B-6177/2008 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen (Beschaffung von Hörgeräten)

Abtei lung II
B-6177/2008/stm/sai
{T 0/2}
U r t e i l v o m 2 5 . N o v e m b e r 2 0 0 8
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd,
Richter David Aschmann; Gerichtsschreiberin Miriam
Sahlfeld.
B-6177/2008
1. A._______
2. B._______
3. C._______
4. D._______
5. E._______
6. F._______
7. G._______
8. H._______
9. I._______
10. J._______
11. K._______
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur.
Thomas Eichenberger, Kapellenstrasse 14,
Postfach 6916, 3001 Bern und Rechtsanwalt
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
B-6177/2008
Andreas Güngerich, Kellerhals Hess Rechtsanwälte,
Kapellenstrasse 14, Postfach 6916, 3001 Bern,
sowie
B-6386/2008
12. L._______
13. M._______
14. N._______
15. O._______
16. P._______
17. Q._______
18. R._______
alle vertreten durch Rechtsanwalt Hubert Rüedi und
Rechtsanwalt Christian Leupi,
Kaufmann Rüedi Rechtsanwälte, Löwenplatz,
Zürichstrasse 12, 6004 Luzern,
Beschwerdeführerinnen,
gegen
Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV),
Effingerstrasse 20, 3003 Bern,
Vergabestelle und Beschwerdegegnerin 1,
und
Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie
Invalidensversicherung (IV) der Schweiz, vertreten
durch Fürsprecher Dr. Wolfgang Straub, Deutsch Wyss &
Partner, und Dr. Fridolin Walther, Walther Leuch Howald,
Zustelladresse Deutsch Wyss & Partner,
Effingerstrasse 17, Postfach 5960, 3001 Bern,
Beschwerdegegnerinnen 2 und 3,
Beschaffungswesen (Beschaffung von Hörgeräten).
Seite 2
Parteien
Gegenstand
B-6177/2008
Sachverhalt:
A.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 178 vom 15. Sep-
tember 2008 wurde die Beschaffung von Hörgeräten ausgeschrieben.
Als Bedarfsstelle wurde die Alters- und Hinterlassenenversicherung
(AHV) sowie die Invalidenversicherung (IV) der Schweiz, als Beschaf-
fungsstelle die X. Unternehmensberatung AG, angegeben. Der
detaillierte Projektbeschrieb lautet: "Die Sozialversicherungen der
Schweiz (Invalidenversicherung, Alters- und Hinterlassenenversiche-
rung) trennen das bisherige System der Hörgeräteversorgung in eine
Sachleistung und in eine Dienstleistung auf. Die Sachleistung der
Hörgeräte soll in Zukunft direkt bei den Herstellern eingekauft werden,
wohingegen die Dienstleistung der Beratung und Anpassung grund-
sätzlich bei den Hörgeräteakustik-Fachgeschäften bezogen wird." Als
Eignungsnachweis wird von den Anbietern in Ziffer 3.8 (unter Punkt
EA5) unter anderem die Erklärung der Bereitschaft verlangt, Hörgeräte
für die Stufen 1, 2 und 3 für 260, 375 bzw. 510 Euro anzubieten. Unter
Punkt EA6 wird die Zusicherung des Anbieters verlangt, dass dieser
für Hörgeräte und Zusatzgeräte der Stufe 4 EU-Marktpreise anbieten
wird. Gemäss Ziffer 4.5.4 der Ausschreibung ist geplant, die Aus-
schreibung in einem zweistufigen Verfahren durchzuführen, wobei in
einem ersten Schritt der bis zum 7. November 2008 einzureichende
Antrag zur Teilnahme evaluiert wird, und erst in einem zweiten Schritt
die Offerten der zugelassenen Anbieterinnen eingeholt werden. Mit
Ziffer 4.5.1 wird allen Anbieterinnen eine Frist für Fragen zur Aus-
schreibung bis zum 14. Oktober 2008 gesetzt. Unter Ziffer 1.4 wird der
7. November 2008, 12.00 Uhr, als Schlusstermin für die Einreichung
der Teilnahmeanträge bezeichnet. In Ziffer 4.7 wird zur Art und Weise
der Beschaffung ausgeführt: "Die Ausschreibung wird im SHAB ausge-
schrieben, aber erfolgt nicht nach dem WTO-Übereinkommen bzw.
dem öffentlichen Beschaffungsrecht (BoeB/VoeB), sondern nach
schweizerischem Obligationenrecht. Rechtsmittel sind ausgeschlos-
sen. Es besteht kein Anspruch auf Vertragsabschluss."
B.
B.a
Mit Eingabe vom 25. September 2008 erhoben mehrere potenzielle
Anbieter und Verbände aus dem Bereich der Hörgeräteakustik (im
Folgenden: Beschwerdeführerinnen 1-11) Beschwerde beim Bundes-
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B-6177/2008
verwaltungsgericht (Verfahrensnummer B-6177/2008) und zugleich
beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Sie beantragen in der
Hauptsache die Aufhebung der Ausschreibung "Beschaffung von Hör-
geräten" vom 15. September 2008. Zugleich wird im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme die Sistierung des Vergabeverfahrens verlangt.
Die Beschwerdeführerinnen 1-11 rügen insbesondere das Fehlen der
Kompetenz und der gesetzlichen Grundlage für eine derartige
Ausschreibung, die Verwendung unzulässiger Eignungskriterien sowie
die Rechtsbelehrung der Vergabestelle, wonach kein Rechtsschutz
gegeben sei bzw. die vorliegende Beschaffung auf rein privat-
rechtlicher Basis abgewickelt werden soll.
B.b
Mit Verfügung vom 26. September 2008 wies der Instruktionsrichter
unter anderem den Antrag auf superprovisorische Sistierung des
Vergabeverfahrens ab.
B.c
Am 6. Oktober 2008 erstatteten die Alters- und Hinterlassenenversi-
cherung (AHV) und die Invalidenversicherung (IV) ihre Stellungnahme
zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerinnen 1-11 mit
den Begehren, auf diese wie auch auf die Beschwerde selbst sei nicht
einzutreten, eventuell seien die prozessualen Anträge abzuweisen.
Dies begründen die AHV und die IV namentlich mit dem Umstand,
dass sie als Vergabestelle ihrer Ansicht nach dem GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen (ÜoeB) und
dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB)
nicht unterstehen. Wegen der nach Ausschreibung und Zuschlag zu
erwartenden Einsparungen in Millionenhöhe bei der Beschaffung von
Hörgeräten sei eine rasche Umsetzung geboten und die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung abzulehnen.
C.
C.a
Mit Eingabe vom 6. Oktober 2008 fochten weitere Anbieter von
Hörgeräten (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen 12-18) dieselbe
Ausschreibung ebenfalls an (Verfahrensnummer B-6386/2008). Auch
sie verlangen in der Hauptsache die Aufhebung der Ausschreibung
sowie vorsorglich insbesondere die Sistierung des Vergabeverfahrens
und die Aufhebung der Frist zur Einreichung der Teilnahmeanträge
gemäss Ziffer 1.4 der Ausschreibung. Zur Begründung der Anträge
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B-6177/2008
führen die Beschwerdeführerinnen 12-18 unter anderem aus, dass der
nun vorgesehene Systemwechsel in der Beschaffung von Hörgeräten
einen unverhältnismässigen, gesetzlich nicht geregelten Eingriff in die
Wirtschaftsfreiheit darstelle.
C.b
Mit Verfügung vom 7. Oktober 2008 im Verfahren B-6177/2008 bzw.
vom 8. Oktober 2008 im Verfahren B-6386/2008 verzichtete der
Instruktionsrichter auf die Aufhebung der Frist zur Einreichung schrift-
licher Fragen vom 7. November 2008 (Ziffer 4.5 der Ausschreibung).
Das Begehren um Sistierung des Vergabeverfahrens, namentlich um
Aufhebung der Offerteingabefrist, wurde einstweilen abgewiesen. Auch
die weitergehenden Anträge auf superprovisorische Anordnungen im
Verfahren B-6386/2008 wurden abgewiesen.
D.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2008 wurde das Staatssekretariat für
Wirtschaft (SECO), Direktion für Aussenwirtschaft, ersucht, zur Frage
Stellung zu nehmen, ob namentlich aufgrund der Entstehungsge-
schichte des GATT/WTO-Übereinkommens Aussagen gemacht werden
können zur Frage, ob der Bereich der Sozialversicherungen, insbe-
sondere die AHV und IV bzw. das Bundesamt für Sozialver-
sicherungen (BSV), soweit für die AHV und die IV beschafft wird, dem
Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB)
untersteht. Gleichentags wurde das vor dem Verwaltungsgericht des
Kantons Bern hängige Verfahren bis zum Vorliegen des Entscheids
des Bundesverwaltungsgerichts über die Zuständigkeit sistiert.
E.
E.a
Am 9. Oktober 2008 ersuchte der Instruktionsrichter sowohl AHV und
IV als auch das BSV, eine Liste sämtlicher ihnen vorliegender Doku-
mente betreffend Abklärungen zum Anwendungsbereich des BoeB in
Bezug auf die vorliegende Beschaffung einzureichen mit Anträgen zur
Frage, ob und inwieweit diese zu den Akten zu nehmen und allenfalls
von der Akteneinsicht auszunehmen sind.
E.b
Mit Eingabe vom 10. Oktober 2008 teilten AHV und IV mit, sie hätten
sich nicht veranlasst gesehen, eigene Abklärungen zum Anwendungs-
bereich des BoeB zu treffen. Sie hätten sich jedoch auf ein vom BSV
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B-6177/2008
in Auftrag gegebenes Kurzgutachten von PD Dr. Ueli Kieser vom
14. April 2008 gestützt. Das BSV teilte dazu mit, es verfüge über fol-
gende einschlägigen Unterlagen:
- Unabhängiges Rechtsgutachten PD Dr. Kieser vom 14. April 2008
betreffend Neuordnung der Hilfsmittelversorgung,
- Internes Parteimemorandum von Prof. Dr. Fridolin Walther und
Dr. Wolfgang Straub vom 17. April 2008 betreffend Fragen im Zusam-
menhang mit der Ausschreibung von Hörgeräten,
- Internes Parteimemorandum von Prof. Dr. Fridolin Walther und
Dr. Wolfgang Straub vom 30. Mai 2008 zu Zusatzfragen im Zusam-
menhang mit der Ausschreibung von Hörgeräten.
