B-6110/2007 - Abteilung II - Finanzmarktaufsicht - teilweise Ablehnung der Empfehlung IV der Übernahm...

Abtei lung II
B-6110/2007
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 2 . D e z e m b e r 2 0 0 8
Richter Stephan Breitenmoser (Vorsitz),
Eva Schneeberger und Hans-Jacob Heitz;
Gerichtsschreiberin Fabia Bochsler.
B-6112/2007
Dr. Martin Ebner, Schnabelweg 56,
8832 Wilen b. Wollerau,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Peter Hafter und
Rechtsanwalt Dr. Rudolf Tschäni,
Lenz & Stähelin Rechtsanwälte, Bleicherweg 58,
8027 Zürich,
Beschwerdeführer 1,
und
B-6110/2007
Scor SE, 1, avenue du Général de Gaulle,
FR-92800 Puteaux,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Dieter Gericke und
Rechtsanwalt Dr. Peter Widmer,
Homburger Rechtsanwälte, Weinbergstrasse 56 / 58,
Postfach 338, 8035 Zürich,
Beschwerdeführerin 2,
gegen
Eidgenössische Bankenkommission (EBK),
Schwanengasse 12, Postfach, 3001 Bern,
Vorinstanz,
und
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
B-6110/2007
Übernahmekommission (UEK),
Selnaustrasse 30, Postfach, 8021 Zürich,
Erstinstanz;
teilweise Ablehnung der Empfehlung IV der
Übernahmekommission vom 9. Juni 2007 i.S. öffentliches
Kauf- und Umtauschangebot der SCOR SE für alle sich
im Publikum befindenden Namenaktien der Converium
Holding AG.
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Gegenstand
B-6110/2007
Sachverhalt:
A.
Am 26. Februar 2007 kündigte die SCOR SE (SCOR, Anbieterin) in
den elektronischen Medien an, dass sie voraussichtlich am 2. April
2007 ein öffentliches Übernahmeangebot für alle sich im Publikum be-
findenden Namenaktien der Converium Holding AG (Converium, Ziel-
gesellschaft) unterbreiten werde. Am 28. Februar 2007 erfolgte die lan-
desweite Publikation dieser Voranmeldung, indem sie in mehreren Zei-
tungen in deutscher und französischer Sprache veröffentlicht wurde.
Mit Eingabe vom 2. März 2007 stellte Converium bei der Übernahme-
kommission (UEK, Erstinstanz) den Antrag, es sei festzustellen, dass
die Patinex AG (Patinex) sowie der die Patinex kontrollierende Martin
Ebner und alle durch Martin Ebner oder Patinex kontrollierten Perso-
nen und Gesellschaften als gemeinsam mit der Anbieterin handelnde
Personen gemäss Art. 24 Abs. 3 des Börsengesetzes vom 24. März
1995 (BEHG, SR 954.1) und Art. 11 der Übernahmeverordnung-UEK
vom 21. Juli 1997 (UEV-UEK, SR 954.195.1) zu betrachten seien und
gestützt auf Art. 31 BEHG und Art. 37 UEV-UEK zur Meldung von
Transaktionen sowohl bezüglich Aktien der Anbieterin als auch bezüg-
lich der Zielgesellschaft verpflichtet seien. Namentlich am 5. und
9. März 2007 erfolgten diesbezüglich weitere Eingaben der Converium
an die Übernahmekommission.
Am 5. April 2007 erfolgte die landesweite Verbreitung des öffentlichen
Kauf- und Umtauschangebots der SCOR für alle sich im Publikum be-
findenden Namenaktien der Converium, indem dieses in mehreren
Zeitungen auf Deutsch und Französisch veröffentlicht und den elektro-
nischen Medien zugestellt wurde.
Der Verwaltungsrat von Converium veröffentlichte am 14. April 2007
seinen Bericht zum Angebot der SCOR und empfahl darin seinen Ak-
tionären die Ablehnung des Angebots. Am 20. April 2007 erliess die
Übernahmekommission eine Empfehlung I, mit der sie die Karenzfrist
gemäss Art. 14 Abs. 1 UEV-UEK bis zum 7. Mai 2007 verlängerte. Am
7. Mai 2007 erliess die Übernahmekommission eine Empfehlung II, mit
welcher sie die Karenzfrist bis und mit 25. Mai 2007 verlängerte.
Am 10. Mai 2007 schlossen SCOR und Converium eine Transaktions-
vereinbarung ab und Converium zog in der Folge ihre vorerwähnten
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Eingaben und Anträge bei der Übernahmekommission zurück.
Die Übernahmekommission verlängerte mit Empfehlung III vom
25. Mai 2007 die Karenzfrist bis zum 11. Juni 2007. Am 9. Juni 2007
erliess die Übernahmekommission eine Empfehlung IV zum Angebots-
prospekt der Anbieterin und zum Verwaltungsratsbericht der Zielgesell-
schaft, dessen Dispositiv wie folgt lautete:
"1. Das öffentliche Kauf- und Tauschangebot der SCOR S.A., Puteaux, Frank-
reich, für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Converium
Holding AG, Zug, entspricht dem Bundesgesetz über die Börsen und den
Effektenhandel vom 24. März 1995 unter der Auflage, dass die SCOR S.A.,
Puteaux, Frankreich, den geänderten Angebotsprospekt bis spätestens
12. Juni 2007 entsprechend den Erwägungen 4.4 und 11.8.3 ändert bzw.
ergänzt und in derselben Form wie das Angebot veröffentlicht.
2. Die Prüfstelle wird verpflichtet, die Änderungen und Ergänzungen des An-
gebotsprospekts zu prüfen und der Übernahmekommission vor Beginn der
Angebotsfrist einen neuen Bericht im Sinne von Art. 26 UEV-UEK zukom-
men zu lassen.
3. Es wird festgestellt, dass Martin Ebner und Personen und sonstige „Legal
Entities“, welche von ihm direkt oder indirekt beherrscht werden, mit der
Anbieterin in gemeinsamer Absprache handeln.
4. Die Prüfstelle hat bis spätestens am 20. Juni 2007 zu bestätigen, dass die
Bestimmungen über den Mindestpreis auch unter Berücksichtigung der
Transaktionen, die Martin Ebner und die von ihm direkt oder indirekt be-
herrschten Personen und sonstigen „Legal Entities“ in Converium-Aktien
zwischen dem 16. Februar 2007 (Zeitpunkt des Abschlusses des Share
Purchase Agreements) und dem 26. Februar 2007 (Voranmeldung) getätigt
haben, eingehalten sind.
5. ....
6. ....
7. Martin Ebner wird verpflichtet, der Übernahmekommission sämtliche Trans-
aktionen in Converium-Aktien, die von ihm und von Personen und sonsti-
gen „Legal Entities“, welche von ihm direkt und indirekt beherrscht werden,
seit dem 26. Februar 2007 bis 12. Juni 2007 getätigt wurden, bis spätes-
tens am 19. Juni 2007 zu melden. Transaktionen, die von Martin Ebner und
von ihm direkt und indirekt beherrschten Personen und sonstigen „Legal
Entities“ ab dem 13. Juni 2007 bis zum Ende der Nachfrist getätigt werden,
sind bis spätestens 12.00 Uhr am der Transaktion folgenden Börsentag der
Übernahmekommission zu melden.
8. - 13. ....“
Das geänderte Angebot der SCOR wurde am 12. Juni 2007 samt ge-
ändertem Verwaltungsratsbericht der Converium publiziert, indem die-
ses in mehreren Zeitungen auf Deutsch und Französisch veröffentlicht
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und den elektronischen Medien zugestellt wurde. Die SCOR hat das
geänderte Angebot gemäss den Erwägungen der Empfehlung IV an-
gepasst, insbesondere Martin Ebner und Personen und sonstige „Le-
gal Entities“, welche von ihm direkt oder indirekt beherrscht werden,
als mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelnd aufgenom-
men. Die Anbieterin behielt sich jedoch eine Ablehnung der Empfeh-
lung IV in diesem Punkt im Angebotsprospekt ausdrücklich vor. Die
Angebotsfrist dauerte vom 12. Juni bis 9. Juli 2007.
Am 15. Juni 2007 lehnten sowohl die Anbieterin SCOR als auch Martin
Ebner die Empfehlung IV gegenüber der Übernahmekommission ab.
Die Ablehnung von SCOR betraf lediglich die Dispositiv-Ziffer 3, wäh-
rend Martin Ebner seinerseits die Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 7 ablehn-
te.
Am 20. Juni 2007 bestätigte die Prüfstelle Ernst & Young AG (Ernst &
Young) gegenüber der Übernahmekommission (vgl. Dispositiv-Ziffer 4
der Empfehlung IV), dass die Bestimmungen über den Mindestpreis
auch unter Berücksichtigung der Transaktionen, die Martin Ebner und
die von ihm direkt oder indirekt beherrschten Personen oder sonstigen
„Legal Entities“ in Converium-Aktien zwischen dem 16. und 26. Febru-
ar 2007 getätigt hatten, eingehalten werden. Zudem führte die Prüf-
stelle aus, dass die Bestimmungen über den Mindestpreis selbst dann
eingehalten wären, wenn die BZ Bank Aktiengesellschaft von Martin
Ebner direkt oder indirekt beherrscht werde.
B.
Mit Schreiben vom 22. Juni 2007 eröffnete die Eidgenössische Ban-
kenkommission (EBK, Vorinstanz) formell das Verwaltungsverfahren
und lud SCOR und Martin Ebner zu ergänzenden Stellungnahmen ein.
In ihrer ergänzenden Eingabe vom 25. Juni 2007 beantragte SCOR, es
sei festzustellen, dass entgegen Ziffer 3 der Empfehlung IV Martin Eb-
ner und die von ihm kontrollierten Personen und „Legal Entities“ hin-
sichtlich des öffentlichen Angebots an die Converium-Aktionäre nicht
mit der Anbieterin in Absprache gehandelt hätten. Martin Ebner hielt in
seiner ergänzenden Stellungnahme vom 25. Juni 2007 implizit an der
Ablehnung der Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 7 fest.
Mit Eingabe vom 28. Juni 2007 beantragte die Übernahmekommission,
Dispositiv-Ziffer 3 ihrer Empfehlung IV zu bestätigen und die Begehren
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von SCOR und Martin Ebner abzulehnen. Converium teilte mit Schrei-
ben vom 28. Juni 2007 mit, dass sie keine weiteren Bemerkungen zu
den Eingaben von SCOR und Martin Ebner habe. Die EBK wies die
Parteien am 28. Juni 2007 darauf hin, dass in ihren Räumlichkeiten
Einsicht in die Verfahrensakten genommen werden könne. SCOR be-
stätigte mit Stellungnahme vom 2. Juli 2007 ihren Antrag um Aufhe-
bung der Dispositiv-Ziffer 3. Die Übernahmekommission hielt mit Ein-
gabe gleichen Datums an ihrem Begehren fest. Martin Ebner äusserte
sich abermals mit Schreiben vom 2. Juli 2007. Zur Sachverhaltsabklä-
rung gelangte die EBK mit Schreiben vom 2. Juli 2007 mit Ergän-
zungsfragen an die BZ Bank sowie mit weiterem Schreiben vom 5. Juli
2007 an SCOR, die BZ Bank, Martin Ebner und an die Patinex. Die
entsprechenden Antwortschreiben gingen am 5. und 6. Juli 2007 ein.
Mit Eingaben vom 9. und 11. Juli 2007 äusserten sich SCOR und die
Übernahmekommission zu diesen und wiederholten ihre Anträge. Con-
verium verzichtete auf eine Stellungnahme.
C.
Mit Schreiben vom 5. Juli 2007 lud die Übernahmekommission die An-
bieterin SCOR und die Zielgesellschaft Converium unter Bezugnahme
auf das Schreiben der EBK vom 4. Juli 2007 zur Stellungnahme hin-
sichtlich des weiteren Verlaufs des Angebots ein. Die Zielgesellschaft
teilte der Übernahmekommission am 6. Juli 2007 mit, dass nach ihrer
Auffassung der Entscheid der EBK keinen Einfluss auf den Verlauf des
weiteren Angebots habe. Die Gestaltung des Übernahmeverfahrens
liege somit in der Hand der Anbieterin. Mit Eingabe vom 6. Juli 2007
teilte SCOR der Übernahmekommission mit, dass sie nicht beabsichti-
ge, die Angebotsfrist zu verlängern.
Am 6. Juli 2007 wurde in der Empfehlung V der Übernahmekommissi-
on festgestellt, dass die Mindestpreisvorschriften des öffentlichen
Kauf- und Umtauschangebots der SCOR für alle sich im Publikum be-
findenden Namenaktien der Converium auch unter Berücksichtigung
der Transaktionen, die Martin Ebner und die von ihm direkt oder indi-
rekt beherrschten Personen oder sonstigen „Legal Entities“ in Namen-
aktien der Converium getätigt haben, eingehalten wurden.
Am 10. und 13. Juli 2007 teilte SCOR dem Markt das Zustandekom-
men ihres Übernahmeangebots mit.
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D.
Am 13. Juli 2007 verfügte die Übernahmekammer der EBK was folgt:
"1. Die Dispositiv-Ziffer 3 der Empfehlung IV der Übernahmekommission vom
9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG wird bestätigt und es wird
festgestellt, dass Martin Ebner in Zusammenhang mit dem Übernahmean-
gebot der SCOR S.A. auf Converium Holding AG mit der Anbieterin in ge-
meinsamer Absprache handelt. Präzisierend wird festgehalten, dass mit
"Personen und sonstige Legal Entities" die Patinex AG und die BZ Bank
Aktiengesellschaft gemeint sind.
