Cour II
B-6115/2007/scl
{T 0/2}
A r r ê t d u 1 1 f é v r i e r 2 0 0 8
Claude Morvant (président du collège), Vera Marantelli,
Bernard Maitre (président de cour), juges,
Nadia Mangiullo, greffière.
S._______,
représentée par Bovard AG Patentanwälte VSP,
recourante,
contre
Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI),
Stauffacherstrasse 65, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Brevet d'invention – Réintégration en l'état antérieur.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composit ion
Parties
Objet
B-6115/2007
Faits :
A.
A.a La société S._______ (ci-après : la requérante) est titulaire du
brevet européen n° 1377049. La mention de la délivrance de ce brevet
a été publiée au Bulletin européen des brevets le 9 août 2006
(n° 32/2006). La Suisse figurait parmi les pays désignés et le brevet a
été publié en anglais.
A.b Par notification du 14 novembre 2006, l'Institut Fédéral de la
Propriété Intellectuelle (ci-après : l'Institut fédéral) a indiqué à la
requérante que le brevet précité avait été publié en anglais et qu'une
traduction du fascicule dudit brevet dans une langue officielle suisse
aurait dû, conformément à l'art. 113 de la loi fédérale sur les brevets
d'invention (LBI), être produite dans les trois mois suivant la
publication de la délivrance du brevet au Bulletin européen des
brevets. Relevant qu'il n'avait à ce jour reçu aucune traduction, dit
institut a ainsi constaté que le brevet en question n'avait pas produit
effet en Suisse et au Liechtenstein. Il a néanmoins informé la
requérante de la possibilité de présenter une requête de poursuite de
la procédure dans les deux mois à compter du moment où elle avait eu
connaissance de l'inobservation du délai. Dans ce même délai, elle
devait produire la traduction du fascicule du brevet dans une langue
officielle suisse et payer la taxe de poursuite de la procédure.
A.c Le 4 juin 2007, la requérante a déposé auprès de l'Institut fédéral
une demande de réintégration en l'état antérieur concernant
l'inobservation du délai prescrit à l'art. 113 LBI, en présentant
simultanément une traduction allemande du fascicule du brevet et en
invitant l'Institut fédéral à débiter de son compte la taxe de
réintégration. Elle a indiqué que la requérante était une filiale de
A._______, laquelle gérait un portefeuille de plusieurs milliers de
brevets dans le domaine des guides de programmes électroniques et
de technologies connexes et prenait les décisions en matière de
propriété industrielle, que A._______ se faisait assister par le cabinet
américain de conseils en propriété intellectuelle B._______ et que le
recours au cabinet britannique de conseils en propriété industrielle
C._______ apportait une sécurité supplémentaire au niveau européen
grâce aux nouvelles vérifications qu'il impliquait. La requérante a pour
l'essentiel fait valoir que les faits l'ayant empêchée d'observer le délai
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résultaient d'une erreur par omission d'un employé du cabinet
B._______, soit M. D._______. Elle a relevé que, le 12 juillet 2006, ce
dernier avait adressé un courrier électronique à MM E._______et
F._______, respectivement Vice Président Senior et Vice Président du
Département Propriété Intellectuelle de A._______, comprenant une
liste des pays où une validation du brevet était possible et qu'il avait
omis d'y mentionner la Suisse. E._______ avait ensuite envoyé ses
instructions au cabinet B._______ ainsi qu'à F._______ par courrier
électronique du 2 août 2006 en indiquant que les pays choisis pour la
validation étaient la France, l'Allemagne, l'Italie, l'Espagne, le
Royaume-Uni, l'Autriche, la Belgique, le Danemark, les Pays-Bas et la
Suède et que le brevet ne devait pas être validé en Grèce, ni au
Luxembourg. Le même jour, D._______ avait transmit au cabinet
C._______ les instructions de A._______ relatives aux validations.
