B-6161/2011 - Abteilung II - Surveillance des fondations - Surveillance des fondations

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-6161/2011, B-6165/2011


A r r ê t d u 4 o c t o b r e 2 0 1 3
Composition

Pascal Richard (président du collège),
Eva Schneeberger et Ronald Flury, juges,
Grégory Sauder, greffier.



Parties

A._______,
recourant,
et
B._______ SA,
recourante,



contre


C._______,
intimée,
D._______,
intimé,
et
DFI, Secrétariat général, Surveillance des fondations,
Schwanengasse 2, 3003 Berne,
autorité inférieure.

Objet

Surveillance des fondations.
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Faits :
A.
A.a Dans son édition du 19 décembre 2008 au 15 janvier 2009, le journal
bimensuel E._______ a fait paraître un article, intitulé "Nouvelles
protestations à F._______ contre un révisionniste rwandais", annonçant la
tenue d'une manifestation de protestation par deux associations de
rescapés et victimes du génocide des Tutsi au Rwanda contre la
demande de naturalisation "de celui que le Tribunal de G._______ avait
qualifié de «révisionniste» et de «soutien aux génocidaires»", D._______.
Dans son édition du 16 au 29 janvier 2009, E._______ a fait paraître une
"rectification et précision" à son article.
A.b Le 22 janvier 2009, D._______ (ci-après : l'intimé) a déposé une
première plainte contre l'auteur de l'article précité, contre le rédacteur en
chef de E._______, à savoir A._______ (ci-après : le recourant), et contre
le journal E._______ auprès de H._______, organe de C._______ (ci-
après : l'intimée), motifs pris que ces derniers avaient, selon lui, violé les
ch. 2 (indépendance des journalistes), 3 (ne pas supprimer une
information essentielle ; audition lors de reproches graves), 7 (respecter
la sphère privée) et 8 (dignité humaine) de la "Déclaration des devoirs et
des droits du/de la journaliste" (ci-après : la Déclaration).
Sur invitation de H._______ du 27 janvier 2009, le recourant s'est
déterminé - au nom des personnes visées - sur cette plainte par courrier
du 16 mars 2009.
Par courrier du 18 mars 2009, H._______ a notamment signalé que la
plainte du 22 janvier 2009 serait traitée par sa deuxième chambre - dont il
a précisé la composition - et a rappelé la possibilité prévue à l'art. 11 du
règlement de H._______ de récuser un ou plusieurs de ses membres
dans les dix jours suivant la notification de son courrier.
Le 29 mars 2009, le recourant a requis la récusation de deux membres
de ladite chambre, en précisant les motifs de sa requête.
Suite à sa séance de délibérations du 13 mai 2009, la deuxième chambre
de H._______ a établi une "prise de position" (29/2009), au sens de
l'art. 16 du règlement de H._______ ; il a admis partiellement ladite
plainte, en reconnaissant que E._______ avait violé le ch. 3 (ne pas
supprimer une information essentielle ; audition lors de reproches graves)
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de la Déclaration. S'agissant de la requête du recourant du 29 mars 2009,
il a indiqué que les deux membres en question s'étaient récusés.
Par courrier du 12 juin 2009, H._______ a transmis cette prise de position
aux parties, en les avertissant qu'elle serait publiée sur son site Internet
dès le 18 juin 2009.
Le 14 juin 2009, le recourant a déposé une "demande de suspension et
de réexamen" de la prise de position 29/2009 et de suspension de sa
publication, requérant plusieurs modifications de son contenu.
A.c Dans son édition du 19 juin 2009 au 2 juillet 2009, le journal
E._______ a fait paraître un nouvel article intitulé "Demande de
naturalisation au Grand Conseil. Ce que D._______ n'a pas dit…".
A.d Le 1er juillet 2009, H._______ a remis la prise de position 31/2009
aux parties, en leur signalant que sa publication sur le site Internet serait
effectuée le lendemain. Il a expliqué qu'elle remplaçait la prise de position
29/2009 et tenait compte de trois rectifications demandées par le
recourant, tout en précisant qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur
le reste de celles-ci, au vu de l'art. 19 de son règlement.
Le 15 juillet 2009, B._______ SA (ci-après : la recourante), éditrice du
journal E._______ a déposé une demande de rectification "a posteriori"
de la prise de position 31/2009 au sens de la disposition précitée,
notamment en ce qui concerne sa partie en fait ; par courrier du 12 août
2009, la présidence de H._______ l'a informée qu'elle n'entrait pas en
matière sur dite demande.
A.e Le 19 juillet 2009, l'intimé a déposé une seconde plainte auprès de
H._______, complétée par un courrier du 21 septembre 2009, contre
l'auteur de l'article paru dans l'édition du 19 juin au 2 juillet 2009 du
journal E._______, contre le recourant et contre ledit journal, invoquant
une violation des ch. 2 (indépendance du journaliste) et 3 (omission des
informations/audition lors de reproches graves) de la Déclaration.
Suite à l'invitation de H._______ du 11 août 2009 à se déterminer sur
cette seconde plainte, le recourant lui a demandé à pouvoir consulter le
dossier de l'affaire ayant conduit à la prise de position 31/2009 ainsi que
celui de l'affaire pendante. Par courrier du 22 octobre 2009, H._______ a
rejeté cette demande. Le 30 octobre 2009, le recourant s'est déterminé -
au nom des personnes visées - sur ladite plainte et a requis, à cette
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occasion, la récusation de l'ensemble des membres de H._______, y
compris de son secrétaire.
Par courrier du 3 novembre 2009, H._______ - par la voie de son
secrétariat - a notamment signalé que la plainte du 19 juillet 2009 serait
traitée par sa deuxième chambre - dont il a précisé la composition, en
indiquant les deux membres qui se récusaient - et rappelé la possibilité
prévue à l'art. 11 de son règlement de récuser un ou plusieurs des autres
membres dans les dix jours suivant la notification de son courrier. Il a
cependant rejeté la demande de récusation du 30 octobre 2009, retenant,
en substance, que le seul fait qu'il ait partiellement admis la première
plainte n'était pas propre à présumer l'existence d'un comportement
partial de ses membres et que la répétition des griefs concernant
l'élaboration de la prise de position 31/2009 ne modifierait pas son avis.
Le 16 novembre 2009, le recourant a réitéré - au nom des personnes
visées - la demande de récusation à l'encontre du président et de deux
membres de la deuxième chambre ainsi que du secrétaire de
H._______ ; par courrier du 23 février 2010, H._______ leur a
communiqué qu'il rejetait leur demande et les a informés des motifs.
A.f Le 18 novembre 2009, le recourant et la recourante ont déposé une
plainte conjointe contre l'intimée auprès de l'Autorité fédérale de
surveillance des fondations (ci-après : l'autorité inférieure), concluant,
sous suite de frais et dépens, à ce qui suit :
- dire que H._______, organe de la fondation, porte atteinte au crédit
professionnel de E._______ et de ses journalistes de manière illégitime, illégale,
et que ce faisant il ne respecte pas le but de B._______ ;
- retirer la prise de position 31/2009 du site Internet de B._______ et l'annuler ;
- annuler le rejet, daté du 22 octobre 2009, de la demande de la rédaction de
E._______ de consulter le dossier ;
- ordonner la suspension de la procédure en cours suite à une nouvelle plainte
de D._______ contre le journal E._______ jusqu'à droit connu sur la présente
plainte à l'autorité de surveillance ;
- annuler le rejet, daté du 3 novembre 2009, de la demande de récusation de la
rédaction de E._______ contre l'ensemble des membres du Conseil, y compris
du secrétariat, et exiger une réponse à tous les motifs de récusation invoqués
dans la lettre de E._______ du 30 octobre 2009 ;
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- enquêter sur des soupçons d'influence extérieure ;
- enquêter pour savoir dans quelle mesure les violations du droit relèvent d'abus
de pouvoir personnel ou de problème d'organisation du Conseil et, le cas
échéant, exiger une modification des structures de la fondation d'intérêt public,
notamment en introduisant une instance de recours et le droit d'être entendu, y
compris le droit de consulter le dossier ;
- exiger que H._______ applique lui-même, dans son fonctionnement et sans
concession, les principes éthiques de la Déclaration des devoirs et des droits du
journaliste, notamment ceux de recherche de la vérité et la transparence de
l'information ainsi que du droit du journaliste d'enquêter sans entrave sur son
fonctionnement et sur ses décisions ;
- exiger de H._______ qu'il précise systématiquement, dans l'annonce de ses
décisions, qui a pris la décision : secrétariat, président, présidence, chambre ou
plénum, qu'il indique également la liste des membres effectivement présents lors
des prises de décision, qu'il indique le nom du secrétaire ou rédacteur de la
décision, qu'il soit contraint à fournir le dossier complet aux membres qui se
prononcent par courrier.
A l'appui de leurs conclusions, les recourants ont fait valoir, en substance,
que H._______ avait supprimé, dans l'état de fait de sa prise de position
31/2009, la partie de la phrase de l'article de E._______ selon laquelle le
Tribunal de G._______ avait établi que D._______ avait soutenu le
génocide ; que H._______ avait porté de fausses accusations contre le
journal en indiquant que ledit article accusait D._______ d'être "complice
des génocidaires", alors que cette expression ne figurait pas dans
l'article ; que H._______ n'avait pas répondu aux questions soulevées par
E._______ qui soupçonnait l'existence d'une intervention extérieure dans
le dossier et a rejeté de manière arbitraire sa demande de récusation des
membres de H._______ ; que H._______ avait refusé de se prononcer
sur deux questions éthiques fondamentales et déterminantes pour l'issue
de la prise de position, soit celles de savoir si l'exigence d'une "audition
en cas de reproche grave" s'appliquait également lorsqu'il s'agissait
d'éléments repris d'un jugement d'un tribunal, voire d'une autre autorité,
et si l'exigence d'audition en cas de reproche grave s'appliquait
également lorsqu'il s'agissait de révisionnisme et de racisme. Aussi, ils
ont exposé qu'en obligeant un journal qui se référait au jugement d'un
tribunal à donner encore la parole à un révisionniste ou à rappeler la
position de celui-ci, H._______ avait violé la liberté de la presse. Ils ont
argué qu'en ne respectant pas le principe de la bonne foi, en se
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comportant de manière arbitraire, en violant le droit d'être entendu, en
refusant d'enquêter sur des soupçons de trafic d'influence et en accusant
arbitrairement, sur Internet, un journal et ses journalistes d'avoir violé
l'éthique professionnelle, H._______ n'avait pas respecté le caractère
d'utilité publique évoqué dans les statuts de l'intimée. Ils ont ajouté que
celui-ci n'avait pas eu le comportement exemplaire que le public était en
droit d'attendre d'une instance d'éthique et qu'il n'avait pas utilisé les
biens de l'intimée conformément à leur destination.
Sur invitation de l'autorité inférieure, l'intimée s'est déterminée sur le
recours en date du 21 janvier 2010.