2. Die Ablehnung der Dispositiv-Ziffer 4 der Empfehlung IV der Übernahme-
kommission vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG durch
Martin Ebner wird als gegenstandslos abgeschrieben.
3. Die Dispositiv-Ziffer 7 der Empfehlung IV der Übernahmekommission vom
9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG wird in dem Sinn bestätigt,
als dass Martin Ebner sämtliche Transaktionen in Converium-Aktien, die
von ihm, der Patinex AG und der BZ Bank Aktiengesellschaft vom 26. Feb-
ruar 2007 bis 26. Juli 2007 getätigt wurden bzw. werden, bis am 2. August
2007 der UEK zu melden hat.
4. Die Verfahrenskosten belaufen sich auf CHF 55'000.-. Hiervon werden
CHF 27'500.- der SCOR S.A., Puteaux, Frankreich, und CHF 27'500.- Mar-
tin Ebner auferlegt. Sie werden mit separater Post in Rechnung gestellt
und sind innert 30 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu überweisen.
5. Parteientschädigungen werden keine gesprochen.“
E.
Gegen diese Verfügung reichten am 13. September 2007 sowohl Mar-
tin Ebner (Beschwerdeführer 1), vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Pe-
ter Hafter und Rechtsanwalt Dr. Rudolf Tschäni, Lenz & Stähelin
Rechtsanwälte, als auch SCOR (Beschwerdeführerin 2), vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. Dieter Gericke und Rechtsanwalt Dr. Peter
Widmer, Homburger Rechtsanwälte, Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht ein.
Der Beschwerdeführer 1 beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1, 4 und 5
der angefochtenen Verfügung der Übernahmekammer der EBK seien
aufzuheben, ohne Kostenfolgen und unter Entschädigung des Be-
schwerdeführers 1 für das Verfahren vor der Übernahmekammer der
EBK und für das vorliegende Verfahren. Der Beschwerdeführer 1 rügt
insbesondere die Unzulässigkeit der Feststellungsverfügung, da die
Feststellung der Übernahmekammer weder den Bestand noch den
Umfang öffentlicher Rechte betreffe, kein spezifisches öffentliches In-
teresse an der gemachten Feststellung bestehe, das schutzwürdige In-
teresse mit einer rechtsgestaltenden Verfügung hätte gewahrt werden
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können und die Feststellungsverfügung zu wenig bestimmt sei. Zudem
macht er eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend, da
sich die angefochtene Verfügung auf eine Reihe tatsächlicher Feststel-
lungen und Mutmassungen stütze, welche unrichtig und teilweise will-
kürlich seien und teilweise auch auf einer Verletzung seines rechtli-
chen Gehörs beruhen würden. Des Weiteren liege zwischen SCOR
und dem Beschwerdeführer 1 kein Handeln in gemeinsamer Abspra-
che i.S.v. Art. 11 UEV-UEK vor, was in verschiedener Hinsicht näher
begründet wird. Zum Beweis wird schliesslich die Einvernahme mehre-
rer Zeugen offeriert.
Die Beschwerdeführerin 2 beantragt, die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und
5 der angefochtenen Verfügung der Übernahmekammer der EBK seien
aufzuheben und nicht zu bestätigen und Dispositiv-Ziffer 3 der Emp-
fehlung IV der Übernahmekommission sei nicht zu bestätigen, ohne
Kostenfolgen für die Beschwerdeführerin 2 und unter Entschädigung.
Die Beschwerdeführerin 2 begründet ihr Rechtsbegehren damit, dass
die Feststellungsverfügung einen unmöglichen bzw. unzulässigen In-
halt aufweise, da sie einen Nichtentscheid bestätige und im Übrigen
unbestimmte Tatsachenfeststellungen treffe, die einer Feststellung
nicht zugänglich seien und für die auch ein Feststellungsinteresse feh-
le. Ausserdem sei das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin 2 ver-
letzt worden. Weiter beruhe die Sachverhaltsfeststellung auf unzutref-
fenden rechtlichen Annahmen betreffend Beweislast, Beweismass, Be-
weisführung und Beweiswürdigung; auch der Sachverhalt sei unklar
und in diversen Punkten fehlerhaft erhoben worden. Die Verfügung
gehe hinsichtlich der Voraussetzungen eines rechtlich relevanten Han-
delns in Absprache von einer unzutreffenden Auslegung der gesetzli-
chen Bestimmungen aus. Die Vorinstanz habe es unterlassen, die Ge-
genindizien zu würdigen, und die angebliche Absprache und ihre
Rechtsfolgen seien personell, sachlich und zeitlich nicht (korrekt) be-
stimmt und eingegrenzt worden. Ausserdem offeriert die Beschwerde-
führerin 2 zum Beweis die Einvernahme verschiedener Zeugen, die
behördliche Auskunft des Bundesamts für Privatversicherungen sowie
die Auskunft von Ernst & Young. Schliesslich legt sie ein Gutachten
von Prof. Dr. Peter Nobel vom 27. Juni 2007 ins Recht.
F.
Mit Verfügung vom 26. Oktober 2007 vereinigte das Bundesverwal-
tungsgericht die beiden, jeweils mit Beschwerde vom 13. September
2007 angehobenen Verfahren.
Seite 8
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Mit Vernehmlassung vom 25. Oktober 2007 macht die Übernahme-
kommission geltend, die beiden Beschwerden vom 13. September
2007 enthielten keine Tatsachen oder Ausführungen, welche zu einer
Neubeurteilung führen würden. Das in ihrer Empfehlung IV Ausgeführ-
te gelte nach wie vor. Des Weiteren legt sie den Problemkreis des
Handelns in gemeinsamer Absprache dar und äussert sich insbeson-
dere auch zu der von den Beschwerdeführern vorgebrachten formellen
Rüge der Unzulässigkeit der Feststellung in der angefochtenen Verfü-
gung. Die EBK ihrerseits beantragt mit Vernehmlassung vom 10. De-
zember 2007, die beiden Beschwerden unter Kostenfolge zu Lasten
der Beschwerdeführer abzuweisen.
Am 31. Januar 2008 bzw. 7. Februar 2008 nahmen die Rechtsvertreter
der Beschwerdeführer 1 und 2 in den Räumlichkeiten des Bundesver-
waltungsgerichts Einsicht in die Verfahrensakten.
Mit Replik vom 8. Februar 2008 bzw. 11. Februar 2008 halten die Be-
schwerdeführer 1 und 2 an ihren in der Beschwerdeschrift gestellten
Anträgen und deren Begründung fest und äussern sich zu den beiden
Vernehmlassungen. Die Beschwerdeführerin 2 reichte dabei ein Er-
gänzungsgutachten von Prof. Dr. Peter Nobel vom 8. Februar 2008
ein.
Mit Duplik vom 11. April 2008 antwortete die Übernahmekommission
auf die beiden Replikschriften, mit Duplik vom 28. April 2008 die EBK.
Sowohl die Übernahmekommission als auch die EBK halten dabei an
den Ausführungen in ihren früheren Eingaben fest.
Jeweils mit Eingaben vom 23. Mai 2008 beantragen die Beschwerde-
führer 1 und 2, es sei ihnen eine Frist anzusetzen, um sich zu den
neuen Argumenten in den Duplikschriften der Übernahmekommission
und der EBK zu äussern. Hinzu komme, dass nun auch der ab-
schliessende Bericht der Prüfstelle Ernst & Young vom 22. April 2008,
mit Ergänzung vom 13. Mai 2008, vorliege.
Die Beschwerdeführer 1 und 2 reichten je mit Eingabe vom 30. Juni
2008 eine Triplik ein, wobei sie an ihren bisherigen Rechtsbegehren
und Ausführungen vollumfänglich festhalten.
Seite 9
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G.
Mit Verfügung vom 3. Juli 2008 forderte das Bundesverwaltungsgericht
sowohl die beiden Beschwerdeführer als auch die Vorinstanz und die
Erstinstanz auf, sich zur Frage der Beschwerdelegitimation, insbeson-
dere des Rechtsschutzinteresses am bundesverwaltungsgerichtlichen
Verfahren, kurz zu äussern.
Der Beschwerdeführer 1 macht in seiner Eingabe vom 11. August
2008 geltend, er sei von der angefochtenen Verfügung besonders be-
rührt. Das schutzwürdige Interesse des Beschwerdeführers 1 bestehe
im Interesse am Schutz seines guten Rufs als Bankier sowie seines
Rufs als gesetzestreuer Bürger. Die Feststellung sei ehrenrührig und
verletze den Beschwerdeführer 1 in seinen persönlichen Verhältnissen.
Des Weiteren habe bei Erlass der angefochtenen Verfügung kein Fest-
stellungsinteresse bestanden, so dass diese zu Unrecht ergangen sei.
Das Gericht müsse deshalb auf eine Beschwerde gegen diese Fest-
stellungsverfügung eintreten und sie aufheben.
Die Beschwerdeführerin 2 führt in ihrer Stellungnahme vom 5. Sep-
tember 2008 mehrere Gründe an, weshalb auf ihre Beschwerde einzu-
treten und diese gutzuheissen sei. Würden diese Ausführungen nicht
genügen, so ersucht die Beschwerdeführerin 2 um Ansetzung einer
Nachfrist i.S.v. Art. 52 Abs. 2 VwVG (zitiert in E. 1.1). Die Beschwerde-
führerin 2 macht ebenfalls geltend, von der angefochtenen Verfügung
besonders berührt zu sein. Sie sei von der Verfügung mannigfaltig
nachteilig betroffen und es bestünden erhebliche Risiken weiterer gra-
vierender Nachteile. Diesbezüglich genüge es, dass die Beschwerde-
führerin 2 zumindest virtuell, d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlich-
keit, früher oder später in ihren Interessen betroffen sein könnte. So
bewirke der Schlussbericht der Prüfstelle keine rechtskräftige Entlas-
tung der Beschwerdeführerin 2 und es sei nicht auszuschliessen, dass
die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache doch noch
Rechtsfolgen gemäss Art. 12 Abs. 1 Bst. c UEV-UEK zeitigen könnte.
Die Verfügung sei ausserdem mangelhaft und Inhalt, Natur und Trag-
weite der Verfügung liessen sich nicht klar einschätzen. Die derart all-
gemein gehaltene Feststellung beinhalte ein erhebliches Risiko nach-
teiliger Präjudizwirkung auch im Zusammenhang mit anderen Tatbe-
ständen. Des Weiteren sei die Beschwerdeführerin 2 durch die Fest-
stellung und Veröffentlichung nicht bestehender Tatsachen sowie durch
die Aufzwingung eines angeblichen Rechtsverhältnisses belastet, was
sich nur mit der Aufhebung der Verfügung beseitigen lasse. Die Fest-
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stellung impliziere zudem, die Beschwerdeführerin 2 habe in ihrem ur-
sprünglichen Angebotsprospekt möglicherweise Offenlegungspflichten
missachtet, obschon dies durch die Veröffentlichung der Angebotsän-
derung korrigiert wurde. Der Makel rechtswidrigen und intransparenten
Verhaltens bleibe an der Beschwerdeführerin 2 hängen, so dass sie
ein Interesse an der Richtigstellung und Wahrung ihres unbescholte-
nen Rufs habe. Schliesslich müsse die Beschwerdeführerin 2 erhebli-
che Verfahrenskosten tragen und sie würde für ihre Umtriebe nicht ent-
schädigt werden. Die vorgenannten drohenden Nachteile bestünden
weiterhin und seien auch im Laufe des Verfahrens nicht vollumfänglich
beseitigt worden.
Mit Bezug auf das Erfordernis besonderer Legitimationsgründe führt
die Beschwerdeführerin 2 an, das Gericht müsse notwendigerweise
auf die Beschwerde gegen eine mangels schutzwürdigen Interesses
zu Unrecht ergangene Verfügung eintreten und diese aufheben. Wür-
den mit einer Feststellungsverfügung anstelle von Rechtsfolgen i.S.v.
Art. 25 VwVG (zitiert in E. 1.1) vorfrageweise zu prüfende Tatbestands-
merkmale, eine abstrakte Rechtslage oder zivilrechtliche Rechtsver-
hältnisse festgestellt werden, fehle es letztlich an der sachlichen Zu-
ständigkeit der Behörde. Entsprechend sei auf die Beschwerde einzu-
treten und die Verfügung von Amtes wegen aufzuheben. Schliesslich
begründe auch die Rechtsweggarantie gemäss Art. 29a BV ein Recht
auf gerichtliche Beurteilung aller Rechtsstreitigkeiten, sofern sie nicht
ausdrücklich in einem Gesetz als Ausnahmen aufgeführt seien. So-
dann bestünde ein Anspruch, die Rechtmässigkeit einer Verfügung ge-
richtlich feststellen zu lassen.
Die Übernahmekommission bringt in ihrer Eingabe vom 18. August
2008 in Bezug auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführe-
rin 2 insbesondere vor, die Prüfstelle habe mit ihrem Schlussbericht
vom 22. April 2008, mit Ergänzung vom 13. Mai 2008, bestätigt, dass
das Angebot gesetzeskonform abgewickelt worden und die "Best Price
Rule" auch während der sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist ein-
gehalten worden sei. Das festgestellte Abspracheverhältnis tätige des-
halb keine über diese sechs Monate andauernden Folgen und das von
der Beschwerdeführerin 2 angerufene Rechtsschutzinteresse bestün-
de daher gegenwärtig nicht mehr, weshalb auf ihre Beschwerde nicht
einzutreten sei. Das rein subjektive Empfinden des Beschwerdefüh-
rers 1, wonach die Öffentlichkeit die Feststellung des Absprachever-
hältnisses als Vorwurf eines Prospektmangels aufgefasst habe und ihn
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dafür verantwortlich mache, begründe kein schützenswertes Interesse.
