w B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-616/2012
U r t e i l v o m 11 . J u l i 2 0 1 2
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Marc Steiner, Richter Jean-Luc Baechler,
Gerichtsschreiber Alexander Schaer.
Parteien
A._______,
vertreten durch lic. iur. Ruth Schierbaum,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Berufsbildung und Technologie BBT,
Effingerstrasse 27, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für
Steuerexperten, c/o KV Schweiz,
Hans-Huber-Strasse 4, Postfach 1853, 8027 Zürich,
Erstinstanz.
Gegenstand
Höhere Fachprüfung für Steuerexperten 2008 (Aktenein-
sicht).
B-616/2012
Seite 2
Sachverhalt:
A.
A.a A._______ (Beschwerdeführerin) legte im Herbst 2008 die Höhere
Fachprüfung für Steuerexperten ab. Am 30. Oktober 2008 teilte ihr die
zuständige Prüfungskommission mit, dass sie die Prüfung nicht bestan-
den habe. Gegen den Entscheid der Prüfungskommission erhob die Be-
schwerdeführerin am 1. Dezember 2008 Beschwerde beim Bundesamt
für Berufsbildung und Technologie BBT (Vorinstanz). Mit Entscheid vom
19. Juli 2010 wies die Vorinstanz die Beschwerde vollumfänglich ab.
A.b Gegen diesen Entscheid gelangte die Beschwerdeführerin mit Be-
schwerde vom 14. September 2010 ans Bundesverwaltungsgericht. Die-
ses hiess die Beschwerde mit Urteil B-6666/2010 vom 12. Mai 2011 teil-
weise gut, soweit sie sich gegen die Verweigerung der Akteneinsicht hin-
sichtlich der Diplomarbeit sowie die Benotung der schriftlichen Prüfung im
Fach "Steuern" richtete. Im Übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen,
soweit darauf eingetreten wurde. Der Beschwerdeentscheid der Vorin-
stanz vom 19. Juli 2010 wurde aufgehoben und die Streitsache im Sinne
der Erwägungen an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückgewie-
sen.
A.c Mit Schreiben vom 13. Juli 2011 liess die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin ein Exemplar ihrer Diplomarbeit zukommen. In der Folge ersuch-
te die Beschwerdeführerin die Vorinstanz mehrfach um Zustellung der
beiden weiteren eingereichten Exemplare, da sie davon ausging, dass
sich auf den beiden von den Experten verwendeten Exemplaren Korrek-
turhinweise befänden. Die Vorinstanz lehnte diese Gesuche ab, worauf
die Beschwerdeführerin um den Erlass einer begründeten, beschwerde-
fähigen Verfügung ersuchte. Mit Zwischenverfügung vom 14. Dezember
2011 wies die Vorinstanz das Begehren der Beschwerdeführerin um Ein-
sicht in eine Diplomarbeit mit Korrekturvermerken ab.
B.
Mit Beschwerde vom 30. Januar 2012 gelangte die Beschwerdeführerin
ans Bundesverwaltungsgericht und beantragt in materieller Hinsicht die
Feststellung, dass die Zwischenverfügung der Vorinstanz vom
14. Dezember 2011 nichtig sei, eventualiter sei die Zwischenverfügung
aufzuheben. In formeller Hinsicht stellt die Beschwerdeführerin den An-
trag auf Erlass einer Vollstreckungsverfügung. So sei die Kantonspolizei
bzw. die Stadtpolizei Bern zu beauftragen, bei der Vorinstanz die drei Ori-
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ginalexemplare der Diplomarbeit sicherzustellen und entweder der Be-
schwerdeführerin oder dem Bundesverwaltungsgericht abzuliefern, dies
allenfalls unter Anwendung von Zwang.
Zur Begründung ihrer formellen Anträge führt die Beschwerdeführerin
aus, dass sich die Vorinstanz über das Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts B-6666/2010 vom 12. Mai 2011 hinwegsetze und dieses nicht voll-
ziehe. Dies führe dazu, dass die Zwischenverfügung vom 14. Dezember
2011 nichtig sei. Falls letzteres nicht zutreffen würde, sei die Zwischen-
verfügung zumindest selbstständig anfechtbar, da der Beschwerdeführe-
rin ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen würde.
Auch sei es der Beschwerdeführerin nicht zuzumuten, dass sich das Ver-
fahren noch weiter hinziehe.