Namentlich die internen Parteimemoranden seien indessen von der
Akteneinsicht auszunehmen.
E.c
Am 14. Oktober 2008 stellten die AHV und die IV ein Auskunftsbe-
gehren. Sie verlangen Auskunft zu den von den Beschwerde-
führerinnen in den Jahren 2006-2008 effektiv bezahlten Waren-
einstandspreisen für Hörgeräte und Zubehör ohne Beschaffungs-
nebenkosten, aber unter Berücksichtigung der Abzüge (Rabatte,
Skonti, Kickbacks).
E.d
Bezug nehmend auf die vom BSV am 10. Oktober 2008 eingereichte
Liste der verfügbaren Dokumente verlangten alle Beschwerdeführe-
rinnen mit Eingaben vom 14. Oktober 2008 die Edition sämtlicher
Unterlagen.
F.
Ebenfalls mit Eingabe vom 14. Oktober 2008 nahmen AHV und IV
Stellung zu den im Verfahren B-6386/2008 gestellten prozessualen
Anträgen. Auch hier beantragen sie, auf die entsprechenden Anträge
wie auch auf die Beschwerde selbst sei nicht einzutreten, eventuell
seien die prozessualen Anträge abzuweisen. Sie machen insbeson-
dere geltend, der Aufwand der Anbieter für die Einreichung von
Teilnahmeanträgen halte sich in engen Grenzen. Damit überwiegen
nach Ansicht von AHV und IV die öffentlichen Interessen an den
Einsparungsmöglichkeiten im Bereich der Ausgaben für Hörmittel die-
jenigen der Beschwerdeführerinnen.
G.
Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs verfügte der Instruktions-
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richter am 14. Oktober 2008 die Vereinigung der Verfahren
B-6177/2008 und B-6386/2008. Des Weiteren wurde den Beschwerde-
führerinnen 12-18 das Kurzgutachten PD Dr. Ueli Kieser vom 14. April
2008 betreffend Neuordnung der Hilfsmittelversorgung (Beschwerde-
beilage 13 im Verfahren B-6177/2008) zugestellt. Der Antrag der
Beschwerdeführerinnen betreffend die Edition der an das BSV
gerichteten und von den Rechtsvertretern der AHV und IV verfassten
Parteimemoranden vom 17. April 2008 und vom 30. Mai 2008 wurde
einstweilen abgewiesen. Auch auf Instruktionsmassnahmen in Bezug
auf das Editionsbegehren der AHV und IV betreffend die Warenein-
standspreise für Hörgeräte und Zubehör wurde einstweilen verzichtet.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Oktober 2008 hiess der Instruktions-
richter die Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen teilweise
gut und ordnete unter anderem an, dass das BSV im SHAB ein
Rektifikat mit den folgenden Angaben zu publizieren habe:

- Ziffer 1.1 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15. Septem-
ber 2008 wird wie folgt ergänzt: Die Frage, wer als Vergabestelle
fungiert, ist derzeit Gegenstand gerichtlicher Überprüfung.
- Ziffer 1.2 der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom 15. Septem-
ber 2008 wird wie folgt neu gefasst: Teilnahmeanträge sind mit dem
Vermerk "vertraulich" und unter Angabe der Verfahrensnummer
"B-6177/2008" an folgende Adresse zu schicken: Bundesverwaltungs-
gericht, Abteilung II, z.H. Kanzleileiterin, Postfach, 3003 Bern, Fax
(+41) 58 705'29'80.
- Ziffer 4.5 Ziffer der Ausschreibung gemäss SHAB Nr. 178 vom
15. September 2008 wird wie folgt neu gefasst: Die Frage, ob die vor-
liegende Beschaffung gemäss dem WTO-Übereinkommen bzw. dem
öffentlichen Beschaffungsrecht (BoeB/ VoeB) zu erfolgen hat, ist der-
zeit Gegenstand gerichtlicher Überprüfung.
Die weiter gehenden prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin-
nen, lautend namentlich auf Sistierung des Vergabeverfahrens,
Gewährung der aufschiebenden Wirkung und Aufhebung der
Eingabefrist vom 7. November 2008, wurden abgewiesen.
I.
Mit Verfügung ebenfalls vom 20. Oktober 2008 wurden AHV und IV
ersucht, im Rahmen des Hauptverfahrens zu den Beschwerden unter
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besonderer Berücksichtigung der Zuständigkeit des Bundesverwal-
tunsgerichts bis zum 30. Oktober 2008 Stellung zu nehmen.
J.
Am 21. Oktober 2008 reichte das SECO seine Stellungnahme ein zur
Frage, ob namentlich aufgrund der Entstehungsgeschichte des GATT/
WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen Aus-
sagen gemacht werden können, ob der Bereich der Sozialversiche-
rungen, insbesondere die AHV und IV bzw. das Bundesamt für Sozial-
versicherungen (BSV), soweit für die AHV und die IV beschafft wird,
dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB)
untersteht.
K.
Unter Hinweis auf die Verabschiedung einer gesetzlichen Grundlage
für die Hörgerätebeschaffung erst in der Bundesratssitzung vom
26. November 2008 reichten AHV und IV mit Schreiben vom 23. Okto-
ber 2008 ein Fristerstreckungsgesuch betreffend die Beschwerdeant-
wort ein. Dieses wurde gleichentags mit der Begründung zurückge-
wiesen, dass die neu zu schaffende gesetzliche Grundlage im Hinblick
auf die Frage der Zuständigkeit irrelevant und diesbezüglich eine
Beschwerdeantwort zumutbar sei. Vertiefte Erörterungen zur neu
geschaffenen gesetzlichen Grundlage könnten nötigenfalls nach
Verabschiedung des neuen Verordnungsrechts eingereicht werden.
L.
Mit Eingaben vom 27. bzw. vom 28. Oktober 2008 nahmen die
Beschwerdeführerinnen 1-11 und 12-18 zur Eingabe des SECO
Stellung. Sie sind der Ansicht, dass das Fehlen von AHV und IV im
Anhang I Annex 1 nur kohärent ist, da diesen keine Rechtspersönlich-
keit zukomme. Falls gleichwohl angenommen würde, AHV und IV
hätten Rechtspersönlichkeit, so müsse die Nichtunterstellung unter
das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungs-
wesen (ÜoeB) als planwidrige Lücke angesehen werden, da nicht
ersichtlich sei, warum die identische Beschaffung, durchgeführt durch
das unterstellte BSV dem BoeB unterstehe, während dies bei einer
Beschaffung durch die AHV und IV nicht der Fall sei.
M.
Am 30. Oktober 2008 reichten AHV und IV die Beschwerdeantwort im
Hauptverfahren ein. Darin wiederholten sie ihren Standpunkt, dass das
Bundesverwaltungsgericht unzuständig sei, weil die AHV und IV
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eigene Rechtspersönlichkeit hätten, dem ÜoeB und BoeB nicht
unterstellt seien und daher nach Obligationenrecht Hörgeräte zur
Beschaffung ausschreiben könnten. Das BSV sei dem ÜoeB und dem
BoeB nur für eigene Beschaffungen (z.B. Büromaterial) unterstellt.
N.
Am 3. November 2008 ersuchte der Instruktionsrichter die AHV und IV,
dem Bundesverwaltungsgericht die internen Parteimemoranden vom
17. April und 30. Mai 2008 bis zum 7. November 2008 zur Durchsicht
zu überlassen, um so die Akteneinsichtsgesuche der Beschwerde-
führerinnen definitiv beurteilen zu können und die Memoranden
hiernach gegebenenfalls zu retournieren.
O.
In der Verfügung vom 4. November 2008 wies der Instruktionsrichter
die Verfahrensbeteiligten mit Ersuchen um Stellungnahme bis zum
11. November 2008 darauf hin, dass sich aus Anhang I Annex 3 für die
Schweiz bzw. die Europäische Gemeinschaft und die diesbezüglich
abgegebenen Erklärungen möglicherweise Anhaltspunkte zur Frage
der Unterstellung der Hörgerätebeschaffung unter das ÜoeB bzw.
BoeB und damit zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts
ergäben.
P.
Am 7. November 2008 gingen wie angeordnet beim Bundesver-
waltungsgericht elf Teilnahmeanträge ein. Die AHV und IV begehrten
mit Schreiben vom gleichen Tage die Mitteilung der Anzahl der beim
Bundesverwaltungsgericht eingereichten Teilnahmeanträge sowie die
Bekanntgabe der interessierten Firmen.
Q.
Unter Hinweis auf die Erwägung 5.2 des Zwischenentscheids vom
20. Oktober 2008 und die notwendige vorgängige Gewährung des
rechtlichen Gehörs lehnte es der Instruktionsrichter mit Verfügung vom
7. November 2008 einstweilen ab, AHV und IV die Teilnehmeranzahl
sowie die Namen der Absender bekannt zu geben.
R.
Mit Schreiben vom 11. November 2008 nahm das BSV zur Zuständig-
keit des Bundesverwaltungsgerichts und namentlich zur Frage der
Auftraggeberqualität im Sinne von Art. 2 BoeB Stellung. Das BSV
vertritt die Auffassung, das BSV habe gemäss Art. 27 des
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Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und Art. 24
Abs. 2 der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) Vertrags-
abschlusskompetenz für den Bereich der Hilfsmittel. Die Verträge
verpflichteten die AHV und IV, welche auch die Vergütung über-
nähmen. Als Auftraggeberin seien daher die AHV und IV anzusehen,
die aber weder selber dem GATT/WTO-Übereinkommen und dem
BoeB unterstünden noch als Teileinheit eines anderen Auftraggebers
bezeichnet werden könnten. Da die Ausschreibung gemäss Obliga-
tionenrecht erfolgt sei, müsse das Bundesverwaltungsgericht als nicht
zuständig angesehen werden.