Ausserdem würden sich die Pflichten von Art. 19 UEV-UEK an die An-
bieterin SCOR richten und nicht an den Beschwerdeführer 1. Auf seine
Beschwerde sei daher nicht einzutreten.
Die EBK ihrerseits ist mit Eingabe vom 5. September 2008 der An-
sicht, die beschwerdeführenden Parteien hätten in Bezug auf ein Han-
deln in gemeinsamer Absprache durchaus ein legitimes und schutz-
würdiges Interesse an der Überprüfung ihrer Vorbringen und an der
Klärung dieser Rechtsfrage im Rahmen des Verfahrens vor Bundes-
verwaltungsgericht. Da das Abspracheverhältnis in übernahmerechtli-
chem Kontext keine über die Dauer des Übernahmeverfahrens und die
sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist hinaus reichende Folgen zeiti-
ge, sei mit Blick auf das Übernahmerecht kein schutzwürdiges Interes-
se mehr ersichtlich. Allerdings gelte es im Auge zu behalten, dass das
festgestellte Abspracheverhältnis gemäss Art. 15 der Börsenverord-
nung-EBK vom 25. Juni 1997 (BEHV-EBK, SR 954.193) auch eine Ver-
letzung der offenlegungsrechtlichen Bestimmungen indiziere und
Art. 41 BEHG für die vorsätzliche Missachtung der Meldepflicht einer
qualifizierten Beteiligung einschneidende Sanktionen vorsehe.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2008 forderte das Bundesverwaltungs-
gericht die Übernahmekommission und die EBK auf, die Fragen zu be-
antworten, (1.) ob ihrer Ansicht nach mit Bezug auf das Übernahme-
verfahren nach Vorliegen des Prüfberichts von Ernst & Young vom
22. April 2008 (mit Ergänzung vom 13. Mai 2008) Anlass für die Einlei-
tung von Sanktionsverfahren wegen Verletzung offenlegungsrechtli-
cher Pflichten bzw. Verletzung von Meldepflichten i.S.v. Art. 41 BEHG
bestehe, und (2.) ob sie Kenntnis von der Einleitung derartiger verwal-
tungsstrafrechtlicher Verfahren hätten.
Die UEK antwortete am 13. Oktober 2008, dass kein Anlass zur Einlei-
tung eines entsprechenden Sanktionsverfahrens bestehe und sie kei-
ne Kenntnis von allfälligen Verfahren wegen Verletzung von Melde-
pflichten gemäss Art. 41 BEHG habe.
Die EBK antwortete am 14. Oktober 2008, dass die Notwendigkeit der
Einleitung von Sanktionsmassnahmen wegen Verletzung offenlegungs-
rechtlicher Pflichten bzw. Verletzung von Meldepflichten i.S.v. Art. 41
BEHG nach heutigem Kenntnisstand nicht ausgeschlossen werden
könne. Auch in Kenntnis des Inhalts des Prüfberichts würde sie an die-
Seite 12
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ser Beurteilung vollumfänglich festhalten, denn dieser bestätige ledig-
lich, dass SCOR und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handeln-
den Personen das zustande gekommene Angebot ordnungsgemäss
abgewickelt haben und dass dabei die Bestimmungen des BEHG und
dessen Verordnungen während der gesamten Dauer des Angebots
eingehalten worden seien. Hierbei sei zu beachten, dass die Prüfstelle
ihr Augenmerk auftragsgemäss auf das Einhalten der Meldepflichten
nach Art. 31 BEHG i.V.m. Art. 37 ff. UEV-UEK beschränkt und sich we-
der mit der Frage des Beteiligungsaufbaus im Vorfeld des öffentlichen
Kaufangebots noch mit der Einhaltung der Meldepflichten nach Art. 20
BEHG durch die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache
handelnden Personen befasst habe. Ein solches konzertiertes Vorge-
hen der Parteien mittels Absprache im Vorfeld des öffentlichen Kaufan-
gebots von SCOR in Bezug auf Converium werde in der Empfehlung
IV der UEK sowie der angefochtenen Verfügung der EBK aber konkret
festgestellt. Die Erstattung einer Anzeige wegen (eventual-)vorsätzli-
cher Verletzung offenlegungsrechtlicher Pflichten bzw. Verletzung von
Meldepflichten i.S.v. Art. 20 i.V.m. Art. 41 Abs. 1 Bst. a BEHG durch
die EBK werde spätestens nach Eintritt der Rechtskraft geprüft. Der-
zeit hätte die EBK aber keine Kenntnis von der Einleitung derartiger
Verfahren.
Das Bundesverwaltungsgericht leitete diese Eingaben der Übernah-
mekommission und der EBK mit Verfügung vom 17. Oktober 2007 an
die Beschwerdeführer weiter. Während der Beschwerdeführer 1 mit
Schreiben vom 22. Oktober 2008 auf eine Stellungnahme verzichtete,
erachtet die Beschwerdeführerin 2 in ihrer Eingabe vom 27. Oktober
2008 aufgrund der von der EBK angeführten Antwort das schutzwürdi-
ge Interesse der Beschwerdeführerin 2 an der Aufhebung der Verfü-
gung als erstellt. Die Beschwerdeführerin 2 betont weiter, dass Gegen-
stand des Verfahrens vor der Übernahmekommission und der EBK al-
lein die Frage des Handelns in gemeinsamer Absprache bezüglich des
Übernahmeangebots i.S.v. Art. 24 Abs. 3 BEHG i.V.m. Art. 11 UEV-
UEK sei. Im Gegensatz zu ihrer Vernehmlassung bringe die Vorinstanz
mit ihrer Antwort nun aber zum Ausdruck, dass sie die Feststellung im
Falle ihrer Rechtskraft ohne Eingrenzung interpretieren würde, so of-
fenbar auch als angebliche Feststellung einer Absprache betreffend
Aktienkäufe i.S.v. Art. 20 BEHG. Das Vorliegen solcher Absprachen sei
aber nicht Gegenstand der bisherigen Verfahren und werde auch nicht
von der Entscheidbegründung abgedeckt.
Seite 13
B-6110/2007
H.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen wird, soweit für den Aus-
gang des Verfahrens notwendig, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwal-
tungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezem-
ber 1968 (VwVG, SR 172.021). Dazu gehören Verfügungen der EBK,
welche diese bei Ablehnung einer Empfehlung der Übernahmekom-
mission betreffend Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche
Kaufangebote gestützt auf Art. 23 Abs. 4 i.V.m. Art. 34 des Börsenge-
setzes vom 24. März 1995 (BEHG, SR 954.1) erlässt.
Die vorliegend angefochtene Verfügung der Übernahmekammer der
Vorinstanz vom 13. Juli 2007 ist eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG. Es
liegt kein Ausschlussgrund nach Art. 32 VGG vor. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerden ge-
mäss Art. 31 und 33 Bst. f VGG zuständig.
1.2 Zunächst ist die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdeführer zur Be-
schwerdeführung legitimiert sind. Die Beschwerdeführer haben am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen. Als Adressaten sind sie
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben inso-
fern ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung.
Die Beschwerdeführer sind daher grundsätzlich zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
1.2.1 Gemäss ständiger Rechtsprechung müssen die Beschwerdefüh-
rer nicht nur bei Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im
Zeitpunkt der Urteilsfällung über ein aktuelles praktisches Interesse an
der Überprüfung der von ihnen erhobenen Rügen verfügen (vgl. Urteile
des Bundesgerichts 5A_656/2007 vom 13. März 2008 E. 1.2;
Seite 14
B-6110/2007
2D_45/2007 vom 1. April 2008 E. 1.2; 2C_89/2007 vom 14. November
2007 E. 1; 2C_108/2007 vom 9. Mai 2007 E. 2.1).
Das Erfordernis des aktuellen praktischen Interesses soll sicherstellen,
dass die zuständige Behörde oder das Gericht konkrete, und nicht
bloss theoretische Fragen entscheidet (vgl. Urteil des Bundesgerichts
5A_656/2007 vom 13. März 2008 E. 1.2; Urteil des Bundesverwaltuns-
gerichts B-2210/2007 vom 5. April 2007 E. 2.1, je mit weiteren Hinwei-
sen). Danach liegt ein aktuelles und praktisches Interesse an der
Überprüfung des angefochtenen Entscheids nur dann vor, wenn der
erlittene Nachteil im Zeitpunkt der Beurteilung durch das Gericht noch
besteht und durch die beantragte Aufhebung des angefochtenen Akts
beseitigt würde. Das Interesse ist sodann schutzwürdig, wenn durch
den Ausgang des Verfahrens die tatsächliche oder rechtliche Situation
des Beschwerdeführenden noch beeinflusst werden kann. Hingegen
fehlt es am aktuellen und praktischen Interesse an der Beschwerde,
wenn der angefochtene Akt im Zeitpunkt des Urteils keine Rechtswir-
kungen mehr entfaltet, weil er in der Zwischenzeit ausser Kraft getre-
ten ist oder das Ereignis, auf welches er sich bezogen hatte, bereits
stattgefunden hat (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Marcel Alexander Niggli/
Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, zu Art. 89 N 17; ISABELLE HÄNER, in:
Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich
2008, zu Art. 48 N 21).
Nach der durch die Justizreform neu in die Bundesverfassung einge-
fügten Rechtsweggarantie von Art. 29a der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
hat nun jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung
durch eine richterliche Behörde. Lediglich in Ausnahmefällen können
Bund und Kantone die richterliche Beurteilung ausschliessen, wofür
jedoch eine gesetzliche Grundlage erforderlich ist (vgl. Bundesbe-
schluss vom 8. Oktober 1999 sowie vom 8. März 2005, AS 2002 3148,
2006 1059; BBl 1997 I 1, 1999 8633, 2000 2990, 2001 4202). Nur im
Rahmen dieser eng auszulegenden Ausnahmefälle kann das Erforder-
nis eines aktuellen Rechtsschutzinteresses daher bei abgeschlosse-
nen Sachverhalten zu einer Beschränkung der in die BV neu eingefüg-
ten Rechtsweggarantie von Art. 29a führen. In einem solchen Fall wä-
ren jedoch zusätzlich die völkerrechtlichen Mindestgarantien von Art. 6
und 13 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
Seite 15
B-6110/2007
freiheiten vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) sowie von Art. 14
Abs. 1 des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rech-
te vom 16. Dezember 1966 (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) zu prüfen (vgl.
BVGE 2007/12 E. 2; HÄNER, a.a.O., zu Art. 48 N 21 und FN 64; MARION
SPORI, Vereinbarkeit des Erfordernisses des aktuellen schutzwürdigen
Interesses mit der Rechtsweggarantie von Art. 29a BV und dem Recht
auf eine wirksame Beschwerde nach Art. 13 EMRK, AJP 2008, S. 147
ff.). Auf Grund der besonderen Umstände kann diese Rechtsfrage in
casu, wie sogleich zu zeigen sein wird, jedoch offen gelassen werden.
1.2.2 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführer zumindest in Bezug
auf die Kostenverlegung des vorinstanzlichen Verfahrens (Dispositiv-
Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung) ein schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung der Verfügung haben. Die Beschwerdeführer
haben ausserdem weder geltend gemacht noch substanziiert, dass bei
einem materiellen Entscheid im vorliegenden Fall Fragen grundsätzli-
cher Natur zu beantworten wären, die sich unter gleichen oder ähnli-
chen Umständen wieder stellen könnten, ohne dass im Einzelfall
rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung stattfinden könnte.
In Bezug auf Dispositiv-Ziffer 1 machen beide Beschwerdeführer gel-
tend, die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache treffe
sie in ihrer Ehre und schädige ihren Ruf.
Der Beschwerdeführer 1 führt in seiner Eingabe vom 11. August 2008
aus, sowohl die Publikation der Empfehlung IV der Übernahmekom-
mission als auch die Publikation der angefochtenen Verfügung der
EBK hätten seine direkten und indirekten Geschäftsbeziehungen und
seinen Ruf als Bankier beeinträchtigt. Er habe deshalb ein schützens-
wertes Interesse daran, dass dieser Ruf durch die Aufhebung der an-
gefochtenen Feststellungsverfügung wiederhergestellt werde. Abgese-
hen davon sei die angefochtene Feststellung auch ehrenrührig und
verletze ihn in seinen persönlichen Verhältnissen und seinem Ruf als
gesetzestreuer Bürger. Ausserdem führt er an, dass wenn die ange-
fochtene Verfügung gerechtfertigt wäre, er dafür mitverantwortlich
wäre, dass der erste Angebotsprospekt keinen Hinweis auf ein in ge-
meinsamer Abstimmung erfolgendes Angebot enthalten habe. Die Ver-
pflichtung gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV-UEK treffe aufgrund von
Art. 12 Abs. 1 lit. a UEV-UEK auch ihn.
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B-6110/2007
Die Beschwerdeführerin 2 bringt in ihrer Eingabe vom 5. September
2008 vor, falls die angefochtene Feststellung in Rechtskraft erwachsen
sollte, würde dies bedeuten, dass sie in ihrem ursprünglichen Ange-
botsprospekt unter Verletzung von Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV-UEK Offen-
legungspflichten missachtet habe. Obschon dies mit der Veröffentli-
chung der Angebotsänderung korrigiert worden sei, bliebe der Makel
eines rechtswidrigen und intransparenten Verhaltens an ihr hängen.
