B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6104/2012
U r t e i l v o m 4 . S e p t e m b e r 2 0 1 3
Besetzung
Richter Marc Steiner (Vorsitz),
Richterin Vera Marantelli, Richter David Aschmann,
Gerichtsschreiber Michael Tschudin.
Parteien
ProLitteris, Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft
für Literatur und bildende Kunst, Genossenschaft,
Universitätsstrasse 100, Postfach, 8032 Zürich,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Mathis Berger LL.M.,
Nater Dallafior Rechtsanwälte AG, Hottingerstrasse 21,
8032 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65/59g, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Gegenstand
Verfügung vom 24. Oktober 2012 des IGE zur Genehmigung
des Geschäftsberichts 2010 der ProLitteris.
B-6104/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a
Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Funktion als Verwertungsgesellschaft
i.S.v. Art. 40 ff. des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwand-
te Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG) verpflichtet, der Vorinstanz
als Aufsichtsbehörde i.S.v. Art. 52 URG den jährlichen Geschäftsbericht
zur Prüfung und Genehmigung vorzulegen (Art. 53 Abs. 1 URG). Am
30. März 2012 ist das Schreiben der Beschwerdeführerin betreffend die
Berichterstattung über das Geschäftsjahr 2010 bei der Vorinstanz einge-
gangen. Der eingereichte Jahresbericht 2010 enthält u.a. Aufstellungen
über die Verwaltungskosten der Beschwerdeführerin und die Betriebs-
rechnung der Fürsorge-Stiftung der Beschwerdeführerin (nachfolgend
"Fürsorge-Stiftung"). Im Jahresbericht 2010 wird unter dem Titel "Verwal-
tungskosten" die "Auflösung Mehrwertsteuer Rückstellung von
Fr. 1'654'813'14" und die "Ausserordentliche Zuwendung Fürsorge-
Stiftung" im selben Betrag aufgeführt und mit einer Fussnote mit folgen-
dem Text erläutert: "Im Berichtsjahr konnten Fr. 1.65 Mio., welche 2002
für Mehrwertsteuerzahlungen zurückgestellt wurden, aufgelöst werden.
Der Vorstand beschloss, diese Summe der Fürsorge-Stiftung der ProLit-
teris zuzuwenden" (Beschwerdebeilage 10, S. 13 f.). Diese ausserordent-
liche Zuwendung wurde in der Betriebsrechnung 2010 der Vorsorge-
Stiftung als Ertrag verbucht (Beschwerdebeilage 10, S. 44).
A.b
Gemäss einem von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten steuer-
rechtlichen Rechtsgutachten vom 25. Januar 2011 hat die Beschwerde-
führerin für die Jahre 1995 und 1996 keine Mehrwertsteuer ("MwSt") in
Rechnung gestellt, weil sie davon ausgegangen sei, nicht subjektiv MwSt-
pflichtig zu sein. In den Steuerperioden der Jahre 1997 bis 2000 habe die
Beschwerdeführerin sodann die Verwertungserlöse den inländischen
Leistungsempfängern unter Abzug der MwSt verteilt. Da die Steuerpflicht
jedoch zwischen der Beschwerdeführerin und der Eidgenössischen Steu-
erverwaltung ("ESTV") immer noch streitig gewesen sei, seien diese
MwSt-Beträge der ESTV nicht abgeliefert, sondern zurückgestellt worden.
Am 7. August 2002 habe die ESTV über die Steuerpflicht und deren Höhe
u.a. auch gestützt auf Schätzungen der Beschwerdeführerin entschieden,
worauf die Beschwerdeführerin die entsprechende Steuerschuld aus der
dafür gebildeten Rückstellung beglichen habe. Daraus habe offensichtlich
B-6104/2012
Seite 3
ein Restbetrag resultiert, der wohl angesichts einer drohenden amtlichen
Überprüfung durch die ESTV und unter Berücksichtigung des Vorsichts-
prinzips als Rückstellung beibehalten worden sei. Nach Ansicht des Gut-
achters sei für eine allfällige zusätzliche Steuerforderung hinsichtlich der
MwSt die Verjährung eingetreten, weshalb die entsprechende Rückstel-
lung aufgelöst werden könne (Beschwerdebeilage 6, S. 3 f.).
A.c
Im Rahmen der Vorstandssitzung der Beschwerdeführerin vom 1. April
2011 genehmigte der Vorstand einstimmig "die Überweisung der Mehr-
wertsteuer-Rückstellung in Höhe von Fr. 1.6 Mio. an die Fürsorge-Stiftung
der ProLitteris" (Beschwerdebeilage 7, S. 2, Traktandum 5). Der Jahres-
bericht 2010 und die Jahresrechnung 2010 wurden von der Generalver-
sammlung der Beschwerdeführerin am 3. September 2011 einstimmig
genehmigt. Die Abnahme des Jahresberichts gab dabei "wenig zu reden"
(Beschwerdebeilage 12, S. 24). Die Einladung zur ordentlichen General-
versammlung 2011 enthielt neben dem Jahresbericht 2010 unter ande-
rem auch eine Tagesordnung. Darin wurden insbesondere der Jahresbe-
richt 2010 und die Jahresrechnung 2010 als Traktanden 6 und 7 aufge-
führt. Die ausserordentliche Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung wurde
in der Tagesordnung dagegen nicht ausdrücklich genannt.
B.
Am 24. Oktober 2012 erliess die Vorinstanz betreffend die Genehmigung
des Geschäftsberichts 2010 der Beschwerdeführerin die angefochtene
Verfügung mit folgendem Dispositiv:
"1. Die Berichterstattung der ProLitteris über das Geschäftsjahr 2010
wird genehmigt.
2. In Bezug auf die 2010 erfolgte ausserordentliche Zuwendung an die
Fürsorge-Stiftung wird festgehalten, dass die ProLitteris statutenwid-
rig und entgegen den Verteilungsgrundsätzen gehandelt hat. Sie wird
in Anwendung von Art. 54 Abs. 1 URG angewiesen, den rechtmässi-
gen Zustand wiederherzustellen.
Die ProLitteris hat dem Institut spätestens im Rahmen der Berichter-
stattung über das Geschäftsjahr 2012 auch darüber Bericht zu erstat-
ten.
3. [Gebühren]."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, dass der Geschäfts-
bericht einer guten Corporate Governance entspreche. Ausserdem habe
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Seite 4
sich die Vorinstanz auf eine Plausibilitätsprüfung zu beschränken, weil die
Jahresrechnung bereits von der Revisionsstelle auf ihre Richtigkeit ge-
prüft worden sei.
In Bezug auf die ausserordentliche Zuwendung sei die Vorinstanz zwar
der Meinung, dass diese mit den gesetzlichen Bestimmungen vereinbar
sei. Jedoch sei diese Zuwendung statutenwidrig und entspreche nicht
den Verteilungsgrundsätzen. Die Statuten würden bestimmen, dass die
Beschwerdeführerin 10 % von den eingenommenen Entschädigungen für
die Fürsorge-Stiftung verwendet. Eine Ausnahme sei lediglich für den Fall
vorgesehen, in dem eine ausländische Schwestergesellschaft für ihre So-
zialfürsorge mehr als 10 % abziehen würde. Die statutarische Bestim-
mung könne nicht dahingehend ausgelegt werden, dass 10 % lediglich
die Regel bilden und in ausserordentlichen Fällen davon abgewichen
werden dürfe. Der Wortlaut, in dem eine Wendung wie "in der Regel",
"mindestens" oder "grundsätzlich" fehle, ist nach Auffassung der Vorin-
stanz unmissverständlich und biete keinen Raum für eine weitere Ausle-
gung. Dabei wurde von der Vorinstanz kein Bezug auf Bestimmungen in
Wahrnehmungsverträgen genommen.