La requérante a argué du fait que la notification de l'Institut fédéral du
14 novembre 2006 n'avait déclenché aucune réaction, d'une part
parce qu'elle était adressée à la titulaire du brevet qui ne gérait pas
elle-même ses brevets, et d'autre part parce que les processus de
contrôle mis en oeuvre par A._______ et les cabinets précités avaient
fait leurs preuves depuis longtemps. Elle a précisé qu'elle pouvait en
outre imaginer qu'il avait été décidé de ne pas valider ce brevet en
Suisse. Ce n'était que le 4 avril 2007, à l'occasion d'un examen des
produits de la concurrence, que le Département Propriété
Intellectuelle de A._______ s'était aperçu que le brevet n'avait pas été
validé en Suisse. Elle a relevé que E._______ s'était basé sur la liste
établie par un employé du cabinet B._______ pour donner ses
instructions de validation et qu'il n'avait aucune raison de penser que
cette liste pouvait être incomplète. La requérante a ainsi fait valoir que
ni S._______, ni A._______, ni F._______ et E._______ n'avaient
commis de faute mais que c'était l'employé du cabinet B._______ qui
avait commis une faute en fournissant à son client une liste incomplète
des pays désignés dans le brevet, ajoutant que, même si ce cabinet
travaillait étroitement avec la titulaire, il s'agissait d'une entité juridique
distincte. Relevant que l'empêchement avait pris fin le 4 avril 2007, elle
a observé que la demande de réintégration en l'état antérieur avait été
déposée dans les deux mois à compter de la fin de l'empêchement et
dans le délai d'un an à compter de l'expiration du délai non observé.
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B.
Par décision du 23 juillet 2007, l'Institut fédéral a rejeté la demande de
réintégration en l'état antérieur en relevant en substance que la
requérante ne contestait pas avoir reçu la notification du 14 novembre
2006 et qu'elle disposait ainsi des informations qui lui auraient permis
de reconnaître l'erreur. Selon lui, le fait que cela soit la société mère
de la requérante, soit A._______, qui s'occupe de la gestion de ses
brevets et que cette dernière n'ait eu connaissance de l'omission que
le 4 avril 2007 n'étaient pas pertinents. Dit institut a ainsi considéré
que, du fait que la requérante avait pris connaissance de la notification
du 14 novembre 2006 bien avant le 4 avril 2007, la demande de
réintégration du 4 juin 2007 était ainsi tardive et devait par conséquent
être rejetée.
C.
Par mémoire du 13 septembre 2007, S._______ (ci-après : la
recourante) recourt contre cette décision auprès du Tribunal
administratif fédéral en concluant à son annulation, à la réintégration
en l'état antérieur du brevet européen n° 1377049 et à un "juste
dédommagement". Reprenant pour l'essentiel les motifs déjà invoqués
devant l'Institut fédéral, la recourante rappelle les structures mises en
place pour la gestion des brevets par A._______ et fait valoir pour
l'essentiel que, confiants dans le système instauré, E._______ et
F._______, de A._______, n'avaient aucune raison de penser, lors de
la réunion mensuelle du Comité de gestion, que la liste établie par le
cabinet B._______ le 12 juillet 2006 mentionnant les pays où une
validation du brevet était nécessaire était incomplète dans la mesure
où la Suisse n'y figurait pas. La recourante ajoute que, dans ces
circonstances, F._______ n'avait pas réagi lorsqu'il avait reçu la
notification de l'Institut fédéral du 14 novembre 2006 car il n'avait
aucune raison de s'inquiéter de l'incohérence entre ce courrier et la
liste des pays où le brevet avait été validé, puisque la Suisse n'était
pas mentionnée dans les instructions émises par le Comité de gestion.
Admettant l'existence d'une faute commise par le cabinet B._______,
la recourante allègue que, tributaires de la liste établie par ce cabinet
pour prendre leurs décisions, F._______ et E._______ étaient dans
l'impossibilité de déceler la moindre erreur et, par conséquent, de la
corriger. La recourante conclut qu'il n'est pas raisonnable de lui
reprocher une faute dès lors que celle-ci est imputable à un tiers et
qu'elle est survenue dans un système qui est par ailleurs d'une grande
fiabilité. La recourante allègue enfin qu'il n'est pas raisonnable de
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considérer que la fin de l'empêchement corresponde à la date de
réception par F._______ de la notification du 14 novembre 2006, mais
que dit empêchement s'est poursuivi jusqu'au 4 avril 2007. La
recourante a par ailleurs joint diverses déclarations sous serment
signées par F._______ et D._______ et par Mme G._______, cheffe
du Département brevets étrangers du cabinet B._______.
D.