S.
Am 11. November 2008 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre
Stellungnahme betreffend die Verfügung vom 4. November 2008 ein
und äusserten sich zu den Anträgen der AHV und IV vom 7. November
2008. Hinsichtlich des Hinweises des Instruktionsrichters auf Annex 3
der Schweiz vertreten die Beschwerdeführerinnen 1-11, dass gemäss
Annex 1 zum GATT/WTO-Übereinkommen das BSV uneingeschränkt
als dem Übereinkommen unterstellt zu betrachten sei. Sollten der AHV
und der IV wider Erwarten Rechtspersönlichkeit zukommen, so sind
sie nach der Auffassung der Beschwerdeführerinnen 12-18 ebenfalls
dem Annex 1 zu unterstellen, da sie ohne weiteres die Definition des
"pouvoir public/public authority" bzw. des öffentlichen Auftraggebers im
Sinne eines funktionellen Auftraggeberbegriffes erfüllen. Die
Beschwerdeführerinnen 1-11 beantragen ausserdem, dass im Rahmen
eines Teilentscheids über die Zuständigkeit des Bundesverwaltungs-
gerichts und über die bisher angefallenen Kosten entschieden werde.
Ausserdem wurde das von Prof. Paul Richli erstattete Parteigutachten
("Kurzgutachten zu öffentlich-rechtlichen Fragen im Zusammenhang
mit der Ausschreibung Hörgeräte AHV/IV") eingereicht.
T.
Ebenfalls am 11. November 2008 liessen sich AHV und IV zu den in
der Verfügung vom 4. November 2008 aufgeworfenen Fragen zu
möglichem Erkenntnisgewinn durch Rechtsvergleich vernehmen. Die
Positivliste in Annex 1 sei gemäss der Verhandlungsgeschichte ab-
schliessend. In diesem Zusammenhang weisen sie darauf hin, dass
die EU-Beschaffungsrichtlinien, welche den gleichen Wortlaut enthal-
ten wie Fussnote 1 zum Annex 3 der Schweiz, nicht für den Annex 1
zum GATT/WTO-Übereinkommen massgeblich sein sollten und auch
nicht zu dessen Auslegung herangezogen werden könnten. Die
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Begriffe "pouvoir public/public authorities" seien allein im Rahmen von
Annex 3 von Bedeutung.
U.
U.a
Der Instruktionsrichter legte mit Verfügung vom 13. November 2008
unter anderem dar, dass das Ziel der vorsorglichen Anordnung vom
20. Oktober 2008, die Namen der Antragsteller nicht bekannt werden
zu lassen, prima facie auch erreicht werden könne, wenn der AHV und
IV die Anzahl der Teilnehmer bekannt gegeben werde. Er setzte den
Verfahrensbeteiligten eine Frist bis zum 14. November 2008, um zu
diesem Lösungsvorschlag Stellung zu nehmen. Ohne übereinstim-
mende Stellungnahmen werde mit anfechtbarer Zwischenverfügung
über den Antrag der AHV und IV vom 7. November 2008 entschieden.
U.b
Mit Schreiben vom 14. November 2008 verzichteten die AHV und die
IV auf die Bekanntgabe der Identität der anbietenden Firmen und be-
schränkte ihr Begehren auf die Bekanntgabe der Teilnehmeranzahl.
U.c
Die Beschwerdeführerinnen verlangten in ihren Stellungnahmen vom
14. November 2008 erneut, die Teilnehmeranzahl nicht bekannt zu
geben. Eventualiter beantragten sie, es sei der AHV und der IV
lediglich mitzuteilen, ob weniger als drei Teilnahmeanträge einge-
gangen seien.
V.
Mit Verfügung vom 17. November 2008 wies der Instruktionsrichter
darauf hin, dass die an das BSV gerichteten Parteimemoranden vom
17. April 2008 und vom 30. Mai 2008, in welche die Beschwerde-
führerinnen Einsicht begehren, prima facie keine Sachverhaltsfest-
stellungen, sondern rechtliche Ausführungen enthielten, die im
Wesentlichen bereits Eingang in den Prozessstoff gefunden hätten,
weswegen er zu einer Abweisung des Akteneinsichtsgesuches neige.
Der Instruktionsrichter legte mit Zustimmung des BSV drei Passagen
offen, aus welchen sich prima facie ergebe, dass den Dokumenten der
Charakter von Parteimemoranden zukomme.
W.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2008 verfügte der Instruk-
Seite 11
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tionsrichter in Bezug auf die beantragten vorsorglichen Anordnungen
was folgt:
"1.
Die eingegangenen Teilnahmeanträge bleiben einstweilen ungeöffnet
in der Obhut des Gerichts.
2.
Die Namen der Absender eingegangener Postsendungen werden nicht
bekannt gegeben.
3.
Die Anzahl der eingegangenen Postsendungen wird der Vergabestelle
mitgeteilt.
4.
Die Vollstreckung der Anordnung gemäss Ziffer 3 hiervor wird bis zum
21. November 2008 aufgeschoben."
X.
Ebenfalls am 18. November 2008 ging beim Bundesverwaltungsgericht
eine Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 12-15 wegen Nicht-
eintretens des BSV auf ein Begehren um Erlass einer Feststellungs-
verfügung betreffend die Rechtskonformität der vorliegenden Beschaf-
fung ein. Neben den Begehren in der Hauptsache beantragen die
Beschwerdeführerinnen insbesondere, das neue Verfahren B-7308/
2008 bis zur rechtskräftigen Erledigung des vorliegenden Verfahrens
zu sistieren.
Y.
Die Beschwerdeführerinnen 1-11 hielten mit Eingabe vom 20. Novem-
ber 2008 explizit und und die Beschwerdeführerinnen 12-18 still-
schweigend am Akteneinsichtsbegehren betreffend die vom BSV in
Auftrag gegebenen internen Parteimemoranden fest.
Z.
Entsprechend der Ankündigung gemäss Ziffer 4 der Verfügung vom
18. November 2008 wurde den Verfahrensbeteiligten die Anzahl der
eingegangenen Postsendungen am 24. November 2008 mitgeteilt.
Seite 12
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen die Ausschreibung eines Auftrags ist im Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 16. Dezember 1994 (BoeB, SR 172.056.1) die Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. b i.V.m. Art. 27
Abs. 1 BoeB; vgl. das Urteil B-1982/2008 vom 17. Juli 2008, E. 1.2 mit
Hinweisen). Aber auch die Frage, ob in einem konkreten Fall zu Recht
auf eine dem BoeB unterstehendes Vergabeverfahren verzichtet wor-
den ist, kann der Rechtskontrolle nicht entgehen. Ansonsten hätte es
die Vergabestelle in der Hand, die richterliche Überprüfung durch die
blosse Behauptung der Nichtanwendbarkeit des BoeB zu umgehen.
Dies würde dem Zweck sowohl des Gesetzes als auch der staatsver-
traglichen Regelung (vgl. dazu Art. XX Ziff. 2 des GATT/WTO-Überein-
kommens vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
[ÜoeB, SR 0.632.231.422]) widersprechen (Entscheid der Eidge-
nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
[BRK] 1999-005 vom 19. Juli 1999, veröffentlicht in Verwaltungspraxis
der Bundesbehörden [VPB] 64.8 E. 1b/bb mit Hinweisen). Somit stösst
das Vorbringen von AHV und IV, es fehle vorliegend an einem Anfech-
tungsobjekt, ins Leere (vgl. dazu bereits die Zwischenverfügung vom
20. Oktober 2008, E. 1.1).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich
nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021), soweit das BoeB und das Ver-
waltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts
anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BoeB und Art. 37 VGG). Gemäss
Art. 31 BoeB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungs-
gericht nicht gerügt werden.
2.
2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinwei-
sen; Urteil B-1773/2006 vom 25. September 2008, E. 1.2). Vorliegend
rechtfertigt es sich aus prozessökonomischen Gründen, einen selbst-
ständig anfechtbaren Entscheid zu treffen insbesondere zur Frage, ob
das strittige Beschaffungsvorhaben in den Anwendungsbereich des
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Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesens fällt. Wird
die Frage verneint, sind jedenfalls die beschaffungsrechtlichen Rügen
der Beschwerdeführerinnen nicht zu hören. Wird sie bejaht, führt dies
zu einem gemäss Art. 92 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) unmittelbar anfechtbaren
Entscheid (FELIX UHLMANN, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichts-
gesetz, Basel 2008, Art. 92 Rz. 6). Offen bleiben kann dabei die
Legitimation der beschwerdeführenden Verbände, soweit diejenige der
Anbieter von Hörgeräten gegeben ist, was im Folgenden zu prüfen
sein wird.
2.2 Der Instruktionsrichter hat mit Zwischenverfügung vom 20. Okto-
ber 2008, E. 3.2, festgehalten, die Legitimation der Anbieter von Hör-
geräten sei gegeben, was von AHV und IV auch nicht bestritten werde.
Diese machen dazu im Rahmen der Beschwerdeantwort geltend,
durch die angefochtene Ausschreibung komme es vorläufig noch zu
keinen Änderungen auf dem Hörgerätemarkt. Deshalb seien die
Beschwerdeführerinnen in keiner Weise in ihren Rechten tangiert,
womit es auch an einem Rechtsschutzinteresse zur Anfechtung der
Ausschreibung fehle (Beschwerdeantwort, S. 21). Dieser Rechtsauf-
fassung kann indessen nicht gefolgt werden. Nach bundesgerichtlicher
Rechtsprechung zum alten Bundesgesetz vom 16. Dezember 1943
über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) und damit auch im
Rahmen von Art. 48 Abs. 2 f. VwVG ist zur Beschwerde gegen eine
Ausschreibung jeder potenzielle Teilnehmer am Vergabeverfahren
legitimiert (Urteil des Bundesgerichts 1P.338/2004 vom 11. August
2004, E. 2.1 mit Hinweisen), was auf die Anbieter von Hörgeräten im
vorliegenden Fall zutrifft. Diese Rechtsprechung entspricht auch dem
teleologischen Verständnis der Anfechtbarkeit der Ausschreibung
gemäss Art. 29 Bst. b BoeB (vgl. E. 1.1 hiervor). Die Beschwerde-
führerinnen rügen unter anderem, der Kreis der Teilnehmer werde
durch die angefochtene Ausschreibung unter Verwendung nicht sach-
gerechter, die Eignungsprüfung sprengender Kriterien eingeschränkt.
