Corte II
B-6154/2007
{T 0/2}
S e n t e n z a d e l 3 0 o t t o b r e 2 0 0 8
Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Ronald Flury, Stephan Breitenmoser,
Cancelliere Corrado Bergomi.
X._______ SA,
patrocinata dall'avvocato Emanuele Verda,
corso Pestalozzi 11, casella postale 6577, 6901 Lugano,
ricorrente,
contro
X._______ Holding SA in liquidazione,
patrocinata da PricewaterhouseCoopers SA,
via Cattori 3, casella postale 561,
6902 Lugano 2 Paradiso Caselle,
controparte,
Commissione federale delle banche CFB,
Schwanengasse 12, casella postale, 3001 Berna,
autorità inferiore.
Realizzazione di attivi del fallimento.
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Composizione
Parti
Oggetto
B-6154/2007
Fatti:
A.
X._______ SA, (luogo), costituita nel 1972, aveva per scopo statuario
l'assunzione e l'esecuzione di mandati fiduciari di ogni genere. La
società era principalmente attiva nella gestione di titoli mobiliari ed è
amministrata da P._______, (luogo). Nel 1991 è stata creata la società
X.______ Holding SA, la quale detiene tutte le 500 azioni di
X._______ SA ed ha quale amministratore unico P._______.
X._______ Holding SA è a sua volta detenuta dalla Y._______ Holding
SA, che a sua volta sarebbe detenuta da P._______ e dall'avvocato
Q._______, (luogo). Dall'estratto del registro di commercio di
L.______, P._______ risulta essere l'amministratore unico della
Y._______ Holding SA, (luogo).
Con contratto del 30 settembre 2004 X.______ SA ha mutuato a
X._______ Holding SA la somma di fr. 1'350'000.- da restituire,
maggiorata degli interessi del 2,5% in due rate: la prima, di
fr. 675'000.-, doveva essere ripagata entro il 30 giugno 2006 e la
seconda, di pari entità, entro il 30 settembre 2007 (C01 001-2).
Con decisione del 24 novembre 2004, la CFB ha stabilito che
X._______ SA esercita l'attività di commerciante di valori mobiliari ai
sensi della legge sulle borse e ha con ogni probabilità accettato averi
del pubblico ai sensi della legge sulle banche, senza tuttavia essere in
possesso della necessaria autorizzazione. La CFB ha quindi ordinato
la liquidazione della società e ha nominato PricewaterhouseCoopers
(PWC) quale liquidatrice.
Con decisione del 27 aprile 2005 la CFB ha stabilito l'indebitamento di
X._______ SA e ha decretato l'apertura del suo fallimento, nominando
PWC liquidatrice del fallimento.
I ricorsi inoltrati dalla X._______ SA contro le decisioni della CFB del
25 novembre 2004 e 27 aprile 2005 sono stati respinti dal Tribunale
federale con sentenza del 14 febbraio 2006, nella misura in cui sono
stati dichiarati ammissibili (DTF 2A.35/2005; 2A.286/2005).
Con circolare del 18 gennaio 2007 la liquidatrice del fallimento di
X._______ SA ha comunicato a tutti i creditori di rinunciare a tutte le
pretese di X._______ SA in liquidazione verso terzi e offerto in primo
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luogo tali pretese in vendita al miglior offerente ai sensi dell'art. 19 cpv.
6 OFB, ad esclusione della pretesa verso gli organi della società, e a
titolo subordinato, in caso non vi fosse alcuna offerta di acquisto, essa
ha offerto le medesime pretese in cessione ai creditori ai sensi
dell'art. 19 cpv. 5 OFB e 260 LEF.
In data 7 marzo 2007 X._______ Holding SA ha offerto l'importo di
fr. 500.- per l'acquisto di una pretesa nei suoi confronti pari a
fr. 28'976.65, altri fr. 500.- per l'acquisto di una pretesa nei suoi
confronti pari a fr. 675'000.- e fr. 100.- per la pretesa di 1 milione di
Euro nei confronti dei debitori della fallita come risultava da un ordine
di sequestro del Ministero Pubblico di Lugano. Nessun altro creditore
ha inoltrato delle offerte, tuttavia vi sono state delle richieste di
cessione dei crediti.
Con lettera del 30 aprile 2007 la liquidatrice del fallimento ha informato
X._______ Holding SA di voler sospendere l'acquisto delle pretese
sopra descritte fino a definizione di trattative pendenti con altri
offerenti. La liquidatrice ha inoltre indicato che una cessione delle
pretese a X._______Holding SA non poteva essere accolta a causa
della presenza di un evidente conflitto di interesse.
Vedendo le sue richieste respinte, X._______ Holding SA si è rivolta
alla CFB con lettera del 15 maggio 2007, chiedendo il rilascio di una
decisione formale.
Con decisione del 26 luglio 2007 la CFB ha considerato valida la
decisione della liquidatrice del fallimento di X._______ SA in
liquidazione, di non accettare la vendita a X._______ Holding SA del
debito da essa contratto nei confronti di X._______ SA. La CFB ha
addotto che X._______ Holding SA ha un debito nei confronti di
X._______ SA in liquidazione, pari a fr. 703'976.-. Nell'ambito della
procedura di realizzazione degli attivi di X._______ SA in liquidazione,
X._______ Holding SA, sua azionista, ha offerto la somma di
fr. 1'000.- per acquistare il suo debito nei confronti di X._______ SA in
liquidazione. La CFB reputa l'importo offerto da X._______ Holding SA
per l'acquisto del suo debito molto esiguo e non equo, in quanto
corrisponde a poco meno dello 0.15% del debito. Secondo la CFB la
liquidatrice del fallimento ha ritenuto a giusto titolo che con una
cessione delle pretese a terzi gli interessi dei creditori della massa
fallimentare sarebbero meglio salvaguardati. La CFB ha indicato che
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sulla base dell'art. 260 LEF ogni creditore ha diritto di chiedere la
cessione di quelle pretese alle quali rinuncia la massa dei creditori e
che il Tribunale federale ha già avuto modo di dichiarare la nullità della
cessione del credito al suo debitore (DTF 34 II 95, consid. 3). La CFB
ha applicato per analogia questa giurisprudenza all'art. 19 cpv. 6 OFB
e concluso che non soltanto la cessione, ma anche la vendita di un
credito al debitore non è ammessa. La vendita del credito di
fr. 703'976.- vantato nei confronti di X._______ Holding SA alla stessa
società non è pertanto ammissibile e la liquidatrice del fallimento ha
agito in modo corretto respingendo tale offerta. In seguito la CFB si è
espressa sull'offerta di acquisto di X._______ Holding SA di fr. 100 per
la pretesa di 1 milione di Euro e confermato la decisione della
liquidatrice del fallimento di respingerla. A motivo di questa
conclusione la CFB ha addotto che la liquidatrice del fallimento è stata
informata che P._______ risulta essere il debitore di tale pretesa.
P._______ è anche l'amministratore unico di X._______ Holding SA e
azionista indiretto della società. Da ciò la CFB ha dedotto che il
legame tra il debitore della pretesa e l'acquirente è evidente.
B.
Il 14 settembre 2007 X._______ Holding SA, rappresentata
dall'avv. Emanuele Verda (di seguito: ricorrente) ha impugnato con
ricorso al Tribunale amministrativo federale la decisione della CFB (di
seguito: CFB o autorità inferiore) del 26 luglio 2007. Essa postula in
via principale l'accoglimento del ricorso, l'annullamento della decisione
impugnata e l'accoglimento delle sue offerte presentate in data
7 marzo 2007 per l'acquisto delle pretese di fr. 28'976.-, fr. 675'000.- e
un milione di Euro, protestate tasse, spese e ripetibili. In via
subordinata essa postula l'accoglimento del ricorso, l'annullamento
della decisione impugnata e di ordinare all'autorità inferiore di
procedere per il tramite della liquidatrice PWC, Lugano, ad una nuova
realizzazione delle pretese, come da annesso 2A (formulario per la
richiesta d'acquisto delle pretese ex. Art. 19 cpv. 6 OFB e 260 LEF) e
2B (formulario per la richiesta di cessione delle pretese ex art. 19 cpv.
5 OFB e 260 LEF), e fissare chiare modalità, protestate tasse, spese e
ripetibili.