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin die trotz des Urteils
des Bundesverwaltungsgerichts B-6666/2010 vom 12. Mai 2011 andau-
ernde Verweigerung der Akteneinsicht in die beiden Diplomarbeitsexemp-
lare der Experten. Auch sei sie der Ansicht, dass es sich bei allen drei
Exemplaren der Diplomarbeiten um Verfahrensakten handle, welche sich
in den Händen der Vorinstanz befinden müssten.
C.
C.a Mit Zwischenverfügung vom 3. Februar 2012 forderte das Bundes-
verwaltungsgericht die Vorinstanz auf, ihm die drei Exemplare der Dip-
lomarbeit bis zum 24. Februar 2012 im Original einzureichen. Die Vorin-
stanz informierte daraufhin das Bundesverwaltungsgericht mit Schreiben
vom 6. Februar 2012 dahingehend, dass sie weder die Originale noch
Kopien der Expertenexemplare in ihrem Besitz halte und daher der Editi-
onsaufforderung nicht nachkommen könne.
C.b In der Folge wandte sich das Bundesverwaltungsgericht mit Zwi-
schenverfügung vom 17. Februar 2012 mit derselben Editionsaufforde-
rung an die Trägerorganisation für die höhere Fachprüfung für Steuerex-
perten (Erstinstanz) und setzte Frist bis zum 27. Februar 2012. Nachdem
die Erstinstanz auf diese Zwischenverfügung nicht reagierte, setzte das
Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 2. März 2012 der
Erstinstanz letztmalig Frist bis zum 12. März 2012.
C.c Die Erstinstanz kam der Editionsaufforderung mit Schreiben vom
12. März 2012 nach und reichte dem Bundesverwaltungsgericht die drei
Originalexemplare der Diplomarbeit ein. Sie wies dabei in ihrem Schrei-
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ben darauf hin, dass die Korrekturnotizen in den Diplomarbeiten bruch-
stückhaft seien und oft nur "erste Anmerkungen" darstellen würden. Auch
könne aus den Notizen nicht auf die Bewertung geschlossen werden. So
seien teilweise Anmerkungen hinsichtlich etwaiger Fehler anlässlich der
gemeinsamen Korrekturbesprechung der Experten diskutiert und korri-
giert worden, so dass Passagen, welche der eine Experte zuerst als mög-
lichen Fehler vermerkte, am Ende nicht als Fehler bewertet worden sei.
Die eigentliche Bewertung sei dem Beurteilungsblatt, welches der Be-
schwerdeführerin herausgegeben worden sei, zu entnehmen.
C.d Mit Schreiben vom 18. März 2012 reichte die Beschwerdeführerin
dem Bundesverwaltungsgericht ein Akteneinsichtsgesuch hinsichtlich der
drei Originalexemplare der Diplomarbeit ein.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 24. April 2012 beantragt die Erstinstanz die
Abweisung der Beschwerde sowie des Akteneinsichtsgesuchs der Be-
schwerdeführerin. Sie erneuert in diesem Zusammenhang ihre Argumen-
tation vom 12. März 2012, dass es sich bei den Diplomarbeiten um Origi-
nale mit amtsinternen Vermerken handle und dass sich daraus keine für
die Beurteilung bzw. Bewertung der Arbeiten erheblichen Informationen
entnehmen liessen.
E.
Mit Vernehmlassung vom 9. Mai 2012 beantragt die Vorinstanz, dass auf
die Beschwerde nicht eingetreten werde, eventualiter die Abweisung der
Beschwerde sowie des Akteneinsichtsgesuchs.
Hinsichtlich des Antrags auf Nichteintreten argumentiert die Vorinstanz
dahingehend, dass eine Zwischenverfügung nur dann selbstständig an-
gefochten werden könne, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden
Nachteil bewirke. Dies werde jedoch bei Verfügungen über die Aktenein-
sicht regelmässig verneint.
Hinsichtlich der formellen Rügen der Beschwerdeführerin führt die Vorin-
stanz aus, dass sie im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6666/2010 vom 12. Mai 2011 lediglich aufgefordert wurde, "Einsicht in
die Diplomarbeit" (Unterstreichung durch die Vorinstanz) zu gewähren.
