l'objet d'une directive
qui aurait été communiquée de manière officielle aux organes
d'exécution et à lui-même et qu'elle n'a pas non plus été intégrée dans
les directives financières.
8.1 Afin d'assurer l'application uniforme de certaines dispositions
légales, l'administration peut expliciter l'interprétation qu'elle leur
donne dans des ordonnances administratives (instructions, directives,
circulaires) (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. I, 2e éd., Berne 1994,
ch. 3.3.5.1 et 3.3.5.2, p. 264 ss ; ATF 121 II 473 consid. 2b). La
fonction principale de ces ordonnances est de garantir l'unification et
la rationalisation de la pratique ; ce faisant, elles permettent aussi
d'assurer l'égalité de traitement et la prévisibilité administrative et
facilite aussi le contrôle juridictionnel (MOOR, op. cit., ch. 3.3.5.3,
p. 268 ; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 5e éd., Zurich/Bâle/Genève 2006, n° 124, p. 24 ;
GIOVANNI BIAGGINI, Die vollzugslenkende Verwaltungsverordnung:
Rechtsnorm oder Faktum ?, in ZBL 1997 p. 4). Les ordonnances
administratives n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés ni
les tribunaux ni même l'administration. Par ailleurs, elles ne peuvent
sortir du cadre fixé par la norme supérieure ni restreindre ou étendre
son champ d'application. En d'autres termes, à défaut de lacune, elles
ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou
de la jurisprudence (ATF 133 II 305 consid. 8.1, 123 II 16 consid. 7,
121 II 473 consid. 2b ; MOOR, op. cit., ch. 3.3.5.2 et 3.3.5.3, p. 266-
271). S'il est vrai que les ordonnances administratives interprétatives
ne lient en principe ni les tribunaux ni les administrés, il n'en reste pas
moins que les uns et les autres en tiennent largement compte. Dans la
mesure où ces directives assurent une interprétation correcte et
équitable des règles de droit, le juge les prendra en considération
(ATF 132 V 121 consid. 4.4 ; BLAISE KNAPP, Précis de droit administratif,
4e éd., Bâle/Francfort-sur-le-Main 1991, n° 371, p. 78).
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B-6088/2008
8.2 Dans son courrier du 30 octobre 2009 (procédure B-6088/2008)
ainsi que dans sa réponse du 19 novembre 2009 (procédure B-
5940/2009), le SECO soutient, se fondant sur les arrêts du Tribunal
administratif fédéral précités (voir consid. 5.2), que les frais engendrés
par le financement des rentes pont AVS relèvent des frais fixes
permettant de faire face aux fluctuations du marché du travail au sens
de l'art. 92 al. 7 3e phrase LACI et indique que, selon cette disposition,
ils doivent être pris en compte de façon "équitable". En conséquence,
il considère qu'en répartissant à égalité le financement de la rente
pont AVS entre l'organe de compensation de l'assurance-chômage et
le canton, le ch. 7 de la note interne du 12 février 2001 satisfait à la
condition de prise en charge équitable.
8.2.1 L'art. 92 al. 7 3e phrase LACI dispose qu'il [le Conseil fédéral]
prend en compte, de façon équitable, les frais fixes permettant de faire
face aux fluctuations du marché du travail, le risque de responsabilité
(art. 85g) et les frais additionnels temporaires générés par la
collaboration intercantonale (art. 85e) et interinstitutionnelle (art. 85f).
8.2.2 Comme cela a été établi plus haut (voir consid. 5.1 et 5.2), les
frais générés par le financement des ponts AVS alloués dans le cadre
de départs à la retraite anticipée motivés par des raisons
économiques constituent des frais à prendre en compte au sens de
l'art. 92 al. 7 3e phrase LACI. Il s'agit donc de déterminer, par la voie
de l'interprétation, si, en application de cette disposition, les ponts
AVS doivent être pris en compte dans leur totalité ou de façon
équitable, comme le soutient le SECO.
8.2.3 La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre – interprétation
littérale – (ATAF 2007/48 consid. 6.1). Aussi, considérant le seul texte
de la loi, il apparaît que les termes "de façon équitable", placés avant
les frais fixes, le risque de responsabilité et les frais additionnels
temporaires, s'appliquent à la prise en compte de l'ensemble de ceux-
ci. De même, les textes allemand et italien de la loi ne laissent pas de
place à une conclusion différente.