Nella motivazione ricorsuale la ricorrente parte dal presupposto che
per quanto concerne le modalità di liquidazione proposte dalla
liquidatrice dapprima era prevista la vendita delle pretese e
subordinatamente - unicamente in caso non vi sia stata alcuna offerta
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di acquisto - la di lor cessione, vale a dire due istituti giuridici ben
distinti. Secondo la ricorrente la vendita delle pretese è la cessione
materiale di un diritto patrimoniale ai sensi dell'art. 164 CO e la massa
vi rinuncia definitivamente a fronte della miglior offerta, rinunciando
non solo a far valere la pretesa, ma anche la titolarità sulla pretesa
stessa. A mente della ricorrente la vendita delle pretese è una
cessione civilistica delle pretese litigiose e non “eine Übertragung des
Rechtes zur prozessualen Geltendmachung” come ritenuto dal
Tribunale federale nella sentenza 86 III 158 in riferimento
all'art. 260 LEF. La ricorrente aggiunge che dalla definizione dei due
istituti giuridici risulta chiaro che la vendita di una pretesa a fronte del
pagamento di un prezzo (art. 164 CO) non può sollevare questioni di
conflitto di interessi, dato che, pagato il prezzo, l'acquirente del credito
non ha più alcun obbligo nei confronti della massa, a differenza invece
del cessionario. Il ricavo ottenuto in occasione della cessione ai sensi
dell'art. 260 LEF serve in prima linea a soddisfare il cessionario e solo
un'eventuale eccedenza spetta alla massa. Per questo motivo la
cessione non è autorizzata al debitore di tale pretesa, poiché ciò
renderebbe illusoria la prospettiva di far valere la pretesa. La ricorrente
è convinta che nel caso in esame l'autorità inferiore confonde
arbitrariamente i due istituti, in violazione del diritto federale,
applicando erroneamente all'istituto giuridico della vendita le
disposizioni e la giurisprudenza relativa all'art. 260 LEF. Secondo la
ricorrente non è corretto ed ammissibile che la CFB rifiuti la vendita
delle pretese basandosi su presunti conflitti di interessi o
sull'argomento della protezione dei creditori, in quanto anche la
ricorrente è un creditore e merita tutela e nessun altro creditore ha
partecipato alla messa in vendita delle pretese. Per la ricorrente la
CFB non può andare oltre tutelando i creditori che hanno rinunciato al
loro diritto di partecipare alla vendita.
A mente della ricorrente non è chiaro dove risieda il conflitto di
interessi in rapporto alla pretesa di 1 milione di Euro nei confronti dei
vari debitori della fallita, tanto più che agli atti del fallimento non si
trova una sola indicazione quanto ai debitori ed ai motivi del
fondamento del credito. L'offerta della ricorrente pari a fr. 100.- aveva
lo scopo di assicurarsi il diritto di verificare i debitori nonché la
sussistenza di tale credito. La ricorrente osserva che per questa
pretesa esiste nella documentazione della fallita solo l'atto di
sequestro.
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La ricorrente è del parere che il rifiuto della sua offerta di fr. 500.- per
l'acquisto del suo debito di fr. 28'976.65. nonché di fr. 500.- per
l'acquisto del suo debito di fr. 675'000.- è arbitrario e contravviene
gravemente al principio della sicurezza del diritto. Secondo lei manca
la base legale per giustificare la rinuncia alla vendita delle pretese al
miglior ed unico offerente. La liquidatrice e la CFB hanno deciso di
non fissare alcun piede d'asta, ma solo di offrire le pretese in vendita
al miglior offerente. Questo è stato il criterio della vendita e deve
essere rispettato. Per la ricorrente non è legittimo modificare in seguito
le modalità di realizzazione, tanto è vero che l'art. 29 cpv. 1 OFB
attribuisce alla liquidatrice il compito di stabilire le modalità di
realizzazione, ma non la libertà di mettere in vendita delle pretese per
poi rinunciare alla vendita dopo l'inoltro delle offerte. Tale agire
contravviene parimenti al principio della buona fede. Il criterio di
valutazione in funzione del solo valore nominale non regge sia dal
punto di vista formale che materiale. Premesso che la CFB non ha
proceduto ad alcuna verifica del valore reale del credito, non è dato a
sapere quale sia l'importo equo e quali siano i criteri per giudicarne.
La ricorrente indica che nella medesima procedura P._______ ha
acquistato con il benestare della CFB la pretesa di X._______ SA
nella causa nr. 500-05 – 016682 – 930 nei confronti della
Coopers&Lybrand, Canada, pendente presso il Tribunale di Montreal,
Canada, avente per oggetto il risarcimento di 6'829'201 dollari
canadesi per un importo di fr. 500.-, ossia nemmeno lo 0,01% del
valore della causa e quindi del credito nominale. Secondo la ricorrente
la CFB, pretendendo di salvaguardare meglio gli interessi, non può
andare oltre la volontà degli altri creditori, i quali, disinteressandosi,
hanno espressamente rinunciato a far valere il loro diritto di
partecipare alla vendita.
C.
Con risposta del 16 novembre 2007 l'autorità inferiore propone di
respingere il ricorso, nella misura in cui esso sia ammissibile e di porre
i costi a carico della ricorrente. In primo luogo l'autorità inferiore
adduce che la ricorrente non è creditrice nel fallimento di X._______
SA, (luogo). Essa indica che la ricorrente ha insinuato una pretesa nel
fallimento di X._______ SA e che tale pretesa di fr. 81'623.35 è stata
posta in compensazione con un credito di X._______ SA nei confronti
della ricorrente. Dall'incarto della liquidatrice emerge che la questione
è stata tranciata con la graduatoria del 18 gennaio 2007 e non è mai
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stata contestata, quindi cresciuta in giudicato. Considerato che la
ricorrente detiene tutte le azioni di X._______ SA, essa avrebbe
potuto contestare gli atti di realizzazione come proprietaria della
banca, il che però non è avvenuto. L'autorità inferiore sottolinea che la
ricorrente non ha contestato la decisione di mettere in vendita all'asta
alcune delle proprie pretese, né il modo in cui essa doveva svolgersi e
nemmeno il fatto che l'asta era dedicata solo ai creditori. Secondo
l'autorità inferiore la ricorrente si limita a sostenere che le sue
proposte dovevano essere accettate secondo le regole dell'asta, il che
non corrisponde alla contestazione di un atto di realizzazione giusta
l'art. 24 cpv. 2 LBCR. Per questi motivi, a mente dell'autorità inferiore,
la ricorrente non è legittimata a ricorrere e il ricorso è inammissibile.
Qualora venisse riconosciuta la legittimazione, l'autorità inferiore
prende posizione nel merito della causa. Dapprima essa adduce che
con circolare del 18 gennaio 2007 la liquidatrice ha comunicato
l'intenzione di mettere all'asta le pretese vantate da X._______ SA nei
confronti di terzi, rispettivamente, a titolo subordinato, di cederle. Per
l'autorità inferiore, parlando di “piede d'asta”, “parità di trattamento” e
contestando le trattative private svolte dalla liquidatrice, la ricorrente
ammette di aver inteso anch'essa la procedura di vendita come “asta”.
Tale asta era privata perché come si evince dalla circolare C01 019.65
e dal “Formulario per la richiesta di acquisto di pretese” (C01 042) solo
i creditori potevano parteciparvi.
L'autorità inferiore ritiene che l'annuncio di un'asta non è considerato
un'offerta vincolante poiché fa difetto uno degli elementi essenziali del
contratto, ovvero il prezzo, bensì un invito non vincolante di presentare
un'offerta. Colui che ha indetto l'asta non è quindi vincolato dalla
propria invitatio ad offerendum, ma può liberamente ritirare un oggetto
messo all'asta od annullare l'asta. L'autorità inferiore rileva che nel
caso di specie la venditrice ha deciso di non accettare l'offerta della
ricorrente perché troppo bassa e non equa in relazione al valore reale
della stessa ed al dovere di protezione dei creditori della fallita.
Secondo la dottrina questa è un'opzione a cui chi ha indetto l'asta ha
sempre diritto, a meno che non si sia impegnato attraverso le
condizioni d'asta ad aggiudicare l'oggetto in vendita, una volta
raggiunti determinati requisiti, come per esempio un prezzo massimo.
L'indicazione “al miglior offerente” significa che si tratta semplicemente
di un'asta e non che “la cosa dovrà essere venduta obbligatoriamente”.
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L'autorità inferiore osserva infine che l'amministrazione del fallimento
con la messa all'asta delle pretese della fallita si attendeva una forte
concorrenza che avrebbe portato a vendere a buon prezzo le pretese
in parola e sotto questo aspetto aveva senso subordinare la cessione
delle pretese alla vendita. Per l'autorità inferiore la ricorrente aveva
l'interesse opposto. Essa voleva solo sottrarsi ai propri obblighi nei
confronti della massa fallimentare. Le pretese non avrebbero mai
potuto essere cedute poiché se non vi fosse stata offerta, la ricorrente
avrebbe offerto un'inezia e si sarebbe in questo modo vista sdebitata.
A mente dell'autorità inferiore la ricorrente presentava degli evidenti
conflitti di interesse a concludere il contratto nei modi e nei termini che
l'amministrazione del fallimento aveva inteso e palesato attraverso la
propria circolare del 18 gennaio 2007. Era questo il motivo per cui solo
i creditori erano ammessi all'asta mentre la ricorrente ne era esclusa.