Deshalb habe sie ein aktuelles Interesse an der Richtigstellung und
Wahrung ihres unbescholtenen Rufs. Schliesslich begründe auch die
Rechtsweggarantie nach Art. 29a BV ein Recht auf gerichtliche Beur-
teilung aller Rechtsstreitigkeiten und die Rechtmässigkeit einer Verfü-
gung müsse gerichtlich festgestellt werden können. Auf eine Be-
schwerde müsse daher eingetreten werden, wenn eine gerichtliche
Beurteilung anders nicht möglich sei.
Die Beschwerdeführerin 2 ist überdies der Ansicht, dass sowohl die
rechtskräftige Feststellung, wonach die Beschwerdeführer in Abspra-
che gehandelt hätten, als auch die Begründung dieser Feststellung, all
jenen Medien und Personen Recht geben würden, welche die Anschul-
digungen des über die Medien geführten Abwehrkampfes der Converi-
um übernommen und die Beschwerdeführerin 2 in ein schlechtes Licht
gestellt hätten, indem sie ihr im Zusammenhang mit der Übernahme
von Converium intransparentes und unlauteres Verhalten vorwarfen.
Des Weiteren stelle die Begründung der EBK-Verfügung der Be-
schwerdeführerin 2 das Zeugnis der völligen Unglaubwürdigkeit, In-
transparenz sowie Unbelehrbarkeit aus. Obschon nicht rechtskräftig,
habe die Vorinstanz ihre Verfügung im Internet publiziert und damit ein
für die Beschwerdeführerin 2 schädliches Medienecho ausgelöst. Der
Vorwurf des unlauteren und widerrechtlichen Verhaltens und der Un-
glaubwürdigkeit verletze die Rechtspersönlichkeit der Beschwerdefüh-
rerin 2 und schädige ihren Ruf, was sich auch negativ auf ihr Geschäft
und auf ihre Kreditwürdigkeit auswirke. Die Beschwerdeführerin 2 kön-
ne und müsse die behördlich „festgestellten“ Vorwürfe nicht stehen las-
sen und habe ein erhebliches Interesse an ihrer Rehabilitierung.
1.2.3 Der Schutz der Ehre und der Würde sowie des guten Rufs gehö-
ren zum Schutzbereich des in Art. 13 Abs. 1 BV sowie Art. 8 Abs. 1
EMRK garantierten Grundrechtsanspruchs auf Achtung des Privatle-
bens (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft mit weiteren einschlägigen Erlassen – Kommentar,
Zürich 2007, zu Art. 13 N 5; STEPHAN BREITENMOSER, in: Bernhard Ehren-
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B-6110/2007
zeller/Klaus A. Vallender/Philippe Mastronardi/Rainer Schweizer
[Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung – Kommentar, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2008, zu Art. 13 Abs. 1 N. 17; LUZIUS WILDHABER, Int-
Komm EMRK zu Art. 8 N 127 ff.). Art. 17 Abs. 1 UNO-Pakt II schützt
den Einzelnen ausdrücklich vor rechtswidrigen Beeinträchtigungen sei-
ner Ehre und seines Rufes (vgl. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER,
Grundrechte in der Schweiz – Im Rahmen der Bundesverfassung, der
EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl., Bern 2008, S. 142).
Durch die getroffene Feststellung in der Verfügung der Vorinstanz, wel-
che in der Öffentlichkeit implizierte, es habe im Rahmen des Übernah-
meangebots durch die Beschwerdeführer bereits eine Pflichtverletzung
stattgefunden und im Speziellen mit dem dadurch einhergehenden
Medienecho sind beide Beschwerdeführer ohne Zweifel in ihrer Ehre
betroffen, weshalb sie – zumindest im Zeitpunkt der Beschwerdeein-
reichung – zur Beschwerde legitimiert sind. Ihre Beschwerdelegitimati-
on ist selbst unter Berücksichtigung des bisherigen, d.h. unter der frü-
heren Bundesverfassung durch die Rechtsprechung entwickelten Er-
fordernisses des aktuellen praktischen Interesses gegeben (Art. 48
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Aus diesem Grund kann hier die Fra-
ge offen gelassen werden, ob das Erfordernis des aktuellen prakti-
schen Interesses sich überhaupt vereinbaren lässt mit dem Recht auf
eine wirksame Beschwerde i.S.v. Art. 13 i.V.m. Art. 6 Abs. 1 EMRK
(vgl. BVGE 2007/12 E. 2).
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der
Beschwerdeschriften sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 37 VGG), die Rechtsvertreter haben sich rechtsgenüglich ausge-
wiesen (Art. 11 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG), die Kostenvorschüsse wur-
den fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG) und
die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 47 ff. VwVG
i.V.m. Art. 37 VGG).
1.4 Auf die Beschwerden ist somit grundsätzlich einzutreten.
1.5 Die Beschwerdeführerin 2 beantragt, es seien die Dispositiv-Zif-
fern 1, 3, 4 und 5 der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 auf-
zuheben und damit nicht zu bestätigen; auch Ziffer 3 der Empfehlung
IV der Erstinstanz vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG
sei nicht zu bestätigen. Demgegenüber richtet sich das Rechtsbegeh-
ren des Beschwerdeführers 1 einzig gegen die Dispositiv-Ziffern 1, 4
Seite 18
B-6110/2007
und 5 der Verfügung der Vorinstanz.
Dispositiv-Ziffer 3 der Verfügung der Vorinstanz enthält die Bestätigung
der Dispositiv-Ziffer 7 der Empfehlung IV der Erstinstanz und verpflich-
tet den Beschwerdeführer 1, sämtliche Transaktionen in Converium-
Aktien, die von ihm, der Patinex und der BZ Bank zwischen dem
26. Februar 2007 und dem 26. Juli 2007 getätigt wurden, der Übernah-
mekommission zu melden.
Der Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungs-
rechtspflege umfasst die durch die angefochtene Verfügung geregelten
Rechtsverhältnisse, soweit diese von den Parteien angefochten wer-
den. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens
weder erweitert noch qualitativ verändert werden; er kann sich höchs-
tens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht
aber ausweiten (vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren
und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998,
N. 403; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/PETER UEBERSAX, Prozessieren vor
dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 26 Rz. 2.8, je mit wei-
teren Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin 2 hat – im Gegensatz zum Beschwerdefüh-
rer 1 – Dispositiv-Ziffer 7 der Empfehlung IV im vorinstanzlichen Ver-
fahren nicht angefochten und geht daher mit ihrem Antrag über ihr
Rechtsbegehren im vorinstanzlichen Verfahren hinaus, was eine unzu-
lässige Erweiterung des Streitgegenstands darstellt (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_446/2007 vom 22. Januar 2008 E. 2.2, mit weite-
ren Hinweisen). Auf das Begehren der Beschwerdeführerin 2, Disposi-
tiv-Ziffer 3 der Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben, ist daher
nicht einzutreten.
2.
Nach der Rechtsprechung hat das Gericht auf die gegen eine zu Un-
recht erlassene Feststellungsverfügung eingereichte Beschwerde ein-
zutreten und diese Verfügung in der Folge von Amtes wegen aufzuhe-
ben. Vorweg ist daher zu untersuchen, ob die Vorinstanz befugt war,
die strittige Rechtsfrage mittels einer Feststellungsverfügung zu klären
(BGE 129 V 289 E. 3.3 f.; Entscheid der Reko EVD MC/2005-3 vom
3. Juli 2006 E. 1.3).
Seite 19
B-6110/2007
Die Beschwerdeführer wenden sich aus formellen Gründen gegen Dis-
positiv-Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007, welche
feststellt, dass der Beschwerdeführer 1 im Zusammenhang mit dem
Übernahmeangebot der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf Converi-
um mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache handelt. Sie machen
geltend, die Bestätigung der in der Empfehlung IV der Erstinstanz ge-
machten Feststellung, dass der Beschwerdeführer 1 mit der Be-
schwerdeführerin 2 in gemeinsamer Absprache gehandelt habe, sei
von der Vorinstanz zu Unrecht erfolgt und sei insbesondere mangels
eines Feststellungsinteresses unzulässig.
2.1 Der Beschwerdeführer 1 bringt vor (vgl. Replik Rz. 89-102, Einga-
be vom 11. August 2008 Rz. 18), die Erstinstanz sei erstens nicht be-
fugt gewesen, festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1 in gemein-
samer Absprache mit der Beschwerdeführerin 2 gehandelt habe. Sie
habe damit ihre Kompetenz überschritten. Entsprechend hätte die Vor-
instanz diese Feststellung auch nicht bestätigen dürfen. Zweitens (vgl.
Beschwerde Rz. 26-29, Replik Rz. 104) habe bei Erlass der angefoch-
tenen Verfügung am 13. Juli 2007 kein Feststellungsinteresse bestan-
den. Nachdem die Vorinstanz eine Feststellungsverfügung getroffen
habe, welche mangels eines schutzwürdigen Feststellungsinteresses
zu Unrecht ergangen sei, müsse das Gericht diese aufheben. Drittens
(vgl. Beschwerde Rz. 20-25, 42-43, Replik Rz. 103) sei die Feststel-
lungsverfügung unzulässig, da sie nicht den Bestand, Nichtbestand
oder Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte und Pflichten beinhalte; die
Verfügung sei weder konkret noch individuell oder bestimmbar. Vier-
tens sei die angefochtene Verfügung insbesondere deshalb unzuläs-
sig, weil alle in Betracht kommenden schutzwürdigen Interessen mit
rechtsgestaltenden Verfügungen nicht nur hätten gewahrt werden kön-
nen, sondern tatsächlich auch gewahrt worden seien (vgl. Beschwerde
Rz. 30-41, Replik Rz. 105-118, Eingabe vom 11. August 2008
Rz. 19-21).
Die Beschwerdeführerin 2 macht gleichermassen geltend, dass ers-
tens (vgl. Beschwerde Rz. 9-10, Replik Rz. 27-29, Eingabe vom
30. Juni 2008 Rz. 8-14) die Empfehlung bzw. die Verfügung anstatt öf-
fentlich-rechtliche individuelle und konkrete Rechte und Pflichten, d.h.
Rechtsfolgen i.S.v. Art. 25 VwVG, vorfrageweise zu prüfende Tatbe-
standsmerkmale, eine abstrakte Rechtslage oder zivilrechtliche
Rechtsverhältnisse feststellen würde. Zweitens (vgl. Beschwerde
Rz. 11, 156-158, Replik Rz. 32, Eingabe vom 5. September 2008
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Rz. 7) fehle der Feststellung jede Eingrenzung bezüglich Zeitraum und
Gegenstand der Absprache sowie anwendbarer Rechtsnormen. Drit-
tens (vgl. Beschwerde Rz. 14, Eingabe vom 30. Juni 2008 Rz. 4-7)
fehle es an einem Feststellungsinteresse, so dass letztlich die sachli-
che Zuständigkeit und Kompetenz der Behörde nicht gegeben seien,
weshalb Letztere ihre Befugnisse überschreite und gar nicht hätte ver-
fügen dürfen. Entsprechend sei die Feststellungsverfügung von Amtes
wegen aufzuheben (vgl. Eingabe vom 5. September 2008 Rz. 22-23).
Die Erstinstanz führt an (vgl. Vernehmlassung Rz. 7-18, Duplik
Rz. 1-24), wer in gemeinsamer Absprache handle, dem komme die
konkrete rechtliche Eigenschaft zu, in seinem Verhalten im Hinblick auf
und im Rahmen des Angebots den für den Anbieter geltenden Regeln
unterstellt zu sein. Das Handeln in Absprache i.S.v. Art. 24 Abs. 3
BEHG bezeichne also einen übernahmerechtlichen Status. Ein solches
Abspracheverhältnis begründe daher Pflichten, welche bei den im
Zuge des Angebots erfolgenden Handlungen zu beachten seien. Die
Anbieterin habe die mit ihr in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf
ein Angebot handelnden Personen im Prospekt anzugeben. Tue sie
dies nicht freiwillig und vorbehaltlos, weil sie der Auffassung sei, dass
kein Handeln in Absprache vorliege, müsse die Frage – im Interesse
der Angebotsempfänger und des Marktes an Lauterkeit und Transpa-
renz – in einer feststellenden Verfügung geklärt werden. Es bestehe
damit ein spezifisches, öffentliches Interesse an dieser sofortigen
Feststellung. Aus den Erwägungen gehe ausserdem unmissverständ-
lich hervor, dass mit der Feststellung eine Absprache im Hinblick auf
ein Angebot i.S.v. Art. 24 Abs. 3 BEHG i.V.m. Art. 11 UEV-UEK ge-
meint sei, wodurch die Verfügung ausreichend konkretisiert sei. Die
Feststellung bezeichne hingegen nicht ein tatsächliches Tätigwerden
während eines Angebots, und auch die Betrachtung ex post, ob und
wie die Betreffenden im Zuge des Angebots tatsächlich tätig geworden
seien, bilde nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Im Übri-
gen sei die Übernahmekommission frei, im Rahmen ihres gesetzlichen
Auftrags Feststellungen zu treffen. Die Frage des Abspracheverhältnis-
ses sei sowohl im Zeitpunkt des Erlasses der Empfehlung als auch der
Verfügung noch aktuell gewesen, habe die Nachfrist des Angebots
doch erst am 26. Juli 2007 geendet und die Pflicht zur Einhaltung der
Regeln der Gleichbehandlung und damit der "Best Price Rule" noch
während der nachfolgenden sechs Monaten bestanden.