Le 8 avril 2010, les recourants ont déposé un nouvel acte devant l'autorité
inférieure, intitulé, d'une part, "requête de mesures provisionnelles
urgentes (art. 28c et 28d CC)" - demandant en particulier la suspension
avec effet immédiat du traitement de la deuxième plainte de D._______
du 19 juillet 2009 - et, d'autre part, "recours contre plusieurs décisions de
H._______".
A.g Le 10 septembre 2010, H._______ a rendu une seconde "prise de
position" (36/2010), par laquelle il a intégralement rejeté la deuxième
plainte de D._______ du 19 juillet 2009, en retenant que E._______
n'avait pas violé les ch. 2 (indépendance du journaliste) et 3 (omission
des informations ; audition lors de reproches graves) de la Déclaration.
A.h Le 16 novembre 2010, les recourants ont déposé un nouvel acte
devant l'autorité inférieure intitulé "Complément de plainte -
subsidiairement recours/Faits nouveaux". Ils y ont relevé que, bien que la
prise de position 36/2010 ne concluait pas à une violation de l'éthique
professionnelle de leurs journalistes, il n'en demeurait pas moins qu'elle
donnait une image publique défavorable de leur entreprise et de ceux-ci.
Ils ont conclu en particulier à son annulation, invoquant principalement
des griefs contre la procédure d'instruction de la deuxième plainte de
l'intimé menée par H._______ et des motifs de récusation à l'encontre du
président et d'un autre membre de la deuxième chambre de celui-ci.
A.i Par courrier du 25 janvier 2011, les recourants ont produit une copie
de la prise de position 57/2010 rendue, le 2 décembre 2010, par
H._______ dans une autre affaire. Ils en ont comparé le contenu avec
celui de la prise de position 31/2009 et ont mis les différences en
exergue, en vue de démontrer le comportement arbitraire de H._______.
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A.j Le 7 février 2011, l'autorité inférieure a transmis les écritures
respectives aux parties en les invitant à présenter leur détermination
finale, ce que chacune d'elles a fait en date du 7 mars 2011.
Par courrier du 27 mai 2011, les recourants ont encore formulé des
observations et produit divers documents.
B.
Par décision du 12 octobre 2011, l'autorité inférieure a déclaré irrecevable
la requête tendant à suspendre la procédure d'instruction de la deuxième
plainte de l'intimé du 19 juillet 2009 et rejeté, au surplus, la plainte du
18 novembre 2009 ; de même, elle a déclaré irrecevable la requête de
mesures provisionnelles urgentes déposée en date du 8 avril 2010.
S'agissant des deux requêtes déclarées irrecevables, l'autorité inférieure
a relevé, d'une part, qu'elles étaient devenues l'une et l'autre sans objet
en raison de la prise de position 36/2010, par laquelle l'intimée avait
entièrement rejeté la plainte de l'intimé du 19 juillet 2009, et, d'autre part,
que seul le juge civil était compétent pour se prononcer sur les mesures
provisionnelles urgentes, dès lors qu'elles étaient requises en lien avec
l'invocation d'une atteinte illicite à la personnalité. Concernant les griefs
de la plainte, après avoir précisé que H._______ n'était pas tenu, dans le
cadre du traitement des plaintes qui lui étaient soumises, au respect des
garanties générales de procédure prévues par la Constitution fédérale,
l'autorité inférieure a retenu, en substance, qu'il avait adopté les prises de
position 31/2009 et 36/2010 ainsi que les mesures d'instruction
contestées dans le cadre du but assigné à l'intimée ; elle a également
estimé que les décisions de H._______ respectaient le droit objectif ainsi
que les statuts de l'intimée et que celui-ci avait usé de son pouvoir
d'appréciation conformément à ces derniers et à la Déclaration. Dans ces
conditions, elle a considéré qu'elle ne pouvait étendre son contrôle au
pouvoir d'appréciation de H._______, sous peine d'empiéter sur
l'autonomie des organes de la fondation et de violer le droit fédéral.
C.
Le 12 novembre 2011, le recourant a interjeté recours contre cette
décision auprès du Tribunal administratif fédéral, en concluant, sous suite
de frais et dépens, à ce qui suit :
"- admettre le recours et annuler la décision de l'autorité fédérale de surveillance
des fondations du 12 octobre 2011 ;
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- renvoyer la cause à l'autorité de surveillance des fondations pour nouvelle
décision dans le sens des considérants ;
- admettre les conclusions de la plainte du 18 novembre 2009 et de ses
compléments des 8 avril 2010, 16 novembre 2010 et 7 mars 2011."
Par ailleurs, contestant le montant de l'émolument de Fr. 2'000.- mis
solidairement à sa charge et à celle de la recourante par l'autorité
inférieure, il requiert implicitement qu'il n'en soit pas perçu.
A l'appui de ses conclusions, il invoque pour l'essentiel que, de par son
rôle, l'intimée doit être considérée comme une autorité publique soumise
au respect des garanties de procédure constitutionnelles ; qu'en ne
requérant pas la production du dossier de l'intimée, l'autorité inférieure n'a
pas établi les faits pertinents en vue de statuer sur les défauts
d'organisation de celle-ci et a violé son droit d'être entendu en
l'empêchant, de la sorte, de le consulter ; que l'autorité inférieure ne s'est
prononcée ni sur le complément de preuve qu'il lui a adressé par courrier
du 25 janvier 2011 ni sur sa détermination du 7 mars 2011 ; que l'autorité
inférieure ne s'est pas non plus déterminée sur les manquements du
conseil de fondation, organe suprême de l'intimée, qui a refusé en
particulier de s'exprimer sur les prises de position de H._______, en dépit
du fait qu'il soit statutairement chargé de représenter l'intimée vis-à-vis de
l'extérieur, conformément aux art. 5 al. 1 et 9 ainsi que 6 al. 2 du
règlement de C._______ ; que l'autorité inférieure n'a pas traité plusieurs
griefs en lien avec le contenu même de la prise de position de l'intimée,
dont ceux de constatation inexacte de l'état de faits et de violation par
H._______ des principes d'éthique prévus dans la Déclaration ainsi que
du point 3.8 des "Directives relatives à la Déclaration des devoirs et des
droits du/de la journaliste" (ci-après : les Directives), voire de l'art. 1 al. 1
de son propre règlement ; que l'autorité inférieure n'a pas statué dans un
délai raisonnable ; qu'en ce qui concerne les motifs de récusation
allégués à l'encontre des membres de H._______ dans la plainte du
18 novembre 2009, l'autorité inférieure s'est contentée de reprendre et
faire sienne la position de l'intimée, sans examiner les griefs développés
dans la plainte, dont en particulier les soupçons d'intervention d'une
personne étrangère dans le traitement de l'affaire ainsi que le refus de
H._______ de se prononcer sur sa propre instrumentalisation ; qu'enfin,
l'autorité inférieure n'a pas tranché les questions relatives à la violation
par l'intimée, respectivement par H._______, de l'art. 16 du règlement de
H._______ en lien avec l'établissement de sa prise de position 31/2009,
de l'art. 6 du règlement de C._______ en lien avec sa détermination du
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21 janvier 2010 et du principe de la bonne foi dans la manière d'exécuter
ses tâches. Il demande en outre à pouvoir consulter le dossier de
l'intimée.
D.
Le 12 novembre 2011, la recourante a également interjeté recours contre
dite décision devant le Tribunal administratif fédéral, en lui adressant un
recours identique à celui du recourant, tant au niveau des conclusions
que des motifs.
E.
Par décision incidente du 17 novembre 2011, le Tribunal administratif
fédéral a prononcé la jonction des deux causes. Par courrier du même
jour, il a informé l'intimé du dépôt des deux recours.
F.
Le 20 novembre 2011, l'intimé a demandé au Tribunal administratif
fédéral de lui faire parvenir les actes de recours et lui impartir un délai
pour se déterminer.
Par ordonnance du 9 décembre 2011, les recourants, l'autorité inférieure
et l'intimée ont été invités à se déterminer sur la qualité de partie de
l'intimé. Par courriers des 21 décembre 2011, 11 et 12 janvier 2012,
l'autorité inférieure et les recourants ont pris position sur cette question ;
par courrier du 19 décembre 2011, l'intimée a fait savoir qu'elle y
renonçait.
Par décision incidente du 6 mars 2012, la qualité de partie a été reconnue
à l'intimé. Suite à l'entrée en force de cette décision, l'échange d'écritures
a été ouvert par ordonnance du 1er mai 2012.
G.
Par courrier du 29 mai 2012, l'intimée a proposé le rejet des recours,
renvoyant à ses déterminations déposées, les 21 janvier 2010 et 7 mars
2011, devant l'autorité inférieure.
Par courrier du 31 mai 2012, l'intimé a proposé le rejet des recours, dans
la mesure où ils étaient recevables.
H.
Dans sa réponse du 28 juin 2012, l'autorité inférieure a proposé le rejet
des recours. Elle signale qu'elle maintient telle quelle la motivation de sa
décision sur le fond. S'agissant des griefs de nature formelle développés
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dans les recours, elle expose d'abord qu'elle n'était pas tenue de se
prononcer expressément sur chaque allégué en fait et en droit de la
plainte et qu'elle a clairement explicité les motifs l'ayant conduite à rejeter
celle-ci, de sorte que les recourants ont été en mesure d'en comprendre
la portée pour attaquer valablement dite décision. Elle ajoute qu'elle
n'avait pas non plus l'obligation de se faire produire le dossier de
l'intimée, dès lors que, sur la base des pièces dont elle disposait déjà, elle
était légitimée à considérer les faits pertinents de la cause comme établis
et, partant, que d'autres mesures d'instruction ne s'imposaient pas. En ce
qui concerne la durée de la procédure, elle relève que la cause a
nécessité environ dix-neuf mois d'instruction, en raison notamment de sa
complexité et de la multitude de requêtes présentées par les recourants,
et que seul un délai de quatre mois s'est ensuite écoulé entre la clôture
de l'instruction et le prononcé de la décision. Enfin, elle indique la base
légale sur laquelle l'émolument perçu repose et détaille les éléments à
prendre en compte pour la fixation du montant de celui-ci.
I.
Le 21 août 2012, les recourants ont consulté l'ensemble des pièces des
dossiers de l'autorité inférieure et de l'intimée dans les locaux du Tribunal
administratif fédéral.
J.