Per questi motivi deve trovare spazio un'applicazione per analogia
della giurisprudenza circa l'art. 260 LEF (DTF 34 II 95). Lo stesso
ragionamento vale per la pretesa di 1 milione di Euro. Il debitore risulta
essere infatti P._______, padrone di tutte le società del gruppo
X._______ e artefice principale del crac di X._______. È evidente che
egli aveva interesse a soddisfare il proprio debito con il minor
dispendio possibile e non ad offrire una somma equa per poi far valere
la pretesa acquisita da X._______.
Da ultimo l'autorità inferiore evidenzia che la ricorrente è l'azionista
unico di X._______ SA ed aveva ricevuto delle prestazioni (compreso
il mutuo da cui nasce la pretesa di fr. 675'000.- oltre interessi) dalla
fallita a condizioni che non rispecchiavano quelle generalmente
ottenibili sul mercato (2.5 % di interessi, nessuna garanzia, ecc.). A
mente dell'autorità inferiore questi contratti (upstreaming) sono tutti
viziati (conflitto con il principio dell'at-arm's-lenght, divieto del
versamento occulto di dividendi, doppia rappresentanza nell'ambito
della stipulazione di contratti, art. 717 CO, ecc.) e sono stati creati ad
hoc per trasferire denaro da X._______ SA a X._______ Holding SA.
Inoltre l'autorità inferiore sottolinea che, poiché la liquidatrice aveva
riconosciuto debiti di fr. 2'000'000.-, non è detto che la società sarebbe
fallita se il contratto di mutuo di fr. 1'350'000 in favore della casa
madre non fosse mai stato stipulato. Sarebbe contrario al comune
senso della giustizia se chi ha mandato in fallimento la società con dei
contratti stipulati in palese contrasto con la legge, chi ha distratto
denaro ai clienti di X._______ SA per offrirlo a condizioni speciali alla
ricorrente e lasciare gli stessi a bocca asciutta nel fallimento, possa
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sottrarsi alle proprie responsabilità pagando l'inezia di fr. 1'150.- e in
ciò sia anche tutelato dalle autorità.
D.
Con replica del 12 dicembre 2007 la ricorrente ha mantenuto le
proprie conclusioni e motivazioni.
A titolo completivo la ricorrente osserva che non è corretto sostenere
che ella aveva un interesse opposto agli altri creditori. La ricorrente
oltre ad essere creditrice ed avere un proprio legittimo interesse pari
agli altri creditori ad oggi non conosce “l'importo definitivo (del credito
di X._______ Holding SA) attualmente oggetto di negoziazione
separata tendente alla definizione dei rapporti di dare ed avere tra la
fallita e X._______ Holding SA”. Il medesimo ragionamento vale per la
pretesa di ca. 1 mio EUR. La ricorrente ha inteso acquistare tale
credito per fr. 100.- anche alfine di assicurarsi il diritto di verificare i
debitori e la sussistenza di tale credito.
Con duplica del 1° febbraio 2008 l'autorità inferiore si è in sostanza
riconfermata nelle conclusioni e nelle motivazioni. Essa rileva come la
ricorrente non solo non è creditrice, ma addirittura debitrice della
fallita, proprio di quelle pretese che sono state messe in vendita
(subordinatamente in cessione) ai creditori della fallita. Per questo
motivo la ricorrente non può essere riconosciuta come creditrice e
deve esserle negata la legittimazione a ricorrere.
Per quel che attiene alla pretesa di 1 milione di EURO, l'autorità
inferiore precisa che essa risulta dall'ordine di sequestro del
Procuratore Pubblico del 14 dicembre 2006 (doc. A). Una volta tale
sequestro sarà cresciuto in giudicato è possibile per ogni creditore fare
considerazioni generali sulla fondatezza della pretesa.
E.
Su invito del Tribunale amministrativo federale giusta l'ordinanza del
20 febbraio 2008, in data 12 marzo 2008 la ricorrente si è espressa in
merito al doc. A che l'autorità inferiore aveva allegato alla replica,
proponendo di non ammettere il doc. A agli atti del presente
procedimento, in quanto non pertinente ai fini della vertenza.
Con scritto del 26 marzo 2008 l'autorità inferiore ha chiesto
l'ammissione del doc. A agli atti, poiché da esso è deducibile
l'esistenza della pretesa.
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Con ordinanza dell'11 aprile 2008 il Tribunale amministrativo federale
ha tra l'altro respinto la richiesta della ricorrente di non ammettere agli
atti il doc. A.
Il 25 aprile 2008 il rappresentante legale della ricorrente ha prodotto la
procura.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno
ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della
vertenza.
Diritto:
1.
1.1 L'istanza decidente deve esaminare d'ufficio e con pieno potere di
cognizione quale ricorso sia ammissibile ed in che misura si debba
entrare nel merito (DTAF 2007/6 consid. 1 e rimandi).
1.2 Il Tribunale amministrativo federale è competente a giudicare i
ricorsi contro le decisioni della Commissione federale delle banche
che sono dirette contro atti di realizzazione (art. 31 i. r. c. art. 33 lett. f
della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo federale,
LTAF, RS 173.32; art. 24 cpv. 2 della legge federale dell'8 novembre
1934 sulle banche e le casse di risparmio, Legge sulle banche, LBCR,
RS 952.0).
1.3
1.3.1 Ha diritto di ricorrere chi ha partecipato al procedimento dinanzi
all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo, chi è
particolarmente toccato dalla decisione impugnata e ha un interesse
degno di protezione all'annullamento o alla modificazione della stessa
(art. 48 cpv. 1 della legge federale del 20 dicembre 1968 sulla
procedura amministrativa, PA, RS 172.021).
1.3.2 L'autorità inferiore è dell'avviso che la legittimazione a ricorrere
della ricorrente non è data in mancanza della qualità di creditrice, la
sola condizione che permetteva di partecipare agli atti di realizzazione
pubblicati nella circolare della liquidatrice del 18 gennaio 2007. La
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ricorrente contesta da parte sua di non essere considerata come
creditrice.
1.3.3 In riferimento alla situazione giuridica materiale, l'oggetto di lite
nella presente procedura è la questione a sapere se era lecito rifiutare
le offerte di acquisto della ricorrente venendole a mancare la qualità
creditrice e quindi se a giusto titolo poteva esserle negata la qualità di
creditrice (cfr. consid. 4 segg. in cui si ritorna sull'argomento della
qualità di creditrice della ricorrente).
Giusta l'art. 24 cpv. 2 LBCR nelle procedure previste nei capi
undicesimo e dodicesimo della legge i creditori e i proprietari di una
banca possono interporre ricorso solo contro l’omologazione del piano
di risanamento e contro atti di realizzazione. È escluso il ricorso
secondo l’articolo 17 della legge federale dell’11 aprile 1889
sull'esecuzione e sul fallimento (LEF, RS 281.1). Nel caso in esame la
questione di merito e della legittimazione sono ampiamente
congruenti, poiché in ambedue i casi è toccata la qualità di creditrice
della ricorrente. Un ricorrente di cui è contestata la legittimazione nella
procedura, è, per quanto concerne detta problematica, di solito
senz'altro legittimato a ricorrere. In questo contesto si può
ragionevolmente affermare che la ricorrente è legittimata a ricorrere
contro la decisione impugnata nel quadro dell'art. 24 cpv. 2 LBCR
i. r. c. l'art. 48 cpv. 1 PA.
1.4 I requisiti relativi ai termini di ricorso (art. 50 PA), alla forma e al
contenuto dell'atto di ricorso (art. 52 PA) sono soddisfatti. L'anticipo
delle spese processuali è stato versato tempestivamente (art. 63 cpv. 4
PA). Gli altri presupposti processuali sono parimenti adempiuti.
Occorre pertanto entrare nel merito del ricorso.
2.
2.1 Alla CFB compete, tra l'altro, la vigilanza sulle banche, le borse e i
commercianti di valori mobiliari (art. 23 cpv. 1 seconda frase LBCR).
Essa prende le decisioni necessarie all'applicazione della legge e
delle sue disposizioni di esecuzione e vigila sull'osservanza delle
prescrizioni legali e regolamentari (art. 23bis cpv. 1 LBCR, art. 35
cpv. 1 LBVM). Se viene a conoscenza di infrazioni alle prescrizioni
legali o di altre irregolarità, essa provvede al ripristino dell'ordine
legale e alla soppressione delle irregolarità ed emana le decisioni
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necessarie a tal fine (art. 23ter cpv. 1 LBCR, art. 35 cpv. 3 LBVM).
Nella misura in cui la CFB vigila sull'osservanza delle prescrizioni
legali, la sua sorveglianza non è limitata alle persone e alle società ad
essa formalmente sottoposte (banche o istituzioni analoghe). Le
incombe ugualmente determinare se sono adempiute le condizioni per
accordare un'autorizzazione per l'esercizio di un'attività bancaria o
borsistica (art. 1 e 3 LBCR; art. 1, 3 e 10 LBVM). Essa può pertanto
utilizzare i provvedimenti previsti dalla legge anche contro istituti o
persone il cui assoggettamento alla legge o l'obbligo di ottenere
un'autorizzazione è (ancora) in discussione (DTF 131 II 306
consid. 3.1.1 e riferimenti).