Selon la jurisprudence, il n'y a lieu de s'écarter du sens littéral d'un
texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives
permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de
la disposition en cause ; de tels motifs peuvent découler des travaux
préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la
Page 18
B-6088/2008
systématique de la loi. A l'inverse, il n'y a lieu de se fonder sur la
compréhension littérale du texte que s'il en découle, sans ambiguïté
aucune, une solution matériellement juste (ATAF 2007/48 consid. 6.1).
8.2.4 L'art. 92 al. 7 LACI a été introduit par le ch. I de la loi fédérale
du 23 juin 1995 (RO 1996 273). Lors de la révision de la LACI du
23 juin 2000, l'art. 92 al. 7 LACI a été complété afin de permettre la
prise en compte des frais fixes générés par les fluctuations du marché
du travail ainsi que le risque de responsabilité. L'art. 92 al. 7 3e phrase
LACI, dans sa teneur du 23 juin 2000, postulait ainsi que le Conseil
fédéral prend en compte les frais fixes de façon équitable en vue de
compenser les fluctuations du marché du travail, ainsi que le risque de
responsabilité (art. 85a) (RO 2000 3093). L'art. 92 al. 6 LACI, lequel se
rapporte à l'indemnisation des frais d'administration des caisses de
chômage, a également été complété, lors de cette même révision,
dans une teneur identique, si ce n'est qu'il renvoie à l'art. 82 LACI.
Le Message du Conseil fédéral du 23 février 2000 relatif à ladite
révision expose qu'il faut créer une base légale afin que le
remboursement des coûts et les mandats de prestations puissent être
axés sur le rendement – pour les caisses au nouvel al. 6 – et sur les
résultats – pour les cantons au nouvel al. 7. Il ajoute que "le risque de
responsabilité sera bonifié aux fondateurs des caisses et aux cantons
dans une mesure équitable et les frais fixes leur seront remboursés
pour compenser les fluctuations du marché du travail" (FF 2000 1588,
1600). Les nouveaux al. 6 et 7 ont été adoptés par le législateur sans
modification et sans donner lieu à discussions lors des débats
parlementaires (Bulletin officiel de l'Assemblée fédérale [BO] 2000 N
681 ss et 854, BO 2000 E 258 et 479). Partant, il convient de
s'appuyer sur le Message du Conseil fédéral pour interpréter la notion
"de façon équitable" contenue dans la norme. Or, s'il est vrai que,
contrairement au texte clair de la loi, le texte français du message
pourrait laisser penser que seul le risque de responsabilité devrait être
pris en compte de façon équitable, à l'exclusion des frais fixes
permettant de faire face aux fluctuations du marché du travail, les
textes allemand et italien du Message ne laissent cependant planer
aucun doute, dès lors qu'il ressort clairement de la lecture de ceux-ci
que les termes "de façon équitable" portent sur l'ensemble desdits
frais (BB 2000 1673, 1686, FF 2000 1487, 1501). Ce faisant, il n'y a
pas lieu, sur la base de l'interprétation historique, de s'écarter du sens
que révèle l'interprétation littérale.
Page 19
B-6088/2008
8.2.5 Au regard de ce qui précède, il convient de retenir, qu'en
application de l'art. 92 al. 7 3e phrase LACI, les frais fixes permettant
de faire face aux fluctuations du marché du travail doivent être pris en
compte de façon équitable. En l'occurrence, et indépendamment de la
question de savoir si le SECO pourrait exiger une participation du
canton supérieure à 50%, comme le laissent penser les termes au
moins contenus dans le ch. 7 de la note interne, rien ne permet de
mettre en doute que la prise en charge de la moitié du coût de la
mesure par le fonds de compensation de l'assurance-chômage est
équitable. Il convient en effet de ne pas perdre de vue que si la
participation du fonds de compensation de l'assurance-chômage au
financement d'un pont AVS d'un collaborateur d'un organe d'exécution
de l'assurance-chômage mis en retraite anticipée pour des raisons
économiques repose sur une base légale suffisante (voir consid. 5.1 et
5.2), il n'en reste pas moins qu'un tel pont AVS n'est qu'en relation
indirecte avec les frais d'exécution au sens strict de la loi sur
l'assurance chômage. Il s'ensuit, en l'espèce, qu'en subordonnant la
participation du fonds de compensation de l'assurance-chômage à la
condition que le canton prenne en charge au moins 50% des coûts de
la mesure, soit de la part de l'employeur, le SECO a agi dans les
limites que lui impose la loi et qu'il n'en a pas restreint le champ
d'application. Fondées sur cette disposition, les décisions entreprises,
qui mettent à charge du recourant le 50% de la part de l'employeur au
financement des ponts AVS alloués à A._______, B._______,
C._______ et D._______ durant les exercices 2007 et 2008, ne violent
pas le droit fédéral et doivent ainsi être confirmées.