C.
Mit Schreiben vom 26. November 2012 erhob die Beschwerdeführerin
gegen die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Oktober 2012 Beschwerde
mit folgenden Anträgen:
"1. Es sei Ziff. 2 der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 24. Okto-
ber 2012 aufzuheben;
2. Es sei festzustellen, dass die im Geschäftsbericht 2010 der Be-
schwerdeführerin ausgewiesene ausserordentliche Zuwendung an die
Fürsorge-Stiftung mit den gesetzlichen Bestimmungen, den Statuten
und dem Verteilungsreglement der Beschwerdeführerin vereinbar ist;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MwSt.) zulasten der Be-
schwerdegegnerin."
Die Beschwerdeführerin hält die Zuwendung für zulässig und begründet
ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass die Statuten keine ausseror-
dentlichen Zuwendungen verbieten würden (Beschwerde, S. 10 ff.). Aus-
serdem könne die Generalversammlung gestützt auf Art. 863 Abs. 3 des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilge-
setzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR, SR 220) auch ohne sta-
tuarische Grundlage solche Zuwendungen beschliessen (Beschwerde,
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Seite 5
S. 7 ff.). Schliesslich handle es sich bei den Rückstellungen nicht um Ent-
schädigungen aus der Nutzung von Werken, welche an die Mitglieder ver-
teilt werden müssten. Vielmehr sei die Rückstellung als zu viel verein-
nahmte MwSt anzusehen, weshalb die Beschwerdeführerin frei bestim-
men könne, wie sie diese verwenden wolle (Beschwerde, S. 11).
D.
D.a
Nach Eingang des mit Zwischenverfügung vom 28. November 2012 ver-
langten Kostenvorschusses wurde die Beschwerdeschrift der Vorinstanz
zur Vernehmlassung zugesandt. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz er-
sucht, dem Gericht Anträge zur Frage zu stellen, ob und gegebenenfalls
welche Dritte als Parteien oder Beigeladene am vorliegenden Verfahren
zu beteiligen seien.
D.b
Mit Schreiben vom 28. Januar 2013 liess sich die Vorinstanz vernehmen
und stellte den Antrag, die Beschwerde vollumfänglich und unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuwei-
sen. Zur Begründung brachte die Vorinstanz im Wesentlichen vor, dass
die Rückstellungen aus eingenommenen Entschädigungen gebildet wor-
den seien, weshalb diese an die Mitglieder verteilt werden müssen.
Selbst wenn es sich um Nebeneinnahmen handelte, müssten diese ge-
mäss Verteilungsreglement der Beschwerdeführerin zur Deckung der
Verwaltungskosten verwendet werden und dürften deshalb nicht an die
Fürsorge-Stiftung ausgezahlt werden. Ausserdem würde keine gültige
Genehmigung durch die Generalversammlung vorliegen, weil die Zuwen-
dung nicht tranktandiert worden sei (Vernehmlassung, S. 4 f.). Schliess-
lich würde der von der Beschwerdeführerin angerufene Art. 863 Abs. 3
OR nicht zur Anwendung gelangen, weil Art. 48 Abs. 2 URG dieser ge-
nossenschaftlichen Regelung als lex specialis vorgehen würde. Als ver-
fahrensrechtlicher Antrag verlangte die Beschwerdeführerin die Beiladung
der ESTV.
D.c
Mit Eingabe vom 12. April 2013 reichte die Beschwerdeführerin ihre Rep-
lik ein und wiederholte ihren ersten Antrag auf Aufhebung von Ziff. 2 der
angefochtenen Verfügung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Aus-
serdem stellte sie die prozessualen Anträge, wonach auf eine Beiladung
der ESTV zu verzichten und die Fürsorge-Stiftung beizuladen sei. Sie
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Seite 6
machte unter anderem geltend, die Einberufung der Generalversamm-
lung und deren Beschlussfassung betreffend die ausserordentliche Zu-
wendung an die Fürsorge-Stiftung leide an keinen Mängeln. Der Jahres-
bericht 2010, in welchem die Zuwendung klar erkennbar aufgeführt wor-
den sei, sei den Mitgliedern mit der Tagesordnung zugesandt worden.
Sinngemäss führte die Beschwerdeführerin aus, dass deshalb die Zu-
wendung als traktandiert gelten müsse (Replik, S. 17 ff.).
D.d
Am 13. Juni 2013 reichte die Vorinstanz ihre Duplik ein und wiederholte
ihre bisher gestellten Anträge. Zusätzlich ersuchte sie in prozessualer
Hinsicht um den Verzicht auf Beiladung der Fürsorge-Stiftung. In materiel-
ler Hinsicht brachte die Vorinstanz insbesondere vor, dass Art. 863 Abs. 3
OR nur bei der Verteilung eines Gewinns Anwendung finde. Die Be-
schwerdeführerin habe aber keinen Gewinn erwirtschaftet, weshalb
Art. 863 Abs. 3 OR keine Rechtsgrundlage für die Zuwendung darstellen
könne. Zudem bestritt die Vorinstanz, dass aus der Einberufung der Ge-
neralversammlung eine Beschlussfassung über die ausserordentliche
Zuwendung ersichtlich werde (Replik, S. 4 f.).
D.e
Mit Zwischenverfügung vom 17. Juni 2013 wurden die prozessualen An-
träge auf Beiladung der ESTV und der Fürsorge-Stiftung abgewiesen.
Dies wurde damit gegründet, dass nicht ersichtlich sei, inwieweit die
ESTV vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens in ihren rechtlichen
oder tatsächlichen Interessen unmittelbar berührt sein könnte. In Bezug
auf die Fürsorge-Stiftung wurde festgehalten, dass diese ebenfalls vom
Ausgang des vorliegenden aufsichtsrechtlichen Verfahrens nicht direkt
berührt sei, weil Gegenstand der Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung
zwar die Feststellung der Unzulässigkeit der ausserordentlichen Zuwen-
dung, jedoch nicht die Art und Weise der Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustandes sei. Schliesslich wurde es der Beschwerdeführerin
aufgrund des Replikrechts (vgl. insbesondere BGE 132 I 42, E. 3) freige-
stellt, zur Duplik der Vorinstanz Stellung zu nehmen.
D.f
Die Beschwerdeführerin machte von dieser Möglichkeit nicht Gebrauch,
worauf der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 18. Juli 2013 für abge-
schlossen erklärt wurde.
B-6104/2012
Seite 7
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft vom Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Sachurteilsvoraussetzungen gegeben sind bzw. ob auf
eine Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6, E. 1 m.w.H.). Das
Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen
Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Gemeint sind Anordnungen im
Einzelfall, d.h. individuelle, an den Einzelnen gerichtete Hoheitsakte,
durch welche ein konkretes verwaltungsrechtliches Rechtsverhältnis
rechtsgestaltend oder feststellend in erzwingbarer Weise geregelt wird
(BVGE 2011/32, nicht publizierte E. 1.1 mit Hinweisen). Darunter fallen
zufolge ihrer Aussenwirkung auch Verfügungen betreffend die staatliche
Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3896/2011 vom 14. Mai 2012, E. 1.2).