Diese Rüge ist nach der Rechtsprechung der Rekurskommission für
das öffentliche Beschaffungswesen in Anfechtung der Ausschreibung
zu erheben. Tut der Anbieter dies nicht, kann er die Rechtsfehler-
haftigkeit der Anordnung, die bereits aus sich heraus als rechtswidrig
erscheint und deren Bedeutung und Tragweite für die Interessenten
ohne weiteres erkennbar ist, im Rahmen der Anfechtung des Zu-
schlags nicht mehr rügen (Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. No-
vember 2001, veröffentlicht in VPB 66.39 E. 3d). Demnach ist die
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B-6177/2008
Legitimation der Anbieter von Hörgeräten zur Anfechtung der strittigen
Ausschreibung zu bejahen.
2.3 Der beabsichtigte Einkauf ist dadurch gekennzeichnet, dass zwar
die öffentliche Hand die fraglichen Hörgeräte beschafft, dass diese
aber letztlich für die Versicherten bestimmt sind. Entscheidend ist
indessen, dass die Auftraggeberin als primäre Empfängerin der
Leistung gegenüber den Hörgeräteanbietern den Kaufpreis schuldet,
weshalb von einer Beschaffung auszugehen ist (PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 107; vgl. dazu neuerdings MARTIN
BEYELER, Der objektive Geltungsbereich des Vergaberechts, in: Aktuel-
les Vergaberecht 2008, S. 65 ff., insbes. S. 67 f., S. 97 und S. 108).
Vorliegend soll in diesem Sinne unter Beizug eines von AHV/IV bzw.
BSV auszuwählenden Logistikdienstleisters ein Logistikzentrum einge-
richtet werden (Pflichtenheft zur Präqualifikation im Projekt Beschaf-
fung von Hörgeräten [Beilage 2 zur Beschwerde vom 25. September
2008], S. 6 Punkt 3.21 und S. 12 Punkt 3.2.4.4). Das Ausschreibungs-
verfahren zielt nach den Angaben des BSV darauf ab, mit den einzel-
nen Herstellern Rahmenverträge abzuschliessen, welche die wirt-
schaftlichen Konditionen für die Abgabe der Hörgeräte festlegen (Stel-
lungnahme vom 14. Oktober 2008, S. 4). Die diesbezüglichen Fest-
stellungen im Rahmen des Zwischenentscheides werden von der Ver-
gabestelle denn auch nicht bestritten. Es liegt kein "vergabeähnliches
Geschäft" vor, auf welches das BoeB höchstens analog oder sinn-
gemäss anwendbar wäre (vgl. zu den vergabeähnlichen Geschäften
etwa MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in:
Koller/Müller/Tanquerel/Zimmerli (Hrsg.), Schweizerisches Bundesver-
waltungsrecht, Band XI Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnen-
marktrecht, Basel 2007, S. 461 ff., Rz. 59 und 73 ff.).
2.4 In der angefochtenen Ausschreibung wird unter Ziffer 2.5 ausge-
führt, die vorliegend in Frage stehende Sachleistung der Hörgeräte
solle in Zukunft direkt bei den Herstellern eingekauft werden, wohin-
gegen die Dienstleistung der Beratung und Anpassung grundsätzlich
bei den Hörgeräteakustik-Fachgeschäften bezogen werde. Demnach
ist davon auszugehen, dass ein Lieferauftrag gemäss der Definition
von Art. 5 Abs. 1 Bst. a BoeB Gegenstand der Beschaffung bildet. Der
einschlägige Schwellenwert gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. a BoeB i.V.m.
Art. 1 der Verordnung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdeparte-
mentes (EVD) über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen
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Beschaffungswesen für das Jahr 2008 vom 26. November 2007
(AS 2007 6627) ist offensichtlich deutlich überschritten.
3.
3.1 Das BoeB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
sind. Die übrigen Beschaffungen des Bundes sind in der Verordnung
vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
(VoeB, SR 172.056.11; Art. 1 Bst. b) geregelt, wobei in Bezug auf den
Geltungsbereich des 3. Kapitels der VoeB Unklarheiten bestehen
(MARTIN BEYELER, Der objektive Geltungsbereich des Vergaberechts,
a.a.O., etwa S. 76 in Bezug auf dem Gesetz nicht unterstehende
Dienstleistungen). FETZ (a.a.O., Rz. 64) führt dazu aus, dass der VoeB
grundsätzlich dieselben Beschaffungsstellen unterstellt sind wie dem
BoeB.
3.2 Im Sinne des in Erwägung 3.1 hiervor Ausgeführten ist das BoeB
nur anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht. Dies
trifft auf die allgemeine Bundesverwaltung, die Eidgenössische Alko-
holverwaltung und die Eidgenössischen Technischen Hochschulen
sowie ihre Forschungsanstalten zu (Art. 2 Abs. 1 Bst. a-c BoeB).
Gemäss der Botschaft zu den für die Ratifizierung der GATT/WTO-
Übereinkommen (Uruguay-Runde) notwendigen Rechtsanpassungen
vom 19. September 1994 (GATT-Botschaft 2) sollen dem Gesetz Auf-
traggeberinnen des Bundes unterstehen, wie sie das GATT/WTO-
Übereinkommen in Anhang I Annex 1 definiert (BBl 1994 IV 950,
insbes. S. 1177). In diesem Sinne wird auch in Art. I Abs. 1 ÜoeB fest-
gehalten, dass dieses Anwendung findet auf alle [...] öffentlichen
Beschaffungen durch Stellen, die, wie in Anhang I ausgeführt, diesem
Abkommen unterliegen. Dabei wird offensichtlich sowohl in der
Botschaft zur Genehmigung der GATT/WTO-Übereinkommen (Uru-
guay-Runde) vom 19. September 1994 (GATT-Botschaft 1, BBl 1994
IV 1, insbes. S. 362), als auch im durch das Bundesamt für Justiz
erstellten Gutachten zur Frage der Unterstellung des Eidgenössischen
Instituts für Geistiges Eigentum (IGE) vom 5. Juni 2002, veröffentlicht
in VPB 67.4, davon ausgegangen, dass die unterstehenden Verwal-
tungseinheiten in Anhang I Annex 1 abschliessend aufgezählt werden
(vgl. zum Ganzen HUBERT STÖCKLI, Der subjektive Geltungsbereich des
Vergaberechts, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, S. 41 ff., insbes.
S. 46; im Sinne eines funktionellen Auftraggeberbegriffs kritisch JEAN-
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BAPTISTE ZUFFEREY/CORINNE MAILLARD/NICOLAS MICHEL, Droit des marchés
publics, Fribourg 2002, S. 75). Indessen kann jedenfalls die Antwort
auf die Frage nach der eigentlichen Absicht der Mitgliedstaaten dazu
führen, dass eine im Annex 1 nicht explizit aufgeführte Einheit unter-
stellt ist (Panel-Report im Fall Korea – Measures Affecting Government
Procurement, WT/DS163/R, angenommen mit WT/DSB/M/84 am
15. Juni 2000 [im Folgenden: Panel-Report Korea], 7.58; vgl. den ent-
sprechenden Hinweis bei HUBERT STÖCKLI, Das Vergaberecht der
Schweiz, 7. Aufl., Freiburg 2008, S. 69). Die "Positivliste" gemäss
Annex 1 basiert auf dem zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses gel-
tenden Verwaltungsorganisationsgesetz (VwOG [AS 1983 170]; FETZ,
a.a.O., Rz. 61). Soweit in der Rechtsprechung der Rekurskommission
für das öffentliche Beschaffungswesen (zuletzt im Entscheid CRM
2001-007 vom 28. September 2001, veröffentlicht in VPB 66.5
E. 3b/aa) auf das RVOG statt auf das VwOG verwiesen wird, stellt sich
die Frage, ob der Begriff der allgemeinen Bundesverwaltung im Sinne
des Annex 1 insoweit als dynamisch zu verstehen ist, was indessen
vorliegend offen bleiben kann (vgl. FETZ, a.a.O., Rz. 61 mit Fn. 95). Im
Unterschied zur in Anhang I Annex 1 gewählten Methode werden in
den Sektorenbereichen Trinkwasser-, Elektrizitäts- und Verkehrsver-
sorgung nicht im Sinne einer "Positivliste", sondern anhand abstrakter
Definitionen unter Nennung von Beispielen die dem ÜoeB bzw. dem
BoeB unterstehenden Auftraggeberinnen umschrieben (Anhang I
Annex 3 zum ÜoeB; FETZ, a.a.O., Rz. 63).