9.
L'argument avancé par le recourant, selon lequel il dispose d'une
enveloppe financière pour mener à bien l'ensemble des tâches
relevant de son cahier des charges et que, partant, il pouvait à bon
droit intégrer le montant correspondant à la part de l'employeur au
financement des ponts AVS alloués aux quatre collaborateurs
concernés, s'avère par conséquent mal fondé dès lors qu'il a été établi
qu'en application de l'art. 92 al. 7 3e phrase LACI, le fonds de
compensation de l'assurance-chômage rembourse aux cantons les
frais engendrés par le financement des ponts AVS alloués dans le
cadre de départs à la retraite anticipée motivés par des raisons
économiques, non pas dans leur totalité mais seulement de manière
équitable.
Page 20
B-6088/2008
10.
Cela étant, il reste à examiner si le recourant peut néanmoins
prétendre à la prise en charge, par le fonds de compensation de
l'assurance-chômage, de la totalité de la part de l'employeur au
financement des ponts AVS alloués aux quatre collaborateurs
concernés durant les exercices 2007 et 2008 en regard du principe de
la protection de la bonne foi.
Comme relevé plus haut (voir consid. 3), la Directive financière
01/2007 "Budget 2007", éditée en septembre 2006, indique clairement
que les rentes transitoires sont imputables dans la mesure où les
exigences du SECO relatives à la retraite anticipée sont remplies. On
peut donc exiger du recourant qu'il ait pris connaissance des
exigences du SECO en matière de retraite anticipée lorsqu'il a établi
son budget en 2006 dès lors que la directive précitée y fait
expressément référence (voir en ce sens l'arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-7821/2006 du 18 décembre 2008 consid. 11).
En outre, la directive financière 02/2007 "Règles de tenue des
comptes 2007", éditée en octobre 2006, mentionne les mêmes
réserves. Partant, le recourant ne saurait être mis au bénéfice du
principe de la protection de la bonne foi s'agissant de l'approbation
des comptes 2007. Il en va de même, et à plus forte raison encore,
pour les comptes 2008 à mesure que la Directive financière 01/2008
"Budget 2008", éditée en septembre 2007, contient une note de bas
de page renvoyant à une communication qui renvoie elle-même aux
exigences du SECO concernant la retraite anticipée (voir consid. 3).
11.
Dans ses déterminations du 30 juin 2009 (procédure B-6088/2008), le
recourant fait valoir que, notamment sous l'angle du principe de
l'égalité de traitement et de la protection contre l'arbitraire, il est
choquant que, s'agissant des exercices comptables 2006 et 2007, le
SECO ait accepté de prendre en charge la totalité de la part de la
rente pont AVS imputable à l'employeur dans les affaires concernant
les cantons de O._______ et de P._______ du fait de l'existence
"d'une certaine incertitude juridique", en refusant de le faire pour le
canton de X._______ alors que, selon les arrêts du Tribunal
administratif fédéral des 18 décembre 2008 et 7 janvier 2009 précités,
il existe une base légale formelle suffisante autorisant la prise en
compte des frais découlant des fluctuations du marché du travail. Il
considère en outre que cela est d'autant plus choquant que,
Page 21
B-6088/2008
contrairement au cas d'espèce, les ponts AVS, dans les affaires
précitées, n'ont pas été versés dans le cadre d'un départ à la retraite
anticipée pour des raisons économiques.