Da das Bundesverwaltungsgericht eindeutig in der Einzahl gesprochen
habe, habe sie mit der Herausgabe der Diplomarbeit der Beschwerdefüh-
rerin das Urteil vollständig umgesetzt. Dies auch, da sie nur dieses eine
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Seite 5
Exemplar der Diplomarbeit besitze und es zudem notorisch sei, dass die
von der Prüfungskommission aufbewahrte Diplomarbeit nie Korrekturbe-
merkungen aufweisen würde. Zudem würden die von den Experten bear-
beiteten und aufbewahrten Diplomarbeiten verwaltungsinterne Akten dar-
stellen, die nicht dem Akteneinsichtsrecht unterliegen. Es sei daher nicht
nachvollziehbar, weshalb die Zwischenverfügung vom 14. Dezember
2011 mangelhaft bzw. mit besonders schweren Mängeln behaftet sein
soll, so dass sie für nichtig erklärt werden müsste.
F.
Mit Stellungnahme vom 21. Juni 2012 hält die Beschwerdeführerin an ih-
ren Anträgen fest. Sie bringt ergänzend vor, dass sie erhebliche Zweifel
daran habe, dass es sich bei den persönlichen Notizen der Experten auf
den Diplomarbeiten um Interna handle. Auch gehe sie davon aus, dass
die Experten im Hinblick auf dieses Verfahren Haftnotizen auf den Korrek-
turexemplaren entfernt hätten. Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren
eine falsche Bewertung der Diplomarbeit sowie eine Verletzung der Be-
gründungspflicht.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Vorerst ist anzumerken, dass auf die formellen Anträge der Be-
schwerdeführerin hinsichtlich Erlass einer Vollstreckungsverfügung und
Sicherstellung der Diplomarbeiten mit polizeilichen Massnahmen mangels
Zuständigkeit nicht eingetreten werden kann.
Art. 43 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht vom
17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32] sieht vor,
dass bei mangelhafter Vollstreckung von Entscheiden des Bundesverwal-
tungsgerichts, die nicht zur Zahlung einer Geldsumme oder zur Sicher-
heitsleistung in Geld verpflichten, Beschwerde beim Bundesrat zu erhe-
ben ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist dieser Weg
kompetenzrechtlich nicht nur in den Fällen vorgezeichnet, in denen es um
eine unvollständige Vollstreckung eines Urteils geht, sondern auch dann,
wenn ein Urteil gar nicht vollstreckt wird. So weist Art. 182 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
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Seite 6
1999 (BV, SR 101) dem Bundesrat für den Vollzug von Urteilen richterli-
cher Behörden des Bundes nicht nur eine entsprechende Kompetenz,
sondern vielmehr einen eigentlichen Auftrag zu (vgl. THOMAS SÄGESSER,
St. Galler Kommentar zu Art. 182 Abs. 2 BV, Rz. 15). Davon unabhängig
erübrigt sich ein Eintreten auf die formellen Anträge der Beschwerdefüh-
rerin auch, da sich der zu sichernde Streitgegenstand zum Urteilszeit-
punkt in den Händen des Bundesverwaltungsgerichts befindet.
1.2 Die Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht ist nur im Rahmen
des Streitgegenstands zulässig. Dieser wird durch den Gegenstand des
angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wo-
bei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand be-
grenzt (vgl. BGE 133 II 38 E. 2 m.w.H.). Streitgegenstand ist somit vorlie-
gend einzig die Frage der (vollständigen) Akteneinsicht in die Diplomar-
beiten. Auf die Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich einer mögli-
chen Falschbewertung in Teil 1 der Diplomarbeit wie auch einer Verlet-
zung der Begründungspflicht generell (vgl. dazu aber auch das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-6666/2010 vom 12. Mai 2011 E. 3.2.4)
kann daher im vorliegenden Verfahren nicht eingetreten werden. Die Be-
schwerdeführerin weist zudem zutreffenderweise darauf hin, dass Anträ-
ge hinsichtlich der Edition weiterer Akten wie dem allenfalls vorliegenden
Korrekturraster ebenfalls im Hauptverfahren zu stellen sind.
2.
2.1 Der angefochtene Entscheid vom 14. Dezember 2011 stellt eine Zwi-
schenverfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das
Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrens-
gesetz, VwVG, SR 172.021) dar. Diese sind nur dann selbstständig vor
Bundesverwaltungsgericht anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gut-
zumachenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der
Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen be-
deutenden Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfah-
ren ersparen würde (vgl. Art. 31 und Art. 33 lit. d VGG i.V.m. Art. 46 Abs. 1
und Art. 47 Abs. 1 lit. b VwVG). Der Nachteil im Sinne von Art. 46 Abs. 1
lit. a VwVG kann sowohl rechtlicher als auch tatsächlicher Natur sein.