Se vi sono sufficienti concreti indizi che un'attività soggetta all'obbligo
dell'autorizzazione è svolta senza permesso, la CFB ha il diritto e il
dovere di raccogliere le informazioni necessarie per acclarare la
fattispecie nonché emanare i provvedimenti necessari. Questi possono
consistere nello scioglimento e la liquidazione di una società, la quale
esercita senza permesso un'attività per la quale un'autorizzazione non
avrebbe potuto comunque a priori essere rilasciata, rispettivamente
disattende il divieto di accettare a titolo professionale depositi del
pubblico (DTF 131 II 306 consid. 3.1.2 e numerosi riferimenti
giurisprudenziali e dottrinali; cfr. anche THOMAS BAUER,
Bankengesetzliche Zwangsliquidation von Nichtbanken, in: Jusletter
del 21 novembre 2005). Essa può anche ordinarne il fallimento (art. 33
cpv. 1 LBCR). Riguardo alla scelta dei provvedimenti da adottare la
CFB, conformandosi pur sempre ai principi generali che disciplinano
l'attività amministrativa (divieto dell'arbitrio, rispetto dei principi della
parità di trattamento e della proporzionalità nonché della buona fede),
deve tendere allo scopo principale della legislazione bancaria e
borsistica, cioè, da un lato, tutelare gli interessi dei creditori e degli
investitori e, dall'altro, assicurare il buon nome e l'affidabilità della
piazza finanziaria svizzera. Riguardo al modo in cui esercita la propria
vigilanza nel caso concreto, la CFB fruisce di un ampio potere di
apprezzamento (DTF 131 II 306 consid. 3.1.2 in fine con richiami).
2.2 Con decisione del 24 novembre 2004 la CFB ha stabilito che
X._______ SA esercita l'attività di commerciante di valori mobiliari ai
sensi della legge sulle borse e ha con ogni probabilità accettato averi
del pubblico ai sensi della legge sulle banche senza essere in
possesso della necessaria autorizzazione. Con decisione del 27 aprile
2005 la CFB ha tra l'altro dichiarato il fallimento di X._______ SA,
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(luogo) e nominato PricewaterhouseCoopers SA, (luogo) liquidatrice
del fallimento. Con sentenza del 14 febbraio 2006 il Tribunale federale
ha respinto il ricorso della ricorrente contro entrambe le decisioni
menzionate. Di conseguenza alla liquidatrice era consentito procedere
nello svolgimento della procedura di fallimento bancario concernente
la X._______ SA.
2.3 Dal 1° luglio 2004 è in vigore la nuova legislazione bancaria
relativa alla liquidazione di banche insolventi (fallimento di banche). La
competenza in materia di vigilanza, di risanamento e di fallimento per
quanto concerne le banche incombe pertanto esclusivamente alla
Commissione federale delle banche (cfr. anche art. 36a della Legge
federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari del 24 marzo
1995, Legge sulle borse, LBVM, RS 954.1; detto disposto prevede
un'applicazione analogica delle disposizioni sull'insolvenza bancaria
nei casi di commercio di valori mobiliari).
Se non vi è alcuna prospettiva di risanamento oppure se esso è fallito,
la Commissione federale delle banche revoca alla banca
l'autorizzazione di esercitare, ne ordina la liquidazione e la rende
pubblicamente nota (art. 33 cpv. 1 LBCR). Il suo ordine di liquidazione
esplica gli effetti di una dichiarazione di fallimento (art. 34 cpv. 1 LBCR
combinato con gli art. 197- 220 della LEF). Fatte salve determinate
disposizioni bancarie (art. 35- 37g LBCR), la liquidazione va effettuata
conformemente agli art. 221- 270 LEF (art. 34 cpv. 2 LBCR). Come già
spiegato dal Tribunale federale, queste disposizioni speciali si
applicano anche nei confronti di imprese o persone che hanno
esercitato senza permesso un'attività bancaria sottoposta ad
autorizzazione (per un esposto dettagliato in proposito, cfr. DTF 131 II
306 consid. 4.1.2 e riferimenti). Se una società ha esercitato un'attività
bancaria senza permesso e se è escluso che le venga rilasciata a
posteriori la necessaria autorizzazione, essa può, se ciò risulta
proporzionato, essere posta in liquidazione a titolo di provvedimento di
vigilanza, per applicazione analogica dell'art. 23quinquies LBCR. Se
non si può procedere ad un scioglimento (totale o parziale) volontario,
di principio la liquidazione della società viene allora effettuata sotto la
vigilanza della CFB in applicazione delle regole del diritto delle società
(cfr. art. 739 segg. CO). Se la società risulta oberata di debiti, la
liquidazione va ordinata secondo le regole speciali applicabili al
fallimento di banche (art. 33 segg. LBCR).
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2.4 L'ordine di liquidazione ha gli effetti di una dichiarazione di
fallimento secondo gli articoli 197-220 LEF. Fatte salve le disposizioni
seguenti (art. 35 fino a 37g LBCR), la liquidazione deve essere
effettuata conformemente agli articoli 221-270 LEF. La Commissione
delle banche può prendere decisioni e disposizioni derogatorie (art. 34
LBCR).
Sulla base dell'art. 34 cpv. 3 LBCR è stata emanata l'ordinanza della
Commissione federale delle banche relativa al fallimento di banche e
di commercianti di valori mobiliari (Ordinanza sul fallimento bancario
del 30 giugno 2005, OFB; RS 952.812.32).
2.5 Nel quadro della procedura di fallimento bancario la CFB può
ordinare norme divergenti dalla LEF (cfr. art. 34 cpv. 2 LBCR). La
procedura di fallimento bancario attraversa di principio le stesse fasi
della procedura di fallimento prevista nella LEF e si contraddistingue
per gli obiettivi perseguiti della semplificazione, rapidità, flessibilità e
dell'efficienza (cfr. sulle particolarità del fallimento bancario EBK
Bulletin 48 (2006) pag. 137 segg.; Messaggio concernente la modifica
della legge federale sulle banche e le casse di risparmio, FF 2002
7175 segg., in particolare 7206 seg.; RENATE SCHWOB, in: BODMER/KLEINER/
LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und
Sparkassen, Nachlieferung, Zurigo-Basilea-Ginevra 2004, N. 3 segg.
ad Art. 34 LBCR; MARKUS GÜGGENBÜHL, Bankenkonkurs und
Einlagensicherung, Rechtslage seit 1. Januar 2006 im Überblick, in:
SJZ 102 (2006) pag. 373 segg.; questi riferimenti valgono anche per i
paragrafi seguenti).
La semplificazione si riferisce agli organi competenti: la CFB unisce in
sé le funzioni di autorità di sorveglianza sulle banche e di giudice del
fallimento, mentre il compito di liquidatore comprende allo stesso
tempo le funzioni di liquidatore giusta il diritto bancario, di ufficio
fallimento e di amministrazione del fallimento. Il liquidatore del
fallimento conduce la procedura in modo celere; egli (a.) tutela e
realizza gli attivi del fallimento; (b.) provvede alla gestione necessaria
alla procedura di fallimento bancario; (c.) rappresenta la massa del
fallimento in tribunale; (d.) si occupa, in collaborazione con i
responsabili della garanzia dei depositi, dell'accertamento e del
pagamento dei depositi garantiti ai sensi dell'art. 37h LBCR (art. 9
OFB). L'attività del liquidatore sottostà alla sorveglianza della CFB,
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alla quale egli deve presentare su richiesta un rapporto (GÜGGENBÜHL,
op. cit., pag. 377, cfr. anche art. 34 OFB).
La procedura di fallimento bancario si prefigge di essere rapida ed
efficiente. Ad esempio, di principio non è prevista obbligatoriamente
un'assemblea dei creditori (art. 35 LBCR) e nella formazione della
graduatoria, i crediti allibrati sono considerati insinuati (art. 36 cpv. 1
LBCR, art. 17 cpv. 1 OFB).
Un altro aspetto della procedura di fallimento bancario risiede nella
sua flessibilità, in maniera particolare per quanto attiene alla
realizzazione degli attivi. Il liquidatore gode di un'ampia libertà di
decisione in merito al modo di utilizzazione e al momento della
realizzazione (art. 29 cpv. 1 OFB). Egli deve essere messo nella
situazione di riuscire a realizzare gli attivi al valore più elevato
possibile. Egli deve allestire periodicamente il piano di realizzazione,
con cui i creditori sono informati sulle realizzazioni imminenti e sul
relativo modo di realizzazione. Da parte loro i creditori hanno la
possibilità di opporsi alle realizzazioni contenute nel piano di
realizzazione e di richiedere alla CFB una decisione impugnabile
(art. 7 OFB). Contro gli atti di realizzazione sia i creditori che i
proprietari possono inoltrare ricorso (art. 24 cpv. 2 LBCR).
3.