Seite 21
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Die Vorinstanz wendet dagegen ein (vgl. Vernehmlassung Rz. 13-22),
die Feststellung treffe nicht reine Tatsachen, denn den in gemeinsamer
Absprache handelnden Personen würden in Bezug auf ihr Verhalten im
Hinblick auf und im Rahmen des Angebots konkrete rechtliche Eigen-
schaften zukommen. Die Feststellung bezeichne daher einen rechtli-
chen Status und sei überdies genügend konkret. Wenn ausserdem,
wie vorliegend, die Parteien der Auffassung seien, es liege kein Han-
deln in gemeinsamer Absprache vor, bestünde ein spezifisches öffent-
liches Interesse, diese Frage zu klären. Daran ändere auch der Um-
stand nichts, dass im Zeitpunkt der Feststellung allenfalls bereits ein-
zelne sich aus dieser Feststellung ergebende Pflichten aktuell gewor-
den und deshalb gleichzeitig in einer rechtsgestaltenden Verfügung
festgehalten oder konkretisiert hätten werden können.
2.2 Die Feststellungsverfügung dient ihrem Wesen nach der Klarstel-
lung von Rechtslagen, indem sie bestehende Rechte und Pflichten
feststellt. Im Unterschied zur Gestaltungsverfügung legt eine Feststel-
lungsverfügung keine neuen Rechte und Pflichten fest, ändert diese
nicht und hebt sie auch nicht auf. Die feststellende Verfügung dient le-
diglich der Klärung der Rechtslage, indem das Bestehen, Nichtbeste-
hen oder der Umfang von verwaltungsrechtlichen Rechten und Pflich-
ten verbindlich festgelegt wird (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2006, Rz. 895; MAX IMBODEN/RENÉ A. RHINOW, Schweizerische Verwal-
tungsrechtsprechung, 5. Aufl., Basel 1976, Bd. I, Nr. 36, S. 223). Ge-
stützt auf eine Feststellungsverfügung können sich aber weitere
Rechtsfolgen ergeben. Indem die Feststellungsverfügung eine wesent-
liche Teilfrage vorab verbindlich beantworten und damit gewissermas-
sen eine Vorstufe allfälliger späterer Gestaltungs- oder Leistungsverfü-
gungen darstellen kann, dient sie ferner der Verfahrensökonomie (vgl.
ANDREAS KLEY, Die Feststellungsverfügung, in: Bernhard Ehrenzel-
ler/Philippe Mastronardi/René Schaffhauser/Rainer J. Schweizer/Klaus
A. Vallender [Hrsg.], Festschrift für Yvo Hangartner, St. Gallen/Lachen
1998, S. 230).
Auch die Feststellungsverfügung muss die einzelnen Elemente des
Verfügungsbegriffs aufweisen, die sich aus Art. 5 VwVG ergeben. Ge-
genstand einer Feststellungsverfügung können deshalb nur zweifels-
frei bestimmbare sowie eindeutig individuelle und konkrete, d.h. sich
aus einem bestimmten Sachverhalt ergebende verwaltungsrechtliche
Rechte und Pflichten sein. Auch mit Feststellungsverfügungen können
Seite 22
B-6110/2007
mithin nur Rechtsfragen geklärt, nicht aber Tatsachenfeststellungen
getroffen werden. Es ist daher insbesondere nicht möglich, die ab-
strakte Rechtslage, wie sie für eine unbestimmte Vielzahl von Perso-
nen und Tatbeständen gilt, autoritativ festzustellen. Die Feststellungs-
verfügung ist überdies subsidiärer Natur, sofern durch Verweis auf eine
Leistungs- oder Gestaltungsverfügung keine unzumutbaren Nachteile
entstehen (vgl. BEATRICE WEBER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler, a.a.O.,
Art. 25 N 2 und 16; MOSER/BEUSCH/UEBERSAX, a.a.O., S. 34 Rz. 2.29;
KÖLZ/HÄNER, a.a.O, N. 207 ff., mit weiteren Hinweisen).
Als Voraussetzung für den Erlass einer Feststellungsverfügung wird
ein schutzwürdiges Interesse verlangt (Art. 25 Abs. 2 VwVG). Dieses
wird allerdings nur vorausgesetzt, wenn ein Einzelner ein Gesuch um
Erlass einer Feststellungsverfügung stellt. Trifft eine Behörde von sich
aus, d.h. von Amtes wegen, eine Feststellungsverfügung, so wird ein-
zig vorausgesetzt, dass sie in der betreffenden Sache zuständig ist
und mit Erlass der Verfügung ein spezifisches öffentliches Interesse
verfolgt. Dieses spezifische öffentliche Interesse ist gegeben, wenn die
Behörde einem gesetzlichen Vollzugsauftrag folgt und die übrigen Vor-
aussetzungen, wie namentlich die Subsidiarität, für den Erlass einer
Feststellungsverfügung vorliegen (vgl. KLEY, a.a.O., S. 239). Ist eine
Feststellungsverfügung zu Unrecht ergangen, so ist auf die Beschwer-
de dagegen einzutreten und die Verfügung aufzuheben (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 895, mit weiteren Hinweisen).
Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob die vorgenannten Anforderungen
sowohl bei Erlass der Empfehlung durch die Erstinstanz als auch bei
Erlass der Verfügung der Vorinstanz erfüllt waren. Denn in einem Be-
schwerdeverfahren hat die einer Behörde nachfolgende Instanz glei-
chermassen zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der Vorins-
tanz gegeben waren. Hat die Vorinstanz trotz Fehlens einer Prozess-
voraussetzung materiell entschieden, ist der angefochtene Entscheid
aufzuheben (vgl. KÖLZ/HÄNER, a.a.O., N. 412).
2.3 Vorliegend gelangte Converium am 2. März 2007 mit dem Antrag
an die Erstinstanz, es sei festzustellen, dass der Beschwerdeführer 1
und weitere durch ihn kontrollierte Personen als mit der Anbieterin in
gemeinsamer Absprache handelnde Personen nach Art. 24 Abs. 3
BEHG zu betrachten seien. Converium zog diese Anträge im Nach-
gang des Abschlusses der Transaktionsvereinbarung vom 10. Mai
2007 wieder zurück. Trotzdem erliess die Erstinstanz am 9. Juni 2007
Seite 23
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die Empfehlung IV, welche unter anderem in der Dispositiv-Ziffer 3 die
Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache enthielt. Insbe-
sondere diese Feststellung in dieser Empfehlung wurde von den Par-
teien innert Frist am 15. Juni 2007 abgelehnt. Aufgrund dieser Ableh-
nung gelangte die Frage des Handelns in gemeinsamer Absprache zur
Abklärung an die Vorinstanz, welche sodann das Verwaltungsverfahren
eröffnete. Dieses Verfahren führte schliesslich zum Erlass der vorlie-
gend angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2008. Die Vorinstanz lehn-
te darin die Begehren der Parteien ab und bestätigte – rund einen Mo-
nat nach Erlass der Empfehlung – in Bezug auf die Feststellung des
Handelns in Absprache nach einer eingehenden materiellen Prüfung
die Empfehlung IV der Erstinstanz.
Diese Feststellung ist in sachlicher und zeitlicher Hinsicht nicht isoliert
zu betrachten. Das BEHG bezweckt, für den Anleger Transparenz und
Gleichbehandlung sicherzustellen, und es schafft den Rahmen, um die
Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte zu gewährleisten (Art. 1 BEHG).
Gemäss Art. 23 Abs. 3 BEHG überprüft die Übernahmekommission
die Einhaltung der Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote im
Einzelfall. Sie erlässt gegenüber den Beteiligten Empfehlungen und
kann diese veröffentlichen. Werden ihre Empfehlungen abgelehnt oder
missachtet, so meldet sie dies der EBK, welche eine Verfügung erlas-
sen kann (Abs. 4). Die EBK trifft die zum Vollzug des Gesetzes und
seiner Ausführungsbestimmungen notwendigen Verfügungen und
überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und reglementarischen Vor-
schriften (Art. 35 Abs. 1 BEHG).
Vorliegend war daher die Zuständigkeit sowohl der Erstinstanz als
auch der Vorinstanz als die in übernahmerechtlichen Fragen kompe-
tenten Behörden gegeben. Sie haben jeweils ihre Aufgabe als Finanz-
marktaufsichtsbehörden wahrgenommen und aufgrund des sich ihnen
im damaligen Zeitpunkt präsentierenden Sachverhalts eine Empfeh-
lung bzw. eine Verfügung erlassen. Ein weitergehendes Feststellungs-
interesse war deshalb nicht zwingend vorausgesetzt.
Zu prüfen ist überdies, ob die Rechtsfrage, welche Gegenstand der
Feststellungsverfügung bzw. der Empfehlung bildet, nicht ebenso gut
in einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung hätte geklärt werden
können, mit der Folge, dass für den Erlass einer Feststellungsverfü-
gung wegen ihres subsidiären Charakters kein Raum bleiben würde.
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B-6110/2007
Die Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache war vorlie-
gend Teil einer Empfehlung der Erstinstanz sowie einer Verfügung der
Vorinstanz, welche neben dieser Feststellung die Adressaten auch zu
Leistungen verpflichteten. Die Empfehlung bzw. Verfügung ergingen
zudem zu einem Zeitpunkt, in welchem die sich im Zusammenhang mit
einer Übernahme daraus ergebenden Verpflichtungen noch im Raum
standen. Es waren dies verschiedene, an die in der Empfehlung IV der
Erinstanz bzw. der Verfügung der Vorinstanz enthaltene Feststellung
anknüpfende, im Hinblick auf die Übernahme eintretende oder bereits
eingetretene Rechtsfolgen. Diese ergaben sich für die Beschwerdefüh-
rerin 2 in erster Linie aus Art. 24 BEHG (Angaben im Prospekt und
Gleichbehandlung) und für den Beschwerdeführer 1 insbesondere aus
Art. 12 UEV-UEK (Beschreibung im Angebotsprospekt, Einhaltung der
Regeln der Transparenz, Gleichbehandlung und Lauterkeit sowie die
Regeln der Meldepflicht). Auf der einen Seite betreffen diese Rechts-
folgen den weiteren Verlauf des Übernahmeverfahrens und werden al-
lenfalls erst mit dessen Fortschreiten oder unter Umständen nur bei
tatsächlichem Vollzug der Übernahme massgebend (siehe auch nach-
folgende E. 3.3). Daher war es teils auch gar nicht möglich, entspre-
chende damit zusammenhängende Verpflichtungen den Parteien expli-
zit aufzuerlegen. Auf der anderen Seite erscheint es schwierig, alle
diese Rechtsfolgen lückenlos und abschliessend in Form einer Leis-
tungs- oder Gestaltungsverfügung explizit aufzuzählen. Es ist unter
diesen Umständen aus formellen Gründen nicht zu beanstanden, dass
die Erstinstanz in ihrer Empfehlung bzw. die Vorinstanz in der an-
schliessenden Verfügung – anstelle einer abschliessenden Leistungs-
oder Gestaltungsverfügung – auch eine entsprechende Feststellung
getroffen haben.
Aus diesen Gründen war die Erstinstanz befugt, im vorliegenden Zu-
sammenhang und mit der entsprechenden Bestimmtheit eine Feststel-
lung zu treffen. Die Empfehlung IV war im genannten Kontext und ih-
rem Zweck entsprechend durchaus ausreichend konkretisiert. Die Vor-
instanz ihrerseits musste diese Empfehlung im nachfolgenden Verwal-
tungsverfahren auch nicht aus formellen Gründen aufgrund einer feh-
lenden Prozessvoraussetzung im erstinstanzlichen Verfahren aufhe-
ben. Sie hat diese zumindest unter dem formellen Gesichtspunkt zu
Recht geschützt und die Feststellung in ihrer Verfügung im betreffen-
den Rahmen in gültiger Form bestätigt. Vorliegend besteht daher für
das Bundesverwaltungsgericht kein Anlass, die angefochtene Verfü-
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B-6110/2007
gung mangels einer Prozessvoraussetzung der Vorinstanzen von Am-
tes wegen aufzuheben.
2.4 Die Begehren der Beschwerdeführer, die angefochtene Feststel-
lung aus formellen Gründen von Amtes wegen aufzuheben, vermögen
deshalb nicht zu überzeugen und sind abzuweisen.
3.
Die Beschwerdeführer machen in materieller Hinsicht geltend, Disposi-
tiv-Ziffer 1 der Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 sei aufzu-
heben, da an der Feststellung des Handelns in gemeinsamer Abspra-
che heute kein Interesse mehr bestehe.
3.1 Die Beschwerdeführerin 2 bringt in ihrer Eingabe vom 5. Septem-
ber 2008 (vgl. Rz. 6, 8-9) vor, sie sei von der Verfügung der Vorinstanz
nachteilig betroffen. Der Schlussbericht der Prüfstelle vom 22. April
2008 (mit Ergänzung vom 13. Mai 2008) bewirke keine formell oder
materiell rechtskräftige Entlastung. Die Beschwerdeführerin 2 habe
und hätte keine Kontrolle über den Beschwerdeführer 1 und die von
ihm beherrschten juristischen Personen (Patinex und die BZ Bank)
bzw. deren Handlungen gehabt und besitze auch keine Untersu-
chungs- und Einsichtsrechte. Die Beschwerdeführerin 2 könne daher
nicht ausschliessen, dass die Feststellung in Dispositiv-Ziffer 1 noch
Rechtsfolgen gemäss Art. 12 Abs. 1 lit. c UEV-UEK zeitigen könnte.