Das schutzwürdige Interesse kann namentlich wirtschaftlich begründet
sein sowie der Prozessökonomie oder der Rechtssicherheit entspringen,
sofern es den Beschwerdeführenden nicht lediglich darum geht, eine Ver-
längerung oder Verteuerung des Verfahrens zu verhindern (Urteil des
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Seite 7
Bundesverwaltungsgerichts B-6283/2009 vom 26. November 2009 E. 1.1
m.w.H).
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, wird bei Gesuchen um Einsicht in
Prüfungsunterlagen grundsätzlich davon ausgegangen, dass kein nicht
wieder gutzumachender Nachteil für den Beschwerdeführenden entsteht
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6283/2009 vom
26. November 2009 E. 1.1 m.w.H). Jedoch ist im vorliegenden Fall auf-
grund der besonderen Umstände ein solcher nicht wieder gutzumachen-
der Nachteil ausnahmsweise zu bejahen und demzufolge auf die Be-
schwerde einzutreten. So hat die Vorinstanz – wie unter E. 2.2 noch auf-
zuzeigen sein wird – Verfahrensrechte verletzt, welche, sollte der Fall in
einem späteren Verfahrenszeitpunkt erneut dem Bundesverwaltungsge-
richt vorgelegt werden, voraussichtlich zu einer erneuten Rückweisung an
die Vorinstanz führen würden. Nicht zuletzt auch unter Berücksichtigung
des Umstandes, dass sich das Verfahren seit dem Entscheid der Prü-
fungskommission bereits über beinahe vier Jahre erstreckt, rechtfertigt es
sich aus prozessökonomischen Gründen, auf die Beschwerde aus-
nahmsweise einzutreten, die Rügen der Beschwerdeführerin zu behan-
deln und somit einen schnelleren Verfahrensabschluss zu ermöglichen.
2.2
2.2.1 Gemäss Art. 12 VwVG hat eine Behörde den Sachverhalt von Am-
tes wegen festzustellen (Untersuchungsgrundsatz). Die Behörde hat da-
bei im Rahmen des Zumutbaren den entscheiderheblich erscheinenden
Umständen nachzugehen. Entscheid- bzw. rechtserheblich sind alle Tat-
sachen, welche die tatbeständlichen Voraussetzungen der anwendbaren
Rechtsnorm erfüllen (vgl. PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN EMMENEGGER,
Kommentar zu Art. 12 VwVG, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissen-
berger [Hrsg.], VwVG, Zürich/Basel/Genf 2009, S. 258 f., Rz. 27 f.). Wenn
sich nun die Vorinstanz auf den Standpunkt stellt, dass die Diplomarbei-
ten generell verwaltungsinterne Akten darstellen, welche nicht dem Ak-
teneinsichtsrecht unterliegen, so verkennt sie dabei, dass sie aufgrund
von Art. 12 VwVG und aufgrund der diesbezüglichen Rügen der Be-
schwerdeführerin verpflichtet gewesen wäre, alle Diplomarbeiten zu sich-
ten, um sich ein vollständiges Bild davon verschaffen zu können, ob die
Arbeiten wirklich nicht dem Akteneinsichtsrecht unterliegen. Das simple
Abstellen auf eine vermeintliche (und in casu notabene unzutreffende
[vgl. E. 3.2.2]) Notorität, dass keine Korrekturhinweise auf Diplomarbeiten
zu finden seien (vgl. Schreiben der Vorinstanz vom 14. September 2011
B-616/2012
Seite 8
sowie Vernehmlassung der Vorinstanz vom 9. Mai 2012), genügt den An-
sprüchen an den Untersuchungsgrundsatz nicht. Die Frage, ob es sich
bei einem Aktenstück um eine verwaltungsinterne Akte handelt oder nicht,
ist unabhängig von der Frage der Art des entsprechenden Aktenstücks
(z.B. "Diplomarbeit") zu beantworten, sondern alleine anhand des konkre-
ten Aktenstücks an sich.
Aus den Verfahrensakten, ihrem Schreiben vom 6. Februar 2012 sowie
ihrer Vernehmlassung vom 9. Mai 2012 ergibt sich, dass die Vorinstanz
nie in den Besitz der beiden zusätzlichen Exemplare der Diplomarbeit ge-
kommen ist und demgemäss auch nie überprüft hat, ob es sich bei den
beiden Exemplaren um verwaltungsinterne Akten handelt oder nicht. Mit
diesem Vorgehen hat die Vorinstanz ihre Sachverhaltsfeststellungspflicht
verletzt.