Dans leurs répliques du 19 septembre 2012, les recourants ont maintenu
leurs conclusions. Ils réitèrent que c'est à tort que l'autorité inférieure ne
s'est pas prononcée sur nombre de griefs de la plainte du 18 novembre
2009 et de ses compléments et qu'elle manque à nouveau à ses devoirs
d'autorité de surveillance en se limitant à répondre aux griefs de nature
formelle des recours du 12 novembre 2011. Ils allèguent que si l'autorité
inférieure avait consulté le dossier de l'intimée avant de rendre sa
décision, elle aurait remarqué que d'autres faits pertinents n'avaient pas
été pris en considération ; outre les griefs déjà invoqués dans les recours,
ils précisent, à titre d'exemples, que la prise de position 31/2009 a été
adoptée de manière irrégulière par la deuxième chambre de H._______,
le quorum fixé à l'art. 15 al. 3 du règlement de H._______ n'ayant pas été
respecté, qu'un élément de fait supplémentaire ressortant du dossier
vient renforcer les soupçons d'intervention d'une tierce personne dans le
traitement de l'affaire, que le bureau de l'intimée a délégué de manière
non réglementaire à H._______ une tâche lui appartenant selon l'art. 6
al. 2 du règlement de C._______, qu'aucun document probant au dossier
ne permet d'établir qu'il a été statué en bonne et due forme sur leur
demande de récusation, en particulier sur celle du secrétaire de
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H._______, que les membres de H._______ leur ont communiqué de
fausses informations concernant le quorum ainsi que le cercle des
personnes ayant rédigé la prise de position 31/2009. Par ailleurs, ils
arguent que le secrétaire de H._______ a joué un rôle prédominant dans
le traitement de l'affaire, imposant quasiment son point de vue aux autres
membres, que la présence de visiteurs - dont les identités ont, de plus,
été tenues secrètes - aux séances de la deuxième chambre de
H._______ ainsi que la remise à ceux–ci de documents dont les parties
n'ont elles-mêmes pas eu connaissance sont inadmissibles et que les
remarques des membres de H._______ dans leur échange interne de
courriels sont contraires aux règles qui s'imposent à une instance de
plainte tendant à rendre des prises de position équitables. Pour le reste,
ils critiquent le fait que l'intimée renonce à nouveau à se prononcer elle-
même sur les recours, mais se contente de renvoyer aux déterminations
des 21 janvier 2010 et 7 mars 2011, et contestent la réponse de l'intimé
du 31 mai 2012, invitant en outre l'autorité saisie à examiner si, de par
son comportement en procédure, celui-ci ne tomberait pas sous le coup
d'un blâme ou d'une amende disciplinaire.
K.
Par lettres des 16 et 22 octobre 2012, l'intimée et l'autorité inférieure ont
fait savoir qu'elles renonçaient à se déterminer sur les répliques ; l'intimé
a déposé une duplique en date du 23 octobre 2012.
L.
Le 12 novembre 2012, les recourants se sont encore déterminés sur les
actes précités. Ils condamnent, en substance, l'absence de détermination
de l'autorité inférieure et de l'intimée et réfutent les arguments de la
duplique de l'intimé.
M.
Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, pour autant
que besoin, dans les considérants en droit.
Droit :
1.
1.1. Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2. En vertu de l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal
administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), ledit tribunal connaît des recours
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contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021).
Le recours est recevable contre les décisions de la Chancellerie fédérale,
des départements et des unités de l’administration fédérale qui leur sont
subordonnées ou administrativement rattachées (art. 33 let. d LTAF) et
donc, en l'espèce, contre la décision litigieuse du Département fédéral de
l'intérieur dont le Secrétariat général exerce la surveillance des fondations
(cf. art. 3 al. 2 let. a de l'ordonnance sur l'organisation du Département
fédéral de l'intérieur du 28 juin 2000 [Org DFI, RS 172.212.1]). Aucune
des clauses d'exception prévues à l'art. 32 LTAF n'est par ailleurs
réalisée.
Le Tribunal administratif fédéral est donc compétent pour statuer sur le
présent recours.
1.3. La qualité pour recourir doit être reconnue aux recourants (cf. art. 48
al. 1 let. a à c PA). Pour le reste, les recours ont été déposés dans la
forme (cf. art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 50 al. 1 PA) ; les avances de
frais ont été versées en temps utile (cf. art. 63 al. 4 PA).
Dans ces conditions, les recours sont recevables.
2.
Les règlements de H._______ et de C._______ ont été révisés à
plusieurs reprises entre le dépôt des plaintes de l'intimé des 22 janvier et
19 juillet 2009, le traitement de celles-ci par l'intimée jusqu'au terme des
prises de position 31/2009 et 36/2010 et la décision de l'autorité inférieure
du 12 octobre 2011. Ainsi, le règlement de H._______, dans sa version
révisée du 5 juin 2008 entrée en vigueur le 1er juillet 2008, a été révisé
partiellement le 19 novembre 2009, puis le 25 novembre 2011, les deux
dernières révisions étant entrées en vigueur immédiatement. Le
règlement de C._______, dans sa version révisée du 5 juin 2008 entrée
en vigueur le 1er juillet 2008, a été révisé partiellement le 19 novembre
2009, puis le 18 janvier 2011, les deux dernières révisions étant entrées
en vigueur immédiatement. En l'espèce, il y a lieu d'appliquer les
règlements dans leur version en vigueur au moment de la survenance
des faits au sujet desquels l'autorité inférieure a exercé sa surveillance.
Cela dit, pour chacun des deux règlements, il sera fait référence, par
souci de clarté, à leur dernière version révisée en 2011, pour autant que
celle-ci n'ait pas entraîné de différences substantielles qui porteraient à
conséquence pour la résolution du cas d'espèce.
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 13
3.
3.1. L'intimée est une fondation de droit privé au sens des art. 80 ss du
code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC, RS 210). En vertu de l'art. 84
al. 1 CC, les fondations - à l'exception des fondations de famille et des
fondations ecclésiastiques (cf. art. 87 al. 1 CC) - sont placées sous la
surveillance de la corporation publique (Confédération, canton,
commune) dont elles relèvent par leur but. En l'occurrence, la
surveillance de l'intimée relève de la Confédération (cf. extrait du registre
du commerce du canton de F._______ publié sur le site Internet : […]) ;
elle est exercée par le Secrétariat général du Département fédéral de
l'intérieur (cf. art. 3 al. 2 let. a Org DFI). Bien que les règles relatives à la
surveillance des fondations soient ancrées dans le code civil, les rapports
entre une fondation et son autorité de surveillance relèvent, du moins de
manière prépondérante, du droit public. Les rapports entre une fondation
et ses destinataires relèvent en revanche du droit privé (cf. ATF 107 II 385
consid. 2/JdT 1983 I 182).
Selon l'art. 84 al. 2 CC, l'autorité de surveillance doit veiller à ce que le
patrimoine de la fondation soit utilisé conformément au but de celle-ci. A
cet égard, l'autorité de surveillance doit s'attacher à ce que les organes
de la fondation ne prennent pas de décisions qui soient contraires à l'acte
de fondation ou au règlement, respectivement à la loi, ou qui soient
contraires aux mœurs. La surveillance ne s'étend cependant pas
seulement au placement et à l'utilisation du patrimoine de la fondation au
sens étroit mais aussi, de ce point de vue, aux décisions générales des
organes de la fondation, comme l'établissement de règlements et de
statuts et à l'administration en général. Dans une question de pure
appréciation, l'autorité de surveillance doit cependant faire preuve de la
plus grande retenue et n'intervenir que si les organes de la fondation,
dans le but d'accomplir la volonté du fondateur, ont excédé ou abusé de
la liberté d'appréciation qui leur a été conférée, en d'autres termes que si
une décision est insoutenable parce qu'elle repose sur des critères
étrangers à l'état de fait ou qu'elle ignore des critères qui s'y rapportent.
L'autorité de surveillance viole le droit fédéral lorsqu'elle empiète sans
base légale dans le domaine d'autonomie des organes de la fondation
(cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral B-1854/2011 du 18 octobre
2011 consid. 3 ainsi que B-3867/2007 du 29 avril 2008 consid. 3 et
réf. cit.).
Pour exercer sa surveillance, l'autorité de surveillance des fondations
dispose d'une large palette de mesures de surveillance, préventives et
B-6161/2011, B-6165/2011
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répressives (cf. notamment ATF 126 III 499 consid. 3a). Les mesures
préventives comprennent les recommandations, l'obligation de rendre
régulièrement un rapport de gestion, voire d'autres documents (par ex.
rapport de l'organe interne de révision, procès-verbaux). Quant aux
mesures répressives, il s'agit de l'annulation des décisions prises par les
organes, d'instructions, d'avertissements, d'amendes ou de la révocation
des organes (cf. arrêt du Tribunal fédéral [TF] 5A_274/2008 du 19 janvier
2009 consid. 5.1). L'autorité de surveillance peut être saisie par voie de
dénonciation ou de plainte. Le code civil ne réglemente pas le droit de
plainte contre des actes ou des omissions des organes des fondations.
Cependant, il est admis que toute personne pouvant effectivement obtenir
un jour une prestation ou un autre avantage de la fondation doit être
considérée comme ayant qualité pour déposer plainte (cf. ATF 107 II 385
consid. 4/JdT 1983 I 182).
3.2. Outre la surveillance de la corporation publique, les fondations sont
également soumises aux juridictions civiles pour ce qui a trait à leurs
relations de droit privé (cf. HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar
zum schweizerischen Privatrecht, Berne 1981, n° 136 ad art. 84 CC). Par
opposition à la plainte auprès de l'autorité de surveillance, qui a la portée
d'un moyen ordinaire devant être admis de manière assez large, l'action
devant le juge civil n'a qu'un caractère exceptionnel. Selon une règle
unanimement reconnue, la compétence du juge civil ne s'étend qu'aux
litiges qui ont pour objet l'exercice d'un droit subjectif (cf. ATF 112 II 97
consid. 3). Les droits subjectifs peuvent résulter d'un contrat passé avec
la fondation ou du droit objectif, en particulier des dispositions internes
régissant la fondation (cf. PARISIMA VEZ, La fondation : lacunes et droit
désirable, Berne 2004, n° 827 ss). La possibilité d'ouvrir action ne
s'oppose pas nécessairement à une intervention de l'autorité de
surveillance. En effet, par exemple, lorsque le refus de la fondation
d'accorder une prestation à ses destinataires constitue en même temps
une violation des obligations qui incombent à ses organes dans la
réalisation de son but, les destinataires peuvent aussi requérir
l'intervention de l'autorité de surveillance par la voie de la plainte, pour
autant toutefois que leurs prétentions s'avèrent manifestement bien
fondées. Il y a, le cas échéant, compétence concurrente de l'autorité de
surveillance et du juge civil. En revanche, s'il existe un doute sérieux sur
les prétentions que font valoir les destinataires, seule la voie de l'action
judiciaire est ouverte à ceux-ci (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-1854/2011 précité consid. 3.1 et 3.2 ; ATF 108 II 497 consid. 6, 111 II 97
consid. 3b in fine/JdT 1987 I 322, 112 II 97 consid. 3 ; RIEMER, op. cit.,
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Page 15
no 141 ss ad art. 84 CC ; THOMAS SPRECHER/ULYSSES VON SALIS-LÜTOLF,
Die schweizerische Stiftung, Zurich 1999, no 187).
En d'autres termes, la répartition des compétences entre l'autorité de
surveillance des fondations et le juge civil s'opère en fonction de l'objet du
litige : lorsque le litige porte sur un droit subjectif - que celui-ci trouve son
fondement dans la loi, un contrat ou une disposition interne de la
fondation - la compétence du juge civil est donnée, sous réserve d'une
compétence concurrente de l'autorité de surveillance. Aussi, si l'autorité
de surveillance des fondations peut, à titre de mesure répressive, annuler
une décision des organes de la fondation lorsque celle-ci viole
manifestement la loi ou les dispositions internes régissant la fondation, il
n'en demeure pas moins que, lorsque dite décision porte sur l'existence,
l'étendue ou encore la titularité d'un droit subjectif du destinataire, la
compétence du juge civil est dans tous les cas donnée.