Überdies erwachse der Beschwerdeführerin 2 aus der Verfügung ein
erhebliches Risiko nachteiliger Präjudizwirkungen. So könne eine der-
art allgemein gehaltene Feststellung, dass der Beschwerdeführer 1 in
Absprache mit der Beschwerdeführerin 2 handle, auch im Zusammen-
hang mit anderen Tatbeständen, z.B. börsenrechtlichen Offenlegungs-
pflichten in der Schweiz oder in den USA, Bedeutung erlangen und
vorentscheidend sein. Selbst wenn diese Feststellung für andere Tat-
bestände oder Behörden nicht verbindlich oder sachlich nicht unmittel-
bar relevant sein sollte, wäre die faktische Präjudizwirkung dieser offi-
ziellen Feststellung der Vorinstanz als höchster schweizerischer
Marktaufsichtsbehörde dennoch ganz erheblich und würde kaum hin-
terfragt werden. Schliesslich sei das „Handeln in Absprache“ gemäss
vorliegend vorgebrachter Ansicht der Behörden ein Rechtsverhältnis
zwischen den Beschwerdeführern, dessen daraus folgenden Rechte
und Pflichten die Behörden jedoch in ihren Eingaben nicht substanzi-
iert hätten. Die Beschwerdeführerin 2 habe ein Interesse daran, dass
Seite 26
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ihr keine Rechtsverhältnisse mit dem Beschwerdeführer 1, Patinex
oder der BZ Bank unterstellt werde.
Die Erstinstanz führt in ihrer Eingabe vom 18. August 2008 (vgl. Rz. 4)
– im Hinblick auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer –
aus, mit dem Schlussbericht vom 22. April 2008 und dessen Ergän-
zung vom 13. Mai 2008 habe die Prüfstelle zuhanden der Erstinstanz
bestätigt, dass das Angebot gesetzeskonform abgewickelt worden und
die Beschwerdeführerin 2 sowie die mit ihr in gemeinsamer Absprache
handelnden Personen die "Best Price Rule" auch während der sechs
Monate nach Ablauf der Nachfrist eingehalten hätten. Im vorliegenden
Fall würde daher das festgestellte Abspracheverhältnis keine über die-
se sechs Monate andauernden Folgen zeitigen.
Die Vorinstanz macht in ihrer Eingabe vom 5. September 2008 – eben-
falls mit Bezug auf die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer
– geltend, das bestrittene Abspracheverhältnis würde im übernahme-
rechtlichen Kontext keine über die Dauer des Übernahmeverfahrens
und die sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist hinaus reichenden
Folgen zeitigen. Allerdings gelte es im Auge zu behalten, dass das
vorliegend in der angefochtenen Verfügung festgestellte Absprachever-
hältnis auch eine Verletzung der offenlegungsrechtlichen Bestimmun-
gen indiziere und Art. 41 BEHG für die vorsätzliche Missachtung der
Meldepflicht einer qualifizierten Beteiligung einschneidende Sanktio-
nen vorsehe.
3.2 Das „Handeln in gemeinsamer Absprache mit Dritten“ oder als
„koordinierte Gruppe“ wird im Börsenrecht an verschiedenen Stellen
erfasst. Sowohl bei der Offenlegungspflicht (Art. 20 Abs. 1 und 3
BEHG), der Meldepflicht (Art. 31 Abs. 1 und 2 BEHG) und der Ange-
botspflicht (Art. 32 Abs. 1 und 2 Bst. a sowie Art. 52 BEHG) als auch
bei öffentlichen Kaufangeboten (Art. 24 BEHG) wird auf ein Handeln in
gemeinsamer Absprache mit Dritten oder als Gruppe abgestellt.
3.2.1 Die Generalklausel über das Handeln in gemeinsamer Abspra-
che findet sich in der Legaldefinition von Art. 15 Abs. 1 BEHV-EBK
(vgl. Empfehlung der Übernahmekommission in Sachen Helvetia Hol-
ding AG vom 20. Juni 2008, E. 2.1; Empfehlung in Sachen Helvetia
Holding AG vom 8. Dezember 2008 E. 2.2). Nach Art. 15 Abs. 1 BEHV-
EBK handelt in gemeinsamer Absprache oder als Gruppe, wer seine
Verhaltensweise im Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung
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B-6110/2007
von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von Stimmrechten mit
Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt.
Art. 15 Abs. 2 BEHV-EBK enthält eine beispielhafte Aufzählung sol-
cher allgemein gefasster Tatbestände. Demnach liegt eine solche Ab-
stimmung der Verhaltensweise namentlich vor bei Rechtsverhältnissen
zum Erwerb oder der Veräusserung von Beteiligungspapieren (Bst. a),
bei Rechtsverhältnissen, welche die Ausübung der Stimmrechte zum
Gegenstand haben, d.h. bei stimmrechtsverbundenen Aktionärsgrup-
pen (Bst. b), oder bei der Zusammenfassung von natürlichen oder ju-
ristischen Personen durch die Mehrheit von Stimmrechten oder Kapi-
talanteilen oder durch eine Beherrschung auf andere Weise zu einem
Konzern oder einer Unternehmensgruppe (Bst. c).
Art. 15 BEHV-EBK ist allerdings nur auf das Handeln in gemeinsamer
Absprache im Rahmen der offenlegungsrechtlichen Meldepflicht ge-
mäss Art. 20 BEHG direkt anwendbar (vgl. Empfehlung der Übernah-
mekommission in Sachen Helvetia Holding AG vom 20. Juni 2008
E. 2.1; Empfehlung in Sachen Helvetia Holding AG vom 8. Dezember
2008 E. 2.2). Mit Bezug auf öffentliche Kaufangebote erklärt Art. 11
Abs. 1 UEV-UEK die Bestimmungen von Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-
EBK für im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder
als organisierte Gruppe mit dem Anbieter handelnde Personen als
sinngemäss anwendbar.
3.2.2 Auch in der Lehre wird betont, dass die Gruppentatbestände im
gesamten Börsenrecht nicht identisch seien, sondern dass zu unter-
scheiden sei zwischen der organisierten Gruppe bei der Offenlegungs-
pflicht gemäss Art. 20 BEHG, bei der Meldepflicht gemäss Art. 31
BEHG, beim öffentlichen Übernahmeangebot gemäss Art. 22 ff. BEHG
sowie beim Pflichtangebot gemäss Art. 32 BEHG. Je nachdem, in wel-
chem Zusammenhang die Begriffe des „Handelns in gemeinsamer Ab-
sprache“ oder „als organisierte Gruppe“ verwendet würden, seien sie
unterschiedlich auszulegen (vgl. PETER V. KUNZ, Börsenrechtliche Mel-
depflicht in Theorie und Praxis, in: Nedim P. Vogt/Eric Stupp/Dieter
Dubs [Hrsg.], Unternehmen - Transaktion - Recht, Liber Amicorum für
Rolf Watter zum 50. Geburtstag, Zürich 2008, S. 246 f.; JAKOB HÖHN,
„Acting in concert“ im schweizerischen Übernahmerecht: Die Begriffe
„Handeln in gemeinsamer Absprache“ und „organisierte Gruppe“, in:
Gaudenz G. Zindel/Patrik R. Peyer/Bertrand Schott [Hrsg.], Wirt-
schaftsrecht in Bewegung, Festgabe zum 65. Geburtstag von Peter
Forstmoser, S. 25 ff., je mit weiteren Hinweisen).
Seite 28
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3.2.3 Das Bundesgericht hatte bislang erst einmal die Gelegenheit,
sich zur Frage zu äussern, ob in einem konkreten Fall eine organisier-
te Gruppe vorliegt. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist
insbesondere eine gemeinsame Absprache im Zusammenhang mit der
Angebotspflicht nach Art. 32 BEHG wegen der damit verbundenen
Rechtsfolgen zurückhaltender anzunehmen als im Offenlegungsrecht
nach Art. 20 BEHG (vgl. BGE 130 II 530 E. 6.3 und 6.5.5).
3.2.4 Mithin ist allerdings nicht immer ganz klar, was dem Themenbe-
reich des Übernahmerechts und was demjenigen des Offenlegungs-
rechts zuzuordnen ist, d.h. ob mit Bezug auf das Übernahmerecht je-
weils ausschliesslich die Angebotspflicht gemäss Art. 32 BEHG oder
auch die Anbieterpflichten gemäss Art. 24 BEHG gemeint sind bzw.
das Offenlegungsrecht die allgemeine Meldepflicht nach Art. 20 BEHG
und auch die spezielle Meldepflicht nach Art. 32 BEHG umfassen soll.
Es wird jedoch allgemein dafür plädiert, dass Zurückhaltung in Bezug
auf die Annahme des Handelns in Absprache dann angezeigt sein soll,
wenn diese Annahme zu sehr drastischen Konsequenzen führt (vgl.
HÖHN, a.a.O., S. 28 f., mit weiteren Hinweisen).
Aus diesen Gründen kann die Generalklausel von Art. 15 BEHV-EBK
nicht isoliert angewendet werden, sondern ist in den jeweiligen Ge-
samtzusammenhang und unter Berücksichtigung der sich daraus mög-
licherweise ergebenden Rechtsfolgen zu stellen und entsprechend
auszulegen.
3.2.5 Vorliegend ist deshalb ausschlaggebend, dass in der angefoch-
tenen Verfügung ein Handeln in Absprache zwischen dem Beschwer-
deführer 1, den genannten von ihm beherrschten juristischen Perso-
nen (Patinex und BZ Bank) und der Beschwerdeführerin 2 als Anbiete-
rin im Zusammenhang mit dem Übernahmeangebot der Beschwerde-
führerin 2 in Bezug auf Converium festgestellt wurde. Es handelt sich
dabei um die Feststellung des Vorliegens einer organisierten Gruppe
im Rahmen der Regeln über die öffentlichen Kaufangebote (Art. 22 ff.
BEHG).
3.3 Die Beschwerdeführer machen in materieller Hinsicht geltend, sie
hätten ein Interesse an der Aufhebung der genannten Feststellung, da
die damit zusammenhängenden Rechtsfolgen unklar, zu wenig einge-
grenzt und unabsehbar seien.
Seite 29
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3.3.1 Fällt das legitime Interesse der Parteien an einer materiellen Be-
urteilung eines Rechtsstreits im Verlaufe eines bereits hängigen Ver-
fahrens dahin, wird dieses als gegenstandslos geworden vom Ge-
schäftsverzeichnis abgeschrieben (Art. 4 VwVG i.V.m. Art. 72 des Bun-
desgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
[BZP, SR 273]). Um zu ermitteln, in welchem Umfang ein Verfahren al-
lenfalls gegenstandslos geworden ist, muss das zugrunde liegende tat-
sächliche Geschehen, das hierzu geführt hat, entsprechend interpre-
tiert werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 184 f.
Rz. 3.206 f.).
Im Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht dürfen im
Rahmen des Streitgegenstands neue Tatsachen, neue Beweismittel
sowie eine neue rechtliche Begründung vorgebracht werden. Solche
Vorbringen sind zu berücksichtigen, selbst wenn sie verspätet sind
(Art. 32 Abs. 2 VwVG). Die Beschwerdeinstanz legt dabei ihrer Ent-
scheidung denjenigen Sachverhalt zugrunde, der sich im Zeitpunkt der
Entscheidung verwirklicht hat und bewiesen ist (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-1296/2006 vom 13. Dezember 2007 E. 3; Ent-
scheid der Reko EVD 95/4K-037 vom 5. Dezember 1996, publiziert in:
VPB 61.31, E. 3.2.3, mit weiteren Hinweisen).
Vorliegend ist deshalb zu untersuchen, welche Rechtsfolgen an die
angefochtene Feststellung anknüpfen und inwiefern die tatsächlichen
Verhältnisse sich diesbezüglich weiterentwickelt haben.
3.3.2 Vorliegend wurde, wie bereits in E. 3.2.5 ausgeführt, ein Han-
deln in gemeinsamer Absprache im Rahmen der Regeln über die öf-
fentlichen Kaufangebote festgestellt. Dabei ist vorweg festzuhalten,
dass diese Feststellung nicht eine Pflichtverletzung oder einen Geset-
zesverstoss festhält. Die Erstinstanz bzw. die Vorinstanz hatte mit der
angefochtenen Feststellung insbesondere auch nicht ihr Missfallen in
Bezug auf das Vorgehen der Beschwerdeführer ausgedrückt oder die-
sen damit gar eine Rüge erteilt. Mit der genannten Feststellung wurde
einzig kundgetan, dass der Beschwerdeführer 1 und die von ihm be-
herrschten juristischen Personen aufgrund ihres von den Vorinstanzen
im damaligen Zeitpunkt als erwiesen erachteten Zusammenwirkens
gewissen Anbieterpflichten nachkommen müssen.