2.2.2 Hinsichtlich der Rüge der Beschwerdeführerin, dass die Vorinstanz
ihre Aktenführungspflicht verletzt habe, ist festzuhalten, dass aufgrund
des Untersuchungsgrundsatzes eine Behörde gehalten ist, alles in den
Akten festzuhalten, was zur Sache gehört und entscheidwesentlich sein
kann (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 m.w.H.). Nicht der Aktenführungspflicht
unterliegen Schriftstücke, die einzig für den internen Gebrauch bestimmt
sind und keinen Einfluss auf die Entscheidfindung und
Sachverhaltsfeststellung haben (vgl. KRAUSKOPF/EMMENEGGER, a.a.O.,
S. 257, Rz. 19). Dies bedeutet unter anderem in Fallkonstellationen wie
der vorliegenden, dass falls einem Aktenstück wie beispielsweise auch
einem Korrekturexemplar eines Experten kein verwaltungsinterner Cha-
rakter zukommen sollte, es grundsätzlich der Aktenführungspflicht unter-
liegt und demzufolge insbesondere auch nicht der privaten Aufbewahrung
der Experten übergeben werden dürfte. Nachdem – wie unter E. 3.2 noch
aufzuzeigen sein wird – ein Exemplar der Diplomarbeit bei den Akten liegt
und es sich bei den beiden anderen Diplomarbeitsexemplaren um verwal-
tungsinterne Akten handelt, kann der Vorinstanz im vorliegenden Fall ent-
gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin keine Verletzung der Akten-
führungspflicht vorgeworfen werden.
2.2.3 Abschliessend ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die An-
sicht der Vorinstanz, sie habe das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-6666/2010 vom 12. Mai 2011 vollständig umgesetzt, da sie lediglich
aufgefordert wurde, "Einsicht in die Diplomarbeit" (Unterstreichung durch
die Vorinstanz) zu gewähren, überspitzt formalistisch ist. Es wäre der Vor-
B-616/2012
Seite 9
instanz ohne Weiteres zumutbar gewesen, aus dem Urteil die richtigen
Schlüsse zu ziehen.
2.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz die Frage, ob
die Diplomarbeiten dem Akteneinsichtsrecht unterliegen oder nicht, nie
rechtsgenüglich geprüft und damit ihre Sachverhaltsfeststellungspflicht
verletzt hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin liegt jedoch
kein nichtiger Zwischenentscheid vor. Von einem nichtigen Entscheid ist
dann auszugehen, wenn der ihm anhaftende Mangel besonders schwer
ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar erweist
und die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernst-
haft gefährdet wird (vgl. BGE 133 II 366 E. 3.2). Selbst wenn man die
Frage, ob vorliegend von einem besonders schweren Mangel auszuge-
hen ist – was in casu offen bleiben kann – bejahen würde, so ist doch
festzustellen, dass es sich nicht um einen offensichtlichen bzw. zumindest
leicht erkennbaren Mangel handelt. Der Umstand, dass die Vorinstanz ih-
re Sachverhaltsfeststellungspflicht verletzt hat, wurde erst aufgrund der
Stellungnahmen der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren ersichtlich und
war dementsprechend im Verfahren B-6666/2010 als auch zum Zeitpunkt
der Verfügungseröffnung noch unbekannt. Es ist denn auch vorliegend
nicht von einer "res iudicata" auszugehen (vgl. BGE 97 II 390 E. 4,
BGE 85 II 57 E. 2 m.w.H.).
Da die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift gewahrt wurden (vgl. Art. 50 sowie 52 Abs. 1 VwVG), ei-
ne Vertretungsvollmacht vorliegt, der Kostenvorschuss geleistet wurde
und auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen, ist auf die
materiellen Anträge der Beschwerdeführerin einzutreten. In diesem Zu-
sammenhang kann im Urteilsspruch zugleich auch über das Aktenein-
sichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 18. März 2012 entschieden
werden.
3.