Invité à se prononcer sur le recours, l'Institut fédéral en a proposé le
rejet au terme de sa réponse du 12 octobre 2007. Il relève pour
l'essentiel que l'omission de la Suisse de la liste des pays concernés
aurait dû être découverte lors de la réunion du comité qui se réunit
mensuellement, que le fait qu'aucune des personnes responsables
n'ait remarqué qu'un pays manquait sur la liste démontre qu'ils n'ont
pas fait preuve de la diligence requise vu l'importance de cette
décision et que ces personnes auraient dû s'apercevoir de la faute
initiale et ne peuvent pas se fonder sur celle-ci pour demander la
réintégration en l'état antérieur. L'Institut fédéral en conclut que la
recourante n'a pas rendu vraisemblable qu'elle a été empêchée sans
sa faute d'observer le délai prescrit par la loi et que la demande doit
ainsi être rejetée. Il relève par ailleurs qu'il n'est pas contesté que la
recourante ou F._______ aient reçu la notification du 14 novembre
2006 et que F._______ aurait tout à fait pu reconnaître l'omission, s'il
avait fait preuve de la diligence nécessaire vu l'importance de cette
communication et recontacté le conseil pour s'assurer que le brevet ne
devait pas être validé en Suisse. Il considère ainsi que la demande de
réintégration doit être rejetée, même si l'on considérait qu'il y a eu un
empêchement sans faute. Comme la recourante aurait pu s'apercevoir
de l'omission bien avant le 4 avril 2007, si elle avait fait preuve de la
diligence requise, la demande de réintégration du 4 juin 2007 n'a pas
été déposée dans le délai de deux mois prévu à l'art. 47 al. 2 LBI.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
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Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1 ;
ALFRED KÖLZ / ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2ème éd., Zurich 1998, n° 410).
1.1 Le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les
décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968
sur la procédure administrative (PA, RS 172.021 ; art. 31 de la loi
fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF,
RS 173.32]). A teneur de l'art. 106 de la loi fédérale du 25 juin 1954
sur les brevets d'invention (Loi sur les brevets, LBI, RS 232.14), les
décisions des examinateurs et des divisions d'opposition peuvent faire
l'objet d'un recours devant le Tribunal administratif fédéral. L'art. 33
let. d LTAF prévoit que les décisions des départements et des unités
de l'administration fédérale qui leur sont subordonnées ou
administrativement rattachées sont susceptibles de recours auprès du
Tribunal administratif fédéral. La décision attaquée est une décision au
sens de l'art. 5 al. 1 let. c PA qui émane d'une unité de l'administration
fédérale décentralisée (art. 29 de l'ordonnance du 17 novembre 1999
sur l'organisation du Département fédéral de justice et police [Org
DFJP, RS 172.213.1] en relation les art. 6 al. 1 let. f et 8, ainsi que
l'annexe de l'ordonnance du 25 novembre 1998 sur l'organisation du
gouvernement et de l'administration [OLOGA, RS 172.010.1] et l'art. 1
al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 1995 sur le statut et les tâches de
l'Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle [LIPI, RS 172.010.31]).
Aucune des clauses d'exception de l'art. 32 LTAF n'étant par ailleurs
réalisée, le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour
statuer sur le présent recours.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par cette décision et a un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité
pour recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours,
à la forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1
PA), ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63
al. 4 PA) sont respectées. Le recours est ainsi recevable.
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2.
Les brevets d'invention sont délivrés pour les inventions nouvelles
utilisables industriellement (art. 1 al. 1 LBI). Le brevet confère à son
titulaire le droit exclusif d'utiliser l'invention professionnellement (art. 8
al. 1 LBI). L'art. 109 LBI précise que le titre cinquième de la LBI, relatif
aux demandes de brevet européen et aux brevets européens,
s'applique aux demandes de brevet européen et aux brevets
européens qui produisent effet en Suisse (al. 1). Les autres
dispositions de la présente loi sont applicables, à moins que la
convention du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets européens
(convention sur le brevet européen) ou le présent titre n'en disposent
autrement (al. 2). Le texte de la convention sur le brevet européen qui
lie la Suisse l'emporte sur la présente loi (al. 3). A teneur de l'art. 113
al. 1 LBI, si le brevet européen n'est pas publié dans une langue
officielle suisse, le requérant ou le titulaire du brevet présentera à
l'Institut une traduction du fascicule du brevet dans une langue
officielle suisse. Selon l'art. 113 al. 2 let. a LBI, le brevet européen est
réputé ne pas avoir produit effet lorsque la traduction du fascicule du
brevet n'est pas présentée dans les trois mois à dater de la publication
au Bulletin européen des brevets de la mention de la délivrance du
brevet.