4.
Les recourants font valoir divers griefs d'ordre formel à l'encontre de
l'autorité inférieure ; il convient de les examiner à titre liminaire. Ils
reprochent à l'autorité inférieure d'avoir violé leur droit d'être entendu, en
statuant sur leur plainte sans requérir la production du dossier de l'intimée
- les privant par la même de le consulter -, en ne se prononçant pas sur
leurs courriers des 25 janvier et 7 mars 2011 et en omettant de traiter
nombre de leurs griefs dans la motivation de sa décision. Ils arguent, par
ailleurs, qu'elle s'est rendue coupable d'un déni de justice, en tardant à se
prononcer sur les mérites de leur plainte du 18 novembre 2009.
4.1. Le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst., RS 101)
comprend en particulier le droit pour le justiciable de s'expliquer avant
qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves
quant aux faits de nature à influer sur la décision, d'avoir accès au
dossier, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre
connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 II 286
consid. 5.1; 135 I 187 consid. 2.20 ; 129 II 497 consid. 2.2) ; il implique
également pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision (ATF 133 III
439 consid. 3.3).
4.1.1. Le droit pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier est
concrétisé, s'agissant de la procédure administrative, aux art. 26 ss PA.
Aux termes de l'art. 26 al. 1 PA, la partie ou son mandataire a le droit de
consulter les pièces relatives à la procédure la concernant au siège de
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 16
l'autorité appelée à statuer ou à celui d'une autorité cantonale désignée
par elle ; cela comprend notamment tous les actes servant de moyens de
preuve (art. 26 al. 1 let. b PA). Il appartient aux parties de formuler une
requête en ce sens, l'autorité inférieure n'étant pas tenue de les inviter
spontanément à consulter les pièces (cf. BERNHARD WALDMANN / MAGNUS
OESCHGER, in : Waldmann/Weissenberger [éd.], Praxiskommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurich/Bâle/Genève 2009,
n° 69 ad art. 26 PA et réf. cit. ; STEPHAN C. BRUNNER, in :
Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zurich/St-Gall 2008, n° 44 ad art. 26 PA).
Les motifs de limitation ou de refus de l'accès au dossier sont prévus à
l'art. 27 PA. La violation du droit de consulter le dossier, comme
composante de celui d'être entendu, est une garantie constitutionnelle de
caractère formel dont la violation entraîne en principe l'annulation de la
décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours
sur le fond. Conformément à la pratique, demeurent réservées les
situations - constituant néanmoins l'exception - dans lesquelles la
violation du droit de consulter le dossier ne s'avère pas particulièrement
grave et peut être considérée comme guérie lorsque la partie, dont le
droit d'être entendu a été violé, a disposé de la possibilité de se
prononcer devant une instance dont la cognition n'est pas limitée par
rapport à celle de l'instance inférieure. Selon la jurisprudence du Tribunal
fédéral, il est également permis de renoncer au renvoi de l'affaire à
l'autorité inférieure même en cas de grave violation du droit d'être
entendu, si et dans la mesure où ledit renvoi se révélerait formellement
superflu et conduirait à un retardement inutile de la procédure
incompatible avec les intérêts des parties concernées à l'avancement de
la procédure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 et les réf. cit. ; ALFRED
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3ème éd., Berne 2013, pt 548).
L'obligation de motiver une décision doit permettre à l'intéressé de la
comprendre et de l'attaquer utilement, s'il y a lieu, et à l'autorité de
recours d'exercer son contrôle. L'autorité n'est pas tenue de discuter de
manière détaillée tous les arguments soulevés par les parties, ni de
statuer séparément sur chacune des conclusions qui lui sont présentées.
Elle peut se limiter à l'examen des questions décisives pour l'issue du
litige ; il suffit que le justiciable puisse apprécier correctement la portée de
la décision et l'attaquer à bon escient (cf. notamment arrêt du TF
2C_622/2012 du 17 juin 2013 consid. 5.3 et réf. cit. ; ATF 133 III 439
consid. 3.3 et réf. cit.).
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 17
4.1.2. En l'occurrence, il ne ressort pas du dossier de l'autorité inférieure
que les recourants aient formellement déposé auprès d'elle une requête
tendant à pouvoir consulter le dossier de l'intimée. Ceux-ci se sont
cependant plaint à maintes reprises que dite consultation leur avait été
injustement refusée par H._______ et ont de même conclu, dans leur
plainte du 18 novembre 2009, à l'annulation du rejet de leur demande de
consultation du dossier par H._______, en date du 22 octobre 2009. Cela
dit, indépendamment de la question de savoir s'il y a eu, dans ces
conditions, violation du droit de consulter le dossier ou non, il faut
souligner que les recourants ont eu l'occasion de consulter, le 21 août
2012, ledit dossier ainsi que celui de l'autorité inférieure devant le
Tribunal de céans et de se prononcer à nouveau par répliques du
19 septembre 2012, puis sur le courrier de l'autorité inférieure du
22 octobre 2012 en date du 12 novembre 2012. Compte tenu de ces
éléments, il peut être considéré qu'un éventuel vice de procédure tiré
d'une telle violation du droit d'être entendu a été guéri.
Pour le reste, la question de savoir si l'autorité inférieure aurait dû
requérir la production du dossier de l'intimée en vue d'examiner les griefs
de la plainte relève du fond, dès lors qu'elle se pose en lien avec
l'établissement des faits de la cause. Cela étant, comme il le sera
démontré dans les consid. 5 ss, l'autorité inférieure s'est fondée sur
l'ensemble des faits pertinents et nécessaires pour statuer sur la plainte
et s'est prononcée sur l'ensemble des questions décisives pour l'issue du
litige. Les recourants n'ont d'ailleurs pas fait valoir de griefs fondés après
la consultation des dossiers de l'intimée et de l'autorité inférieure auprès
du Tribunal de céans, à l'instar de ceux qu'ils avaient allégués dans leurs
courriers des 25 janvier et 7 mars 2011. De même, celle-ci a motivé sa
décision de manière à ce que les recourants aient été en mesure d'en
comprendre la portée et de l'attaquer valablement dans la présente
procédure.
4.2. Parmi les garanties générales de procédure, l'art. 29 al. 1 Cst.
dispose que toute personne a droit, dans une procédure administrative ou
judiciaire, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un
délai raisonnable. Cet article consacre le principe de la célérité - repris à
l'art. 46a PA - en ce sens qu'il prohibe le retard injustifié à statuer.
L'autorité viole cette garantie constitutionnelle lorsqu'elle ne rend pas la
décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou
dans un délai que la nature de l'affaire, ainsi que toutes les autres
circonstances, font apparaître comme raisonnable. Le caractère
raisonnable de la durée de la procédure s'apprécie en fonction des
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 18
circonstances particulières de la cause, lesquelles commandent
généralement une évaluation globale ; entre autres critères sont la nature
et le degré de complexité de l'affaire, l'enjeu que revêt le litige pour
l'intéressé ainsi que le comportement de ce dernier et celui des autorités
compétentes (cf. notamment ATF 130 I 312 ; PIERRE MOOR / ETIENNE
POLTIER, Droit administratif, Volume II : Les actes administratifs et leur
contrôle, 3ème éd., Berne 2011).
La question de l'existence d'un droit à la constatation de la violation du
principe de la célérité, indépendant du déni de justice, alors que l'autorité
concernée a rendu sa décision (cf. notamment arrêt du TF 2A.242/2005
consid. 3.1) peut demeurer indécise puisque, en l'espèce, le grief doit de
toute façon être rejeté. En effet, la plainte ayant été déposée, le
18 novembre 2009, auprès de l'autorité inférieure et celle-ci ayant rendu
sa décision en date du 12 octobre 2011, la procédure a duré un peu plus
de deux ans. Cependant, on ne saurait retenir sans autre une violation du
principe de célérité, compte tenu du degré de complexité de l'affaire et
des nombreuses interventions des parties ; les recourants ont déposé
pas moins de six actes - répartis entre requêtes et mémoires
complémentaires à la plainte - et accompagnés de pièces, pour la plupart
d'entre eux.
5.
Dans sa décision du 12 octobre 2011, l'autorité inférieure a déclaré
irrecevables la conclusion de la plainte du 18 novembre 2009 visant à
obtenir la suspension de la procédure d'instruction de la deuxième plainte
de l'intimé du 19 juillet 2009 ainsi que la requête de mesures
provisionnelles urgentes du 8 avril 2010 fondée sur les anciens art. 28c et
28d CC et tendant, notamment, à l'octroi de ladite suspension ; pour le
reste, elle a rejeté la plainte du 18 novembre 2009. En tant qu'elles
portent sur les irrecevabilités des requêtes de suspension de la
procédure relative à la deuxième plainte, les conclusions des recourants
doivent d'emblée être rejetées ; en effet, au moment où celle-ci a statué,
la requête de suspension concernée était sans objet, la prise de position
36/2010 traitant de la seconde plainte de l'intimé ayant été rendue.
6.
Contestant le rejet de leur plainte du 18 novembre 2009, les recourants
invoquent tout d'abord diverses irrégularités dans le déroulement de la
procédure menée par H._______ en vue de rendre sa prise de position et
dans le fonctionnement de l'intimée.
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 19
6.1. A titre préliminaire, il convient de rappeler que les droits
fondamentaux inscrits dans la Cst. - dont font notamment partie les
"garanties de l'Etat de droit" invoquées par les recourants, à savoir
l'égalité de traitement (art. 8 Cst.), l'interdiction de l'arbitraire et la
protection de la bonne foi (art. 9 Cst.) ainsi que les garanties de
procédure (art. 29 à 32 Cst.) - n'ont en principe pas d'effet horizontal
direct, c'est-à-dire qu'ils ne peuvent pas être invoqués directement entre
les particuliers (cf. ANDREAS AUER / GIORGIO MALINVERNI / MICHEL
HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, Les droits fondamentaux,
2ème éd., Berne 2006, n° 116 ss p. 57 à 65 ; JEAN-FRANÇOIS
AUBERT / PASCAL MAHON, Petit commentaire de la Constitution fédérale
de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Zurich / Bâle / Genève 2003,
n° 10 ad art. 35 Cst.). Ces droits ont en effet pour premier objectif de
protéger les individus contre les abus du pouvoir étatique, par lequel l'Etat
au sens large peut unilatéralement tant décider du statut juridique des
personnes que sanctionner le non-respect de ses décisions ; ainsi, selon
l'art. 35 al. 2 Cst., quiconque assume une tâche de l'Etat est tenu de
respecter les droits fondamentaux et de contribuer à leur réalisation.
Cette obligation incombe non seulement à tous les organes étatiques de
quelque nature - législatifs, exécutifs ou judiciaires - et de quelque niveau
- fédéral, cantonal ou communal - qu'ils soient, mais aussi aux personnes
privées - physiques ou morales - chargées d'exercer des tâches étatiques
par délégation (cf. AUBERT / MAHON, op. cit., n° 3, 6 et 8 ad art. 35 Cst.).