Nella circolare inviata ed indirizzata ai creditori dalla liquidatrice il
18 gennaio 2007 sono descritte le varie fasi attraversate nella
procedura di fallimento della X._______ SA in liquidazione. Essa
comprende un breve istoriato della fallita nonché una breve relazione
della liquidatrice sulla gestione del fallimento e dell'attività svolta. La
circolare contiene inoltre delucidazioni sullo stato degli attivi e dei
passivi. Da essa si evince che la società non dispone di attivi liquidi,
ma di diversi beni mobili, che in parte sono stati rivendicati da terzi e
che la società dispone di 6 pretese verso terzi. Nella circolare è
indicata la possibilità per i creditori di consultare la graduatoria nonché
di contestarla. Nel capitolo concernente il proseguimento della
procedura la liquidatrice rinuncia espressamente alle pretese verso
terzi della fallita, offrendole in primo luogo in vendita al miglior
offerente e a titolo subordinato in cessione ai creditori, eccezion fatta
per la pretesa verso gli organi della società. Infine la circolare informa i
creditori su questioni relative alla ripartizione e sulla chiusura del
fallimento. Dalla circolare si evince che di principio la liquidatrice
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nominata dall'autorità inferiore ha eseguito la procedura di fallimento
in conformità ai relativi disposti di legge, ciò che fondamentalmente
non è nemmeno contestato dalla ricorrente.
Le censure sollevate dalla ricorrente fanno riferimento esclusivamente
al punto della circolare in cui viene indicato il modo di realizzazione
delle pretese verso terzi che la liquidatrice ha espressamente
rinunciato a fare valere. Esso si presenta come segue:
“(...) la liquidatrice (...) informa pertanto tutti i creditori che essa rinuncia a tutte le sue
pretese verso terzi elencate al precedente punto III. La liquidatrice del fallimento offre
pertanto:
a. in primo luogo le pretese di spettanza di X._______ SA in liquidazione in vendita
al miglior offerente ai sensi dell'art. 19 cpv. 6 OFB (ANNESSO 2A), ad esclusione
della pretesa verso gli organi della società.
b. a titolo subordinato , dunque unicamente nel caso in cui non vi sia alcuna offerta
di acquisto, le medesime pretese sono offerte in cessione ai creditori ai sensi degli
art. 19 cpv. 5 OFB e 260 LEF (ANNESSO 2B).
I creditori che intendono usufruire di queste opzioni dovranno compilare i formulari 2A
e/o 2B e rispedirli alla liquidatrice entro il 19 febbraio 2007”.
Nell'OFB sono previsti esplicitamente l'incanto pubblico (art. 30 OFB)
e la cessione dei diritti (art. 31 OFB) quali modalità di realizzazione.
Tuttavia l'art. 29 OFB conferisce al liquidatore un ampio margine di
libertà per decidere sulle modalità e sul momento della realizzazione
(art. 29 cpv. 1 OFB); nella procedura di fallimento bancario al
liquidatore è attribuito il ruolo principale (GUGGENBÜHL, SJZ 2006
pag. 373 segg, pag. 377; RENATE SCHWOB, op. cit., N. 13 ad
art. 34 LBCR). Se il liquidatore rinuncia a fare valere delle pretese, egli
ha la possibilità di richiedere la cessione ai sensi dell'art. 260 cpv. 1 e
2 LEF oppure di ordinare, in luogo della cessione ai creditori, un altro
modo di realizzazione (cfr. art. 19 cpv. 5 e 6 OFB). In virtù dei disposti
vigenti il liquidatore può quindi scegliere tra la cessione giusta
l'art. 260 LEF e un'altra modalità di realizzazione. L'alternativa alla
cessione secondo l'art. 260 LEF si lascia spiegare dalla circostanza
che di regola non rimane un'eccedenza per la massa del fallimento
dopo che creditori che hanno fatto valere la cessione hanno ottenuto
una copertura per le loro pretese. Un esempio per un altro tipo di
realizzazione è la messa in vendita di pretese, che può essere
vantaggiosa nel caso di rapporti attivi della banca, ad esempio se il
liquidatore riesce a vendere interi portafogli clienti (cfr. RENATE SCHWOB,
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v. q. v., N. 14 ad art. 34 LBCR; EBK Bulletin 48 (2006) pag. 143 seg.,
164 seg., 176 segg.).
In considerazione delle allegazioni suesposte si può a giusto titolo
affermare che le modalità di realizzazione previste dalla circolare (vale
a dire la vendita delle pretese al miglior offerente e in via subordinata
la loro cessione) sono conformi alle disposizioni dell'OFB relative alle
modalità di realizzazione degli attivi nonché alle spiegazioni nel
bollettino della CFB, le quali sono approvate anche dalla dottrina
(RENATE SCHWOB, v. q. v., N. 14 ad art. 34 LBCR). Anche la clausola
secondo cui la liquidatrice nella relativa circolare aveva riservato la
realizzazione delle pretese della massa nei confronti di terzi
esclusivamente ai creditori della fallita è senz'altro conciliabile con le
particolarità e gli obiettivi perseguiti dalla procedura di fallimento
bancario e rientra inoltre nel margine di libertà che viene conferito al
liquidatore nell'OFB. Infine occorre sottolineare che l'inoltro di una
richiesta di cessione ai sensi dell'art. 260 LEF è un privilegio che
spetta per legge esclusivamente ai creditori. In questo senso si può
ragionevolmente concludere che gli atti di realizzazione previsti
nell'OFB, la quale rinvia a più riprese agli specifici disposti nella LEF,
segnatamente anche all'art. 260 LEF, siano di principio indirizzati ai
creditori di una ditta sulla quale è stato aperto il fallimento bancario.
Infine nemmeno le ricorrenti si oppongono di per sé alle modalità di
realizzazione che la liquidatrice ha messo alla base della circolare,
bensì ne contestano solo la mancata applicazione nei confronti delle
loro offerte di acquisto. Le questioni che derivano da questa censura
sono oggetto dei considerandi che seguono.
4.
Dagli atti emerge che in data 7 marzo 2007 la ricorrente ha offerto
l'importo di fr. 500.- per l'acquisto di una pretesa nei suoi confronti pari
a fr. 28'976.65, altri fr. 500.- per l'acquisto di una pretesa nei suoi
confronti pari a fr. 675'000.- e fr. 100.- per la pretesa di 1 milione di
Euro nei confronti dei debitori della fallita come risultava da un ordine
di sequestro del Ministero Pubblico di Lugano.
Di seguito va esaminato se la liquidatrice e con lei l'autorità inferiore
hanno a giusta ragione potuto rifiutare le offerte di acquisto inoltrate
dalla ricorrente. In sostanza l'autorità inferiore fa valere che le offerte
di acquisto non potevano essere considerate perché la ricorrente non
è creditrice, ma debitrice delle prime due pretese, mentre in relazione
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alla terza pretesa sussisterebbe un conflitto di interessi. In
applicazione analogica della giurisprudenza del Tribunale federale
secondo cui la cessione di un credito al suo debitore è nulla, l'autorità
inferiore ha concluso che anche la vendita di un credito al suo debitore
non può essere tollerata. Infine l'autorità inferiore è dell'avviso che con
l'annuncio della vendita delle pretese ai creditori la liquidatrice non ha
presentato un'offerta vincolante.
5.
In primo luogo, a titolo di premessa, si riconferma che l'aver riservato
la partecipazione agli atti di realizzazione degli attivi ai soli creditori è
lecito e conciliabile con i disposti della LBCR e dell'OFB e con i
principi della rapidità, dell'efficienza e della flessibilità che sono
inerenti alla procedura di fallimento bancario (cfr. consid. 2.4, 2.5 e 3).
Di seguito va dato uno sguardo alle tre pretese in questione ed
appurato in che misura la ricorrente ha qualità di creditrice e quindi
può essere ammessa a partecipare alla messa in atto della
realizzazione delle pretese rivendicate. In questo contesto va
rimarcato che la qualità di creditrice della ricorrente deve essere
esaminata ogni volta in riferimento ad ogni singola pretesa che è
oggetto di un atto di realizzazione.
5.1 Considerato che le prime due pretese risultano dal contratto di
finanziamento del 30 settembre 2004, stipulato dalla fallita X._______
SA, (luogo) e dalla ricorrente X._______ Holding SA, (luogo) (cfr. atti
preliminari 02 001 C 01 002), si rivela giustificato esaminare la qualità
di creditrice nei confronti di entrambe le pretese. Secondo il contratto
di finanziamento menzionato, la fallita si impegnava a trasferire alla
ricorrente a titolo di mutuo fruttifero l'importo di fr. 1'350'000.-. Da
parte sua la ricorrente si impegnava a restituire la somma mutuata in
due rate; la prima rata pari al 50% dell'importo dovuto (fr. 675'000.-)
entro il 30 giugno 2006, maggiorata degli interessi del 2.5%; la
seconda rata pari al 50% dell'importo dovuto (fr. 675'000.-) entro il 30
settembre 2007, anch'essa maggiorata degli interessi del 2.5%.