3.3 Die Beschwerdeführerinnen machen zunächst geltend, AHV und
IV sei es mit keiner einzigen klaren und eindeutigen Gesetzesstelle
gelungen zu belegen, dass ihnen hinsichtlich des strittigen Beschaf-
fungsvorhabens eine entsprechende, notwendige Rechtspersönlichkeit
zukomme (Stellungnahme vom 17. Oktober 2008, S. 4). Entsprechend
sei davon auszugehen, dass nicht der AHV und der IV, sondern dem
BSV die Rolle der Auftraggeberin zukommt. Aufgrund der entspre-
chenden Medienmitteilung des BSV sei anzunehmen, dass dieses für
die Ausschreibung verantwortlich sei. Das BSV ergreife mit der Unter-
stellung der Ausschreibung unter das Obligationenrecht unter Vor-
schub der AHV und der IV in unzulässiger Weise die Flucht ins
Privatrecht (vgl. nur die Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen
1-11 vom 14. Oktober 2008, S. 4). AHV und IV bringen demgegenüber
vor, die Ausschreibung sei in ihrem Namen erfolgt. Sowohl das
Bundesamt für Justiz als auch das Bundesgericht habe sich bereits
eingehend mit der Frage der Rechtsfähigkeit bzw. der Partei- und
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Prozessfähigkeit der AHV und der IV befasst. Das Bundesamt für
Justiz sei im Rahmen seines Gutachtens vom 13. Januar 1982 zum
Schluss gekommen, dass eine eigene Rechtspersönlichkeit von AHV
und IV als Gesamtinstitution anerkannt werde bzw. dass eine gewisse
Rechtsfähigkeit von AHV und IV selbst anerkannt worden sei (VPB
67.4). Darüber hinaus habe der Gesetzgeber seinerseits die Rechts-
persönlichkeit der AHV wie auch der IV in einer Vielzahl von gesetz-
lichen Bestimmungen dadurch zum Ausdruck gebracht, dass er jeweils
von "der Versicherung" spreche, weshalb AHV und IV nach deren
Auffassung über eine eigene Rechtspersönlichkeit verfügen (vgl. nur
die Stellungnahme vom 6. Oktober 2008 zu den prozessualen Anträ-
gen der Beschwerdeführerinnen 1-11, S. 4 ff.). In diesem Zusammen-
hang sei festzuhalten, dass das Bundesamt für Justiz und das
Bundesgericht übereinstimmend zum Schluss gekommen seien, dass
die beiden Sozialversicherungen zwar bundesrechtlich organisiert
seien, dass diese aber weder dem Bund noch einem anderen Gemein-
wesen angehören und somit insbesondere auch nicht der dezentralen
Bundesverwaltung. Die AHV und IV können nach deren Auffassung
nicht einfach dem Bund oder der Eidgenossenschaft gleichgesetzt
werden. Vielmehr haben diese eigene Rechtspersönlichkeit und somit
ein eigenes rechtliches Schicksal (Stellungnahme vom 6. Oktober
2008, S. 8). Aufgrund der Tatsache, dass nur das BSV, nicht aber AHV
und IV im Anhang I Annex 1 genannt seien, sei vorliegend nicht von
einer dem GATT/WTO-Übereinkommen bzw. dem Gesetz unterstehen-
den Auftraggeberin auszugehen (Stellungnahme vom 6. Oktober 2008,
S. 8 ff.).
3.4 Zunächst steht fest, dass das BSV dem GATT/WTO-Überein-
kommen und dem Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungs-
wesen untersteht, während die Tatsache, dass die Schweizer
Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit eigener Rechtspersönlichkeit
ausgestattet ist, als Indiz für die Nichtunterstellung der SUVA gelten
kann. Das Bundesamt für Justiz hat im Rahmen seines Gutachtens
vom 13. Januar 1982, veröffentlicht in VPB.67.4, in Bezug auf das IGE
festgehalten, dieses sei als öffentlichrechtliche Anstalt des Bundes mit
eigener Rechtspersönlichkeit (vgl. dazu Art. 1 Abs. 1 des Bundes-
gesetzes über Statut und Aufgaben des Eidgenössischen Instituts für
Geistiges Eigentum vom 24. März 1995 [IGEG, SR 172.010.31]) der
Eidgenössischen Alkoholverwaltung, den Eidgenössischen Techni-
schen Hochschulen und der Post vergleichbar. Dies lege den Schluss
nahe, dass auch das IGE nicht der "allgemeinen Bundesverwaltung"
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im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB zuzurechnen sei (VPB 67.4
Punkt I/2). Die Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungs-
wesen hat ausserdem in Bezug auf die Swisscontrol/Skyguide festge-
stellt, dass deren Konstituierung als juristische Person des Privat-
rechts dafür spreche, dass sie auch nicht zu den dezentralisierten Ver-
waltungseinheiten gehört, welche e contrario ebenfalls unter die De-
finition der allgemeinen Bundesverwaltung gemäss Art. 2 Abs. 1 Bst. a
BoeB fallen könnten (Entscheid CRM 2001-007 vom 28. September
2001, veröffentlicht in VPB 66.5 E. 3b/aa). Damit lässt sich zusammen-
fassend festhalten, dass für in Art. 2 Abs. 1 Bst. b-d BoeB nicht ge-
nannte Auftraggeberinnen in der eigenen Rechtspersönlichkeit zumin-
dest ein Indiz für die Nichtanwendbarkeit des BoeB zu sehen ist.
3.5
3.5.1 Wie AHV und IV zu Recht ausführen, hat das Bundesgericht mit
Entscheid BGE 112 II 87 ff., E. 1 S. 88 ff., festgestellt, dass AHV und
IV, welche im zu beurteilenden Fall durch das BSV vertreten worden
sind, Partei- und Prozessfähigkeit in Streitigkeiten um Regressfor-
derungen zukomme. Dass diese Partei- und Prozessfähigkeit lediglich
partiell gegeben ist, ergibt sich aus dem einschlägigen Gutachten des
Bundesamtes für Justiz vom 13. Januar 1982, veröffentlicht in VPB
46.56, wonach die AHV und die IV anders als die SUVA nicht als
selbstständige Anstalt des Bundes ausgestaltet worden sind. Sie
haben nach der im Gutachten vertretenen Auffassung grundsätzlich
keine eigene Rechtspersönlichkeit und keine zentrale Organisation.
Demgegenüber seien gewisse Organe mit eigener Rechts-
persönlichkeit ausgestattet. Gemäss dem Gutachten handelt es sich
um die Verbandsausgleichskassen und die als selbstständige öffent-
liche Anstalten eingerichteten kantonalen Ausgleichskassen. Auch
dem Ausgleichsfonds sei demnach eigene Rechtspersönlichkeit
zuerkannt worden. Gleichwohl sei es so, dass die verschiedenen
Organe in ihrer Gesamtheit den Versicherungsträger der AHV/IV
bilden. Die AHV und die IV seien demnach als abstraktes Gebilde zu
betrachten, das aus einer Vielzahl von Einzelinstitutionen (Organen)
mit oder ohne eigene Rechtspersönlichkeit bestehe. Diese werde zwar
vom Bundesrecht organisiert, gehöre aber direkt weder zum Bund
noch sonst zu einem Gemeinwesen (a.a.O., Punkt 2a/b). Im Bereich
des Rückgriffs auf haftpflichtige Dritte werde eine gewisse, auf die
Regressforderungen beschränkte Rechtsfähigkeit der AHV/IV selbst
anerkannt (a.a.O., Punkt 3a). Gleichwohl haben AHV und IV nach dem
Seite 19
B-6177/2008
Gutachten keine zentrale Verwaltung, welche sie umfassend vertritt;
vielmehr müssen Organe eingesetzt werden. Damit lassen sich aus
dem Gutachten gerade nicht die von AHV und IV behaupteten
Schlüsse ziehen. Dasselbe gilt auch für die im Rahmen der
Beschwerdeantwort zitierte sozialversicherungsrechtliche Literatur.
Diese ergibt zwar interessante Aufschlüsse zur Organisation, auf
welche noch näher einzugehen sein wird, aber keine eindeutigen
Aussagen in Bezug auf die eigene Rechtspersönlichkeit von AHV und
IV. Anders ist die Ausgangslage nur in Bezug auf die Dissertation von
HANS-ERNST NAEF mit dem Titel "Das Versicherungsverhältnis in der
Sozialversicherung" (Bern 1944), welche mit den Worten zitiert wird,
der Begriff des Versicherungsträgers mache nur dann Sinn, wenn den
einzelnen Versicherungsträgern Rechtssubjektivität verliehen werde
und den Trägern die private Rechtsfähigkeit zuerkannt werde. Dazu ist
indessen festzuhalten, dass diese Aussage vor Ergehen von BGE 112
II 87 ff. gemacht worden ist. In der neueren Literatur wird dazu
einerseits festgehalten, dass der Begriff "Versicherungsträger" "sehr
unscharf und in seinen Konturen nur wenig bestimmt" ist; dieser finde
häufig Anwendung, um die verschiedenen Durchführungsstellen zu
bezeichnen (UELI KIESER, Sozialversicherungsrecht, Zürich/St. Gallen
2008, S. 513), was gerade nicht die Rechtspersönlichkeit des
"Versicherungsträgers" selbst voraussetzt. Andererseits wird durch die
Doktrin ganz im Sinne der Aussagen des Gutachtens des Bundes-
amtes für Justiz bestätigt, dass einzelnen Durchführungsorganen
Rechtspersönlichkeit zukommt. Dies trifft etwa zu auf die kantonalen
Ausgleichskassen, welche von den Kantonen als selbstständige
öffentliche Anstalt errichtet werden (Art. 61 Abs. 1 AHVG; vgl. dazu
UELI KIESER, in: Ulrich Meyer, Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007 [hiernach:
Soziale Sicherheit], § 43 S. 1352 Rz. 459). Auch Verbandsausgleichs-
kassen sind nach diesem Autor als selbstständige öffentlichrechtliche
Rechtssubjekte anzusehen (KIESER, in: Soziale Sicherheit, § 43 S. 1354
Rz. 465; vgl. dazu auch ULRICH MEYER, in: Soziale Sicherheit, § 17 S. 65
Rz. 97). Dasselbe gilt für die Zentrale Ausgleichsstelle gemäss Art. 71
AHVG (KIESER, in: Soziale Sicherheit, § 43 S. 1357 Rz. 477). AHV und
IV weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass HELEN MONIOUDIS
in ihrer Monographie "Die Organisation ausgewählter Sozialversiche-
rungszweige und die rechtliche Stellung der Sozialversicherungs-
träger" festhält, die Befugnis der einzelnen Organe, selbstständig
aufzutreten, beschränke sich deshalb auf die ihnen übertragenen
Aufgaben, so dass die AHV durch keines ihrer Organe als Gesamt-
Seite 20
B-6177/2008
institution repräsentiert werden könne (MONIOUDIS, Zürich 2003, S. 37,
vgl. zur IV S. 99; Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2008, S. 12).
Hierbei handelt es sich indessen um ein Zitat des Gutachtens des
Bundesamtes für Justiz, womit zumindest implizit auch das Konzept
der partiellen Rechtsfähigkeit von AHV und IV übernommen wird.