1.1
Die angefochtene Aufsichtsverfügung vom 24. Oktober 2012, mit welcher
die Beschwerdeführerin als Verwertungsgesellschaft gestützt auf Art. 54
Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht und verwandte
Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz, URG; SR 231.1) angewiesen wird, in
Bezug auf die ausserordentliche Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung
den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, ist unstreitig eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. a VwVG. Verfügungen betreffend die
Geschäftsaufsicht sind gemäss Art. 74 Abs. 1 URG und gemäss Art. 33
lit. e VVG i.V.m. Art. 47 Abs. 1 lit. b VwVG mit Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht anfechtbar (Urteil des Bundesgerichts 2C.527/
2007 vom 13. Mai 2008, publiziert in: sic! 10/2008, S. 717 ff., E. 2.1 mit
Hinweisen). Damit ist die Zuständigkeit für die Behandlung der vorliegen-
den Streitsache gegeben; eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht
vor.
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und
hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Somit erfüllt sie die
Voraussetzung von Art. 48 Abs. 1 lit. a VwVG. Zudem ist die Beschwerde-
führerin durch die angefochtene Verfügung besonders berührt (lit. b) und
hat ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung
(lit. c). Die Beschwerdeführerin ist damit zur Beschwerde legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG).
B-6104/2012
Seite 8
Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der
Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der Kos-
tenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben (Art. 46 ff. VwVG). Auf
den ersten Antrag der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Aufhebung der
Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung ist daher einzutreten.
1.2
Weiter ist zu prüfen, ob auch auf den zweiten Antrag der Beschwerdefüh-
rerin eingetreten werden darf, wonach festzustellen sei, dass die strittige
ausserordentliche Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung "mit den gesetzli-
chen Bestimmungen, den Statuten und dem Verteilungsreglement der
Beschwerdeführerin" vereinbar sei.
1.2.1
Nach Art. 25 Abs. 2 VwVG ist einem Begehren um Erlass einer Feststel-
lungsverfügung zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwür-
diges Interesse nachweist. Fehlt hingegen das Feststellungsinteresse, ist
auf ein Feststellungsbegehren nicht einzutreten (vgl. BGE 129 V 289
E. 2.1 und 2.3, BGE 129 III 503 E. 3.6, BGE 108 Ib 540 E. 3; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., Bern 2009, S. 243).
Ein Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfügung ist nach Lehre und
Rechtsprechung anzuerkennen, wenn der Gesuchsteller ein rechtliches
oder tatsächliches sowie ein aktuelles Interesse an der sofortigen Fest-
stellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses
nachweist und keine erheblichen öffentlichen oder privaten Interessen
entgegenstehen. Nicht feststellungsfähig ist eine abstrakte Rechtslage
theoretischer Natur, wie sie sich aus einem Rechtssatz für eine Vielzahl
von Personen und Tatbeständen ergibt. Es darf namentlich nicht Aufgabe
staatlicher Behörden sein, Rechtsgutachten zu erstatten (vgl. BGE 137 II
199, E. 6.5; BGE 131 II 13 E. 2.2; BGE 130 V 388 E. 2.4 und 2.5 m.w.H.).
Des Weiteren wird vorausgesetzt, dass das schutzwürdige Interesse nicht
ebenso gut durch eine Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt
werden kann. Insofern besteht ein Anspruch auf Erlass einer Feststel-
lungsverfügung nur, wenn die streitige Frage nicht ohne unzumutbare
Nachteile durch eine rechtsgestaltende Verfügung beurteilt werden kann
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-6017/2012 vom 13. Juni 2013,
E. 4.1.2; B-3694/2010 vom 6. April 2011, E. 2.1.2.; B-6017/2012 vom
B-6104/2012
Seite 9
13. Juni 2013, E. 4.1.2; zur Subsidiarität der Feststellungsverfügung vgl.
BGE 129 V 289 E. 2.1, BGE 126 II 300 E. 2c; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL-
LER, a.a.O., S. 243).
1.2.2
Vorliegend zielen der erste und der zweite Antrag der Beschwerdeführerin
auf die Klärung derselben Rechtsfrage ab. Während mit dem ersten An-
trag die vorinstanzliche Feststellung, wonach die Zuwendung unzulässig
ist, aufgehoben werden soll, verlangt die Beschwerdeführerin mit dem
zweiten Antrag die ausdrückliche Feststellung der Zulässigkeit der aus-
serordentlichen Zuwendung. Würde die Beschwerdeführerin mit ihrem
ersten Antrag auf teilweise Aufhebung der angefochtenen Verfügung
durchdringen, würde nur noch Ziff. 1 und 3 der angefochtenen Verfügung
gelten. Nach Ziff. 1 wird der Geschäftsbericht 2010 genehmigt. Es ist da-
her nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin unter der Prämis-
se, dass die Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung aufgehoben wird, dar-
über hinaus ein Interesse haben soll, neben der umfassenden Genehmi-
gung des Geschäftsberichts 2010 zusätzlich einen einzelnen Posten in
diesem Geschäftsbericht behördlich genehmigen zu lassen. Die Be-
schwerdeführerin hat demnach kein schutzwürdiges Interesse auf Fest-
stellung der Zulässigkeit der strittigen ausserordentlichen Zuwendung,
weshalb auf ihren zweiten Antrag nicht einzutreten ist.
2.
2.1
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die Überprüfung der Ziff. 2
der angefochtenen Aufsichtsverfügung, wonach in Bezug auf die in Frage
stehende Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung der rechtmässige Zustand
wiederherzustellen ist. Demnach ist einzig die Verwendung des rückge-
stellten Betrags für die ausserordentliche Zuwendung an die Fürsorge-
Stiftung zu überprüfen. Ausserhalb des Streitgegenstands liegt dagegen
die Frage, ob die Auflösung der von der Beschwerdeführerin mit Blick auf
die Absicherung allfälliger MwSt-Risiken gebildeten Reserven den ein-
schlägigen Buchführungsvorschriften entsprochen hat. Die Auflösung der
Rückstellung, aus welcher die Zuwendung der Fürsorge-Stiftung finan-
ziert wurde, ist weder von der Vorinstanz gerügt worden noch Gegens-
tand der angefochtenen Verfügung. Im vorliegenden Zusammenhang ist
demnach nur die Frage relevant, ob für die Verwendung der zufolge Auf-
lösung dieser Reserve verfügbaren Mittel andere Regeln gelten als für
B-6104/2012
Seite 10
Entschädigungen aus der Nutzung von Werken (vgl. dazu E. 4.2 hier-
nach).
2.2
Falls sich die Zuwendung als unzulässig erweisen sollte, gibt es ver-
schiedene Möglichkeiten, den rechtmässigen Zustand wiederherzustel-
len. Jedoch hat das Bundesverwaltungsgericht aufgrund des Wortlauts
der angefochtenen Verfügung nicht darüber zu entscheiden, welche der
Möglichkeiten konkret umzusetzen ist. Dies war weder Gegenstand des
vorinstanzlichen Verfahrens, noch ist es dies im vorliegenden Beschwer-
deverfahren.