Dalla graduatoria (N. 49) rispettivamente dalla circolare si evince che
la ricorrente ha già restituito nell'aprile 2005 parte della prima rata per
un importo di fr. 564'400.-. L'importo residuo di fr. 110'600.- rimasto
scoperto sulla prima rata è stato interamente compensato con il
credito di fr. 81'623.35 che sussisteva prima del fallimento tra la
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ricorrente X._______ Holding SA e la fallita X._______ SA e risultante
da pretese per l'affitto degli uffici X._______ fino al 15 giugno 2006
(cfr. graduatoria N. 49). Il credito di fr. 81'623.35 si è quindi estinto per
mezzo della compensazione con la differenza dovuta sulla prima rata
del mutuo (fr. 110'600.-). Ne consegue che decade la qualità di
creditrice della ricorrente sempre per quanto riguarda il medesimo
credito. Dalla graduatoria è ravvisabile in maniera evidente che la
ricorrente è debitrice sulla base del contratto di finanziamento del 30
settembre 2004, ossia di una pretesa di fr. 28'976.75 sulla prima rata
del mutuo e di una pretesa fr. 675'000.- sulla seconda rata del mutuo,
a cui ogni volta vanno aggiunti gli interessi del 2,5%.
Nel corso della procedura di fallimento ai creditori della fallita era stato
impartito un termine per insinuare i loro crediti fino al 31 dicembre
2006. Il 19 gennaio 2007 era stata pubblicata sul Foglio Ufficiale
Svizzero di Commercio e sul sito internet della CFB la graduatoria e i
creditori hanno avuto la possibilità di consultarla per un periodo di 20
giorni dopo la pubblicazione (conformemente all'art. 27 OFB). Se la
ricorrente non fosse stata d'accordo di risultare dalla graduatoria quale
debitrice della fallita per quanto attiene al credito risultante dal
contratto di finanziamento, essa avrebbe potuto (e dovuto) impugnarla
(art. 28 OFB i. r. c. l'art. 250 LEF). Omettendo tale contestazione, la
graduatoria ha forza di cosa giudicata e non può più essere messa in
discussione. Sempre riguardo al credito di fr. 81'623.35 giusta la
graduatoria (N. 49) si legge che “l'importo definitivo a titolo di subaffitto
dei locali e altre spese accessorie è attualmente oggetto di
negoziazione separata tendente alla definizione dei rapporti di dare ed
avere tra la fallita e X._______ Holding SA.” Fino ad oggi non sono noti
e non sono nemmeno evincibili dagli atti i risultati di tale negoziazione,
tuttavia appare poco probabile che venga definito un importo di gran
lunga superiore al debito che la ricorrente ha ancora nei confronti della
fallita sulla scorta del contratto di finanziamento.
Per quanto attiene alle due pretese derivanti dal contratto di
finanziamento (fr. 28'976.75 e fr. 675'000.- più interessi del 2.5% per
ciascuna), il Tribunale amministrativo federale giunge alla conclusione
che dalla graduatoria la ricorrente risulta unicamente quale debitrice
diretta della fallita. Ne discende che venendole a mancare una delle
condizioni essenziali per poter partecipare alla realizzazione delle
pretese conformemente alla circolare, la ricorrente non era autorizzata
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già per ragioni formali ad inoltrare le offerte di acquisto aventi come
oggetto gli importi residui del mutuo ancora dovuti alla fallita.
5.2 Lo stesso vale anche per la pretesa nei confronti di vari debitori
della fallita per un credito complessivo di EUR 1'000'000.-. Tale credito
si basa sull'ordine di sequestro della Procuratrice Manuela Minotti
Perucchi del 14 dicembre 2006.
5.2.1 Nel quadro dell'istruzione la ricorrente aveva proposto di non
ammettere l'ordine di sequestro (doc. A) agli atti. Detto documento si
trovava negli allegati dell'autorità inferiore che da parte sua affermava
che da esso poteva essere dedotta l'esistenza della pretesa. Con
ordinanza dell'11 aprile 2008 il Tribunale amministrativo federale ha
respinto la richiesta della ricorrente.
5.2.2 Dall'ordine di sequestro si evince espressamente che a carico di
P._______ è stata promossa tra le altre l'accusa per titolo di
diminuzione dell'attivo in danno ai creditori per aver occultato nella
procedura fallimentare un credito di EUR 1'000'000.- spettante alla
società fallita. Alla luce di quest'informazione, all'ordine di sequestro
possono a giusto titolo essere attribuiti un certo valore probatorio e
una certa rilevanza, almeno per quanto concerne la qualità di debitrice
della ricorrente, ciò che spiega il rifiuto della domanda della ricorrente
di escludere questo documento dagli atti.
5.2.3 Al di là dell'indicazione della pretesa in questione formulata
nell'ordine di sequestro, anche nella circolare è indicato che tale
credito risulterebbe da una dichiarazione del 23 settembre 2004
rilasciata da P._______. Dagli atti ulteriori si evince che P._______ è
amministratore unico della X._______ SA e della ricorrente, la quale
detiene a sua volta le 500 azioni della X._______ SA e inoltre la
stessa persona si rivela essere amministratore unico della Lago
Holding SA, società che detiene la X._______ Holding SA. Essendo
quindi evidente che P._______ è amministratore unico sia della fallita
che della ricorrente, non si può negare il sussistere di un eventuale
conflitto di interesse e di un certo legame tra P._______ e la ricorrente.
Sulla base sia dell'interpretazione economica della situazione che si
presenta nel caso di specie nonché dell'ordine di sequestro del 14
dicembre 2006, non si può quindi escludere che P._______ sia
debitore della pretesa in questione. L'argomento dell'autorità inferiore
secondo cui il debitore della pretesa sia tentato per il tramite della
ricorrente di saldare il proprio debito con il minor dispendio possibile,
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sottraendosi così dagli obblighi derivanti dalla massa del fallimento,
non manca quindi di plausibilità.
Allo stesso modo si rammenta che sotto l'aspetto formale la ricorrente
non poteva essere ammessa a partecipare alla realizzazione delle
pretese messe in vendita rispettivamente in cessione dalla liquidatrice
poiché - in riferimento alle pretese per le quali essa aveva inoltrato le
offerte di acquisto - dalla graduatoria non discendeva più la sua qualità
di creditrice, bensì unicamente quella di debitrice. La stessa ricorrente
sottolinea che nella procedura di fallimento bancario P._______ ha
potuto acquistare la pretesa di X._______ SA nella causa nr. 500-05 –
016682 – 930 nei confronti della Coopers&Lybrand, Canada, pendente
presso il Tribunale di Montreal, Canada, avente per oggetto il
risarcimento di 6'829'201 dollari canadesi per un importo di 500 fr.
svizzeri. Tenuto conto che P._______ figura quale creditore della fallita
nella graduatoria (cfr. N. 33, 81, 89) e che quindi adempie una
condizione per partecipare alla vendita delle pretese o per richiederne
la cessione, si lascia senz'altro spiegare la ragione per l'accettazione
della sua offerta. Una volta di più è ravvisabile che la ricorrente non
disponeva dei requisiti corrispondenti per inoltrare le sue offerte di
acquisto delle pretese e che perciò tali offerte non potevano, a giusto
titolo, essere prese in considerazione.
5.2.4 La ricorrente fonda un presunto riconoscimento quale creditrice
tra l'altro dalla circolare del 18 gennaio 2007 (cfr. replica del
12 dicembre 2007, punto 4). Da ultimo anche questo aspetto non può
essere considerato rilevante ai fini dell'esito della presente vertenza.
Tutt'al più si potrebbe porre la questione se sono dati i presupposti per
una responsabilità per culpa in contrahendo o simile, il che non
dovrebbe essere giudicato nel presente procedimento; non è
nemmeno ravvisabile in che cosa potrebbe consistere il danno.
5.3 Dalle allegazioni suesposte si evince che alla ricorrente non era
permesso inoltrare delle offerte di acquisto già di principio, venendole
a mancare la condizione chiave per partecipare alla realizzazione
degli attivi: il ruolo di creditrice.
6.
A titolo abbondanziale si esamina di seguito la questione a sapere se
è lecito applicare per analogia la prassi del Tribunale federale secondo
Pagina 21
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cui la cessione di una pretesa al debitore della stessa è nulla anche
nel caso della messa in vendita di una pretesa.
6.1 Ogni creditore ha diritto di chiedere la cessione di quelle pretese
alle quali rinuncia la massa dei creditori (art. 260 cpv. 1 LEF i. r. c. art.