Art. 24 Abs. 3 BEHG besagt, dass die Pflichten des Anbieters für alle
gelten, die mit ihm in gemeinsamer Absprache handeln. Wer mit dem
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Anbieter eines öffentlichen Übernahmeangebots in gemeinsamer Ab-
sprache handelt, unterliegt im Wesentlichen den gleichen Pflichten wie
der Anbieter selbst (vgl. HÖHN, a.a.O., S. 26). Es handelt sich dabei ins-
besondere um die in Art. 24 Abs. 1 BEHG genannte Pflicht des Anbie-
ters, das Angebot mit wahren und vollständigen Informationen im Pro-
spekt zu veröffentlichen, sowie um die Pflicht gemäss Art. 24 Abs. 2
BEHG, die Besitzer von Beteiligungspapieren derselben Art gleich zu
behandeln. Die Pflichten, welchen die Personen unterworfen sind, die
mit dem Anbieter in gemeinsamer Absprache handeln, sind zudem in
Art. 12 UEV-UEK näher festgehalten. Diese Bestimmung lautet wie
folgt:
„Art. 12 Pflichten der Personen, die mit dem Anbieter zusammenwirken
(Art. 24 Abs. 3 und 28 Bst. f BEHG)
1
Personen, die mit dem Anbieter nach Artikel 11 zusammenwirken, müssen:
a. im Angebotsprospekt beschrieben werden (Art. 19 Abs. 1 Bst. d);
b. die Regeln über die Transparenz einhalten (Art. 23);
c. die Regeln über die Gleichbehandlung einhalten (Art. 10 Abs. 6);
d. die Regeln der Lauterkeit einhalten (Art. 13 Abs. 1);
e. die Regeln über die Meldepflicht der Transaktionen einhalten
(8. Kapitel).
2
Eine Pflicht der mit dem Anbieter zusammenwirkenden Personen zur Bezah-
lung des Angebotspreises besteht unter Vorbehalt anderslautender Ankündi-
gungen im Angebot nicht.
3
Die Beteiligungen an der Zielgesellschaft der mit dem Anbieter zusammen-
wirkenden Personen werden der Beteiligung des Anbieters hinzugerechnet
(Art. 19 Abs. 1 Bst. f und g, 43 Abs. 3 und 46).“
Aus der Gleichbehandlungspflicht des Anbieters (Art. 24 Abs. 2 BEHG
sowie bezüglich freiwilliger Angebote auch Art. 10 UEV-UEK) leitet
sich ausserdem die "Best Price Rule" her. Gemäss Art. 10 Abs. 6 UEV-
UEK muss der Anbieter, wenn er nach Veröffentlichung des Angebots
Beteiligungsrechte der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebots-
preis liegenden Preis erwirbt, diesen Preis allen Angebotsempfängern
unter dem Angebot anbieten. Die "Best Price Rule" gelangt nicht nur
auf Erwerbsgeschäfte des Anbieters zur Anwendung, sondern gemäss
Art. 12 Abs. 1 Bst. c UEV-UEK auch auf Erwerbsgeschäfte der mit
dem Anbieter in gemeinsamer Absprache handelnden Personen (vgl.
RUDOLF TSCHÄNI/JACQUES IFFLAND/HANS-JAKOB DIEM, in: Watter/Vogt, a.a.O.,
zu Art. 24 N 23 ff. und N 37). Nach der Praxis der Erstinstanz gilt die
"Best Price Rule" über den Wortlaut von Art. 10 Abs. 6 UEV-UEK hin-
aus vom Zeitpunkt der Veröffentlichung der Voranmeldung während der
ganzen Dauer des Angebots und während sechs Monaten nach Ablauf
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B-6110/2007
der Nachfrist (vgl. TSCHÄNI/IFFLAND/DIEM, a.a.O., zu Art. 24 N 26, mit wei-
teren Hinweisen).
3.3.3 Vorliegend hielt die Erstinstanz in ihrer Empfehlung IV vom
9. Juni 2007 in der Dispositiv-Ziffer 3 fest, dass der Beschwerdefüh-
rer 1 und sonstige „Legal entities“, welche von ihm direkt und indirekt
beherrscht werden, mit der Beschwerdeführerin 2 als in gemeinsamer
Absprache handelnd gelten. Mit dieser Feststellung wurden die Be-
schwerdeführer ausdrücklich darauf hingewiesen, dass nach Ansicht
der Erstinstanz die betreffenden mit der Anbieterin in gemeinsamer
Absprache handelnden Personen ebenfalls den im Gesetz vorgesehe-
nen Anbieterpflichten unterstellt waren.
In der Folge publizierte die Beschwerdeführerin 2 am 12. Juni 2007 ei-
nen geänderten Angebotsprospekt und kam damit der sich aus Art. 10
Abs. 1 Bst. a UEV-UEK ergebenden Pflicht nach. Diese publizierte Än-
derung des Prospekts hielt zum einen fest, dass die Angebotsfrist vom
12. Juni 2007 bis zum 9. Juli 2007 dauern werde und führte zum ande-
ren unter Ziffer 6 Bst. d Folgendes aus:
„Gemäss Empfehlung IV der Übernahmekommission vom 9. Juni 2007, Zif-
fer 3, sind Martin Ebner und sämtliche von ihm direkt und indirekt kontrollier-
ten Personen und sonstigen „Legal Entities“ spätestens ab Abschluss des Ak-
tienkaufvertrags vom 16. Februar 2007 hinsichtlich des Angebots als in ge-
meinsamer Absprache mit der Anbieterin handelnd zu betrachten. Die Anbie-
terin behält sich vor, die Empfehlung IV in diesem Punkt abzulehnen.“
Am 15. Juni 2007 lehnten sodann der Beschwerdeführer 1 und die Be-
schwerdeführerin 2 insbesondere Ziffer 3 der Empfehlung IV gegen-
über der Erstinstanz ab. Die Vorinstanz eröffnete in der Folge ein Ver-
waltungsverfahren. Mit Medienmitteilung vom 15. Juni 2007 teilte die
Vorinstanz der Öffentlichkeit die teilweise Ablehnung der Empfeh-
lung IV mit und orientierte darüber, dass das Kauf- und Umtauschan-
gebot weiterläuft. Das Verwaltungsverfahren vor der Vorinstanz wurde
somit während der laufenden Angebotsfrist durchgeführt und mit der
vorliegend angefochtenen Verfügung vom 13. Juli 2007 abgeschlos-
sen.
Parallel, d.h. zur gleichen Zeit wie das Verwaltungsverfahren vor der
Vorinstanz, lief, wie bereits ausgeführt, die Angebotsfrist weiter. Die
Prüfstelle bestätigte der Erstinstanz am 20. Juni 2007 (vgl. Anordnung
gemäss Dispositiv-Ziffer 4 der Empfehlung IV), dass die Bestimmun-
gen über den Mindestpreis auch unter Berücksichtigung der Transakti-
Seite 32
B-6110/2007
onen, die der Beschwerdeführer 1 und die von ihm direkt oder indirekt
beherrschten Personen oder sonstigen „Legal Entities“ in Converium-
Aktien zwischen dem 16. und 26. Februar 2007 getätigt haben, einge-
halten wurden. Zudem führte die Prüfstelle aus, dass die Bestimmun-
gen über den Mindestpreis selbst dann eingehalten wären, wenn die
BZ Bank vom Beschwerdeführer 1 direkt oder indirekt beherrscht wür-
de.
Die Zielgesellschaft teilte der Erstinstanz mit Schreiben vom 6. Juli
2007 mit, dass nach ihrer Auffassung eine Verfügung der Vorinstanz –
als Folge des durch die Ablehnung der Empfehlung IV eingeleiteten
Verwaltungsverfahrens – keinen Einfluss auf den weiteren Verlauf des
Angebots habe. Die Beschwerdeführerin 2 ihrerseits teilte mit Schrei-
ben vom 6. Juli 2007 der Erstinstanz mit, dass sie nicht beabsichtige,
die Angebotsfrist zu verlängern. Am 13. Juli 2007 erfolgte die Bekannt-
gabe des definitiven Zwischenergebnisses (Art. 27 und 28 Bst. c
BEHG i.V.m. Art. 43 UEV-UEK). Nach Ablauf der Nachfrist am 26. Juli
2007 erfolgte am 2. August 2007 die Veröffentlichung des Endergeb-
nisses (Art. 27 und 28 Bst. c BEHG i.V.m. Art. 46 UEV-UEK), worin un-
ter anderem auch festgehalten wurde, dass der Vollzug des Angebots
am 8. August 2007 vorgesehen sei. Im Anschluss an den Vollzug der
Übernahme wurde am 11. September 2007 die im Handelsregister des
Kantons Zürich eingetragene Firma „Converium Holding AG“ in „SCOR
Holding (Switzerland) AG“ abgeändert. Gemäss Pressemitteilung vom
23. Mai 2008 der Beschwerdeführerin 2 habe das Handelsgericht des
Kantons Zürich ausserdem mit Urteil vom 15. Mai 2008 die im Publi-
kum verbliebenen Namensaktien der SCOR Holding (Switzerland) AG
gestützt auf Art. 33 BEHG für kraftlos erklärt. Weiter habe die SCOR
Holding (Switzerland) AG die Aufhebung der Kotierung (Dekotierung)
ihrer Namensaktien von der SWX Swiss Exchange unter der Bedin-
gung der Kraftloserklärung der im Publikum verbliebenen Namensakti-
en der SCOR Holding (Switzerland) AG beantragt. Mit Entscheid vom
14. November 2007 habe die SWX Swiss Exchange diesem Antrag zu-
gestimmt. Die Dekotierung sei auf den 30. Mai 2008 festgesetzt wor-
den.
Gemäss Art. 27 Abs. 1 UEV-UEK hat die Prüfstelle nach Veröffentli-
chung des Angebots (a.) die Meldungen der Transaktionen nach
Art. 31 BEHG und (b.) die Veröffentlichungen der vorläufigen und der
endgültigen Ergebnisse zu prüfen, sowie (c.), ob das zustandegekom-
mene Angebot ordnungsgemäss abgewickelt wurde und (d.) ob die
Seite 33
B-6110/2007
Bestimmungen des Gesetzes und der Verordnung während der ge-
samten Dauer des Angebots eingehalten wurden. Nach Art. 27 Abs. 2
UEV-UEK legt die Prüfstelle der Übernahmekommission einen ab-
schliessenden Bericht vor; sie bezeichnet die Grundlagen, auf die sie
sich bei ihrer Prüfung gestützt hat. In diesem Zusammenhang hat die
Prüfstelle insbesondere auch zu prüfen, ob die mit dem Anbieter in ge-
meinsamer Absprache handelnden Personen ihren diesbezüglich auf-
erlegten Anbieterpflichten nachgekommen sind (vgl. NINA EPPER, Die
freundliche öffentliche Übernahme, Diss., Bern 2008, S. 52).
Dieser Schlussbericht der Prüfstelle liegt vorliegend mit Datum vom
22. April 2008 vor, welcher am 13. Mai 2008 insbesondere damit er-
gänzt wurde, dass mit den mit der Beschwerdeführerin 2 in gemeinsa-
mer Absprache handelnden Personen insbesondere auch der Be-
schwerdeführer 1 sowie sämtliche von ihm direkt und indirekt kontrol-
lierten Personen einschliesslich die BZ Bank gemeint seien. Dieser
Prüfbericht hält unter anderem Folgendes fest:
„Basierend auf den erläuterten Prüfungshandlungen gemäss Beilage, sind wir
auf keine Sachverhalte gestossen, aus denen wir schliessen müssten, dass
die Meldung der Transaktionen nach Art. 31 BEHG i.V.m. Art. 37 ff. UEV-UEK
sowie die Veröffentlichung der vorläufigen und der endgültigen Ergebnisse
nicht gesetzeskonform abgewickelt wurden. Ferner sind wir auf keine Sach-
verhalte gestossen, wonach das zustande gekommene Angebot nicht ord-
nungsgemäss abgewickelt wurde oder die Bestimmungen des BEHG und des-
sen Verordnungen nicht während der gesamten Dauer des Angebots einge-
halten wurden. [...] Basierend auf den erläuterten Prüfungshandlungen, sind
wir auf keine Sachverhalte gestossen, aus denen wir schliessen müssten,
dass die Best Price Rule gemäss Punkt 7.1 und 7.2 Ihrer Empfehlung IV vom
9. Juni 2007 auch während den sechs Monaten nach Ablauf der Nachfrist
nicht eingehalten wurde.“
3.3.4 In Anbetracht des Zeitablaufs und der damit einhergehenden,
vorstehend angeführten Ereignisse bestehen heute keine offene
Rechtsfragen und damit kein entscheidrelevantes Rechtsschutzinter-
esse mehr mit Bezug auf die Beurteilung eines allfälligen Handelns in
gemeinsamer Absprache im Rahmen des öffentlichen Übernahmean-
gebots der Beschwerdeführerin 2 in Bezug auf Converium.
Zum einen ist die Übernahme vollständig vollzogen worden. Die Nach-
frist und die nachfolgenden für die Einhaltung der "Best Price Rule"
massgebenden sechs Monate sind am 26. Januar 2008 abgelaufen.
Die angefochtene Feststellung kann daher für die Beschwerdeführer
heute keine übernahmerechtlichen Rechtsfolgen mehr zeitigen. Die
entsprechenden Anbieterpflichten sind alle im Laufe der Zeit bereits
Seite 34
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vollständig eingetreten und, wie dem Prüfbericht entnommen werden
kann, auch korrekt eingehalten worden.