Dafür spricht auch die Entstehungsgeschichte und die dezentrale
Organisation von AHV und IV. MONIOUDIS führt zur Struktur ergänzend
aus, die zuständige Expertenkommission habe auch die Frage
aufgeworfen, ob die Durchführung der AHV durch die Schaffung einer
zentralen Bundesanstalt nach dem Vorbild der SUVA gestaltet werden
könnte. Auf diese Lösung ist offenbar als zu zentralistisch und damit
damals politisch schwer vermittelbar trotz zweifellos gegebener
administrativer Vorteile in verschiedener Hinsicht verzichtet worden
(MONIOUDIS, a.a.O., S. 36). Dies spricht eher gegen die generelle
Rechtsfähigkeit von AHV und IV als "Dachorganisation". Damit wird
das von Bundesgericht und Bundesamt für Justiz vertretene Konzept
der partiellen Rechtsfähigkeit gestützt. Mit Rücksicht auf derartige
Konstruktionen hält denn auch ULRICH MEYER fest, dass die Ver-
selbständigung vom Staat bloss organisatorischen und rechtlichen
Charakter haben kann (MEYER, in: Soziale Sicherheit, § 17 S. 64
Rz. 96). Zur IV ist ergänzend anzumerken, dass sich deren Organi-
sation an die AHV anlehnt (Art. 53 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
19. Juni 1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20]), wobei
den kantonalen IV-Stellen eigene Rechtspersönlichkeit zukommt
(Art. 54 Abs. 2 IVG). Damit kommt nach MONIOUDIS (a.a.O., S. 99) die
"strukturelle und organisatorische Nähe der IV zur AHV ... augenfällig
zum Ausdruck". Zusammenfassend ergibt sich somit, dass AHV und IV
selbst keine bzw. lediglich partielle Rechtspersönlichkeit zukommt.
Entsprechend findet sich für die Konstituierung als juristische Person
im Unterschied zu den oben aufgeführten Organen keine gesetzliche
Grundlage. Aus der dargestellten Organisationsstruktur ergibt sich
denn auch, dass entgegen den Vorbringen von AHV und IV
(Beschwerdeantwort vom 30. Oktober 2008, S. 15 f.) nicht von der
Existenz der Durchführungsorgane auf die Rechtspersönlichkeit von
AHV und IV selbst geschlossen werden kann. Auch erstreckt sich die
AHV und IV zuerkannte Teilrechtsfähigkeit aufgrund ihrer thematischen
Abgrenzung gerade nicht auf den Bereich der Beschaffung, was aber
vorausgesetzt werden müsste, um im vorliegenden Zusammenhang
die Teilrechtsfähigkeit der vollen Rechtspersönlichkeit gleichsetzen zu
können (vgl. dazu rechtsvergleichend ALEXANDER EGGER, Europäisches
Vergaberecht, Baden-Baden 2008, S. 137, RZ. 491).
Seite 21
B-6177/2008
3.5.2 In der fehlenden Rechtspersönlichkeit kann einerseits ein Indiz
für die Zugehörigkeit zur allgemeinen Bundesverwaltung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB gesehen werden. Dagegen spricht indessen
die bereits dargestellte dezentrale Organisation, welche Teileinheiten
auf Bundesebene und auf kantonaler Ebene umfasst. In diesem Sinne
hält denn auch ULRICH MEYER fest, dass die Form der Sozialversiche-
rung als Teil der staatlichen Leistungsverwaltung im schweizerischen
Sozialversicherungsrecht nicht mehr anzutreffen ist, nachdem die
SUVA mit dem Vollzug der Militärversicherung betraut worden ist
(MEYER, in: Soziale Sicherheit, § 17 S. 63 Rz. 95). Insofern greift die
Rechtsauffassung der Beschwerdeführerinnen, welche in AHV und IV
eine gewöhnliche "organisatorische Einheit des Bundes" sieht (Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerinnen 12-18, S. 4), wohl etwas zu
kurz. Andererseits sind dem ÜoeB gemäss Anhang I Annex 2 auch
kantonale "autorités publiques cantonales" und "organismes de droit
public établis au niveau cantonal" unterstellt, was dafür spricht, dass
mit der Kreation von Hybridformen im Sinne möglicherweise zwischen
Bund und Kantonen liegender organisatorischer Einheiten der Anwen-
dungsbereich des ÜoeB nicht verlassen werden soll. Richtig ist auch,
dass die funktionale Sichtweise, insbesondere mit Blick auf die von
AHV und IV wahrzunehmenden Aufgaben, für deren Unterstellung
spricht (so in Bezug auf das IGE etwa das Bundesamt für Justiz, in
VPB 67.4 Punkt I/4). Für das europäische Vergaberecht ist in diesem
Sinne von einem funktionellen Auftraggeberbegriff auszugehen (vgl.
dazu etwa HANS-JOACHIM PRIESS, Handbuch des europäischen Vergabe-
rechts, 3. Aufl., Köln 2005, S. 147 ff.). Die europäische Begrifflichkeit
hat die Formulierung von Anhang I Annex 2 und Anhang I Annex 3
zum ÜoeB beeinflusst (ZUFFEREY/MAILLARD/MICHEL, a.a.O., S. 76). In
diesem Sinne führen denn AHV und IV auch aus, dass selbst wenn
man den Zustand der Nichtunterstellung als falsch oder unbefriedi-
gend empfinden sollte, dies nichts daran ändere, dass er dem gelten-
den Recht entspreche; allfälligen Bedenken hinsichtlich der bestehen-
den Lückenhaftigkeit des Bundesbeschaffungsrechts könne allenfalls
im Rahmen der laufenden Revision des Beschaffungsrechts Rechnung
getragen werden (Stellungnahme vom 6. Oktober 2008, S. 12).
Indessen kann vorliegend offen bleiben, ob AHV und IV auch dann
unterstehen würden, wenn das BSV nicht in den Anhang I Annex 1
zum ÜoeB aufgenommen worden wäre. Es wird sich aufgrund der
nachfolgenden Ausführungen zeigen, dass mit der Frage nach der
Unterstellung des BSV zugleich über die Eintretensfrage entschieden
wird. In diesem Zusammenhang wird unter anderem zu prüfen sein,
Seite 22
B-6177/2008
was die fehlende Rechtspersönlichkeit von AHV und IV für die Frage
bedeutet, ob vorliegend der AHV und der IV oder dem BSV Auftrag-
geberqualität zukommt.
3.6 Gemäss Art. 27 IVG ist der Bundesrat befugt, mit der Ärzteschaft,
den Berufsverbänden der Medizinalpersonen und medizinischen
Hilfspersonen, den Anstalten und Werkstätten, die Eingliederungs-
massnahmen durchführen, sowie den Abgabestellen für Hilfsmittel
Verträge zu schliessen, um die Zusammenarbeit mit den Organen der
Versicherung zu regeln und die Tarife festzulegen. Diese Befugnis ist
dem Bundesamt für Sozialversicherungen übertragen worden (Art. 24
Abs. 2 der Verordnung vom 17. Januar 1961 über die Invalidenversi-
cherung [IVV, SR 831.201]; vgl. dazu nur die Stellungnahme des BSV
vom 11. November 2008). In diesem Sinne halten denn auch AHV und
IV fest, dass das BSV – neben anderen Stellen und Rechtspersön-
lichkeiten in der AHV – die ihm gesetzlich übertragenen Aufgaben
übernehme und beispielsweise Tarifverträge abschliesse (Stellung-
nahme vom 6. Oktober 2008, S. 6). Damit fungieren Bundesrat bzw.
BSV insoweit nicht als Aufsichtsinstanz. Vielmehr entspricht diese
Funktion derjenigen eines Durchführungsorgans, welches Aufgaben
für AHV und IV teilweise übernimmt. AHV und IV selbst dürften dem-
gegenüber keine Tarifverträge abschliessen. Dies etwa im Unterschied
zu Art. 26 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die
Militärversicherung (MVG, SR 833.1), wo die Tarifvertragskompetenz
der Militärversicherung selbst zuerkannt wird. Diese kann in einem
zweiten Schritt gestützt auf Art. 81 Abs. 1 oder Abs. 2 MVG auf das
Bundesamt für Militärversicherung oder die SUVA übertragen werden
(vgl. dazu die Definitionen der Tarifvertragsparteien gemäss dem
Tarifvertrag 2006; Beilage 12 zur Stellungnahme der Beschwerde-
führerinnen 1-11 vom 14. Oktober 2008). In Bezug auf die Frage, wer
im Anschluss an das vorliegend strittige Vergabeverfahren die privat-
rechtlichen Verträge mit den Lieferanten unterschreibe, führen AHV
und IV aus, es sei davon auszugehen, dass dies das BSV sein werde.
Für die AHV und IV liege es zum einen nahe, diesbezüglich auf das
BSV zurückzugreifen, weil damit eine Analogie zum Vorgehen bei den
Tarifverträgen hergestellt werden könne. Andererseits verfüge das
BSV auch über die entsprechende Fachkompetenz, weil das Amt
ebenfalls zuständig sei, Tarif- und Zusammenarbeitsverträge auszu-
arbeiten, welche denselben rechtlichen Vorgaben Rechnung tragen
müssen. Zudem sei zu berücksichtigen, dass andere Organe oder
Träger nicht geeignet oder nicht befugt seien, solche Verträge zu
Seite 23
B-6177/2008
unterzeichnen (Beschwerdeantwort vom 30. Oktober, S. 28 f.). So
gesehen ist es auch folgerichtig, dass das BSV das Kurzgutachten von
PD DR. UELI KIESER und zwei Memoranden der späteren Rechtsvertreter
der AHV und IV eingeholt hat. Ebenso nahe liegend ist der Umstand,
dass das BSV nach Angaben von AHV und IV gestützt auf die
Empfehlungen der Eidgenössischen Finanzkontrolle zur Beschaffung
von Hörgeräten die angefochtene Ausschreibung vorbereitet hat. Erst
im Laufe der Vorbereitungsarbeiten sei das BSV zum Schluss
gekommen, dass – im Gegensatz zum Abschluss von Tarifverträgen –
eine formelle Vertretung von AHV und IV durch das BSV in Bezug auf
das vorliegende Vergabeverfahren nicht erforderlich sei (Beschwerde-
antwort vom 30. Oktober 2008, S. 19). Dem kann indessen nicht
gefolgt werden. Vielmehr ist mit dem Bundespräsidenten und Vorsteher
des Departements des Innern anzunehmen, dass das BSV – ganz
unabhängig von der Frage, ob dieses Vorgehen zulässig bzw. hierfür
eine gesetzliche Grundlage gegeben ist – das für die Lancierung der
vorliegenden Ausschreibung zuständige Organ ist. Das wird indirekt
anerkannt, wenn der Bundespräsident und Vorsteher des Departe-
ments des Innern festhält, es sei klar, dass es sehr wohl in der Kompe-
tenz des BSV liege, für die IV Verträge abzuschliessen, und damit
auch allfällig vorangehende Ausschreibungen für die IV vorzunehmen
(Schreiben vom 1. Oktober 2008; vgl. dazu schon die Zwischenver-
fügung vom 20. Oktober 2008, E. 3.6.5). Dies trifft umso mehr zu, als
AHV und IV mangels Rechtspersönlichkeit gar nicht selbst Verträge
schliessen können. Demnach entspricht es der Logik der Organisation
des AHV- und IV-Bereichs, dass das BSV nicht nur Tarif- und Werkver-
träge abschliesst, sondern auch Beschaffungsvorhaben öffentlich aus-
schreibt, soweit in diesem Bereich überhaupt mittels Ausschreibungen
beschafft werden darf, was die Beschwerdeführerinnen bestreiten.