19 cpv. 5 e 31 OFB). La cessione dei diritti di cui all'art. 260 LEF è un
atto di realizzazione e viene definito quale istituto esecutivo e
processuale sui generis (cfr. per tutto KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER,
Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 2008, § 47
N. 30 segg.; DTF 113 III 136 consid. 3). Non si tratta di una cessione ai
sensi del diritto delle obbligazioni (art. 164 CO). Il creditore che si fa
cedere un diritto giusta l'art. 260 LEF non ne diventa il titolare, ma
dispone di un mandato procedurale che lo autorizza tramite la
cessione a far valere (al posto della massa) la pretesa litigiosa e
condurre il processo in nome proprio, per proprio conto e a proprio
rischio e pericolo (sentenza del Tribunale federale del 28 luglio 2005,
5C.32/2005 consid. 3.1 con rinvii). La pretesa ceduta spetta sotto
l'aspetto del diritto materiale alla massa. La somma ricavata, dedotte
le spese, serve a coprire i crediti dei cessionari secondo il loro grado
rispettivo. L’eccedenza sarà versata alla massa (art. 260 cpv. 2 LEF).
La cessione dei diritti secondo l'art. 260 LEF serve quale mezzo di
copertura preferenziale della pretesa del cessionario contro il fallito
(DTF 113 III 137 consid. 3a).
6.2 Il creditore ha il diritto di esigere la cessione se sono date le
seguenti condizioni per ammetterla: una pretesa cedibile, la rinuncia
dei creditori (nella procedura di fallimento bancario della liquidatrice) a
far valere la pretesa (in casu adempiuto con la pubblicazione della
circolare nel FUSC) e una richiesta di cessione da parte di un
creditore legittimato a farlo (AMONN/WALTHER, op. cit., § 47 N. 43 segg.).
È legittimato ad inoltrare una richiesta di cessione ogni creditore che è
stato considerato nella graduatoria. Al creditore a cui è stata negata la
menzione nella graduatoria è data la possibilità di richiedere la
cessione condizionata, ma solo nella misura in cui ha impugnato per
tempo la graduatoria. Non è legittimato a richiedere la cessione quel
creditore contro cui è rivolta la pretesa da cedere. Una simile cessione
sarebbe nulla perché renderebbe illusoria la rivendicazione della
pretesa (AMONN/WALTHER, op. cit., § 47 N. 50; BGE 54 III 211, 107 III 93,
113 III 135, 7B.18/2006). Nella dottrina è sostenuta l'opinione che sulla
base dell'art. 2 del Codice Civile (Codice Civile Svizzero del
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10 dicembre 1907, CC, RS 210) non possono essere cedute non solo
le pretese che sono di spettanza del debitore, ma anche quelle che
appartengono a persone che sono a lui vicine (cfr. STEPHEN V. BERTI, in:
STAEHLIN/BAUER/STAEHLIN (Herausgeber) Kommentar zum Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs, SchKG III, Art. 221-352,
Nebenerlasse, 1998, N. 30 ad art. 260 SchKG).
Il fatto che si possa negare la legittimazione a richiedere la cessione di
una pretesa ad un debitore o ad una persona a lui vicina può essere
dedotto dagli effetti che risultano dalla cessione giusta l'art. 260 LEF.
Una volta che una pretesa è ceduta al creditore è esclusivamente
compito di quest'ultimo di far valere la pretesa invece della massa. Se
creditore e debitore sono riuniti nella stessa persona decade la
possibilità di rivendicazione processuale della pretesa rispettivamente
di realizzazione del credito, il che va evidentemente a scapito della
massa del fallimento e degli interessi dei creditori. Ne va da sé ed é
comprensibile che si dichiari nulla la cessione di una pretesa al suo
debitore o a persone che gli sono vicine. Dal momento che la
ricorrente secondo la graduatoria non risultava più come creditrice ma
debitrice, è evidente che le pretese in oggetto non potevano esserle
cedute ai sensi dell'art. 260 LEF.
6.3 La ricorrente è del parere che la vendita delle pretese corrisponde
ad una cessione ai sensi dell'art. 164 CO e che il riferimento per
analogia all'art. 260 LEF non può quindi trovare spazio.
A questo riguardo va rilevato che la cessione giusta l'art. 164 CO
significa il trasferimento contrattuale di una pretesa tra il creditore
originario (cedente) ad un terzo (cessionario). Il debitore della pretesa
ceduta (debitor cessus) non partecipa in qualità di parte al negozio
giuridico e la comunicazione della cessione al debitore non è un
requisito per la validità della cessione (DANIEL GIRSBERGER, in:
HONSELL/VOGT/WIEGAND (Hrsg.), Obligationenrecht I, Art. 1-529 CO, 4a
edizione, 2007, Basilea, N. 1 ad art. 164 CO). Tuttavia occorre
sottolineare che sia nel caso di una cessione ai sensi dell'art. 260 LEF
sia nel caso di una cessione civilistica ai sensi dell'art. 164 CO,
entrambi gli istituti giuridici si indirizzano ai creditori di una pretesa.
Nel caso in esame sorgono tuttavia difficoltà tecniche nell'attuazione
della cessione ai sensi dell'art. 164 CO. In effetti il titolare della pretesa
è la massa, mentre la ricorrente avrebbe il doppio ruolo di cessionaria
e di debitrice della pretesa. Pur quanto sussistano differenze nelle
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conseguenze giuridiche tra la cessione di una pretesa ai sensi
dell'art. 260 LEF e la cessione giusta l'art. 164 segg. CO, non appare a
tutta prima fuori luogo che si applichino anche al caso di specie la
dottrina e la giurisprudenza relative all'art. 260 LEF, poiché in entrambi
i casi la ricorrente non può essere considerata creditrice delle pretese
e con la cessione o la vendita di pretese della fallita al debitore si
permetterebbe a quest'ultimo di sdebitarsi, contravvenendo agli
interessi della massa e dei creditori. Ne discende che molto
verosimilmente nel caso di specie non sarebbe stata possibile
nemmeno una cessione civilistica.
7.
Indipendentemente dal fatto che la ricorrente possa essere
considerata come creditrice o meno o che le pretese avessero potuto
essere cedute giusta l'art. 260 LEF o 164 CO, sussistono infine alcuni
dubbi in merito alla questione a sapere se le offerte di acquisto della
ricorrente dovevano essere accettate dalla liquidatrice poiché
quest'ultima era vincolata dall'offerta formulata nella circolare.
7.1 La prima modalità di realizzazione degli attivi consisteva secondo
il testo letterale della circolare “in primo luogo” di “mettere le pretese
di spettanza di X._______ SA in liquidazione in vendita al miglior
offerente ai sensi dell'art. 19 cpv. 6 OFB (ANNESSO 2A), ad
esclusione della pretesa verso gli organi della società.”. I creditori che
intendevano usufruire di questa possibilità dovevano inoltrare il
rispettivo formulario entro il 19 febbraio 2007.
Dall'espressione “mettere in vendita al miglior offerente” si potrebbe
dedurre che nel caso di specie si tratti di un incanto ai sensi
dell'art. 229 segg. CO. Le disposizioni sull'incanto pubblico giusta gli
art. 30 OFB e gli art. 257-259 LEF non dovrebbero trovare in casu
applicazione, tenuto conto che la presente messa in vendita ha
carattere esclusivamente privato, non essendo aperta a tutti, bensì
riservata ai soli creditori, il che, come già indicato, è conforme ai
disposti vigenti (cfr. consid. 2.4 e 3).
L'art. 229 CO distingue la vendita per incanto pubblico nell'esecuzione
forzata (art. 229 cpv. 1 CO, per la quale valgono in primo luogo le
disposizioni speciali della LEF) e la vendita per asta volontaria
(art. 229 cpv. 2 CO). Quest'ultima è suddivisa in asta volontaria
pubblica e in asta volontaria privata (cfr. RETO THOMAS RUOSS, in:
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HONSELL/VOGT/WIEGAND (Hrsg.), op. cit., N. 13 segg. premesse agli
art. 229-236 CO). Un'asta è privata sia se non è stata annunciata in
pubblico sia se non è aperta a tutti (RUOSS, op. cit., N. 13 ad premesse
agli art. 229-236 CO).
Nella sua decisione 5C.14/2002 al consid. 3b il Tribunale federale ha
riconosciuto che nelle norme degli art. 229 segg. CO non è compresa
l'asta privata e che a quest'ultima si applicano le regole generali del
diritto delle obbligazioni rispettivamente del contratto di compravendita
(così anche la dottrina, ad esempio RUOSS, op. cit., N. 16 ad premesse
agli art. 229-236 CO; HANS GIGER, Berner Kommentar, N. 38 e 39
premesse agli art. 229-236 CO; di avviso contrario ANTON PESTALOZZI,
Wann gelten die Sonderbestimmungen des Versteigerungsrechts?, in:
AJP 2000, 984 segg., ANTON PESTALOZZI, Kurzkommentar und Zitate zu
Art. 229-236 CO, Zurigo 1997, N. 112 ad art. 229 CO, pag. 32).
Dalle allegazioni suesposte emerge che al caso di specie non possono
quindi essere applicate le disposizioni di cui agli art. 229 segg. CO.
7.2 Un'applicazione dei principi generali del diritto delle obbligazioni
mostra la situazione seguente.