Se fondant sur l'art. 141 al. 1 LBI, le Conseil fédéral a arrêté
l'ordonnance du 19 octobre 1977 relative aux brevets d'invention
(Ordonnance sur les brevets, OBI, RS 232.141). L'art. 116 al. 6 OBI
prévoit que, si la traduction du fascicule du brevet n'a pas été remise à
temps, l'Institut déclare que le brevet n'a pas produit effet en Suisse.
Lorsque cette décision est passée en force, il radie le brevet avec effet
à la date de la délivrance.
La Convention du 5 octobre 1973 sur la délivrance de brevets
européens, mentionnée à l'art. 109 al. 2 LBI, a été révisée à Munich le
29 novembre 2000 (CBE 2000, RS 0.232.142.2). Cette convention
révisée est entrée en vigueur pour la Suisse le 13 décembre 2007
(voir l'Arrêté fédéral du 16 décembre 2005 relatif à l'approbation de
l'Acte portant révision de la Convention sur le brevet européen et à la
modification de la loi sur les brevets (FF 2005 6479, 6483). Selon
l'art. 7 al. 1 de l'Acte portant révision de la Convention du 5 octobre
1973 sur la délivrance de brevets européens, adopté à Munich le 29
novembre 2000 (FF 2005 3607, 3642), le texte révisé de la Convention
s'applique à toutes les demandes de brevet européen déposées après
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son entrée en vigueur et aux brevets européens délivrés sur la base
de ces demandes. Il ne s'applique pas aux brevets européens déjà
délivrés lors de son entrée en vigueur, ni aux demandes de brevet
européen qui sont pendantes à cette date, à moins que le Conseil
d'administration de l'Organisation européenne des brevets n'en
dispose autrement.
En l'espèce, la procédure porte sur un état de fait antérieur à l'entrée
en vigueur de la convention révisée. Par conséquent, il convient
d'appliquer l'art. 65 de la Convention dans sa teneur initiale (RO 1977
1711). A teneur dudit article, tout Etat contractant peut prescrire,
lorsque le texte dans lequel l'Office européen des brevets envisage de
délivrer un brevet européen pour cet Etat ou de maintenir pour ledit
Etat un brevet européen sous sa forme modifiée n'est pas rédigé dans
une des langues officielles de l'Etat considéré, que le demandeur ou le
titulaire du brevet doit fournir au service central de la propriété
industrielle une traduction de ce texte dans l'une de ces langues
officielles, à son choix, ou, dans la mesure où l'Etat en question a
imposé l'utilisation d'une langue officielle déterminée, dans cette
dernière langue. La traduction doit être produite dans un délai de trois
mois à compter de la date de publication au Bulletin européen des
brevets de la mention de la délivrance du brevet européen ou du
maintien du brevet européen tel qu'il a été modifié, à moins que l'Etat
considéré n'accorde un délai plus long (al. 1). Selon l'al. 3 de cette
même disposition, tout Etat contractant peut prescrire que, si les
dispositions adoptées en vertu des paragraphes 1 et 2 ne sont pas
observées, le brevet européen est, dès l'origine, réputé sans effet
dans cet Etat.
3.
Lorsque le requérant ou le titulaire du brevet rendent vraisemblable
qu'ils ont été empêchés, sans leur faute, d'observer un délai prescrit
par la loi ou par le règlement d'exécution ou imparti par l'Institut, ils
seront, sur leur demande, réintégrés en l'état antérieur (art. 47 al. 1
LBI). La demande doit être présentée dans les deux mois dès la fin de
l'empêchement, mais au plus tard dans le délai d'un an à compter de
l'expiration du délai non observé, à l'autorité auprès de laquelle l'acte
omis devait être accompli ; en même temps, l'acte omis doit être
exécuté (art. 47 al. 2 LBI). L'acceptation de la demande a pour effet de
rétablir la situation qui eût résulté de l'accomplissement de l'acte en
temps utile ; l'art. 48 est réservé (art. 47 al. 4 LBI).
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L'art. 15 OBI précise que la demande de réintégration en l'état
antérieur contiendra un exposé des faits sur lesquels elle repose.
Dans le délai requis pour présenter la demande, l'acte omis sera
intégralement exécuté. Si l'une de ces conditions n'est pas remplie, la
demande de réintégration sera déclarée irrecevable (al. 1). La taxe de
réintégration doit être payée (al. 2). Si les faits exposés à l'appui de la
demande ne sont pas rendus vraisemblables, l'Institut impartit au
requérant un délai pour remédier au défaut. Si les motifs invoqués sont
insuffisants, il rejette la demande (art. 16 al. 2 OBI).