2.3
Nach dem Gesagten ist im Folgenden anschliessend an die Darstellung
des rechtlichen Rahmens (E. 3 hiernach) einerseits zu prüfen, ob die Zu-
wendung an die Fürsorge-Stiftung im Einklang mit den Statuten und den
Verteilungsgrundsätzen vorgenommen wurde (E. 4 hiernach). Anderer-
seits ist zu klären, ob auch die in Bezug auf das Beschlussverfahren der
Verwertungsgesellschaft zu beachtenden gesetzlichen Regeln (insbeson-
dere Art. 48 Abs. 2 URG) eingehalten worden sind (E. 5 hiernach).
3.
3.1
Die Verwertungsgesellschaften unterstehen einerseits der Geschäftsfüh-
rungsaufsicht durch das Institut für Geistiges Eigentum (Art. 52 ff. URG)
und andererseits der Tarifkontrolle durch die Eidgenössische Schieds-
kommission für die Verwertung von Urheberrechten und verwandten
Schutzrechten ([ESchK]; Art. 55 ff. URG; vgl. CARLO GOVONI/ANDREAS
STEBLER, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. II/1, Urheberrecht und ver-
wandte Schutzrechte, 2. Auflage, Basel 2006, S. 479 und S. 501 f.; RETO
M. HILTY, Urheberrecht, Bern 2011, Rz. 389). Die Vorinstanz beaufsichtigt
die Geschäftsführung der konzessionierten Verwertungsgesellschaften
sowie deren Einhaltung der gesetzlichen Pflichten (Art. 53 Abs. 1 Satz 1
URG; vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesgerichts 2C.527/2007 vom
13. Mai 2008, nicht publizierte E. 8.1 in: sic! 10/2008, S. 717 ff.). Sie ge-
nehmigt insbesondere deren Geschäftsbericht (Art. 53 Abs. 1 Satz 2
URG). Bei der Aufsicht über die Geschäftsführung hat die Aufsichtsbe-
hörde insbesondere zu prüfen, ob die Verwertungsgesellschaften ihre
Geschäfte nach den Grundsätzen einer geordneten und wirtschaftlichen
B-6104/2012
Seite 11
Verwaltung führen, wie dies Art. 45 Abs. 1 URG verlangt. Die Aufsichts-
funktion der Vorinstanz beschränkt sich somit nicht nur auf die eigentliche
Geschäftsführung, sondern umfasst auch die sich aus Art. 44 ff. URG er-
gebenden Pflichten (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 53 Rz. 2), einschliess-
lich der Abklärung, ob bei der Verwertung nach festen Regeln vorgegan-
gen wird (Art. 45 Abs. 2 URG; vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-3896/2011 vom 14. Mai 2012, E. 1.4). Stellt die
Vorinstanz bei der Ausübung ihrer Kontrollfunktion oder im Rahmen einer
Aufsichtsbeschwerde eine Pflichtverletzung fest, hat sie der Verwer-
tungsgesellschaft eine Frist anzusetzen, damit diese ihr pflichtwidriges
Verhalten korrigieren kann. Bleibt diese Erfüllungsfrist ungenutzt, so muss
sie weitere Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustands
ergreifen (Art. 54 Abs. 1 URG; vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-3896/2011 vom 14. Mai 2012, E. 2.1). Dem Ver-
hältnismässigkeitsgrundsatz ist insbesondere dadurch Rechnung zu tra-
gen, dass die Aufsichtsbehörde, bevor sie eine förmliche Herstellung des
rechtmässigen Zustands unter Fristansetzung anordnet, die Verwer-
tungsgesellschaft zunächst formlos auf eine Pflichtwidrigkeit bzw. Unre-
gelmässigkeit hinweist, um ihr auf diese Weise die freiwillige Korrektur zu
ermöglichen (ERNST BREM/VINCENT SALVADÉ/GREGOR WILD, in: Barbara
K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg], Urheberrechtsgesetz, N 2 zu Art. 54).
3.2
Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden grundsätzlich mit
voller Kognition. Es prüft die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
und unvollständige Sachverhaltsfeststellung sowie die Angemessenheit
angefochtener Verfügungen (Art. 49 VwVG). Die Kognition des Bundes-
verwaltungsgerichts kann indessen nicht weiter sein als diejenige der
Aufsichtsbehörde. Da bereits diese in ihrer Aufsichtstätigkeit einen gewis-
sen Beurteilungsspielraum der Verwertungsgesellschaften zu achten hat,
muss sich erst recht das Bundesverwaltungsgericht als Rechtsmittelbe-
hörde gegenüber der fachkundigen Aufsichtsbehörde trotz der ihm grund-
sätzlich zustehenden Überprüfung der Angemessenheit eine gewisse Zu-
rückhaltung bei der Beurteilung von komplexen Fragen des Urheberver-
wertungsrechts auferlegen (Urteil des Bundesgerichts 2C.527/2007 vom
13. Mai 2008, E. 8.3; BGE 133 II 263, E. 8.2; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3896/2011 vom 14. Mai 2012, E. 1.4).
3.3
Art. 48 URG hat die Grundlagen der Verteilung zum Gegenstand. Diese
regeln das Innenverhältnis zwischen den Verwertungsgesellschaften und
B-6104/2012
Seite 12
ihren Mitgliedern (GOVONI/STEBLER, a.a.O., S. 466). Die Verwertungsge-
sellschaften verteilen grundsätzlich sämtliche Einnahmen aus der Nut-
zung von urheberrechtlich geschützten Werken nach Abzug der Verwal-
tungskosten an die Rechteinhaber. Sozialabzüge sind mit Blick auf den
treuhänderischen Auftrag von Verwertungsgesellschaften im Grunde
zweckwidrig (HILTY, a.a.O., Rz 384; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., N 6 zu
Art. 48; vgl. DAVID ASCHMANN, Das Kausalitätsprinzip in der Verteilung, in:
sic! 2/2010, S. 128; zur treuhänderischen Rechtsausübung vgl. BERN-
HARD WITTWEILER, in: Magda Streuli-Youssef [Hrsg.], Urhebervertrags-
recht, Zürich 2006, S. 264 f.). Art. 48 Abs. 2 URG erlaubt den Verwer-
tungsgesellschaften jedoch, einen gewissen Prozentsatz der Einnahmen
für die Sozialvorsorge und die Kulturförderung vorzusehen (GOVO-
NI/STEBLER, a.a.O., S. 469). In der Botschaft des Bundesrates zum URG
vom 19. Juni 1989 wird zu Art. 48 Abs. 2 URG ausgeführt, dass dieser
Absatz die international anerkannte Usanz der Verwertungsgesellschaf-
ten, einen Teil der Einnahmen für soziale und kulturelle Aufgaben abzu-
zweigen, berücksichtige (BBl 1989 III 477 ff., S. 558). Diese Überlegun-
gen führten dazu, den Verwertungsgesellschaften auf gesetzlicher Ebene
ausdrücklich eine Möglichkeit zu geben, sich für die soziale Vorsorge ih-
rer Mitglieder zu engagieren (vgl. VINCENT SALVADÉ, La prévoyance socia-
le en faveur des auteurs et éditeurs affiliés à SUISA, in: sic! 8/2001,
S. 778 ff.). Ein Verbot der Einrichtung solcher Fonds, wie es von ver-
schiedenen Werknutzerorganisationen gefordert worden sei, würde – so
die Botschaft – die schweizerischen Urheber im internationalen Kontext