Alsdann liegen in Bezug auf die offenlegungsrechtlichen Pflichten kei-
ne Anhaltspunkte vor, dass diesbezüglich noch Verfahren hängig sind
oder bevorstehen würden. Ausserdem ist es offen, inwieweit einem
Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts in diesem Zusammenhang
überhaupt Präjudizwirkung zukommen würde. So ist fraglich, ob der
Gruppenbegriff im Rahmen des öffentlichen Kaufangebots nach
Art. 22 ff. BEHG für die offenlegungsrechtlichen Bestimmungen über-
haupt beigezogen werden könnte (siehe vorne E. 3.2). Hinzu kommt,
dass das Dispositiv der angefochtenen Verfügung nichts darüber aus-
sagt, ab welchem Zeitpunkt von einem Handeln in gemeinsamer Ab-
sprache auszugehen sei. Damit die Feststellung eines Absprachever-
hältnisses Rechtsfolgen im Hinblick auf ein allfälliges Verwaltungs-
oder Strafverfahren wegen Verletzung von offenlegungsrechtlichen
Meldepflichten haben könnte, wäre dies aber erforderlich. Nur das Dis-
positiv eines Urteils oder einer Verfügung kann in materielle Rechts-
kraft erwachsen; Feststellungen, welche nur in den Erwägungen ge-
troffen werden, können an dieser Rechtskraftwirkung nur teilhaben,
soweit im Dispositiv darauf verwiesen wird (vgl. BGE 113 V 159 E. 1c).
Da die angefochtene Verfügung weder einen konkreten Zeitpunkt, ab
welchem von einem Handeln in gemeinsamer Absprache auszugehen
sei, noch einen derartigen Hinweis auf die Erwägungen enthält, ist da-
her nicht nachvollziehbar, inwiefern die angefochtene Verfügung
Rechtswirkungen im Hinblick auf ein allfälliges Verwaltungs- oder
Strafverfahren wegen Verletzung von offenlegungsrechtlichen Melde-
pflichten haben könnte.
Zum anderen ist insofern, als die Beschwerdeführer von der angefoch-
tenen Feststellung in ihrer Ehre und Würde betroffen waren, eine dies-
bezügliche allfällige Verletzung mit dem nunmehr vorliegenden Prüfbe-
richt widerlegt worden. Ursprünglich mochte bereits der Umstand,
dass die Vorinstanzen eine entsprechende Feststellung erlassen hat-
ten, in der Öffentlichkeit den Eindruck aufkommen lassen, es habe
eine Pflichtverletzung durch die Beschwerdeführer stattgefunden. Das
damit einhergehende Medienecho hatte dies zweifellos noch verstärkt.
Auch wenn vorliegend nicht zu beurteilen ist, ob im Rahmen oder im
Nachgang des Übernahmeverfahrens von den Beschwerdeführern ir-
gendwelche Pflichtverletzungen begangen wurden, da dies auch nicht
Gegenstand der vorliegend angefochtenen Verfügung ist, hält der Prüf-
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bericht dennoch ausdrücklich fest, dass keine der aus dem Handeln in
gemeinsamer Absprache möglich gewordenen und allenfalls drohen-
den Pflichtverletzungen stattgefunden haben. Ein allfälliger Reputa-
tionsschaden im Zusammenhang mit der vorliegend angefochtenen
Feststellung ist damit geheilt und kann auch in Zukunft mit dieser Fest-
stellung nicht mehr einhergehen. Der entsprechende Kontext und Ein-
druck sind somit in der Zwischenzeit weggefallen bzw. aufgehoben
worden. Zu beachten ist überdies, dass die angefochtene Verfügung
selber, wie bereits erwähnt, keine Feststellung einer Pflichtverletzung
enthält. Auch die Frage, ob das Übernahmeverfahren nun rückwirkend
betrachtet tatsächlich aufgrund einer Absprache der Beschwerdeführer
und den vom Beschwerdeführer 1 beherrschten juristischen Personen
stattfand oder gar nur deshalb stattfinden konnte, ist nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens.
3.4 Vorliegend bestehen nun nach vollständigem Vollzug der Über-
nahme, dem Ablauf der Nachfrist und dem Vorliegen des abschlie-
ssenden Prüfberichts keine offenen Rechtsfragen und damit auch kein
Interesse mehr an einer Beurteilung der übernahmerechtlichen, im
Hinblick auf das öffentliche Kaufangebot der Beschwerdeführerin 2 ge-
troffenen Feststellung des Handelns in gemeinsamer Absprache. Die
angefochtene Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 13. Juli 2007 ver-
mag deshalb nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts weder heu-
te noch in Zukunft irgendwelche Rechtsfolgen auszulösen. Die Beurtei-
lung dieser Rechtsfrage ist daher infolge des entfallenen Streitgegen-
stands und damit des Interesses an deren materieller Beurteilung als
gegenstandslos geworden abzuschreiben.
Damit kann insbesondere auch dahingestellt bleiben, ob die Vorinstan-
zen in materieller Hinsicht im damaligen Zeitpunkt zu Recht ein Han-
deln in gemeinsamer Absprache zwischen dem Beschwerdeführer 1
sowie den von ihm beherrschten juristischen Personen einerseits und
der Beschwerdeführerin 2 andererseits festgestellt haben. Demzufolge
sind die diesbezüglichen Rügen in den Eingaben der Beschwerdefüh-
rer vor Bundesverwaltungsgericht nicht näher zu prüfen. Insbesondere
ist auf die diesbezüglich beantragten Zeugeneinvernahmen zu verzich-
ten.
3.5 Die Feststellung gemäss Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom
13. Juli 2007, welche feststellt, dass der Beschwerdeführer 1 im Zu-
sammenhang mit dem Übernahmeangebot der Beschwerdeführerin 2
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in Bezug auf Converium mit der Anbieterin in gemeinsamer Absprache
handelt und damit im Hinblick auf das nunmehr vollzogene Übernah-
meangebot gemacht wurde, hat deshalb heute keine unmittelbaren
Auswirkungen mehr. Das Übernahmeereignis ist vielmehr abgeschlos-
sen. Unter diesen Umständen besteht im jetzigen Zeitpunkt kein
Rechtsschutzinteresse mehr an der Beurteilung der Frage des Han-
delns in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das Übernahmean-
gebot der Beschwerdeführerin 2. Das Beschwerdeverfahren ist des-
halb mit Bezug auf die materielle Beurteilung der Frage des Handelns
in gemeinsamer Absprache im Hinblick auf das Übernahmeangebot in-
folge der im Verlauf des vorliegenden Beschwerdeverfahrens eingetre-
tenen Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.
4.
Des Weiteren werden von beiden Beschwerdeführern die Auferlegung
der Verfahrenskosten und die Parteientschädigung gemäss den Dispo-
sitiv-Ziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung gerügt.
4.1 Die Beschwerdeführer rügen die Auferlegung der Verfahrens-
kosten durch die Vorinstanz und beantragen eine Parteientschädigung
für das vorinstanzliche Verfahren (vgl. insbesondere das Rechtsbegeh-
ren in der Beschwerdeschrift des Beschwerdeführers 1). Die Be-
schwerdeführerin 2 macht in ihrer Eingabe vom 5. September 2008
(vgl. Rz. 18) ausserdem geltend, dass, sofern die vorinstanzliche Ver-
fügung rechtskräftig würde, sie erhebliche Verfahrenskosten tragen
müsste und für ihre Umtriebe nicht entschädigt werden würde.
4.2 Die EBK erhebt für ihre Verfügungen in Anwendung des 5. Ab-
schnitts (öffentliche Kaufangebote) des BEHG von Anbieterinnen und
Anbietern, Zielgesellschaften sowie Inhaberinnen und Inhabern von
Beteiligungen Spruchgebühren in der Höhe von bis zu 30 000 Franken
(Art. 12 Abs. 1 Bst. e der EBK-Gebührenverordnung [SR 611.014]).
Nach Art. 12 Abs. 3 kann, wer ein Verfahren nach Absatz 1 veranlasst
oder Partei eines Verfahrens ist, selbst dann gebührenpflichtig werden,
wenn das Verfahren in der Sache selbst zu keiner Verfügung führt oder
das Verfahren eingestellt wird.
4.3 Das Verwaltungsverfahren, welches mit Erlass der vorliegend an-
gefochtenen Verfügung abgeschlossen wurde, hatten die Beschwerde-
führer durch ihre Ablehnung der Empfehlung IV der Erstinstanz selber
veranlasst. Hinzu kommt, dass – wie vorne in E. 2 ausgeführt – die
vorliegend angefochtene Verfügung der Vorinstanz im damaligen Zeit-
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punkt zumindest in formeller Hinsicht zu Recht erlassen worden ist.
Dies reicht aus, damit die Beschwerdeführer für das Verfahren kosten-
pflichtig werden. Unter diesen Voraussetzungen ist deshalb die Aufer-
legung der vorinstanzlichen Verfahrenskosten auf die Beschwerdefüh-
rer nicht zu beanstanden. Die Beschwerdeführer bringen des Weiteren
keine substanziierten Rügen vor gegen die Höhe oder die hälftige Tei-
lung der ihnen auferlegten Kosten.
Für das vorinstanzliche Verfahren sind die Verfahrenskosten daher zu
Recht den Beschwerdeführern auferlegt worden. Die entsprechenden
Begehren sind deshalb abzuweisen. Unter diesen Umständen war zu-
dem den Rechtsvertretern für das vorinstanzliche Verfahren auch kei-
ne Parteientschädigung zuzusprechen.
5.
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich einerseits die
formellen Rügen betreffend die Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 der
angefochtenen Verfügung der Vorinstanz vom 13. Juli 2007 als unbe-
gründet erweisen. Andererseits sind die in materieller Hinsicht vorge-
brachten Begehren um Aufhebung der Dispositiv-Ziffer 1 der angefoch-
tenen Verfügung infolge Gegenstandslosigkeit im Laufe des Beschwer-
deverfahrens abzuschreiben. Weitergehend, d.h. in Bezug auf die be-
antragte Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 3, 4 und 5, sind die Be-
schwerden abzuweisen, soweit auf sie überhaupt eingetreten werden
kann (siehe vorstehende E. 1.5).
6.
6.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei. Demgegenüber werden Vorinstanzen
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten in
der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslo-
sigkeit bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegen-
standslos geworden, so werden die Kosten aufgrund der Sachlage vor
Eintritt des Erledigungsgrunds festgelegt (Art. 5 des Reglements über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.3]).
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Vorliegend vermochten die formellen Rügen der Beschwerdeführer ge-
gen den Erlass der Feststellungsverfügung im wesentlichen Punkt
nicht zu überzeugen, weshalb die Begehren diesbezüglich abzuweisen
sind. Sodann ist die materielle Beurteilung des Hauptbegehrens infol-
ge Gegenstandslosigkeit im Laufe des Verfahrens abzuschreiben, so-
weit weitergehend werden die Beschwerden abgewiesen.
Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt sich deshalb, die Verfah-
renskosten deutlich auf Fr. 10'000.- zu reduzieren. Diese werden den
Beschwerdeführern je zur Hälfte auferlegt und mit den jeweils geleiste-
ten Kostenvorschüssen von je Fr. 20'000.- verrechnet. Der Restbetrag
von je Fr. 15'000.- wird den Beschwerdeführern nach Rechtskraft des
vorliegenden Urteils von der Gerichtskasse zurückerstattet.
6.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhält-
nismässig hohe Kosten zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Wird das
Verfahren gegenstandslos, so gilt mit Bezug auf die Parteientschädi-
gung Art. 5 VGKE sinngemäss (Art. 15 VGKE).
Bei diesem Verfahrensausgang sind den Rechtsvertretern der Be-
schwerdeführer keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
7.
Gemäss der Verordnung vom 15. Oktober 2008 über die vollständige
Inkraftsetzung des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007
(FINMAG, SR 956.1, AS 2008 5207) tritt das FINMAG am 1. Januar
2009 in Kraft, mit Ausnahme derjenigen Bestimmungen, die bereits am
1. Februar 2008 in Kraft getreten sind (AS 2008 5205). Mit diesem In-
krafttreten des FINMAG geht eine Änderung des Bundesgerichtsgeset-
zes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) einher, welches mit Art. 83
Bst. u per 1. Januar 2009 eine zusätzliche Ausnahmebestimmung er-
hält. Danach ist die Beschwerde an das Bundesgericht gegen Ent-
scheide auf dem Gebiet der öffentlichen Kaufangebote (Art. 22 ff.
BEHG) unzulässig. Es ist daher fraglich, ob gegen das vorliegende Ur-
teil nach Inkrafttreten der genannten Änderung von Art. 83 BGG noch
Beschwerde beim Bundesgericht geführt werden kann; über diese Fra-
ge hat gegebenenfalls das Bundesgericht zu entscheiden.
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerden werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist
und sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben sind.
2.
Die Verfahrenskosten von insgesamt Fr. 10'000.- werden je zur Hälfte
den Beschwerdeführern auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils fällig und mit den geleisteten Kostenvor-
schüssen von je Fr. 20'000.- verrechnet.
Der Restbetrag von je Fr. 15'000.- wird dem Beschwerdeführer 1 und
der Beschwerdeführerin 2 nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegen-
den Urteils zurückerstattet.
3.
Parteientschädigungen werden keine zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
- den Beschwerdeführer 1 (mit Gerichtsurkunde; vorab per Fax);
- die Beschwerdeführerin 2 (mit Gerichtsurkunde; vorab per Fax);
- die Vorinstanz (mit Gerichtsurkunde; vorab per Fax);
- die Erstinstanz (mit Gerichtsurkunde; vorab per Fax).
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Stephan Breitenmoser Fabia Bochsler
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Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tage nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14 Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen
gemäss den Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) gegeben sind; über diese Frage
hat gegebenenfalls das Bundesgericht zu entscheiden. Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, de-
ren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu
enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, so-
weit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen
(Art. 42 BGG).
Versand: 23. Dezember 2008
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