3.1 Das Recht auf Akteneinsicht im nichtstreitigen Verwaltungsverfahren
und in der Verwaltungsrechtspflege beinhaltet die Befugnis, am Sitz der
Akten führenden Behörde selbst Einsicht in die Unterlagen zu nehmen,
sich Aufzeichnungen zu machen und, wenn dies der Behörde keine
übermässigen Umstände verursacht, Fotokopien zu erstellen (vgl. Art. 26
VwVG, ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, S. 388, Rz. 1691
B-616/2012
Seite 10
m.w.H.). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich dabei auf sämtliche verfah-
rensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu
bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Aus-
übung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache nicht zu be-
einflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Ver-
fahren erstellt oder beigezogen wurden, kann somit nicht mit der Begrün-
dung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den Verfahrens-
ausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selber überlassen
sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BGE 132 V 387 E. 3.2
m.w.H.).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich das Aktenein-
sichtsrecht nicht in dem Sinne auslegen, dass Einsicht in sämtliche Akten
und Bemerkungen gewährt werden müsste "die nur irgendwie existent
sind". Nicht in den Anwendungsbereich des Akteneinsichtsrechts fallen
insbesondere sogenannte verwaltungsinterne Akten. Dabei handelt es
sich um Unterlagen, denen für die Behandlung eines Falles kein Beweis-
charakter zukommt, sondern die ausschliesslich der verwaltungsinternen
Meinungsbildung dienen und somit nur für den verwaltungsinternen Ge-
brauch bestimmt sind (vgl. BGE 115 V 297 E. 2g/aa m.w.H.).
3.2
3.2.1 Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, unterliegen persönliche Auf-
zeichnungen von Examinatoren, die als Gedankenstütze zur Vorbereitung
eines Prüfungsentscheides dienen, jedoch keinen Beweischarakter auf-
weisen, als verwaltungsinterne Akten grundsätzlich nicht der Aktenein-
sicht. Dies gilt gemäss konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung
auch für diejenigen Notizen, welche im Hinblick auf eine anschliessende
Beratung gemacht werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2D_2/2010
vom 25. Februar 2011 E. 6 m.w.H.). Falls jedoch wie im vorliegenden Fall
aus diesem Grundsatz gefolgert wird, dass alle Bemerkungen auf den
Diplomarbeiten automatisch private Notizen seien, diese demgemäss
nicht dem Akteneinsichtsrecht unterliegen und daher ein entsprechendes
Gesuch ohne weiteres abgelehnt werden kann, so wird dies – wie bereits
unter E. 2.2.1 erwähnt – dem Untersuchungsgrundsatz nicht gerecht.
Massgebend für die Gewährung oder Verweigerung der Akteneinsicht ist
nicht die Bezeichnung eines Aktenstücks, sondern ob es
Sachverhaltsfeststellungen beinhaltet oder Beweischarakter aufweist (vgl.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., S. 388, Rz. 1691a, vgl. BGE 115 V
297 E. 2g/bb m.w.H.). Es wären daher – unabhängig von der Frage, ob
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Seite 11
im Anschluss eine Akteneinsicht zu gewähren oder zu verweigern ist – die
Diplomarbeiten einzeln zu überprüfen gewesen, dies nicht zuletzt auch,
um im Hinblick auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz darüber entschei-
den zu können, ob allenfalls eine teilweise Akteneinsicht gewährt werden
kann (vgl. BGE 115 V 297 E. 2g/bb m.w.H.). Da die Vorinstanz dies unter-
lassen hat, wird diese Prüfung an dieser Stelle nachgeholt, nachdem das
Bundesverwaltungsgericht zum Urteilszeitpunkt im Besitz aller notwendi-
gen Akten ist, um diese Frage abschliessend zu beantworten (vgl. Art. 61
Abs. 1 VwVG).
3.2.2 Auf dem ersten Exemplar der Diplomarbeit finden sich – wie nicht
bestritten ist – keinerlei Anmerkungen, so dass dieses ohne weiteres dem
Akteneinsichtsrecht unterliegt. Da diese Diplomarbeit der Beschwerdefüh-
rerin bereits zugänglich gemacht wurde, ist hinsichtlich dieses Exemplars
auf das Akteneinsichtsgesuch wie auch auf die Beschwerde mangels
Rechtsschutzinteresse nicht einzutreten (vgl. Art. 48 Abs. 1 lit. c VwVG).
Auf dem zweiten Exemplar der Diplomarbeit finden sich vereinzelt Korrek-
turnotizen des Experten, die Arbeit weist jedoch keinerlei Korrekturan-
merkungen in Textform auf. Die Notizen sind denn auch ohne weiteres als
private Notizen des betreffenden Experten zu taxieren, welche als verwal-
tungsinterne Akten nicht dem Akteneinsichtsrecht unterliegen.