11.1 Comme exposé plus haut (voir let. B.e), les décisions du SECO
relatives aux comptes 2006 et 2007 des cantons de O._______ et de
P._______ ne reposent pas sur une application correcte du droit dès
lors que, dans ces affaires, le Tribunal administratif fédéral avait retenu
que les frais générés par les ponts AVS ne pouvaient pas être pris en
compte en tant qu'ils découlaient d'une mise à la retraite anticipée sur
une base volontaire. Cela étant, il convient d'examiner si le recourant
peut se prévaloir du principe de l'égalité dans l'illégalité s'agissant des
comptes de l'exercice 2007.
11.2 Lorsqu'une autorité, non pas dans un cas isolé, ni même dans
plusieurs cas, mais selon une pratique constante, ne respecte pas la
loi et donne à croire qu'à l'avenir également, elle ne la respectera pas
non plus, l'administré est en droit d'être mis au bénéfice de l'illégalité,
pour autant que cela ne lèse pas d'autres intérêts légitimes (ATF 116
V 231 consid. 4b et les réf. cit.).
11.3 Ce moyen est mal fondé in casu. En effet, il ressort du dossier
que dans ses deux nouvelles décisions, le SECO a indiqué que les
coûts relatifs aux ponts AVS des années 2006 et 2007 étaient
reconnus à titre exceptionnel et que, dorénavant, les directives du
SECO seraient appliquées. Les conditions permettant au recourant de
bénéficier de l'égalité dans l'illégalité ne sont de ce fait pas réunies.
11.4 De même, pour les motifs exposés plus haut, la décision
entreprise ne saurait être qualifiée d'arbitraire (voir consid. 8).
12.
Sur le vu de ce qui précède, il y a lieu de constater que les décisions
attaquées ne violent pas le droit fédéral et ne traduisent pas un excès
ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elles ne relèvent pas non plus
d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et ne
sont pas inopportunes (art. 49 PA). Dès lors, mal fondés, les recours
des 23 septembre 2008 (procédure B-6088/2008) et 10 septembre
2009 (procédure B-5940/2009) doivent être rejetés.
13.
Vu l'issue de la cause, les frais de procédure, comprenant l'émolument
Page 22
B-6088/2008
judiciaire et les débours, doivent être mis à la charge du recourant qui
succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février
2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est
calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de la
difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur
situation financière (art. 2 al. 1 1ère phrase et 4 FITAF).
En l'espèce, les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 1'500.-. Ils
sont imputés sur l'avance de frais de Fr. 1'200.-, versée par le
recourant le 3 octobre 2008 (procédure B-6088/2008), ainsi que sur
celle du même montant versée le 13 octobre 2009 (procédure B-
5940/2009). Le solde de Fr. 900.- lui sera restitué dès l'entrée en force
du présent arrêt.
14.
Compte tenu de l'issue de la procédure, le recourant n'a pas droit à
des dépens (art. 64 al. 1 PA et art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours du 23 septembre 2008 (procédure B-6088/2008) est rejeté.
2.
Le recours du 10 septembre 2009 (procédure B-5940/2009) est rejeté.
3.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 1'500.-, sont mis à la
charge du recourant et imputés sur les avances de frais déjà versées
de Fr. 2'400.-. Le solde de Fr. 900.- sera restitué au recourant dès
l'entrée en force du présent arrêt.
4.
Il n'est pas alloué de dépens.
5.
Le présent arrêt est adressé :
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B-6088/2008
- au recourant (Acte judiciaire ; annexe : formulaire "Adresse de
paiement")
- à l'autorité inférieure (n° de réf. 2008-07-04/325 ORP/LMMT/ACT ;
Acte judiciaire)
- au Département fédéral de l'économie (Acte judiciaire)
- au Service de l'industrie, du commerce et du travail du canton de
X._______ (En extrait ; courrier A)
- au Département des finances du canton de X._______ (En extrait ;
courrier A)
Le Président du collège : La Greffière :
Claude Morvant Muriel Tissot
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière
de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82
ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF,
RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une langue officielle,
indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être
signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains de la partie recourante
(voir art. 42 LTF).
Expédition : 11 février 2010
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