L'art. 35 al. 3 de la Cst. - qui dispose que les autorités veillent à ce que
les droits fondamentaux, dans la mesure où ils s'y prêtent, soient aussi
réalisés dans les relations qui lient les particuliers entre eux - ne déroge
pas au principe. De par sa formulation, il confirme que les droits
fondamentaux ne peuvent déployer leurs effets directement entre
individus, mais que cette application dépend d'une intervention spécifique
de l'autorité (effet horizontal indirect), soit en priorité du législateur ou des
autorités d'application du droit lorsqu'elles sont amenées à interpréter des
notions juridiques indéterminées ou bénéficient d'un pouvoir
d'appréciation (cf. AUER / MALINVERNI / HOTTELIER, op. cit., n° 130 s.,
p. 62 s.). Si la Cst. contient certes des règles qui pourraient être
directement applicables entre particuliers sur des points précis, la
jurisprudence n'a reconnu que dans deux cas qu'un droit fondamental
déployait un véritable effet horizontal direct dans les relations entre
personnes privées : le principe de l'égalité des salaires entre les hommes
et les femmes pour un travail de valeur égale et la liberté personnelle
dans les relations entre le patient et son médecin (cf. notamment
ATF 126 II 217 et 114 Ia 350).
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En l'occurrence, comme l'a relevé à juste titre l'autorité inférieure dans sa
décision du 12 octobre 2011, ni l'intimée ni ses organes ne revêtent le
rôle d'une autorité étatique et n'assument de tâches publiques qui leur
auraient été déléguées par l'Etat. H._______ est un organe indépendant
d'autorégulation des médias - dont la liberté est instituée à l'art. 17 Cst. -
et ses prises de position ne sont que des avis bénéficiant de la protection
de la liberté d'opinion et d'information garantie par l'art. 16 Cst. et ne
disposant, par nature, d'aucun pouvoir de sanction étatique ou
disciplinaire (cf. en particulier l'art. 16 al. 3 du règlement de H._______) ;
il n'existe pas base légale qui fonderait une délégation de tâche publique
au sens de l'art. 178 al. 3 Cst. (cf. notamment ATF 137 II 409 consid. 6,
7.1 et 7.2). Dans ces conditions, ni l'intimée ni ses organes ne sont
soumis, dans l'accomplissement du but qui leur est assigné, au respect
des droits fondamentaux constitutionnels, en particulier à celui des
"garanties de l'Etat de droit".
6.2. Les recourants se plaignent de ce que H._______, soit l'organe
spécialisé de l'intimée, n'aurait respecté ni le quorum fixé à l'art. 15 al. 3
de son règlement ni les modalités de l'art. 16 de celui-ci en lien avec la
rédaction de la prise de position 31/2009.
6.2.1. S'agissant du quorum, ils exposent qu'il ressort du procès-verbal
de la séance de la deuxième chambre de H._______ du 13 mai 2009
que, sur les sept membres que celle-ci compte au total, seuls trois ont pu
assister à dite séance, dès lors que deux des cinq membres présents se
sont récusés au début. Ils ajoutent que, même à retenir le postulat selon
lequel la prise de position puisse être adoptée valablement lors de débats
complémentaires par courriels, celle-ci devrait être annulée, compte tenu
du fait que, là encore, le quorum ne serait pas atteint. Ils précisent que
seul un membre se serait prononcé lors de l'envoi de la prise de position
pour approbation, par courriel du 26 mai 2009, à la chambre concernée et
que, lors de sa soumission au plénum par courriel du 2 juin 2009, la prise
de position n'a recueilli, au final, que quatre réactions de membres sur les
vingt-et-un que comptent celui-ci, aucun autre ne s'étant prononcé à ces
occasions ; à ce propos, ils arguent que l'absence de réaction des
membres requis ne saurait refléter leur accord à l'adoption de la prise de
position. Ils relèvent, par ailleurs, que l'envoi par courriel de celle-ci aux
deux membres s'étant récusés constitue également une violation du
règlement.
6.2.2. Selon l'art. 15 al. 2 du règlement de H._______, les délibérations
des chambres de H._______ se déroulent sous forme de séances, des
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Page 21
débats complémentaires pouvant être organisés en la forme écrite, par
courriel. Les chambres peuvent se prononcer valablement lorsque la
moitié des membres au moins est présente ; de même, la participation de
la moitié au moins des membres est requise lorsque des décisions sont
prises par voie de correspondance (cf. art. 15 al. 3 du règlement de
H._______). S'agissant de la prise de position même, l'art. 16 al. 2 du
règlement de H._______ dispose qu'elle est adoptée à la majorité simple
des membres présents de la chambre. Avant publication, chaque prise de
position adoptée par les chambres doit être soumise par voie de
correspondance à l'ensemble des membres de H._______ (cf. art. 16
al. 4 du règlement de H._______). Deux membres au moins de
H._______ peuvent exiger dans les dix jours après réception de la prise
de position qu'elle soit soumise au plenum, à défaut de quoi elle est
considérée comme adoptée par H._______ (cf. art. 16 al. 5 du règlement
de H._______).
6.2.3. Lors des délibérations du 13 mai 2009, deux membres sur les sept
que compte la deuxième chambre de H._______ étaient absents et,
parmi les cinq membres encore présents, deux se sont récusés au début
de la séance. Dans ce contexte, il est certes envisageable d'estimer que,
à teneur de l'art. 15 al. 3 du règlement de H._______, le nombre restant
de membres présents à la séance du 13 mai 2009, après récusation,
n'était pas suffisant pour atteindre le quorum, étant donné que la
proportion serait de trois sur sept. Cependant, il est également
concevable de retenir que le nombre total des membres d'une chambre
fixé à l'art. 3 al. 4 du règlement de H._______ est à réduire en proportion
en cas de récusation, dès lors que les art. 13 et 14 du règlement de
H._______, qui constituent les dispositions topiques en la matière, ne
prévoient pas expressément le remplacement des membres récusés.
Dans ces conditions, il n'apparaîtrait pas non plus arbitraire de
considérer, en l'espèce, que le quorum a été atteint, la proportion étant de
trois sur cinq membres - soit les sept que compte la chambre au total
moins les deux qui se sont récusés - et que la chambre a valablement
délibéré en date du 13 mai 2009.
De plus, même à retenir que le quorum n'ait pas été respecté lors des
délibérations du 13 mai 2009, il faut souligner que les débats
complémentaires par courriels au sens de l'art. 15 al. 2, 2ème phrase, du
règlement de H._______, desquels a abouti l'adoption de la prise de
position, ont permis de rétablir la situation, dès lors que les cinq membres
de la deuxième chambre - soit les trois membres présents à la séance du
13 mai 2009 ainsi que les deux membres qui en étaient absents - ont eu
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Page 22
l'opportunité de se prononcer et que deux membres de H._______
externes à dite chambre ont été intégrés dans l'échange de courriels.
Contrairement à ce que prétendent les recourants, l'absence de réaction
des membres de la deuxième chambre au courriel du 26 mai 2009 - à
l'instar de celui du 25 juin 2009 - par lequel le secrétaire de H._______
leur a soumis la prise de position, reflète bel et bien leur accord à
l'adoption de celle-ci. Dans ces courriels, ledit secrétaire a en effet fixé un
délai aux membres pour faire part de leur éventuel désaccord avec le
contenu de la prise de position, puis avec les légères modifications qui y
ont été apportées suite à la demande de réexamen des recourants. Pour
les membres n'ayant pas émis de réserve dans le délai fixé, il appert
justifié de retenir qu'ils ont a contrario donné leur accord à l'adoption de la
prise de position telle qu'elle leur a été soumise ; aucune disposition du
règlement de H._______ n'impose un autre point de vue. Si les deux
membres récusés de la deuxième chambre se sont vus transmettre la
prise de position, ils ne se sont cependant pas déterminés, alors que
deux membres externes à dite chambre ont donné leur accord de
manière explicite à la prise de position légèrement modifiée par courriels
du 26 juin 2009. Enfin, s'agissant du courriel du 2 juin 2009, il visait à
adresser la prise de position adoptée par la deuxième chambre à tous les
membres de H._______ conformément à l'art. 16 al. 4 du règlement de
H._______. Le fait qu'aucun de ceux-ci n'a réagi dans un délai de dix
jours ne saurait être interprété en ce sens que la prise de position n'a pas
été adoptée ; aux termes de l'art. 16 al. 5 du règlement de H._______, il
convient, au contraire, d'en déduire qu'elle est réputée l'avoir été par
H._______ dans son ensemble.
6.2.4. En ce qui concerne la rédaction de la prise de position 31/2009, les
recourants soutiennent que plusieurs personnes y ont participé,
contrairement à ce que prévoirait l'art. 16 al. 1 du règlement de
H._______ ; cet article dispose - dans la version française du règlement -
qu'un membre de la chambre ou le secrétariat de H._______ rédige une
prise de position en se fondant sur le résultat des délibérations.
Il ressort du procès-verbal de la séance du 13 mai 2009 qu'un membre de
la deuxième chambre ainsi que le secrétaire de H._______ ont été
chargés de le faire. Par courriel du 20 mai 2009, celui-ci a envoyé le
projet de prise de position au président de la deuxième chambre, afin qu'il
transmette ses remarques d'ordre formel et matériel. Le 25 mai 2009,
ledit président a fait part de commentaires de nature linguistique, sous
réserve d'une ou deux propositions de suppression dans le texte. Suite à
cela, le secrétaire a remis la prise de position aux membres appelés à
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 23
l'adopter, en mentionnant que celle-ci avait été établie par ses soins et
ceux des deux autres membres cités. Cela étant, la formulation
alternative de l'art. 16 al. 1 du règlement de H._______ n'apparaît pas
avoir une portée exclusive, en ce sens que seule l'une ou l'autre des deux
personnes désignées serait légitimée à rédiger la prise de position, afin
que celle-ci le soit valablement. Elle semble plutôt viser à assurer que la
rédaction soit entreprise par une personne ayant été en mesure d'assister
aux délibérations ; il ne faut pas perdre de vue que la prise de position
une fois rédigée doit, de toute façon, encore être adoptée conformément
à l'art. 16 al. 2 du règlement de H._______. En l'espèce, les deux
membres de la deuxième chambre ainsi que le secrétaire de H._______
ayant collaboré à l'établissement de la prise de position ont pris part, tous
les trois, aux délibérations du 13 mai 2009. Au demeurant, il faut
souligner que, dans la version allemande du règlement de H._______,
l'art. 16 al. 1 dispose uniquement que le résultat des délibérations est
consigné dans une prise de position écrite de H._______, sans indiquer à
quelles et combien de personnes la tâche revient. Cette formulation plus
large de la disposition dans la version allemande confirme ainsi que la
conjonction de coordination alternative utilisée dans la version française
ne saurait avoir une portée exclusive. Il suit de là qu'il n'y a pas eu
violation du règlement de H._______.
6.3.