En l'espèce, il s'avère que les conditions posées à l'art. 47 al. 1 et 2
LBI doivent être cumulativement remplies pour conduire à l'admission
de la demande de réintégration en l'état antérieur, de sorte que le
défaut d'une seule entraîne obligatoirement le rejet de ladite demande
(Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 68.93 consid. 2).
4.
Il convient en premier lieu de déterminer le moment où l'empêchement
a cessé et, partant, d'examiner si la demande de réintégration en l'état
antérieur a été présentée dans le délai relatif de deux mois prévu à
l'art. 47 al. 2 LBI.
4.1 La recourante relève que F._______ n'a pas réagi en recevant la
notification du 14 novembre 2006 du fait qu'il a cru que ce courrier
était la simple conséquence des instructions du Comité de gestion et
qu'il ignorait que ces instructions omettaient la Suisse, puisque ce
pays avait précédemment été oublié sur la liste fournie par D._______.
A son sens, F._______ n'était pas en mesure de mettre en doute
l'exactitude de cette notification car les instructions relatives aux pays
où le brevet devait être validé ne comprenaient pas la Suisse en raison
de l'erreur originelle dans la liste des pays. La recourante considère
que l'on peut comprendre que F._______, qui exerce la fonction de
Vice président du Département Propriété Intellectuelle de A._______
et est ainsi chargé des décisions stratégiques de l'entreprise, ne soit
pas au fait des détails de la procédure suisse relative aux brevets
d'invention. Du moment qu'une liste incomplète avait été adressée à
E._______ et F._______, il ne leur était plus possible de déceler la
moindre erreur et ils étaient dans l'impossibilité de corriger une erreur
dont ils ignoraient l'existence. La recourante soutient ainsi que la fin de
l'empêchement doit être considérée comme étant le 4 avril 2007, date
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B-6115/2007
à laquelle le Département Propriété Intellectuelle de A._______ a
constaté que le brevet n'avait pas été validé en Suisse, et qu'il n'est
pas raisonnable de considérer que cette date corresponde à la date de
réception par F._______ de la notification du 14 novembre 2006. Elle
conclut que le délai de deux mois n'a commencé à courir que le 4 avril
2007 et a pris fin le 4 juin 2007, de sorte que la demande de
réintégration en l'état antérieur présentée le 4 juin 2007 respectait ce
délai.
4.2 Le délai de deux mois prévu à l'art. 47 al. 2 LBI commence à
courir avec la fin de l'empêchement, soit dès le moment où l'on ne
peut plus se prévaloir d'une absence de faute (décisions de la CREPI
du 9 octobre 2006 in sic! 2007 283 consid. 4 et du 19 avril 2006 in sic!
2006 776 consid. 4). L'empêchement prend fin avec la connaissance
de l'omission par le titulaire du brevet ou son représentant. Il y a lieu
de considérer que la connaissance se produit en général au plus tard
avec la réception de l'avis de radiation de l'Institut fédéral (arrêts du
Tribunal fédéral 4A.158/2007 du 5 juillet 2007 in sic! 2007 919
consid. 4, 4A.5/2002 du 22 janvier 2003 in sic! 2003 448 consid. 3.1 et
du 16 avril 1996 in Revue suisse de la propriété intellectuelle [RSPI]
1996 361 consid. 2b ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-7477/2006 du 22 mars 2007 consid. 3.2.1 ; ROLAND VON BÜREN/LUCAS
DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
SIWR, vol. IV, Bâle 2006, p. 234). Selon la pratique constante, la
notification d'un avis de radiation au représentant compétent équivaut
à celle du titulaire du brevet. Ce n'est que dans des cas exceptionnels,
comme une omission excusable du représentant, que la connaissance
du représentant ne sera pas imputée au représenté (arrêts du Tribunal
fédéral précités 4A.158/2007 consid. 4 et 4A.5/2002 consid. 3.1).