Auf dem dritten Exemplar der Diplomarbeit finden sich neben Korrektur-
notizen auch Anmerkungen in Textform. Allerdings gehen auch diese in-
haltlich nicht über den Status privater Notizen heraus, welche als Gedan-
kenstütze nicht zuletzt auch im Hinblick auf die anschliessende Beratung
gemacht wurden. Aus den Notizen und Anmerkungen ergeben sich denn
auch insbesondere keine Widersprüche oder Ergänzungsbedarf zum Be-
urteilungsblatt vom 11. September 2008 bzw. der Stellungnahme der bei-
den Experten hinsichtlich der Bewertung der Diplomarbeit vom 6. März
2009, welche dem Bundesverwaltungsgericht bereits bei der Urteilsfin-
dung im Entscheid B-6666/2010 zur Verfügung gestanden haben und
welche sich bereits im Besitz der Beschwerdeführerin befinden.
3.2.3 Schliesslich kann die Beschwerdeführerin auch mit der Rüge, dass
im Hinblick auf das vorliegende Verfahren Haftnotizen auf den Diplomar-
beiten entfernt worden seien, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Analog zu
Art. 8 ZGB trägt auch im öffentlichen Prozess in der Regel derjenige die
Beweislast, der aus der unbewiesen gebliebenen Tatsache hätte Rechte
ableiten können. Einen solchen Nachweis blieb die Beschwerdeführerin
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Seite 12
schuldig. Belegt ist einzig, dass zum Zeitpunkt der Einreichung der Dip-
lomarbeiten beim Bundesverwaltungsgericht keine Haftnotizen oder sons-
tigen Beilagen vorhanden waren. Entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin erscheint es durchaus nicht als ungewöhnlich, dass insbesonde-
re persönliche Notizen und Anmerkungen von Prüfungsexperten auf Bei-
blättern oder Haftnotizen festgehalten und diese im Anschluss, nachdem
sie allenfalls Einzug in die Bewertung gefunden haben, mangels diesbe-
züglicher Aktenführungspflicht (vgl. E. 2.2.2) vernichtet werden. Dies gilt
insbesondere auch dann, wenn wie im vorliegenden Fall im Anschluss an
eine schriftliche noch eine mündliche Prüfung und/oder Beratung erfolgt.
Den Examinatoren steht es denn auch frei, für ihre persönlichen Notizen
die ihnen genehme Aufzeichnungsform zu wählen, wenngleich es selbst-
verständlich – wie nicht zuletzt auch das vorliegende Verfahren aufzeigt –
Lösungen mit mehr und mit weniger Konfliktpotential gibt. Letzten Endes
entscheidend ist, dass die Bewertung der Begründungspflicht stand hält
und korrekt ist. Dass Ersteres der Fall ist, hat das Bundesverwaltungsge-
richt im Urteil B-6666/2010 vom 12. Mai 2011 festgestellt (E. 3.2.4). Die
Frage der Richtigkeit der Bewertung der Diplomarbeit wiederum ist nicht
Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
3.2.4 Es ist somit festzuhalten, dass die sich auf den beiden Expertenex-
emplaren der Diplomarbeit befindlichen Notizen entweder als rein persön-
liche oder als im Hinblick auf die anschliessende Beratung rein interne
Notizen zu taxieren sind. Wohl mag es allenfalls zweifelhaft sein, ob eine
Diplomarbeit der richtige Platz für das Festhalten privater Notizen ist oder
ob – nicht zuletzt auch im Hinblick auf eine allfällige teilweise Gewährung
der Akteneinsicht – ein separates Arbeitspapier zweckdienlicher wäre,
doch ändert dies nichts am Umstand, dass der Beschwerdeführerin keine
Akteneinsicht in die beiden weiteren Exemplare der Diplomarbeit zu ge-
währen ist.
4.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die beiden sich in den Händen
der Experten befundenen Exemplare der Diplomarbeit als verwaltungsin-
terne Akten zu taxieren sind, welche nicht der Akteneinsicht unterliegen.
Dementsprechend sind das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführe-
rin vom 18. März 2012 als auch die Beschwerde abzuweisen, soweit dar-
auf einzutreten ist.
B-616/2012
Seite 13
5.
Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der
unterliegenden Partei. Die Verfahrenskosten können jedoch einer Partei
unter anderem dann ganz oder teilweise erlassen werden, wenn Gründe
in der Sache oder in der Person der Partei es als unverhältnismässig er-
scheinen lassen, sie ihr aufzuerlegen (vgl. Art. 6 lit. b des Reglements
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]).