6.3.1. Les recourants font, en outre, valoir que leurs demandes de
récusation n'ont pas été traitées en bonne et due forme. Ils exposent
dans leurs recours et répliques que plusieurs facteurs démontraient
cependant la nécessité de prononcer les récusations requises auprès de
l'intimée dans le cadre de la deuxième plainte de l'intimé. Ainsi, revenant
d'abord sur le traitement de la première plainte, ils allèguent, en
substance, que, dans la partie en fait de la prise de position 29/2009, une
phrase de l'article du journal E._______ a été modifiée au point d'en
altérer le sens et une expression étrangère fallacieusement attribuée à dit
article ; que cette prise de position occulte une véritable question
d'éthique professionnelle mise en évidence par leurs soins ; que les
membres de H._______ ont refusé de corriger ces diverses erreurs suite
à leur "demande de réexamen" du 14 juin 2009 ; que lesdits membres
n'ont pas admis avoir faussement retenu, dans le courrier du 12 août
2009, que la demande de rectification "a posteriori" du 15 juillet 2009 ne
contenait aucun grief de constatation inexacte des faits ; qu'ils ont de
même refusé de se prononcer sur le fait que l'intimé avait accepté, par
transaction judiciaire, que la recourante maintienne le point de vue selon
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 24
lequel il avait soutenu le génocide des Tutsi au Rwanda. Ils font valoir,
par ailleurs, que H._______ fait l'objet d'une instrumentalisation et viole le
principe de l'égalité de traitement, dès lors qu'il s'est limité à traiter des
plaintes déposées à leur encontre en dépit du fait qu'il avait la
compétence de prendre position de sa propre initiative sur les articles de
presse du quotidien I._______ qui évoquaient notamment, dans des
termes similaires, le "soutien au génocide" attribué à l'intimé. Ils
reprochent aussi à H._______ les faits que la majorité de ses membres
n'ont pas reçu de copie du dossier avant d'adopter la prise de position
31/2009 - ce qui a eu pour conséquence qu'ils ne se sont pas aperçus
des erreurs que celle-ci contenait - et que la lettre, par laquelle ils
s'étaient enquis de la suite à donner à un complément de plainte de
l'intimé transmis pour information, était restée sans réponse. Ils
soupçonnent l'intervention d'une tierce personne, proche de l'intimé, dans
le traitement de l'affaire, en raison de l'altération dans la désignation de
E._______ et des autres altérations qu'ils ont mentionnées dans la partie
des faits de la prise de position 29/2009 ainsi que de l'indication dans le
projet de celle-ci - remis aux membres de la deuxième chambre en vue
de la séance de délibérations du 13 mai 2009 - selon laquelle l'intimé
aurait gagné toutes les procédures qu'il a introduites devant les tribunaux
romands. Enfin, ils exposent les raisons pour lesquelles le président et un
autre membre de la deuxième chambre ainsi que le secrétaire de
H._______ auraient, en particulier, dû être récusés. S'agissant de ce
dernier, ils relèvent qu'il est intervenu à chaque étape du traitement de la
seconde plainte et que c'est lui qui a signé presque l'ensemble des
courriers de H._______, dont ceux des 22 octobre 2009 et 23 février
2010, par lesquels les demandes de consultation du dossier de
H._______ du 21 octobre 2009 et de récusation du 16 novembre 2009
ont été rejetées. De même, en ce qui concerne le président de la
deuxième chambre, ils soulignent que, lors même qu'il était rédacteur en
chef du journal J._______, ledit journal a été condamné, dans le passé,
par un tribunal à verser une indemnité à un journaliste de E._______
ainsi qu'à lui octroyer un droit de réponse ; ils ajoutent que cela ne
représente que l'un des six points soulevés dans leur complément de
plainte du 16 novembre 2010 sur lesquels ni l'intimée ni l'autorité
inférieure ne se sont prononcées. Quant au deuxième membre de dite
chambre, ils invoquent qu'il n'a pas été tenu compte de sa "subordination
politique", à savoir qu'il appartient au même parti qu'une personnalité
politique qui est à la fois son président de groupe aux Chambres
fédérales et l'administrateur du quotidien I._______, journal envers lequel
H._______ n'est pas intervenu en dépit du fait que la situation l'aurait
exigé selon eux.
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 25
6.3.2. Dans sa décision du 12 octobre 2011, l'autorité inférieure rappelle
d'abord, en substance, les étapes de traitement des demandes de
récusation déposées par les recourants en date des 30 octobre et
16 novembre 2009 ainsi que le contenu des courriers des 3 novembre
2009 et 23 février 2010. Elle estime ensuite que les art. 13 et 14 du
règlement de H._______ en matière de récusation ont été respectés,
relevant que les deux rejets des demandes de récusation ont été motivés
et que, pour le reste, aucune disposition réglementaire n'oblige
H._______ à communiquer aux parties les rejets de demande de
récusation sous forme de décisions formelles.
6.3.3. Ne représentant pas une autorité étatique ou disciplinaire comme il
l'a été exposé au consid. 6.1, l'intimée et ses organes ne sont pas soumis
aux dispositions légales régissant le fonctionnement et l'activité de telles
entités comme, à titre d'exemple, celles de la loi fédérale du 20 décembre
1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En vue de
déterminer si le traitement des deux demandes de récusation des
recourants s'est fait correctement, il convient dès lors de se référer aux
dispositions du règlement dont H._______ s'est doté sur la base de
l'art. 7 al. 6, 2ème phrase, et 10 du règlement de C._______. Ledit
règlement prévoit deux dispositions spécifiques concernant la question de
la récusation, dont les contenus sont le suivants :
" Art. 13 (demande de récusation)
1
Des oppositions fondées quant à la composition de la Chambre compétente
sont à formuler dans les dix jours dès réception de la communication du
secrétariat de H._______.
2
Le président de la Chambre ou, s'il est lui-même récusé, les deux autres
présidents de Chambres sont compétents pour traiter la demande de
récusation.
3
Une demande de récusation doit être acceptée s'il existe une proximité
particulière à l'égard d'une des parties ou de l'objet de la plainte qui rendrait
plausible une restriction essentielle de la capacité d'adopter une position
impartiale.
Art. 14 (récusation)
1
Les membres de H._______ doivent se récuser eux-mêmes s'ils se voient
dans l'incapacité de se prononcer impartialement sur une plainte.
2
Un motif de récusation existe notamment lorsqu'est mis en cause un média
pour lequel le membre de H._______ travaille ou a travaillé au cours des cinq
dernières années. "
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 26
6.3.4. Conformément à l'art. 13 al. 1 du règlement de H._______, les
parties ont été invitées, par courriers du 18 mars 2009 - suite au dépôt de
la première plainte - et du 3 novembre 2009 - suite au dépôt de la
seconde plainte - à se prononcer sur la composition de la deuxième
chambre et à faire valoir leurs éventuels motifs de récusation. Dans le
cadre de la première invitation, les recourants ont requis, par courrier du
29 mars 2009, la récusation de deux membres ; cette requête a été
admise et les deux membres en question se sont récusés, pour le
traitement tant de la première que de la seconde plainte. H._______ a
également respecté le prescrit de l'art. 13 al. 2 de son règlement. La
demande de récusation du 16 novembre 2009 à l'encontre du président
et d'un autre membre de la deuxième chambre ainsi que du secrétaire de
H._______, a été traitée par les personnes compétentes. Ainsi, comme
indiqué dans le courrier du 23 février 2010, les présidents des première et
troisième chambres se sont prononcés, par échange de courriels des 12
et 15 février 2010 (cf. art. 15 al. 1 du règlement de H._______), contre la
récusation du président de la deuxième chambre ; ledit président a rejeté,
quant à lui, les demandes de récusation contre l'autre membre de sa
chambre et le secrétaire lors de la séance du 19 février 2010. Le fait que
le procès-verbal de cette séance ne contienne pas de mention à ce sujet
n'est en soi pas déterminant, dès lors que, d'une part, ni l'art. 13 al. 2 ni
l'art. 15 al. 1 du règlement de H._______ n'impose une forme écrite
formelle lors du traitement des récusations et que, d'autre part, le courrier
du 23 février 2010 ne peut que refléter l'accord du président sur ce point,
étant donné qu'il lui a été soumis préalablement à son expédition, comme
cela ressort du dossier. Dans ces conditions, les prescriptions formelles
régissant la manière de traiter les demandes de récusation ont été
respectées.
6.3.5. Les recourants tentent ensuite de démontrer, d'une part, que, par
sa manière de traiter les plaintes, H._______ a eu parti pris pour l'intimé
et, d'autre part, que certains membres réunissaient les conditions de
récusation des art. 13 al. 3 et 14 al. 2 du règlement de H._______.
6.3.5.1 Selon l'art. 1 al. 2, première phrase, de son règlement, H._______
prend position, sur plainte ou de sa propre initiative, sur des questions
d'éthique professionnelle des journalistes. Dans le cas d'espèce, c'est sur
la base d'une plainte que H._______ s'est prononcé sur les articles du
journal E._______. Le fait qu'il ne se soit pas saisi de sa propre initiative
d'une nouvelle affaire relève de son seul pouvoir d'appréciation qui ne
saurait être contrôlé dans le cadre de la surveillance des fondations ; rien
n'indique en effet qu'il en ait abusé. Les arguments d'instrumentalisation
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 27
et de violation de l'égalité de traitement ne sont, pour le reste, étayés par
aucun élément concret et probant. En outre, même à retenir que
H._______ soit soumis au respect des droits fondamentaux
(cf. consid. 6.1) dans l'exercice de ses activités, il ne saurait y avoir
violation du principe de l'égalité de traitement, dès lors que la voie de la
plainte se différencie par nature de celle de l'ouverture spontanée d'une
procédure, l'une et l'autre ne réunissant pas des prémisses identiques
(cf. art. 6 et 7 du règlement de H._______, en particulier l'art. 6 al. 2 qui
requiert la présence d'un cas fondamental ainsi qu'une décision prise à la
majorité de H._______). La formulation de l'art. 1 al. 2 du règlement de
H._______ ne permet pas de retenir l'existence d'une obligation pour
H._______ de prendre position de sa propre initiative sur des questions
ayant trait à l'éthique professionnelle journalistique. S'agissant des
modalités prévues pour l'adoption des prises de position, l'art. 16 du
règlement de H._______ n'impose pas, là encore, que l'ensemble des
membres appelés à se prononcer aient préalablement accès au dossier
de l'affaire. Enfin, en ce qui concerne l'absence de réponse à une lettre
dont se prévalent, sans plus de précision, les recourants, elle ne peut pas
être mise sans autre sur le compte d'un comportement partial de la part
des membres de H._______. Il ressort du dossier de l'intimée que la lettre
à laquelle ils se réfèrent est datée du 8 avril 2009 et constitue l'un des
deux seuls courriers auxquels H._______ n'a pas donné suite parmi les
nombreux autres qu'il a traités dans le cadre des deux plaintes ; du reste,
s'ils l'avaient réellement estimé nécessaire, les recourants auraient eu le
loisir de déposer des observations complémentaires de leur propre
initiative, à l'instar de ce qu'ils ne se sont pas retenus de faire à d'autres
occasions.