4.3 En l'espèce, la recourante ne conteste pas avoir reçu et pris
connaissance de la notification du 14 novembre 2006 qui lui était
directement adressée et qui attirait clairement son attention sur le fait
que le brevet en question ne produisait pas effet en Suisse. C'est
d'ailleurs elle-même qui, selon toute vraisemblance, a transmis ce
courrier à F._______. Il est certes compréhensible que F._______ ne
connaisse pas les détails de la procédure suisse relative aux brevets
d'invention. Néanmoins, en tant que Vice Président du Département
Propriété Intellectuelle de la société gérant les brevets de la
recourante, il est de ce fait chargé des décisions stratégiques de
l'entreprise, comme le souligne la recourante. Dans ce contexte, le fait
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que cette notification, pour le moins importante, n'ait suscité aucune
réaction chez lui paraît surprenant. Ledit courrier attirait en effet
clairement l'attention de la recourante sur un problème survenu lors de
la procédure de validation de son brevet en Suisse. Il revenait ainsi à
F._______ de faire preuve de diligence et de s'assurer que ce brevet
ne devait effectivement pas être validé en Suisse, opération qui
n'aurait au demeurant pas exigé un effort trop conséquent. Il apparaît
de ce fait que, dès la réception de la notification du 14 novembre
2006, la recourante ainsi que F._______ disposaient des informations
qui leur auraient permis de reconnaître l'erreur, soit le fait qu'aucune
traduction du fascicule du brevet dans une langue officielle suisse
n'avait été présentée à l'Institut fédéral, et d'agir en connaissance de
cause. C'est ainsi au plus tard lors de la réception du courrier du 14
novembre 2006 que l'empêchement a pris fin, celui-ci n'ayant pas
persisté jusqu'au 4 avril 2007 comme le prétend la recourante.
Il résulte dès lors de ce qui précède que la demande de réintégration
en l'état antérieur déposée le 4 juin 2007 doit être considérée comme
tardive. Partant, le recours doit être rejeté pour ce premier motif déjà.
5.
Par surabondance de droit, il convient au demeurant d'examiner si la
recourante peut rendre vraisemblable au sens de l'art. 47 al. 1 LBI
qu'elle a été empêchée, sans sa faute, d'observer le délai de trois
mois pour présenter une traduction du fascicule de son brevet.
5.1 La recourante indique que ses brevets sont gérés par sa société
mère A._______ que cette dernière est assistée par le cabinet
B._______ qui fait lui-même appel au cabinet C._______ et qu'il est
parfaitement raisonnable pour A._______ d'accorder sa confiance à
une telle structure qui confère à l'ensemble du système une
indubitable sécurité au vu des différents niveaux de sécurité dont elle
est constituée. Lorsque E._______ et F._______ ont reçu le courrier
électronique du 12 juillet 2006 de D._______ du cabinet B._______
précédant la réunion mensuelle du Comité de gestion dans lequel
figurait une liste des pays désignés dans le brevet où une validation
était nécessaire, ils n'avaient aucune raison de penser que cette liste,
dressée sur la demande de D._______ par le Département brevets
étrangers du cabinet B._______, omettait de mentionner la Suisse. La
recourante explique que, suite à ce courrier électronique, la validation
du brevet en cause a encore été discutée lors de la réunion mensuelle
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du Comité de gestion pour le mois d'août 2006 et que les instructions
finales du comité ont été enregistrées formellement dans le courrier
électronique du 2 août 2006. Elle ajoute que ces instructions sont,
comme à chaque reprise, devenues l'enregistrement formel destiné à
être utilisé par A._______ et les cabinets B._______ et C._______
pour l'exécution des instructions. F._______ n'avait aucune raison de
s'inquiéter de l'incohérence entre le contenu de la notification du 14
novembre 2006 et la liste des pays où les pays avaient été validés, car
il faisait entièrement confiance au système de contrôles en cascade
mis en place pour lui fournir de manière absolument fiable toutes les
informations nécessaires aux prises de décision. La recourante
allègue que ce système, éprouvé de longue date, a connu une
défaillance dans le cas particulier, en raison d'une erreur isolée de
transcription rendant totalement impossible une prise de décision au
sujet de la validation du brevet en Suisse et qu'une faute a été
commise par le cabinet B._______ consistant en l'omission d'inclure la
Suisse dans la liste des pays où une validation était nécessaire,
ajoutant que le choix à faire par la recourante et les décisions à
prendre étaient tributaires de cette liste. Selon elle, il s'agit de l'un des
rares cas où l'on ne peut raisonnablement reprocher à une société
(S._______) d'avoir commis une faute et où la faute résulte d'un
accident isolé imputable à un tiers, soit le cabinet B._______, et
survient dans un système qui est par ailleurs d'une grande fiabilité.