benachteiligen und ihr Selbstbestimmungsrecht als Mitglieder der Verwer-
tungsgesellschaften ungebührlich einschränken (Botschaft, a.a.O.,
S. 558). Andererseits dürfen die Sozial- und Kulturabzüge auch nicht
übermässig sein, um den Grundgedanken der Verteilung an die Berech-
tigten nicht zu gefährden, wobei gemäss dem Wortlaut von Art. 48 Abs. 2
URG nur in Bezug auf die Kulturausgaben Angemessenheit vorausge-
setzt wird. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht nament-
lich erkannt, dass ein Kulturabzug von über 60 Prozent nicht mehr "an-
gemessen" wäre, denn dadurch würde die Kulturförderung anstelle der
Wahrung der Berechtigten zum Hauptzweck der Verwertungsgesellschaft
(BVGE 2008/37 E. 16.1). Dabei wird in der Lehre festgehalten, die Zu-
wendungen müssten im Verhältnis zum Gesamterlös der Verwertungsge-
sellschaften von untergeordneter Bedeutung sein (BREM/SALVADÉ/WILD,
a.a.O., N 7 zu Art. 48). BARRELET/EGLOFF gehen mit Hinweis auf die Ma-
terialien (Votum Grossenbacher in der vorbereitenden Kommissionsitzung
des Ständerates vom 9. Oktober 1990) davon aus, dass 10 Prozent der
Nettoeinnahmen ein Maximum darstellen dürften (DENIS BARRELET/WILLI
B-6104/2012
Seite 13
EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 2008, N 7 zu Art 48). In der Praxis
hat sich dementsprechend eine Begrenzung gegen oben in der Höhe von
total (Sozial- und Kulturabzug zusammen) rund 10 Prozent der Einnah-
men eingebürgert (MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANÒ, Urheberrecht,
3. Aufl., Zürich 2008, N 3 zu Art. 48; WITTWEILER, a.a.O., S. 305). GOVO-
NI/STEBLER gehen indessen davon aus, dass mangels Angemessenheits-
vorgabe in Bezug auf Sozialabzüge auch solche von mehr als 10 Prozent
der Nettoeinnahmen nicht ohne Weiteres beanstandet werden könnten
(a.a.O., S. 469 f.). Dem ist insoweit beizupflichten als im vorliegenden Fall
einmalig im Sinne einer ausserordentlichen Zuwendung ein Anteil von
13.8 Prozent der Nettoeinnahmen erreicht wird (in Bezug auf die tatsäch-
liche Höhe nunmehr übereinstimmend Replik, S. 5 f., und Duplik, S. 2).
Dementsprechend hat auch die Vorinstanz mit der angefochtenen Verfü-
gung festgehalten, sie könne dem Schluss der Beschwerdeführerin, wo-
nach die in Frage stehende Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung mit den
gesetzlichen Bestimmung vereinbar sei, folgen. Soweit sie im Rahmen
der Vernehmlassung (S. 3) auf diese Beurteilung zurückkommt, kann auf
das soeben Gesagte verwiesen werden.
3.4
Das Erfordernis, wonach das oberste Organ der Gesellschaft zustimmen
muss, soll verhindern, dass eine Verwertungsgesellschaft durch über-
mässige Zuwendungen ihren eigentlichen Zweck verfehlt (BREM/SAL-
VADÉ/WILD, a.a.O., N 6 zu Art. 48 mit Hinweisen). In diesem Sinne wird
auch in der Botschaft zum URG festgehalten, dass entsprechende Be-
schlüsse in die Kompetenz des obersten Organs der Gesellschaft fallen,
um Missbräuchen auf diesem Gebiet entgegenzuwirken (Botschaft,
a.a.O., S. 558). Man verspricht sich insoweit vom obersten Organ der
Gesellschaft einen "mässigenden Einfluss" (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N
7 zu Art 48). Das Erfordernis der besonderen Legitimation entsprechen-
der Beschlüsse soll zugleich den Umstand ausgleichen, dass das Gesetz
zumindest nach dessen Wortlaut keine Höchstgrenzen namentlich in Be-
zug auf die Verwendung des Verwertungserlöses zum Zweck der Sozial-
vorsorge enthält.
4.
4.1
Von der mit Art. 48 Abs. 2 URG eröffneten Möglichkeit, Teile des Verwer-
tungserlöses zum Zweck der Sozialvorsorge zu verwenden, macht die
Beschwerdeführerin Gebrauch. Zunächst sieht Ziffer 3.3 der Statuten der
B-6104/2012
Seite 14
Beschwerdeführerin eine Fürsorge-Stiftung für die Mitglieder der ProLitte-
ris vor, die zum sozialen Schutz der Urheberinnen, Urheber und Verlage
beiträgt. Gemäss Ziff. 7.3.6 Absatz 1 Satz 1 der Statuten zieht die Be-
schwerdeführerin von den eingenommenen Entschädigungen 10 % für ih-
re Fürsorge-Stiftung ab. Eine Ausnahme bildet der Fall, in welchem eine
ausländische Schwestergesellschaft, die mit der Beschwerdeführerin ei-
nen Gegenseitigkeitsvertrag unterhält, für ihre Sozialfürsorge von den an
die Beschwerdeführerin zu überweisenden Entschädigungen mehr als
10 % abzieht. In diesem Fall ist die Beschwerdeführerin berechtigt, im
Rahmen desselben Rechts entsprechend höhere Abzüge vorzunehmen
(Absatz 1 Satz 2 f.). Im Weiteren zieht die Beschwerdeführerin gemäss
Absatz 2 derselben Ziffer ein Prozent von den eingenommenen Vergü-
tungen für den Kulturfonds und für den kulturellen Teil der Mitgliederzeit-
schrift Gazzetta ab. Das Verteilungsreglement wiederholt einerseits Ziffer
7.3.6 Absatz 1 Satz 1 der Statuten und ergänzt diese statutarische Rege-
lung andererseits dahingehend, dass die Zuweisung an die Fürsorge-
Stiftung monatlich erfolgt (Ziff. 6.1 des Verteilungsreglements). Ausser-
dem werden im Verteilungsreglement einige Ausnahmen vom Abzug zu-
gunsten der Fürsorge-Stiftung genannt, welche vorliegend jedoch nicht
relevant erscheinen (Ziff. 6.2 des Verteilungsreglements). In Ziffer 6.3 des
Verteilungsreglements wird der Absatz 1 Satz 2 f. der Ziffer 7.3.6 der Sta-
tuten wiederholt.
4.2
Die Beschwerdeführerin macht vorab geltend, beim der Fürsorge-Stiftung
zugedachten Betrag handle es sich nicht um Entschädigungen aus der
Nutzung von Werken. Damit könne die Beschwerdeführerin frei, d.h. un-
abhängig von Ziff. 7.3.6 der Statuten, bestimmen, wie sie diese verwen-
den wolle (Beschwerde, S. 11 Rz. 26). Die Vorinstanz führt dazu aus,
dass davon auszugehen sei, dass die Rückstellungen für die MwSt aus
eingenommenen Entschädigungen gebildet worden seien (Vernehmlas-
sung, S. 4, Rz. 10). Aber selbst wenn mit der Beschwerdeführerin ange-
nommen würde, dass die gebildeten Rückstellungen aus spezifischen
MwSt-Einnahmen gebildet worden wären, wäre es sachgerecht, diese
Einnahmen, sobald die entsprechenden Rückstellungen aufgelöst wer-
den, wie Entschädigungen aus der Nutzung von Werken zu behandeln,
damit der Zweck von Art. 48 Abs. 2 URG nicht vereitelt wird.