6.3.5.2 L'examen des conditions posées par les art. 13 al. 3 et 14 al. 2 du
règlement de H._______ à la récusation d'un de ces membres relève,
comme l'a souligné à juste titre l'autorité inférieure, du pouvoir
d'appréciation de H._______, qui ne peut être contrôlé que sous l'angle
de l'arbitraire (cf. consid. 3.1). Or la motivation de H._______ pour fonder
le rejet des demandes de récusation en date des 3 novembre 2009 et
23 février 2010 n'est pas arbitraire.
Ainsi, les reproches formulés au sujet de l'établissement et l'appréciation
des éléments de fait au dossier par les membres de la deuxième
chambre, lors du traitement de la première plainte, ne sont pas propres à
démontrer l'existence d'un risque de prévention dans le traitement de la
seconde plainte. La motivation présentée à ce propos par H._______,
dans le courrier du 3 novembre 2009, n'apparaît pas insoutenable ; au
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 28
demeurant, elle s'apparente à la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui a
lui-même eu l'occasion de préciser, en ce qui concerne la portée de
l'art. 34 al. 2 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF,
RS 173.110), que la participation d'un juge fédéral à une procédure
antérieure, au terme de laquelle une partie a été déboutée, n'est pas de
nature à faire naître un doute quant à son impartialité pour traiter d'une
nouvelle procédure impliquant cette même partie (cf. notamment
ordonnance du TF 5A_812/2010 du 3 août 2011 consid. 2.4 et jurisp. cit.).
Dans ces conditions, les soupçons d'intervention extérieure qui reposent
en grande partie également sur l'établissement et l'appréciation des
éléments de fait au dossier par les membres de la deuxième chambre
doivent être écartés, ceux-ci n'étant par ailleurs fondés que sur de
simples conjectures.
Enfin, s'agissant du président de la deuxième chambre, il ne tombe pas
manifestement sous le coup de l'art. 14 al. 2 du règlement de H._______,
comme semblent l'alléguer les recourants. S'il a été rédacteur en chef de
J._______ de 2000 à 2006, ce journal n'est pas mis en cause dans les
deux plaintes déposées. En outre, les autres points sur lesquels les
recourants fondent leur demande de récusation à son égard se
rapportent essentiellement, là encore, à l'établissement et l'appréciation
des éléments de fait au dossier. De même, la récusation à l'égard de
l'autre membre de la deuxième chambre en raison de sa prétendue
"subordination politique" ne saurait se justifier d'elle-même sur la base de
l'art. 13 al. 3 du règlement de H._______, ledit membre n'ayant pas
manifestement une proximité particulière à l'égard des recourants et de
l'intimé ou de l'objet de la plainte. Enfin, en ce qui concerne le secrétariat
de H._______, il est institué aux art. 4 du règlement de H._______ et 7
al. 8 et 10 du règlement de C._______. Indépendamment du contrat
d'engagement fixant ses devoirs et droits ainsi que des diverses tâches
qui lui sont attribuées selon les dispositions du règlement de H._______,
il faut souligner que les courriers envoyés aux parties dans le cadre du
traitement des deux plaintes - en particulier ceux des 22 octobre 2009 et
23 février 2010 - ont été préalablement approuvés par les membres
appartenant à la composition ad hoc. Seule l'approbation de ces
membres a l'effet de validation nécessaire ; le secrétaire n'est pas inclus
dans cette composition.
Il s'ensuit que, le rejet des demandes de récusation formulées par les
recourants ne prête pas flanc à la critique.
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 29
6.4. Pour le reste, les recourants font valoir des griefs qui ont trait, pour
l'essentiel, au fonctionnement de l'intimée et de ses organes.
6.4.1. Ils arguent d'abord que le Conseil de fondation de l'intimée a
manqué à ses devoirs en refusant de se prononcer sur les prises de
position de H._______, en dépit du fait qu'il soit chargé de la
représentation extérieure en tant qu'organe suprême de l'intimée ; ils
allèguent une violation de l'art. 6 al. 2 en lien avec l'art. 5 al. 1 et 9 du
règlement de C._______. De même, ils se plaignent de ce que le bureau
du Conseil de fondation a délégué de manière non réglementaire - soit
contrairement au prescrit de l'art. 6 al. 2 du règlement de C._______ - à
H._______ le traitement de la requête en droit de réponse qu'ils lui ont
adressée en date du 16 juillet 2009. Ils exposent ensuite, en substance,
que le président et le vice-président du Conseil de fondation n'ont pas
non plus respecté la disposition précitée, dès lors que, dans leur prise de
position déposée, le 21 janvier 2010, auprès de l'autorité inférieure, ils ne
font pas référence au bureau du Conseil de fondation qui aurait été
l'unique organe compétent, selon eux, pour agir dans la procédure de
plainte engagée. Par ailleurs, ils critiquent l'importance du rôle du
secrétaire du CSP, la participation de visiteurs aux séances de
H._______, le contenu des courriels internes des membres de
H._______ et des informations obtenues au sujet du quorum et du cercle
de personnes ayant rédigé le projet de prise de position 31/2009 ainsi
que le comportement de H._______, lequel serait de manière générale
contraire à la bonne foi. Enfin, ils se plaignent du fait qu'ils n'ont pas eu
accès au dossier complet de H._______, leur demande ayant été rejetée
en date du 22 octobre 2009.
6.4.2. L'art. 4 du règlement de C._______ institue quatre organes à
l'intimée : le Conseil de fondation, le bureau du Conseil de fondation,
l'organe de révision et H._______. Selon l'art. 5 al. 1 et 6 du règlement de
C._______, le Conseil de fondation est l'organe suprême de l'intimée et a
notamment la compétence de la représenter vis-à-vis de l'extérieur ainsi
que la tâche de promulguer les règlements de C._______ et de
H._______. Quant à lui, le bureau du Conseil de fondation - dont font
nécessairement partie le président et le vice-président du Conseil de
fondation (cf. art. 6 al. 1, 2ème phrase, du règlement de C._______) - se
charge de la gestion, de la représentation extérieure et de la prise de
décision concernant toutes les affaires de l'intimée, pour autant qu'elles
n'aient pas été déléguées par le règlement à d'autres organes ; dans
l'accomplissement de ses tâches, il peut avoir recours au secrétariat de
H._______ (cf. art. 6 al. 2 du règlement de C._______). L'art. 6 al. 3 du
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 30
règlement de C._______ précise qu'il appartient notamment au bureau de
préparer les affaires du Conseil de fondation et d'exécuter les décisions
de ce dernier. S'agissant de H._______, l'art. 7 al. 6 du règlement de
C._______ dispose que le règlement de la procédure - soit le règlement
de H._______ - détermine la forme de son travail et que d'autres
instructions du Conseil de fondation ne sont pas admissibles ; l'alinéa 10
de ce même article précise que les autres points - soit tous ceux qui ne
sont pas traités dans les alinéas précédents de l'art. 7 du règlement de
C._______ - sont réglés par le règlement de H._______. Enfin, l'art. 1 du
règlement de H._______ fixe l'ensemble des tâches et compétences de
H._______, en rappel du contenu de l'art. 2 du règlement de C._______.
6.4.3. Ainsi, si le Conseil de fondation est en effet chargé de représenter
l'intimée envers l'extérieur - soit habilité à s'être déterminé, en
l'occurrence, sur la plainte déposée par les recourants devant l'autorité
inférieure, puis sur le recours interjeté auprès du Tribunal de céans - il ne
peut se prononcer, en vertu de l'art. 7 al. 6 du règlement de C._______,
sur le contenu même des prises de position de H._______ qui est
l'organe spécialisé en la matière. L'art. 6 al. 2 du règlement de C._______
réserve également la compétence de H._______. Aussi, le bureau du
Conseil de fondation n'a pas agi de manière contraire au règlement de
C._______, en transmettant à H._______ la requête des recourants
déposée en date du 16 juillet 2009 pour objet de sa compétence, dès lors
que celui-ci était saisi d'une plainte dont le litige portait au fond sur le
même objet. Par ailleurs, contrairement à ce que prétendent les
recourants, le président et le vice-président du Conseil de fondation
étaient en droit de se déterminer, par courrier du 21 janvier 2010, sur la
plainte du 18 novembre 2009, au regard des art. 5 al. 6 ainsi que 6 al. 1
et 3 du règlement de C._______.
Le rôle du secrétaire et sa portée ont été exposés en consid. 6.3.5.2 in
fine, de sorte qu'il n'y a plus lieu d'y revenir. S'agissant des visiteurs, les
parties ont été informées, par courrier de H._______ du 23 avril 2009,
qu'ils seraient présents à la séance du 13 mai 2009, au titre de la
formation et du perfectionnement. Or aucune d'elles n'a réagi, en s'y
opposant, voire en requérant des compléments d'information à ce
propos ; les recourants n'ont pas allégué de grief à ce sujet au moment
du dépôt de leur plainte auprès de l'autorité inférieure, mais uniquement
lors du dépôt de leurs répliques. Il s'ensuit que leur grief est tardif ; au
demeurant, il est infondé. En effet, comme le précise la lettre du 23 avril
2009, les visiteurs ont dû s'engager d'avance et par écrit à respecter la
confidentialité des tenants et aboutissants de l'affaire et toute
B-6161/2011, B-6165/2011
Page 31
appartenance aux médias concernés par la plainte ou à la partie
plaignante constituait un motif d'exclusion. S'agissant des documents qui
leur ont été remis, il ressort du dossier de l'intimée que seuls un courriel
d'invitation leur a été adressé, les résumés de l'article de presse contre
lequel la plainte du 22 janvier 2009 était dirigée, de la "rectification et
précision" dudit article et de la plainte et de la réponse du 16 mars 2009
ainsi qu'une copie de l'article de presse et de sa "rectification et
précision". Dans ces conditions, rien ne permet de retenir que les
visiteurs aient disposé de documents dont les parties ne connaissaient
pas le contenu ; pour le reste, il est compréhensible que, par souci
d'empêcher tout contact entre les parties impliquées dans l'affaire et les
visiteurs, H._______ n'ait pas communiqué les noms de ces derniers. Par
ailleurs, même si les propos des membres de H._______ dans leur
échange de courriels peuvent paraître inadéquats et le contenu des
informations transmises aux recourants au sujet du quorum et du cercle
des personnes ayant établi le projet de prise de position 31/2009 en
partie erroné, rien ne démontre qu'ils auraient eu une influence directe
sur le bon déroulement du traitement des plaintes. De même, pas plus
qu'ils ne sauraient se prévaloir de l'art. 5 Cst. (cf. consid. 6.1), les
recourants ne peuvent tirer argument des règles de la bonne foi et de
l'interdiction de l'abus de droit au sens de l'art. 2 CC au sujet du
comportement de H._______, puisque quel que fût celui adopté dans le
cadre de son activité, on ne voit pas quels actes préjudiciables à leurs
intérêts il aurait pu les inciter à accomplir. Enfin, en ce qui concerne
l'accès à l'ensemble du dossier de H._______ lors du traitement de
plaintes, il n'existe pas de disposition dans le règlement de H._______
qui l'imposerait ; l'art. 11 al. 2 dudit règlement prévoit uniquement la
remise d'une copie complète des documents produits à l'appui de la
plainte, ce qui a été effectué dans le cas présent.