5.2 L'inobservation du délai est excusable lorsqu'une circonstance
extérieure à l'entreprise du responsable en est la cause ou si l'erreur
est de nature à échapper à la vigilance de tous (KAMEN TROLLER, Manuel
du droit suisse des biens immatériels, Tome II, 2ème éd., Bâle 1996,
p. 634). Le droit suisse repose sur le principe que le titulaire du brevet
répond dans la règle du comportement de ses auxiliaires et ceux-ci en
conséquence des personnes de leur service administratif (décision de
la CREPI du 9 octobre 2006 in sic! 2007 283 consid. 7). Est un
auxiliaire toute personne à laquelle le débiteur confie l'exécution d'une
obligation. Peu importe la nature juridique du rapport liant la partie et
l'auxiliaire et, par suite, l'existence d'un lien de subordination ou d'une
possible surveillance (ATF 111 II 504 consid. 3b). Ainsi, conformément
à la pratique stricte de l'ancien art. 35 OJ, il convient toujours
d'examiner si l'homme d'affaires aurait pu se voir reprocher une
violation de ses devoirs s'il avait lui même agi comme l'a fait l'auxiliaire
(arrêts du Tribunal fédéral 4A.158/2007 du 5 juillet 2007 consid. 4,
4A.10/2006 du 13 juin 2006 in sic! 2006 868 consid. 2.1 et 4A.7/2006
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du 12 avril 2006 in sic! 2006 498 consid. 2.1 ; ATF 108 II 156
consid. 1a ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7477/2006 du 22
mars 2007 consid. 3.2.1). En posant ce principe, le Tribunal fédéral
s'est écarté intentionnellement de la jurisprudence allemande,
admettant que la responsabilité du fait de l'auxiliaire ne saurait se
juger d'après les principes de l'art. 55 CO, mais d'après ceux
applicables à l'art. 101 CO, comme si le requérant avait lui-même agi
(ATF 108 II 156 consid. 1a). En outre, même une faute unique d'un
auxiliaire du titulaire, en principe digne de confiance, doit être imputée
à ce dernier (arrêts du Tribunal fédéral 4A.10/2006 du 13 juin 2006 in
sic! 2006 868 consid. 2.1 et 4A.7/2006 du 12 avril 2006 in sic! 2006
498 consid. 2.1 ; ATF 108 II 156 consid. 1a). Ainsi, une simple erreur
"isolée" dans une organisation qui fonctionne pour le reste
correctement, ne justifie pas une réintégration en l'état antérieur
(décision de la CREPI du 22 novembre 1995 in RSPI 1996 147
consid. 4).
5.3 La recourante a joint diverses annexes à son recours. En pièce
jointe I figure un courrier du 15 juin 2006 du cabinet C._______
adressé au cabinet B._______ indiquant en substance que l'Office
européen des brevets avait l'intention de délivrer le brevet en cause.
Ce courrier était accompagné d'un formulaire B sur lequel était
mentionné "Please proceed with the national formalities in the
following countries : Circle as appropriate. Any country not circled
below will be abandoned", que l'on peut traduire par "Poursuivez s'il
vous plaît les formalités nationales dans les pays suivants : entourez
ce qui est approprié. Tout pays non entouré ci-dessous sera
abandonné". Les pays mentionnés étaient ceux désignés dans le
brevet européen et la Suisse y était indiquée. La pièce jointe II
consiste quant à elle en un courrier électronique du 12 juillet 2006
adressé par D._______ du cabinet B._______ à E._______ et
F._______. Cet envoi comprenait une liste des pays dans lesquels une
validation du brevet en question était possible et les coûts estimés
pour chaque pays. La lecture de ladite liste fait apparaître que la
Suisse n'y figurait plus. Enfin, la pièce jointe VI (et sa traduction en
pièce jointe VII) consiste en un courrier électronique du 11 avril 2007
de F._______ au cabinet C._______ dans lequel il relève en
substance qu'il avait été découvert le 4 avril 2007 que le brevet en
question n'avait pas été nationalisé en Suisse, que le courrier
électronique du 12 juillet 2006 omettait la Suisse de la liste des pays
et qu'ils auraient également choisi de nationaliser en Suisse si cette
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option leur avait été proposée dans le courrier électronique du 12
juillet 2006, ajoutant ne pas avoir immédiatement réalisé que cette
option était manquante. Enfin, la recourante a joint trois déclarations
sous serment, dont l'une émanant de G._______, cheffe du
Département brevets étrangers du cabinet B._______ dans laquelle
elle déclare que son département avait établi, sur la demande de
D._______, la liste des pays dans lesquels une validation du brevet en
cause était nécessaire, que la Suisse avait été omise par inadvertance
et que la liste incomplète avait été fournie à D._______.