7.2.1 Giusta l'art. 1 cpv. 1 CO il contratto non è perfetto se non
quando i contraenti abbiano manifestato concordemente la loro
reciproca volontà. Elemento costitutivo per la nascita di un contratto è
il consenso delle parti rispettivamente la loro reciproca dichiarazione
della volontà contrattuale; non è necessario che le dichiarazioni delle
parti siano qualificate in proposta o accettazione; nel valutare la
nascita di un contratto l'utilizzo delle figure proposta / accettazione è
necessario unicamente e fa solo senso quando le dichiarazioni
reciproche di volontà non coincidono temporalmente e inoltre quando
colui che per primo ha manifestato inizialmente la sua dichiarazione di
volontà vi ha in seguito rinunciato; gli istituti della proposta e
dell'accettazione acquistano importanza se la conclusione del
contratto non si verifica in presenza delle parti, ad esempio se le parti
comunicano per posta o con altri mezzi di comunicazione moderni (cfr.
per tutto EUGEN BUCHER, in: Obligationenrecht I, op. cit., N. 3 alle
premesse agli art. 3-9 CO; cfr anche HEINRICH HONSELL, OR Art. 1-529,
Basilea 2008, N. 1 ad art. 1 CO).
Nel caso di specie la liquidatrice ha comunicato per circolare scritta le
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modalità di realizzazione delle pretese e i creditori potevano inoltrare
le loro offerte di acquisto rispettivamente le richieste di cessione delle
pretese utilizzando i rispettivi formulari (Annesso 2A per le offerte di
acquisto e Annesso 2B per le richieste di cessione). La conclusione
del contratto non poteva quindi aver luogo in presenza delle parti. Fa
quindi senso fare appello agli art. 3 segg. CO.
7.2.2 Chi ha fatto ad altri la proposta d'un contratto fissando per
l'accettazione un termine, resta vincolato alla proposta fino allo spirare
del medesimo (art. 3 cpv. 1 CO). Egli rimane liberato, se entro questo
termine non gli è giunta la dichiarazione di accettazione (art. 3 cpv. 2
CO).
Di regola, secondo il disposto di cui all'art. 3 CO la dichiarazione
dell'offerente è vincolante. Egli non può ritirare l'offerta proposta entro
un determinato periodo ed è perciò vincolato con l'arrivo
dell'accettazione, anche se nel frattempo egli ha rinunciato alla sua
dichiarazione di voler concludere il contratto. A questa regola vi sono
tre eccezioni (cfr. per tutto BUCHER, op. cit., N. 3 segg. ad art. 3 CO):
l'offerta data su riserva di revoca (in questo caso la revoca è possibile
fino all'entrata di un'accettazione), l'offerta data su riserva
dell'indicazione “senza impegno” giusta l'art. 7 cpv. 1 CO (in questo
caso è possibile revocare un'offerta anche dopo l'entrata di
un'accettazione) e l'invito a presentare un'offerta (“Einladung zur
Offertstellung”, invitatio ad offerendum, principalmente giusta l'art. 7
cpv. 2 CO). In quest'ultimo caso chi ha invitato a presentare un'offerta
non deve in principio dichiarare la sua volontà a non vincolarsi
nemmeno dopo aver ricevuto la dichiarazione di accettazione del
destinatario del suo invito. La questione a sapere se un'offerta è
vincolante come vuole la regola oppure se sussiste una delle tre
eccezioni deve essere decisa per il tramite dell'interpretazione
(BUCHER, op. cit.). Un'offerta è soggetta ad accettazione se contiene
tutti gli elementi essenziali oggettivi e soggettivi necessari affinché
nasca il consenso tra le parti (cfr. HONSELL, op. cit., N. 5 ad art. 3 CO).
7.2.3 La messa in vendita delle pretese che la liquidatrice ha
rinunciato a fare valere era riservata a tutti i creditori, ai quali era stata
data la possibilità di inoltrare le loro offerte di acquisto entro una
determinata data, ovvero il 19 febbraio 2007.
Nella circolare la liquidatrice ha unicamente dichiarato di voler mettere
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in vendita delle pretese ben precise “al miglior offerente” tra i creditori,
senza tuttavia determinarsi sull'entità del prezzo che essa si
aspettava. Nel caso di un contratto di compravendita il prezzo è
considerato come un elemento essenziale per la stipulazione del
contratto (cfr. art. 184 CO). La circostanza che la liquidatrice abbia
omesso di indicare un prezzo qualsiasi nella circolare lascia
inequivocabilmente supporre che la medesima con questa
dichiarazione non abbia voluto impegnarsi in maniera vincolante nei
confronti di ogni offerta inoltrata. Si può invece ragionevolmente
dedurre che la dichiarazione della liquidatrice riveste il carattere di un
atto preparatorio che ha come scopo quello di definire in una fase
successiva il prezzo delle pretese. In questo senso la modalità di
realizzazione degli attivi vertente sulla vendita delle pretese non
poteva altro che essere interpretata come invito ai creditori a
presentare le loro offerte. Un invito a presentare le offerte presuppone
in questo caso che siano i creditori a determinare il prezzo sotto forma
di un'offerta e che sia la liquidatrice a decidere se accettare o meno le
offerte inoltrate. Nel risultato si giungerebbe a questa soluzione anche
in applicazione delle disposizioni sull'incanto di cui all'art. 229 segg.
CO, tanto è vero che l'annuncio di un'asta secondo tale disposto è
anch'esso qualificato come invito a presentare un'offerta, come
indicato a giusto titolo anche dall'autorità inferiore (cfr. RUOSS, op. cit.,
N. 24 ad premesse agli art. 229-236 CO).
A livello prettamente formale e in aggiunta alle allegazioni precedenti
va rilevato che dagli atti si evince che la ricorrente ha inoltrato le
proprie offerte di acquisto in data 7 marzo 2007. Anche nell'ipotesi che
le offerte formulate nella circolare siano vincolanti, già solo sotto
questo aspetto la liquidatrice non avrebbe più dovuto considerarle,
poiché una volta scaduto il termine di inoltro delle offerte, ovvero il 19
febbraio 2007 secondo la circolare, la liquidatrice non era più vincolata
dalla sua proposta (art. 3 cpv. 1 CO).
Visto quanto precede si conclude che alla ricorrente già come
debitrice poteva essere negata la partecipazione all'asta privata e che
anche nell'ipotesi che la stessa avesse potuto essere trattata come
creditrice ciò non avrebbe comportato l'obbligo della liquidatrice di
accettare le sue offerte di acquisto poiché l'annuncio della messa in
vendita non può essere considerato come un'offerta vincolante ai
sensi dell'art. 3 CO.
Pagina 27
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8.
Dalle allegazioni suesposte emerge infine che la liquidatrice era
autorizzata a negare le offerte di acquisto della ricorrente in primo
luogo perché quest'ultima non era più creditrice della fallita e in
secondo luogo poiché l'annuncio della messa in vendita delle pretese
conformemente alla circolare non rappresenta un'offerta vincolante.
Non dà quindi adito a reclami che l'autorità inferiore abbia considerato
lecito il modo di procedere della liquidatrice nella decisione impugnata.
Quest'ultima va di conseguenza confermata, mentre il ricorso va
invece respinto, considerata la sua infondatezza.
Alla luce di quanto precede può essere lasciato indeciso se era lecito
non prendere in considerazione le offerte di acquisto a causa del
prezzo troppo basso.
9.
Visto l'esito della procedura, la ricorrente deve sopportare le spese
processuali (art. 63 cpv. 1 PA) e non le spetta alcuna indennità a titolo
di spese ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA nonché art. 7 del Regolamento del
21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi
al Tribunale amministrativo federale, TS-TAF, RS 173.320.2). In
considerazione della difficoltà della causa e della situazione finanziaria
delle parti si giustifica fissare le spese processuali a fr. 4'000.- . Tale
importo è compensato con l'anticipo spese di fr. 2'500.- versato in data
19 ottobre 2007.
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale
pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese processuali, di fr. 4'000.-, sono poste a carico della
ricorrente. Esse sono computate con l'anticipo spese di fr. 2500.-. La
differenza di fr. 1'500.- dev'essere versata alla cassa del Tribunale,
dopo la crescita in giudicato della presente decisione. Il bollettino di
versamento sarà inviato per corrispondenza separata.
3.
Non si assegna nessuna indennità a titolo di spese ripetibili.
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4.
Comunicazione a:
- ricorrente (Atto giudiziario);
- autorità inferiore (Atto giudiziario);
- controparte (Atto giudiziario).
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
Rimedi giuridici:
Contro la presente decisione può essere interposto ricorso in materia
di diritto pubblico al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro un
termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 e segg., 90 e segg.
e 100 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 [LTF, RS
173.110]. Gli atti scritti devono essere redatti in una lingua ufficiale,
contenere le conclusioni, i motivi e l’indicazione dei mezzi di prova ed
essere firmati. La decisione impugnata e – se in possesso della
parte ricorrente – i documenti indicati come mezzi di prova devono
essere allegati (art. 42 LTF).
Data di spedizione: 7 novembre 2008
Pagina 29