Im vorliegenden Fall rechtfertigt sich aufgrund der besonderen Umstände
des Verfahrens ein ausnahmsweiser Verzicht auf die Erhebung von Ver-
fahrenskosten trotz Unterliegens. Es kann der Beschwerdeführerin hin-
sichtlich ihrer formellen Anträge kein Vorwurf dahingehend gemacht wer-
den, dass sie das Bundesverwaltungsgericht unnötigerweise angerufen
habe. So musste sich das Bundesverwaltungsgericht bislang nie mit der
Frage des Anwendungsbereichs von Art. 43 VGG beschäftigen, sodass
diesbezüglich auch keine Praxis existierte, welche der Beschwerdeführe-
rin den korrekten Verfahrensgang aufgezeigt hätte. Auch ist festzustellen,
dass dieses Verfahren letzten Endes seinen Ursprung darin findet, dass
die Vorinstanz ihrer Sachverhaltsfeststellungspflicht im dem Urteil
B-6666/2010 vom 12. Mai 2011 zugrundeliegenden Verfahren nicht nach-
gekommen ist. Die im vorliegenden Fall aufgeworfenen, unkomplizierten
Fragen hätten schon dazumals behandelt und entschieden werden kön-
nen, doch hat es die Vorinstanz zum damaligen Zeitpunkt versäumt, sich
zu diesen Fragen zu äussern und damit die Rückweisung auch im Punkt
der Akteneinsicht Diplomarbeit bewirkt (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6666/2010 vom 12. Mai 2011 E. 3.1.4). Dieser Umstand
und das dadurch unnötigerweise entstandene zusätzliche Verfahren kann
der Beschwerdeführerin nun nicht zum Nachteil ausgelegt werden. Dem-
zufolge ist der Beschwerdeführerin der geleistete Kostenvorschuss von
Fr. 500.- zurückzuerstatten.
Grundsätzlich ist einer vollständig unterliegenden Partei nie eine Partei-
entschädigung zuzusprechen. Dieser Grundsatz gilt auch im Verfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, S. 214, Rz. 4.65). Indessen hat die Rechtspre-
chung in Einzelfällen aufgrund der speziellen Fallkonstellation Ausnah-
men von diesem Grundsatz aus Billigkeitsgründen zugelassen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 5D_57/2007 vom 20. August 2007 E. 2.3 m.w.H., Ur-
teil des Bundesgerichts 5P.270/2005 vom 10. Oktober 2005 E. 3, BGE
B-616/2012
Seite 14
126 II 145 E. 5b/aa, YVES DONZALLAZ, Loi sur le Tribunal fédéral, Berne
2008, S. 762 f., Rz. 1919). So rechtfertigen sich solche sehr restriktiv zu
handhabenden Ausnahmen dann, wenn die Nichtausrichtung einer Par-
teientschädigung aufgrund des konkreten Verfahrenverlaufs als eine
übertriebene Härte gegenüber dem in guten Treuen Prozess führenden
Beschwerdeführenden aufzufassen ist. Eine solche Ausnahme liegt im
vorliegenden Verfahren vor. So wurde dieses Verfahren wie bereits zuvor
ausgeführt letzten Endes unnötigerweise durch das prozessuale Verhal-
ten der Vorinstanz im Verfahren B-6666/2010 bewirkt, und es kann der
Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen werden, dass sie die vorliegende
Beschwerde leichtfertig eingereicht hat. Es rechtfertigt sich daher, im vor-
liegenden Verfahren die Beschwerdeführerin aus Billigkeitsgründen mit
Fr. 1'500.- (inkl. MWST) zu entschädigen.
6.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten an das Bundesgericht weitergezogen werden (Art. 83 lit. t
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [Bun-
desgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin vom 18. März 2012
wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.
Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin
wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 500.- zurückerstattet.
4.
Der Beschwerdeführerin wird aus Billigkeitsgründen zulasten der Vorin-
stanz eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. MWST) zugespro-
chen.
B-616/2012
Seite 15
5.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Beilage: Rückerstattungs-
formular; Akten zurück)
– die Vorinstanz ([…]; Einschreiben; Akten zurück)
– die Erstinstanz (Einschreiben; Akten zurück)
– das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement EVD (A-Post)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Alexander Schaer
Versand: 19. Juli 2012