5.4 En l'espèce, il apparaît que l'incorrection originelle relève d'une
erreur de transcription de la part du Département brevets européens
du cabinet B._______ qui a omis de mentionner la Suisse sur la liste
des pays où une validation du brevet était souhaitée. Ce cabinet doit
être considéré comme un auxiliaire de la recourante, au même titre
que A._______ ou que le cabinet C._______. Il convient de relever
que la validation d'un brevet dans un pays est une opération
importante, ce qui justifiait qu'il soit fait preuve de vigilance dans le
report des données, en l'occurrence le nom des pays dans lesquels
une validation était souhaitée. A cela s'ajoute que cette liste
incomplète a par la suite été portée à la connaissance de D._______,
F._______ et E._______ sans qu'aucun d'eux ne décèle l'erreur. Cette
erreur aurait à tout le moins pu être découverte lors de la réunion
mensuelle du Comité de gestion pour le mois d'août 2006 au cours de
laquelle la validation du brevet avait encore été discutée. Il appert ainsi
de ce qui précède que l'on est en présence de manques successifs de
diligence ayant entraîné le fait que l'erreur n'a pas été découverte.
Cette erreur, résultant d'une inadvertance de l'un des auxiliaires de la
recourante, quand bien même elle serait unique et interviendrait dans
un système par ailleurs d'une grande fiabilité, est opposable à la
recourante. En effet, il importe de relever que celui qui a l'avantage de
pouvoir se décharger sur un auxiliaire de l'exécution de ses obligations
doit aussi en supporter les inconvénients (arrêt du Tribunal fédéral du
29 octobre 2003 2P.264/2003 consid. 2.1). Dès lors, on ne peut en
l'espèce qualifier le comportement de la recourante d'excusable et il
convient de constater qu'elle a failli à son devoir de diligence,
nonobstant le fait qu'elle ne soit pas seule en cause. Il apparaît ainsi
qu'elle n'a pas rendu vraisemblable qu'elle a été empêchée, sans sa
faute, d'observer le délai de trois mois pour présenter la traduction du
brevet dans une langue officielle suisse, de sorte que le recours doit
également être rejeté pour cette raison.
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6.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant
l'émolument judiciaire et les débours doivent être mis à la charge de la
recourante qui succombe (art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du Règlement
concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal
administratif fédéral du 11 décembre 2006 [FITAF, RS 173.320.2]).
L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse,
de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des
parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF). La valeur
litigieuse en matière de propriété intellectuelle est difficile à estimer.
Selon la doctrine et la jurisprudence, elle s'élève généralement entre
Fr. 50'000.- à Fr. 100'000.- (ATF 133 III 490 consid. 3.3). En l'espèce,
les frais de procédure doivent être fixés à Fr. 2'000.- et imputés sur
l'avance de frais de Fr. 2'500.- versée par la recourante le 3 octobre
2007. Le solde de Fr. 500.- sera restitué à la recourante dès l'entrée
en force du présent arrêt. Il n'y a par ailleurs pas lieu d'allouer de
dépens à la recourante qui succombe (art. 64 al. 1 PA en relation avec
l'art. 7 al. 1 FITAF a contrario).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 2'000.-, sont mis à la
charge de la recourante. Ce montant doit être compensé avec l'avance
de frais déjà versée de Fr. 2'500.-. Le solde de Fr. 500.- sera restitué à
la recourante dès l'entrée en force du présent arrêt.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
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4.
Le présent arrêt est adressé :
- à la recourante (acte judiciaire)
- à l'autorité inférieure (n° de réf. wea/WE 1290 ; acte judiciaire)
- au Département fédéral de justice et police (acte judiciaire)
Le président de cour : La greffière :
Bernard Maitre Nadia Mangiullo
Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14 par la voie du recours en matière civile, dans les trente jours qui
suivent la notification (art. 72 ss, 90 ss et 100 de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit être rédigé dans une
langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve,
et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints
au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (voir art. 42 LTF).
Expédition : 14 février 2008
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