B-6104/2012
Seite 15
4.2.1
Die Parteien sind sich über die Auslegung der Ziff. 7.3.6 der Statuten bzw.
der entsprechenden Regelung im Verteilungsreglement uneins. Die Vor-
instanz erwog in der angefochtenen Verfügung, dass die Grenze von 10
Prozent in Bezug auf soziale Zuwendungen an die Fürsorge-Stiftung un-
missverständlich sei, von der auch in ausserordentlichen Fällen nicht ab-
gewichen werden dürfe (angefochtene Verfügung, S. 2). Die Beschwerde-
führerin ist dagegen der Auffassung, dass weder die Statuten noch das
Verteilungsreglement eine ausserordentliche Zuwendung, wie die vorlie-
gend zu beurteilende, ausschliessen (Beschwerde, S. 12); die Grenze
von 10 Prozent gelte nur "grundsätzlich" in Bezug auf den "ordentlichen,
laufenden Geschäftsgang" der Beschwerdeführerin (Beschwerde,
S. 10 f.).
4.2.2
Aus dem Wortlaut der strittigen Statutenbestimmung kann kein eindeuti-
ger Schluss in Bezug auf ausserordentliche Zuwendungen an die Fürsor-
ge-Stiftung abgeleitet werden. Die Vorinstanz hält dazu richtigerweise
fest, dass diese keine auf Ausnahmen hinweisende Formulierungen wie
"in der Regel" oder "grundsätzlich" enthält (Vernehmlassung, S. 3). Ande-
rerseits – und dies ist entscheidend – bringt die Beschwerdeführerin zu
Recht vor, dass Ziff. 7.3.6 der Statuten so zu verstehen ist, dass sie
nichts über ausserordentliche Zuwendungen sagt. Diese sind demnach
weder ausdrücklich gedeckt noch verboten. Zwar könnte in einer auffällig
hohen ausserordentlichen Zuwendung allenfalls eine Umgehung der 10
Prozent-Grenze in Bezug auf den ordentlichen Geschäftsgang gesehen
werden. Eine solche Konstellation liegt hier indessen nicht vor (vgl. dazu
E. 3.3 hiervor). Damit regelt Ziff. 7.3.6 den hier zu beurteilenden Sachver-
halt nicht (enger als nach Art. 48 Abs. 2 URG vorgesehen). Zusammen-
fassend ist demnach aus den Statuten keine absolute Grenze von 10
Prozent in Bezug auf Zuwendungen für die Vorsorge-Stiftung im Sinne
einer Selbstbeschränkung der Generalversammlung zu entnehmen, die
nicht nur – was im Übrigen unbestritten ist – einer ordentlichen, sondern
auch der strittigen ausserordentlichen Zuwendung entgegenstehen wür-
de.
4.2.3
Andere Gründe, die dem gerügten Geschäft entgegenstehen und von der
Vorinstanz grundsätzlich frei überprüft werden könnten (Art. 53 Abs. 1
URG), wie etwa der Grundsatz der wirtschaftlichen Verwaltung (Art. 45
Abs. 1 URG; vgl. auch Ziff. 7.3.5 der Statuten, wonach nur der zur De-
B-6104/2012
Seite 16
ckung der Gesamtverwaltungskosten notwendige Betrag vom Gesamt-
verwertungserlös abgezogen wird) oder der Grundsatz der Gleichbehand-
lung gemäss Art. 45 Abs. 2 URG wurden von der Vorinstanz nicht vorge-
bracht und sind vorliegend auch nicht ersichtlich.
Der ausserordentlichen Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung von
Fr. 1'654'813.14 steht somit die Grenze von 10 % gemäss Art. 7.3.6 der
Statuten der Beschwerdeführerin nicht entgegen.
4.2.4
Nach dem Gesagten kann offen bleiben, inwiefern Art. 863 Abs. 3 OR im
von der Beschwerdeführerin beantragten Sinne anwendbar ist. Nach die-
ser die Genossenschaft betreffenden Norm können zum Zweck der
Gründung und Unterstützung von Wohlfahrtseinrichtungen für Angestellte,
Arbeiter und Genossenschafter sowie zu andern Wohlfahrtszwecken Bei-
träge aus dem Reinertrag auch dann ausgeschieden werden, wenn sie in
den Statuten nicht vorgesehen sind; solche Beiträge stehen unter den
Bestimmungen über die statutarischen Wohlfahrtsfonds. Immerhin ist
darauf hinzuweisen, dass der von der Beschwerdeführerin herangezoge-
ne Art. 863 Abs. 3 OR in Bezug auf sie kaum von Bedeutung sein dürfte.
Art. 863 Abs. 3 OR steht unter dem Titel III., "Allfällige Rechte auf den
Reinertrag" mit der Marginalie "6. Weitere Reserveanlagen" und kommt
wohl nur dann in Betracht, wenn ein Reinertrag zur Verfügung steht. Die
Beschwerdeführerin darf als Verwertungsgesellschaft gerade keinen Ge-
winn anstreben (Art. 45 Abs. 3 URG; Ziff. 7.3.7 der Statuten) und weist
dementsprechend in der Bilanz per 31. Dezember 2010 auch keinen Ge-
winn aus (Beschwerdebeilage 10, S. 32).
5.
5.1
Im vorinstanzlichen Verfahren war die Übereinstimmung der ausseror-
dentlichen Zuwendung mit dem Gesetz nicht strittig (vgl. dazu auch E. 3.3
hiervor). Im Beschwerdeverfahren brachte die Vorinstanz dagegen vor,
die Zuwendung sei nicht von der Generalversammlung als oberstes Ge-
sellschaftsorgan, sondern vom Vorstand beschlossen worden (vgl. dazu
E. 3.4 hiervor). Die Zuwendung sei ausserdem auch nicht von der Gene-
ralversammlung nachträglich genehmigt worden, weil dieses Geschäft
nicht tranktandiert worden sei (Vernehmlassung, S. 4 f.). Nach Ansicht
der Beschwerdeführerin ist die Zuwendung demgegenüber korrekt abge-
wickelt worden (Replik, S. 16 ff.). Somit ist nachfolgend zu prüfen, ob das
B-6104/2012
Seite 17
formelle Erfordernis der Zustimmung unter Beachtung der entsprechen-
den Traktandierungsvorschriften erfüllt ist.
5.2
Die Beschwerdeführerin ist als Genossenschaft i.S.v. Art. 828 ff. OR or-
ganisiert. Oberstes Organ der Genossenschaft ist die Generalversamm-
lung der Genossenschafter (Art. 879 Art. 1 OR). Ihr stehen unter anderem
die unübertragbaren Befugnisse zu, die Betriebsrechnung und die Bilanz
abzunehmen und gegebenenfalls über die Verteilung des Reinertrages zu
beschliessen (Art. 879 Abs. 2 Ziff. 3 OR). Die Generalversammlung wird
durch die Verwaltung einberufen (Art. 881 Abs. 1 OR). Die Generalver-
sammlung ist in der durch die Statuten vorgesehenen Form, jedoch min-
destens fünf Tage vor dem Versammlungstag einzuberufen (Art. 882 Abs.