3.7
3.7.1 Nach dem Gesagten ist klar, dass vorliegend das BSV als
Beschaffungsstelle anzusehen ist. Das bedeutet indessen nicht auto-
matisch, dass das BSV insoweit als Auftraggeberin dem Bundesgesetz
über das öffentliche Beschaffungswesen untersteht. AHV und IV
machen dazu geltend, das BSV unterstehe nur für eigene Beschaf-
fungen (z.B. Büromaterial) den Vorschriften des BoeB. Dies sei indes-
sen nicht der Fall, wenn das BSV lediglich als Organ für Dritte –
nämlich AHV und IV – tätig werde. Im Rahmen einer solchen Konstel-
lation sei einzig massgebend, ob der Vertretene, also AHV und IV, dem
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BoeB unterstehen. Andernfalls könne man sich umgekehrt durch die
Bestellung einer nicht unterstellten Vertreterin dem Anwendungs-
bereich des öffentlichen Beschaffungsrechts entziehen, was offen-
sichtlich nicht im Sinne des Gesetzgebers sein könne (Beschwerde-
antwort vom 30. Oktober 2008, S. 19 f.).
3.7.2 Ganz im Sinne des soeben Festgehaltenen führt auch FETZ aus,
dass die Anwendung des Beschaffungsrechts nicht durch das Vor-
schieben einer nicht unterstellten Dritten umgangen werden kann,
selbst wenn Letztere als im eigenen Namen ausschreibende Stelle
auftritt (FETZ, a.a.O., Rz. 62). Zu diesem Schluss kommen auch der
Panel-Report Korea (7.59) und – was rechtsvergleichend zu berück-
sichtigen ist – der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften
(EuGH), wenn er mit Urteil vom 15. Januar 1998 in der Rechtssache
C-44/96 Mannesmann Anlagenbau Austria AG u.a. c/ Strohal Rota-
tionsdruck GmbH (Slg 1998 S. I-73, Rz. 42 f.) festhält, der Zweck der
anwendbaren Richtlinie würde vereitelt, wenn die Anwendung ihrer
Regelung allein durch die Übertragung der sich aus einer Ausschrei-
bung ergebenden Rechte und Pflichten des öffentlichen Auftraggebers
auf ein Unternehmen, welchem keine Auftraggeberqualität im Sinne
des Beschaffungsrechts zukommt, vermieden werden könnte.
3.7.3 Im Folgenden wird nun zu prüfen sein, ob und inwieweit auch
der Umkehrschluss zulässig ist. Nach FETZ ist das BoeB anwendbar,
wenn eine unterstellte Beschaffungsstelle in eigenem Namen für eine
an sich nicht vom BoeB erfasste Stelle beschafft. Demnach sei das
BoeB beispielsweise anzuwenden, wenn das Bundesamt für Bauten
und Logistik (BBL) in eigenem Namen (allenfalls sogar auf Rechnung
der Bundesgerichte) handle (a.a.O., Rz. 62). Somit müsste nach dieser
Konzeption auch die vorliegende Beschaffung bereits aus diesem
Grund dem BoeB unterstehen. Das BSV könnte sich demnach nicht
darauf berufen, für AHV und IV zu beschaffen, um die Anwendbarkeit
des BoeB zu bestreiten. Es stellt sich indessen die Frage, ob der
zitierten Rechtsauffassung in dieser allgemeinen Form zu folgen ist.
Beauftragt die vermutlich nicht unterstehende Stiftung Schweizerischer
Nationalpark das BBL mit der Beschaffung von Büromöbeln für eine
ihrer Immobilien, so ist wohl nicht von einer Auftraggeberin im Sinne
von Art. 2 BoeB auszugehen. Davon geht mutatis mutandis auch der
EuGH in der bereits zitierten Rechtssache C-44/96 aus (a.a.O.,
Rz. 46). Ein öffentlicher Bauauftrag unterliegt nicht den Vorschriften
der einschlägigen Richtlinie, wenn er ein Vorhaben betrifft, das von
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Anfang an in vollem Umfang dem Gesellschaftszweck eines Unterneh-
mens entsprach, welches kein öffentlicher Auftraggeber ist, und wenn
die Bauaufträge für dieses Vorhaben von einem öffentlichen Auftrag-
geber für Rechnung dieses Unternehmens vergeben wurden. Dies
entspricht im Ergebnis der Rechtsauffassung von AHV und IV. Nur ist
vorliegend nicht von einer derartigen Konstellation auszugehen.
Vielmehr ist das BSV das einzige mögliche Organ von AHV und IV,
welches eine derartige Beschaffung durchführen kann. Damit liegt
nicht ein gewähltes Vertretungsverhältnis vor wie in Bezug auf die
Stiftung Schweizerischer Nationalpark. Diese kann, da sie mit eigener
Rechtspersönlichkeit ausgestattet ist, – von allfälligen beschaffungs-
organisationsspezifischen Vorgaben abgesehen (vgl. dazu die
Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswe-
sens des Bundes vom 22. November 2006 [Org-VoeB, SR
172.056.15]) – grundsätzlich wählen, ob sie die Ausschreibung selbst
vornimmt oder etwa das BBL damit beauftragt. Das ist hier indessen
nicht der Fall. Da das BSV mangels Rechtspersönlichkeit von AHV und
IV zwingend zuständig ist, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass
es sowohl für eigene Vergaben als auch für solche, welche es für AHV
und IV tätigt, dem ÜoeB und dem BoeB untersteht. Dies entspricht
auch dem Gebot der Rechtssicherheit. Ganz vergleichbar hat der
EuGH erkannt, dass die Staatsdruckerei eine Auftraggeberin im Sinne
der einschlägigen Richtlinie ist, unabhängig davon, ob dem der Erfül-
lung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben nicht gewerblicher
Art dienenden Teil der ausgeübten Tätigkeit mehr oder weniger grosse
Bedeutung zukommt (Rechtssache C-44/96, a.a.O., Rz. 35). Ein
anderes Verständnis der anwendbaren Normen würde nach dem
Gerichtshof gegen den Grundsatz der Rechtssicherheit verstossen.
Eine Norm und deren Anwendung sollen vorhersehbar sein. Derselbe
Schluss ergibt sich auch aus dem Verständnis von Anhang I Annex 1
ÜoeB aus der Sicht der Vertragsstaaten des ÜoeB, die im Zweifel nicht
mit einer eingeschränkten Unterstellung rechnen müssen (Panel-
Report Korea, 7.59). Anders wäre die Sachlage zu beurteilen, wenn in
einer entsprechenden Fussnote auf diesen Umstand hingewiesen
würde (Panel-Report Korea, 7.72). So ist zum Beispiel in Bezug auf
die Schweizerische Post in Fussnote 2 zum Annex 1 vermerkt, die
damalige Post sei nur soweit unterstellt, als sie nicht in Konkurrenz mit
Unternehmen stehe, auf welche das ÜoeB nicht anwendbar sei. Dies
ist offenbar mit dem Ziel geschehen, die Unterstellung des Telekom-
Bereiches zu vermeiden (vgl. dazu GATT-Botschaft 2, BBl 1994 IV
1168 und 1178, sowie FETZ, a.a.O., Rz. 61). Im Ergebnis einer Fuss-
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note im dargestellten Sinne gleichkommen könnte eine erkennbare
Verhandlungsposition der Schweiz, nach welcher der Bereich der
Sozialversicherungen generell aus dem Bereich der Anwendbarkeit
des BoeB ausgenommen bleiben soll, was im Folgenden zu prüfen ist.
3.7.4 AHV und IV machen geltend, es lasse sich nachweisen, dass
das Fehlen von AHV und IV in der Liste gemäss Anhang I Annex 1
kein Unterlassen, sondern Absicht gewesen ist. Dies ergebe sich
insbesondere aus dem Umstand, dass auch die SUVA nicht im
Annex 1 aufgeführt werde. Einzig 1989 sei zu Protokoll gegeben wor-
den, dass eine Unterstellung des gesamten Versicherungssektors für
die Schweiz aufgrund der Abgrenzungsschwierigkeiten zwischen
privaten Versicherungen und Sozialversicherungen mit besonderen
Schwierigkeiten verbunden wäre (Stellungnahmen vom 6. Oktober
2008, S. 9 und vom 14. Oktober 2008, S. 14, jeweils mit Hinweis auf
das Dokument MTN-GNS/25 vom 23. Oktober 1989, Rz. 94). Die
Entstehungsgeschichte des ÜoeB liefere demnach klare Belege dafür,
dass die AHV und die IV dem Abkommen nicht unterstehen.