6.5. Sur le vu de ce qui précède, l'ensemble des griefs d'ordre formel des
recourants doivent être écartés.
7.
Les recourants font ensuite valoir différents griefs en lien avec le contenu
matériel de la prise de position 31/2009 ; ils allèguent, en substance, que
celle-ci repose sur une constatation et une appréciation des faits qui est
inexacte - ils reprochent, en particulier, à H._______ de ne pas avoir
indiqué que l'accusation du "soutien au génocide" ressortirait d'un
jugement d'un tribunal de G._______, indication qui aurait dû conduire au
rejet de la plainte de l'intimé - et, ce faisant, dite prise de position porte
atteinte à leur personnalité, en raison de sa mise en ligne sur Internet
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Page 32
permettant sa consultation par tout à chacun. Ils reprochent à l'autorité
inférieure d'avoir indûment refusé de se prononcer sur cette question.
Se plaignant d'une atteinte à leur droit de la personnalité, les recourants
invoquent de manière générale la violation d'un droit subjectif.
Conformément à ce qui a été exposé au consid. 3.2, il convient dès lors
d'examiner si les conditions étaient réunies pour que l'autorité inférieure
se saisisse de cette question dans le cadre de l'exercice de sa
surveillance. Pour ce faire, il s'agit de savoir avant tout si cette violation
est manifestement fondée, au vu de la loi ou des dispositions internes
régissant l'intimée et ses organes.
Au regard du droit fédéral en matière de protection de la personnalité
(cf. en particulier art. 28 ss CC), la seule publication sur Internet de la
prise de position incriminée ne constitue pas manifestement - de par le
genre de contenu de celle-ci - une atteinte illicite aux droits de la
personnalité des recourants. En outre, selon les règlements applicables
en l'espèce, seuls sont définis le type d'activité et d'acte rendu par
H._______, les sources utilisées à cette fin, soit la Déclaration - y compris
la Déclaration protocolaire conclue avec les éditeurs et les opérateurs TV
- les directives y relatives, la pratique de H._______ et les codes
d'éthique étrangers et internationaux, ainsi que la procédure à suivre
(cf. art. 2 al. du règlement de C._______ et art. 1 et 6 ss du règlement de
H._______). Les dispositions de ces règlements ne prévoient cependant
pas d'élément particulier sur la question du contenu matériel des prises
de position de H._______. Compte tenu du fait que rien de ce qui régit
l'intimée et ses organes ne décrit clairement quel doit être le contenu de
la prise de position, il y a lieu de reconnaître un large pouvoir
d'appréciation à H._______ dans ce domaine. Celui-ci ayant rendu sa
prise de position dans le respect des règlements et de la loi, la violation
alléguée par les recourants ne peut, pour le reste, qu'être considérée
comme litigieuse. C'est ainsi à juste titre que l'autorité inférieure n'est pas
entrée en matière sur la violation du droit subjectif invoquée, dès lors que
celle-ci n'est pas manifestement fondée (cf. consid. 3.2). De même, il ne
lui appartenait pas de se prononcer, en sa qualité d'autorité de
surveillance des fondations, sur la requête de mesures provisionnelles
urgentes du 8 avril 2010 requises en application des anciens art. 28c et
28d CC (RO 1894 778 ; FF 1982 II 661). C'est dès lors à juste titre qu'elle
l'a déclarée irrecevable.
Mal fondé, le recours doit ainsi être rejeté sur ce point.
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Page 33
8.
Enfin, s'agissant du montant de Fr. 2'000.- que l'autorité inférieure entend
percevoir à titre d'émoluments pour le traitement de la plainte des
recourants, il y a d'abord lieu de relever que sa fixation repose sur une
base légale suffisante. Ainsi, selon l'art. 46a de la loi du 21 mars 1997 sur
l'organisation du gouvernement et de l'administration (LOGA ;
RS 172.010), il appartient au Conseil fédéral d'édicter des dispositions
prévoyant la perception d'émoluments appropriés pour les décisions et
les autres prestations de l'administration fédérale (cf. al. 1) ; ce faisant, il
lui revient en particulier d'en fixer les modalités, dont le montant des
émoluments, en tenant compte du principe de l'équivalence et du principe
de la couverture des coûts (cf. al. 2 let. b et al. 3). En outre, il peut prévoir
des dérogations à la perception des émoluments si la décision ou la
prestation de service présente un intérêt public prépondérant (art. 46a
al. 4 LOGA). Sur la base de cette délégation législative, le Conseil fédéral
a édicté notamment l'ordonnance générale du 8 septembre 2004 sur les
émoluments (OGEmol ; RS 172.041.1) ainsi que l'ordonnance du 24 août
2005 sur les émoluments perçus par l'autorité fédérale de surveillance
des fondations (OEM Surveillance des fondations ; RS 172.041.18). La
première ordonnance définit les principes régissant la perception des
émoluments par l'administration fédérale, tout en réservant les
dispositions législatives spéciales, voire les dispositions dérogatoires si
celles-ci se révèlent nécessaires pour une unité administrative (cf. art. 1
al. 1 et 4 OGEMol). La seconde ordonnance règle, quant à elle,
uniquement la perception d'émoluments par l'autorité fédérale de
surveillance des fondations pour les décisions rendues et les autres
prestations fournies ; lesdits émoluments sont calculés selon un barème
et en fonction du temps consacré (cf. art. 1, 3 et 4 OEM Surveillance des
fondations). Elle prévoit que, dans la mesure où elle ne contient pas de
réglementation particulière, ce sont les dispositions de l'OGEMol qui
s'appliquent (cf. art. 2 OEM Surveillance des fondations).
En l'occurrence, arguant que le montant de Fr. 2'000.- est arbitrairement
élevé, les recourants exposent, d'une part, qu'il existe un intérêt public
prépondérant à vérifier le fonctionnement d'une fondation dont l'un des
organes joue le rôle d'une instance de plainte accessible gratuitement au
public, de sorte qu'il est possible de renoncer à percevoir des
émoluments conformément à l'art. 3 OGEMol, et, d'autre part, qu'ils
doivent bénéficier, par égalité de traitement, du même régime de gratuité
qu'applique l'autorité indépendante d'examen des plaintes en matière de
radio-télévision.
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Contrairement à l'OGEMol (cf. art. 3 al. 2 let. a OGEMol), l'OEM
Surveillance des fondations ne contient pas de disposition particulière
permettant de déroger à la perception d'émoluments lorsqu'une décision
ou une prestation présente un intérêt public prépondérant. Il est
cependant douteux que la décision attaquée revête un tel intérêt au seul
motif que son objet porte sur la surveillance d'une fondation dont l'un des
organes fonctionne à l'instar d'une instance de plainte publique et
gratuite, comme le prétendent les recourants. Admettre un tel motif
amènerait en effet l'autorité inférieure à devoir renoncer à percevoir des
émoluments à chaque fois qu'elle exerce sa surveillance sur une
fondation d'utilité publique, ce qui enlèverait toute portée à l'OEM
Surveillance des fondations. En outre, il n'y a pas d'élément au dossier
propre à fonder une dérogation aux art. 1, 3 al. 1 let. f et 4 al. 1 OEM
Surveillance des fondations. En ce qui concerne la gratuité de la
procédure menée devant l'autorité indépendante d'examen des plaintes
en matière de radio-télévision, elle est spécifiquement prévue à l'art. 93
de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur la radio et la télévision (LRTV ;
RS 784.40), de sorte qu'il ne s'agit pas d'une pratique de dite autorité,
mais d'un système légal différent qui n'offre aucun rapprochement
possible avec l'OEM Surveillance des fondations. Pour le reste, le
montant de Fr. 2'000.- s'insère dans le barème fixé à l'art. 3 al. 1 let. f
OEM Surveillance des fondations et, selon le tarif horaire prévu par l'art. 4
al. 1 de dite ordonnance, correspond à un peu plus de treize heures de
traitement de la plainte ; ce temps ne paraît pas arbitraire compte tenu de
la difficulté et de l'étendue de l'affaire.
Dans ces conditions, les motifs invoqués par les recourants doivent
également être écartés et les recours rejetés.
9.
Il résulte de ce qui précède que la décision attaquée ne viole pas le droit
fédéral et ne traduit pas un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation.
Elle ne relève pas non plus d'une constatation incomplète des faits et
n'est pas inopportune (art. 49 PA). En conséquence, le recours doit être
rejeté.
10.
En ce qui concerne les allégations des recourants selon lesquelles
l'intimé aurait fait preuve d'un comportement pour lequel il devrait être
sanctionné, rien ne démontre que, par ses agissements en procédure
devant l'autorité inférieure ou le Tribunal de céans, il serait passible d'un
blâme ou d'une amende disciplinaire selon l'art. 60 al. 1 ou 2 PA. Dans
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leurs répliques, les recourants exposent les raisons pour lesquelles ils
estiment que tel serait le cas. Celles-ci portent cependant sur
l'argumentation que l'intimé a soutenue en rapport avec les contenus des
prises de position, lesquels ne peuvent être revus dans le cadre de la
présente procédure.
11.
Vu l'issue de la procédure, les frais de procédure comprenant
l'émolument judiciaire et les débours doivent être mis à la charge des
recourants qui succombent (cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement
du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le
Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]). L'émolument
judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de l'ampleur et de
la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties et de leur
situation financière (cf. art. 2 al. 1, 1ère phrase, et 4 FITAF). En l'espèce,
les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs conclusions. En
conséquence, les frais de procédure fixés à Fr. 3'000.- au total doivent
être intégralement mis à leur charge. Ils seront compensés avec les deux
avances de frais de Fr. 2'000.- versées par les recourants en date du
30 novembre 2011 et le solde de Fr. 1'000.- restitué par moitié à chacun
de ceux-ci, dès l'entrée en force du présent arrêt.
Pour le reste, les recourants n'ont pas droit à des dépens ; de même, il
n'y a pas lieu d'en allouer aux deux intimés qui, n'étant pas représentés
par un avocat, n'ont pas subi de frais indispensables et relativement
élevés (cf. art. 64 PA).

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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de Fr. 3'000.- seront mis à la charge
des recourants dès l'entrée en force du présent arrêt. Le solde de
Fr. 1'000.- leur sera restitué, à raison de Fr. 500.- à chacun d'eux.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– au recourant (acte judiciaire ; formulaire "Adresse de paiement") ;
– à la recourante (acte judiciaire ; formulaire "Adresse de paiement") ;
– à l'intimée (acte judiciaire) ;
– à l'intimé (acte judiciaire) ;
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire) ;
– au Département fédéral de l'intérieur (acte judiciaire).

Le président du collège : Le greffier :

Pascal Richard Grégory Sauder

Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, 1000
Lausanne 14, par la voie du recours en matière civile, dans les trente
jours qui suivent la notification (cf. art. 72 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (cf. art. 42 LTF).
Expédition : 14 octobre 2013