1 OR). Bei der Einberufung sind die Verhandlungsgegenstände, bei Ab-
änderung der Statuten der wesentliche Inhalt der vorgeschlagenen Ände-
rung bekanntzugeben. Über Gegenstände, die nicht in dieser Weise an-
gekündigt worden sind, können keine Beschlüsse gefasst werden, ausser
über einen Antrag auf Einberufung einer weiteren Generalversammlung
zum entsprechenden Gegenstand. Zur Stellung von Anträgen und zu
Verhandlungen ohne Beschlussfassung bedarf es keiner vorgängigen
Ankündigung (Art. 883 OR). Für die Beschlussfassung ist grundsätzlich
das absolute Mehr erforderlich (Art. 888 Abs. 1 OR).
Art. 48 Abs. 2 URG ergänzt die genossenschaftlichen Regelungen zur
Beschlussfassung insoweit, als der Katalog von unübertragbaren Befug-
nissen der Generalversammlung um die Zustimmung zur Verwendung ei-
nes Teiles des Verwertungserlöses zum Zweck der Sozialvorsorge und
einer angemessenen Kulturförderung erweitert wird (vgl. dazu E. 3.4 hier-
vor).
5.3
Die Statuten der Beschwerdeführerin führen zur Generalversammlung
aus, dass die ordentliche Generalversammlung in der Regel jeweils am
ersten Samstag im September stattfindet. Sie wird jeweils spätestens bis
zum 15. Mai den Mitgliedern in Form einer schriftlichen Einladung samt
einer provisorischen Tagesordnung angezeigt. Die definitive Tagesord-
nung und die dazugehörenden Unterlagen können ab dem 15. August auf
der Website der Beschwerdeführerin abgerufen werden. Diejenigen Mit-
glieder, welche sich für die Teilnahme an der Generalversammlung an-
gemeldet haben, erhalten die Einladung und die dazugehörigen Unterla-
gen per Post zugestellt (Ziff. 8.1.3 der Statuten). Die Verhandlungsge-
B-6104/2012
Seite 18
genstände jeder Generalversammlung sind in der definitiven Tagesord-
nung zu bezeichnen. Wichtige Vorschläge müssen erläutert werden
(Ziff. 8.1.7 der Statuten).
Im Gegensatz zur entsprechenden aktienrechtlichen Regelung, wonach
die Verhandlungsgegenstände und die Anträge in der Einberufung zu be-
nennen sind (Art. 700 Abs. 2 OR), erfordert die Einberufung zur genos-
senschaftlichen Generalversammlung keine Bekanntgabe der Anträge.
Trotzdem ist die genossenschaftliche Bestimmung durch das Aktienrecht
beeinflusst, weshalb bei der Auslegung auch auf das Aktienrecht zurück-
gegriffen werden kann (JACQUES-ANDRÉ REYMOND/ RITA TRIGO TRINDADE,
Die Genossenschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, Basel 1998,
S. 174).
Die Verhandlungsgegenstände bzw. Traktanden müssen eindeutig um-
schrieben werden (ROLAND MÜLLER/ROBERTO FORNITO, in: Handkommen-
tar zum Schweizer Privatrecht, 2. Aufl., Zürich 2012, N 3 zu Art. 883 OR).
Der Genossenschafter soll dadurch in die Lage versetzt werden, sich auf
die Generalversammlung vorzubereiten und allenfalls mit anderen Ge-
nossenschaftern ein gemeinsames Vorgehen an der Generalversamm-
lung zu erörtern. Bei der Regelung betreffend die Bekanntgabe der Trak-
tanden handelt es sich um eine zwingende Vorschrift (ANDREAS MOLL,
BSK OR II, 4. Aufl., Basel 2012, N 2 zu Art. 883 OR). In einem vereins-
rechtlichen Fall erwog das Bundesgericht, die Gesellschafter müssten
nach Einsicht in die Tagesordnung und die Statuten leicht erkennen kön-
nen, über welche Gegenstände zu beraten und gegebenenfalls Be-
schluss gefasst werden soll (BGE 114 II 193, E. 5b). Ebenso wird für das
Aktienrecht verlangt, dass die Umschreibung eines Beschlussgegenstan-
des den durchschnittlichen Aktionär klar erkennen lässt, worüber dieser
sich schlüssig werden muss. Diese Vorgabe ist nach BÖCKLI etwa nicht
erfüllt, wenn ein Aktionär unter dem Traktandum "Wahlen" in der Ver-
sammlung den Antrag stellt, ein nicht zur Wiederwahl stehendes Mitglied
des Verwaltungsrates sei mitten in der Amtszeit abzuberufen (PETER
BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Basel 2009, § 12 Rz. 100b f.
mit Hinweisen auf abweichende Meinungen). Die Traktanden sind jeweils
nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (BRIGITTE TANNER, Die General-
versammlung, in: ZK, Zürich 2003, N 23 zu Art. 700 OR). Ungenügend ist
etwa auch die Umschreibung "Wahlen", wenn unklar ist, wer für welches
Amt gewählt werden soll; oder "Anschaffungen", wenn unklar ist, was an-
geschafft werden soll; oder "Liquidität der Gesellschaft", um über den
Verkauf des Inventars der Gesellschaft zu beschliessen. Als genügend
B-6104/2012
Seite 19
wird etwa "Budget 1993" oder "Verwendung des Reingewinns 1992" er-
achtet (MAX GUTZWILLER, ZK, Zürich 1974, N 5 zu Art. 883 OR; MOLL,
a.a.O, N 3 zu Art. 883 OR; TANNER, a.a.O., N 22 zu Art. 700 OR).
5.4
Die Tagesordnung für die ordentliche Generalversammlung der Be-
schwerdeführerin vom 3. September 2011 in Lugano führt namentlich als
Traktandum 6 den "Jahresbericht 2010 (Antrag des Vorstands: Genehmi-
gung)" und als Traktandum 7 "Jahresrechnung 2010/Bericht der Revisi-
onsstelle/Décharge-Erteilung an den Vorstand (Antrag des Vorstands:
Genehmigung" auf. Die Verwendung der aufgelösten Rückstellungen für
die Fürsorge-Stiftung wird nicht als separates Traktandum ausgewiesen.
Nach der Auffassung der Beschwerdeführerin ist diese Verwendung wohl
als im Rahmen der Genehmigung des Jahresberichts und der Jahres-
rechnung mitbeschlossen anzusehen. Folglich enthalten die Einladungs-
dokumente auch keinen spezifischen Antrag diesbezüglich, obwohl es
sich der Sache nach um einen Antrag des Vorstands handelt. Dabei kann
im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, inwieweit der Vorstand
der (nach dem in E. 3.4 hiervor Gesagten irrigen) Auffassung war, dass er
selbst kompetent war, über die in Frage stehende ausserordentliche Zu-
wendung zu entscheiden. Das Traktandum 6 betrifft den "Jahresbericht
2010"; das Traktandum 7 betrifft "Jahresrechnung 2010/Bericht der Revi-
sionsstelle/Décharge-Erteilung an den Vorstand". Im beiliegenden Jah-
resbericht wird die Auflösung und Verwendung der Rückstellung auf
S. 13 f. im Rahmen der Aufstellung der Verwaltungskosten mit entspre-
chender Fussnote erläutert. Die Erläuterung unter der einschlägigen
Fussnote 4 lautet wie folgt: "Im Berichtsjahr konnten Fr. 1.65 Mio., welche
2002 für Mehrwertsteuerzahlungen zurückgestellt wurden, aufgelöst wer-
den. Der Vorstand beschloss, diese Summe der Fürsorge-Stiftung der
ProLitteris zuzuwenden." In der Jahresrechnung (S. 31 ff.) desselben Do-
kuments wird die Auflösung und Verwendung der Rückstellung auf S. 38
ein weiteres Mal (diesmal ohne Erklärung) aufgeführt. Erhellend ist in die-
sem Zusammenhang auch das Protokoll der Vorstandssitzung vom 1. Ap-
ril 2011 (Beschwerdebeilage 7), mit welchem folgender Beschluss ver-
merkt wird: "Der Vorstand genehmigt einstimmig die Überweisung der
Mehrwertsteuer-Rückstellung in Höhe von Fr. 1,6 Mio. an die Fürsorge-
Stiftung der ProLitteris."
5.5
Das vorliegend zu prüfende Geschäft wurde – soweit überhaupt – jeden-
falls nur im Rahmen des Jahresberichts und der Jahresrechnung traktan-
B-6104/2012
Seite 20
diert. Die entsprechenden Traktanden 6 und 7 betreffen Genehmigungs-
beschlüsse, die durch entsprechende Beilagen vorbereitet wurden. Aus
der Tagesordnung wird dagegen nicht bzw. jedenfalls nicht in der erfor-
derlichen Klarheit (vgl. dazu E. 5.3 hiervor) ersichtlich, dass es – wie von
der Beschwerdeführerin behauptet – an der Generalversammlung auch
um den Beschluss über die Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung ging.
Aus dem Jahresbericht 2010 folgt vielmehr, dass die Zuwendung bereits
vom Vorstand beschlossen und ausgezahlt wurde. Aus den Unterlagen
für die Einladung der Generalversammlung geht nicht hervor, dass eine
Zustimmung der Generalversammlung zu diesem Geschäft erforderlich
war. Vielmehr dürfte der Genossenschafter den Eindruck gewonnen ha-
ben, dass lediglich eine Genehmigung in Bezug auf den Jahresbericht
bzw. die Jahresrechnung als Ganzes insbesondere im Hinblick auf die Er-
teilung der Décharge erfolgen soll. Auf diese Weise kann der Zielsetzung
von Art. 883 OR und damit derjenigen von Art. 48 Abs. 2 URG nicht
nachgelebt werden. Zusammenfassend ergibt sich, dass der gültigen Be-
schlussfassung durch die Generalversammlung im Sinne von Art. 883 OR
die ungenügende Traktandierung des Geschäftes im Wege steht. Damit
ist die Rüge der Vorinstanz betreffend die ausserordentliche Zuwendung
an die Fürsorge-Stiftung, soweit sie sich auf das Zustandekommen des
Beschlusses betreffend die in Frage stehende Zuwendung bezieht, nicht
zu beanstanden, womit sich das angefochtene Dispositiv im Grundsatz
stützen lässt und die Beschwerde abzuweisen ist. Dies bedeutet im Übri-
gen nicht, dass die in Frage stehende Beschlussfassung nicht im Rah-
men einer zukünftigen Generalversammlung nachgeholt werden könnte
(vgl. diesbezüglich zum Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren
E. 2.2 hiervor).
6.
Schriftliche Verfügungen sind als solche zu bezeichnen und zu begrün-
den (Art. 35 Abs. 1 VwVG). In Rechtskraft erwächst aber lediglich das
Dispositiv, welches die Rechte und Pflichten der Adressaten in der Sache
bestimmt. Daher gehört die Begründung nicht in das Dispositiv einer Ver-
fügung. Die angefochtene Verfügung stellt in Ziff. 2 (1. Satz) fest, dass die
Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung statutenwidrig und entgegen den
Verteilungsgrundsätze verstossen würde. Damit wird die Handlung der
Beschwerdeführerin im Sinne einer Begründung qualifiziert. Dies alleine
würde die Änderung des Dispositives diesbezüglich von Amtes wegen
rechtfertigen. Eine Änderung ist im vorliegenden Fall zudem unumgäng-
lich, da die Unzulässigkeit der ausserordentlichen Zuwendung im Rah-
men der Vernehmlassung und auch in Erwägung 5 hiervor auf eine ande-
B-6104/2012
Seite 21
re Begründung als noch im vorinstanzlichen Verfahren gestützt wird. Da-
her ist die Ziff. 2, 1. Satz, des Dispositivs der angefochten Verfügung in
dem Sinne zu ändern, dass sie keine Feststellung mehr betreffend die
Statutenwidrigkeit und die Verteilungsgrundsätze mehr enthält. Die Ziffer
2 Abs. 1 der angefochtenen Verfügung hat demnach neu dahingehend zu
lauten, dass die ProLitteris in Bezug auf die 2010 erfolgte ausserordentli-
che Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung in Anwendung von Art. 54 Abs.
1 URG angewiesen wird, den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen.
Diese Anpassung führt allerdings nicht zu einer Aufhebung der Ziff. 2 der
angefochtenen Verfügung, wie dies von der Beschwerdeführerin in ihrem
ersten Antrag verlangt wurde (vgl. dazu E. 1.2 hiervor), weshalb die Än-
derung des Dispositivs nicht zur Folge hat, dass die Beschwerde auch
nur teilweise durchdringt. Die Korrektur eines formellen Mangels, wobei
die Verfügung im Ergebnis gestützt wird, kann vorliegend am vollumfäng-
lichen Obsiegen der Vorinstanz nichts ändern.
7.
7.1
Die Verfahrenskosten, welche sich aus der Gerichtsgebühr und den Aus-
lagen zusammensetzen, werden in der Regel der unterliegenden Partei
auferlegt (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Die Gerichtsgebühr be-
misst sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 2 Abs. 1 VGKE). In
Streitigkeiten ohne Vermögensinteresse beträgt die Gerichtsgebühr
Fr. 200.– bis Fr. 5'000.– (Art. 3 lit. b VGKE; ausser bei einzelrichterlicher
Streitbeilegung).
Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit ohne Vermögensinteresse,
da aufsichtsrechtliche Fragestellungen im Zentrum stehen. Aufgrund des
Umfangs und Schwierigkeit der Streitsache erscheint eine Gerichtsge-
bühr von Fr. 4'500.– als angemessen. Die Verfahrenskosten werden der
Beschwerdeführerin auferlegt und mit dem von ihr geleisteten Kostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
7.2
Eine Parteientschädigung zugunsten der Beschwerdeführerin fällt mit
Blick auf den Verfahrensausgang ausser Betracht (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
B-6104/2012
Seite 22
Die Vorinstanz verlangt mit Ihrem Antrag um vollumfängliche Beschwer-
deabweisung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen eine Parteient-
schädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin. Sie hat jedoch als Bun-
desbehörde gemäss Art. 7 Abs. 3 VGKE keinen Anspruch auf Parteient-
schädigung, weshalb auch ihr keine Parteientschädigungen zugespro-
chen wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3896/2011 vom
14. Mai 2012, E. 7.3).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Ziff. 2 Abs. 1 der angefochtenen Verfügung vom 24. Oktober 2012 wird
wie folgt neu gefasst: "Die ProLitteris wird in Bezug auf die 2010 erfolgte
ausserordentliche Zuwendung an die Fürsorge-Stiftung über
Fr. 1'654'813.14 in Anwendung von Art. 54 Abs. 1 URG angewiesen, den
rechtmässigen Zustand wiederherzustellen."
3.
Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 4'500.– festgesetzt, der Beschwer-
deführerin auferlegt und mit dem von ihr bereits geleisteten Kostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
4.
Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
B-6104/2012
Seite 23
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 434.3/mey; Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Marc Steiner Michael Tschudin
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. September 2013