3.7.5 Den Materialien kommt im Rahmen der Auslegungen der Erklä-
rungen der Signatarstaaten zum ÜoeB eine nicht unerhebliche Bedeu-
tung zu, jedenfalls wenn der Text von Annex 1 selbst nicht zu einer
klaren Lösung führt (Panel-Report Korea, 7.13), was vorliegend der
Fall ist. Deswegen ist das SECO – vergleichbar dem Vorgehen des
Bundesamtes für Justiz im Rahmen der Erstattung des Gutachtens
betreffend das IGE (VPB 67.4) – um eine Stellungnahme zur Frage
ersucht worden, ob aufgrund der Entstehungsgeschichte von ÜoeB
und BoeB Aussagen gemacht werden können zur Frage, ob der
Bereich der Sozialversicherungen, namentlich die AHV und die IV bzw.
das BSV, soweit für AHV und IV beschafft wird, dem BoeB untersteht.
Im Rahmen der Stellungnahme vom 21. Oktober 2008 hielt das SECO
fest, das BSV sei in der Schweizer Liste zum Kodex über das öffent-
liche Beschaffungswesen der Tokyo-Runde (SR 0.632.231.421), der
für die Schweiz am 12. Dezember 1979 in Kraft getreten ist, nicht ent-
halten gewesen. Eines der Ziele der seit 1986 laufenden Neuverhand-
lung des Kodex über das öffentliche Beschaffungswesen sei es gewe-
sen, Annex 1 zu Anhang I nach Möglichkeit auf möglichst viele zentral-
staatliche Beschaffungsstellen auszuweiten. Diese Zielsetzung sei
unter den Vertragsparteien unbestritten gewesen. Der Themenbereich
der sozialen Sicherheit sei in den GPA-Verhandlungen weder im
Zusammenhang mit der Unterstellung zentralstaatlicher Beschaffungs-
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B-6177/2008
stellen noch im Zusammenhang mit der Unterstellung regionaler, d.h.
in der Schweiz kantonaler Beschaffungsstellen berührt worden. Die
einschlägige Liste sollte gemäss Antrag an den Bundesrat vom
20. November 1995 der Aufzählung der Verwaltungseinheiten in
Art. 58 VwOG (AS 1979 114) entsprechen und habe folgerichtig auch
das BSV enthalten, wogegen AHV und IV nicht auf der Liste aufge-
führt worden seien. Darüber hinausgehende Aussagen seien aufgrund
der Entstehungsgeschichte des ÜoeB und des BoeB nicht möglich.
3.7.6 Die Beschwerdeführerinnen halten dazu mit Eingaben vom
27. und vom 28. Oktober 2008 fest, es sei anscheinend niemand auf
die Idee gekommen, dass AHV und IV als Beschaffungsstelle in Frage
kommen könnten. Hätte man AHV und IV als Beschaffungsstelle in
Betracht gezogen und hätte man diese vom Anwendungsbereich des
ÜoeB ausschliessen wollen, müsste dies aus den Materialien
ersichtlich sein. Die Beschwerdeführerinnen 12-18 ziehen aus dem
Amtsbericht des SECO weiter den Schluss, die Nichtunterstellung von
AHV und IV müsse als planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes
interpretiert werden, welche vom Richter durch Unterstellung von AHV
und IV unter das BoeB zu beseitigen sei (Stellungnahme vom 28.
Oktober 2008, S. 2).
3.7.7 Nach dem Gesagten lässt sich in Bezug auf die Materialien
zunächst festhalten, dass sich aus der Stellungnahme des SECO vom
21. Oktober 2008 über die Feststellung des unumstrittenen Zieles,
Anhang I Annex 1 auf möglichst viele zentralstaatliche Beschaffungs-
stellen auszuweiten, hinaus keine weiteren Erkenntnisse zur Strategie
der Schweiz in Bezug auf die Unterstellung der Sozialversicherungs-
träger und ihrer Organe gewinnen lassen. Entsprechend verweist das
SECO darauf, dass man sich der Aufzählung der Verwaltungseinheiten
in Art. 58 VwOG (AS 1979 114) bedient habe, offenbar ohne in Bezug
auf alle Einheiten der Bundesverwaltung im Einzelnen die Zweck-
mässigkeit ihrer Unterstellung zu prüfen. Eine strategische Absicht die
AHV und IV bzw. allgemein die Beschaffungen der Sozialversiche-
rungen nicht dem GATT/WTO-Übereinkommen zu unterstellen, kann
daraus nicht abgeleitet werden.
3.7.8 Auch die von der AHV und IV angeführten Protokolle der Ver-
handlungen der Uruguay-Runde (Minutes of Trade Negotiations/Group
of Negotiations on Services [MTN-GNS/25] vom 23. Oktober 1989,
Rz. 94) treffen keine Aussage über eine Strategie der Schweiz im
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Hinblick auf die Unterstellung der Einheiten der Sozialversicherungen
unter das GATT/WTO-Übereinkommen. Bei näherer Betrachtung der
zitierten Stelle zeigt sich, dass diese nicht das öffentliche Beschaf-
fungswesen behandelt, sondern die Bestrebungen in Bezug auf die
generelle Liberalisierung des Marktzugangs für diverse Dienst-
leistungssektoren, welche später zum Allgemeinen Abkommen über
den Handel mit Dienstleistungen bzw. General Agreement on Trade in
Services vom 15. April 1995 (Anhang Ib zum GATT/WTO-Überein-
kommen, GATS, SR 0.632.20) führten. Die in diesem Rahmen von der
Schweizer Delegation gemachten Ausführungen, namentlich zur
Sonderstellung der Sozialversicherungen und diesbezüglich festge-
stellten Schwierigkeiten einer Liberalisierung, können aus dem Kontext
des GATS nicht auf das ÜoeB übertragen werden. Die Verhandlungs-
strategie im Bereich der Dienstleistungen folgt, bedingt durch die
verwendeten Liberalisierungsmechanismen, nämlich gänzlich anderen
Prämissen. Im Rahmen des GATS verpflichten sich alle WTO-Mitglied-
staaten zum Zwecke der Marktöffnung multilateral nach den Regeln
der Meistbegünstigung (Art. II GATS) dazu, einander Marktzugang und
Inländerbehandlung (Art. XVI und XVII GATS) zu gewähren. Gegen-
über diesem auf generelle Mindeststandards betreffend Marktöffnung
angelegten Regime für Dienstleistungen war im Bereich der öffent-
lichen Beschaffungen ein ehrgeizigerer Staatenkonsens Basis des
Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen, wobei hier
und gerade deswegen anders als bei fast allen übrigen Kodizes der
Tokio-Runde eine Multilateralisierung nicht erfolgen konnte (MEINHARD
HILF/STEFAN OETER, WTO-Recht, Baden-Baden 2005, § 25 Rz. 10,
S. 473). Deshalb lässt sich eine Strategie in Bezug auf gewisse
öffentliche Auftraggeber für die Schweiz allein aus Anhang I Annex 1
und den zugehörigen Materialien ableiten (vgl. SUE ARROWSMITH,
Coverage of the GPA, in: Government Procurement in the WTO, Den
Haag 2003, S. 119 f., mit Hinweis auf die Möglichkeit konstitutiver
abstrakter Kriterien für die Auftraggebereigenschaft). Die von der
schweizerischen Delegation eingebrachte Stellungnahme im Rahmen
der Verhandlungen zum Dienstleistungsabkommen ist daher so zu ver-
stehen, dass ihrerseits Zweifel bestanden, ob die Sozialversiche-
rungen als vom Staat monopolisierter Subsektor im Bereich der
Versicherungen überhaupt mit den vorgesehenen Mitteln der Meist-
begünstigung und Inländerbehandlung liberalisiert werden können.
Damit ist jedoch keine Aussage darüber getroffen, ob die von den
Sozialversicherungen vorzunehmenden Beschaffungen dem ÜoeB
unterstehen sollen. Die Beibehaltung eines Monopols im Bereich der
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Sozialversicherungen und die Anwendung des GATT/WTO-Überein-
kommens auf deren Beschaffungen schliessen sich gegenseitig nicht
aus. Zusammenfassend ergibt sich, dass AHV und IV aus den zitierten
Materialien nichts zu ihren Gunsten ableiten können.
3.7.9 Entgegen dem Vorbringen der Vergabestelle lässt sich auch aus
dem Umstand, dass die ausdrücklich mit Rechtspersönlichkeit ausge-
stattete SUVA nicht im Anhang I Annex 1 aufgeführt ist, keine
Schlüsse zu einer generellen Strategie in Bezug auf die Unterstellung
der Sozialversicherungen im Allgemeinen ziehen. Vielmehr kann hier
das unterscheidende Element auch in der Frage gesehen werden, ob
AHV und IV bzw. der SUVA Rechtspersönlichkeit zukommt, was
insoweit der Konzeption von Art. 2 BoeB entsprechen würde. So hätte
auch das Verhältnis der Militärversicherung zum im Anhang I Annex 1
aufgeführten Bundesamt für Militärversicherung Anlass zur Klärung im
Sinne der Behauptung von AHV und IV gegeben. Zum Bundesamt für
Militärversicherung findet sich zwar tatsächlich eine Fussnote. Diese
stellt aber nur klar, dass das in Frage stehende Bundesamt nur für
gewisse zivile Beschaffungen unterstehen soll. Demgegenüber wird
keine Aussage gemacht dahingehend, dass Vergaben, welche nicht für
das Bundesamt, sondern für die Militärversicherung erfolgen,
ausserhalb der für die öffentlichen Beschaffungen geltenden Regeln
abgewickelt werden sollen. Kommt dazu, dass zum Zeitpunkt des
Abschlusses des ÜoeB nur das Bundesamt für Militärversicherungen
im in Frage stehenden Bereich für die Militärversicherung handeln
konnte. Die gesetzliche Grundlage für die Übertragung der Geschäfte
an die SUVA ist erst später geschaffen worden (vgl. Art. 81 Abs. 2
MVG). Diese Übertragung ist inzwischen erfolgt (Bundesgesetz über
die Übertragung der Führung der Militärversicherung an die SUVA vom
18. März 2005 [AS 2005 2881]) und hat gemäss Fussnote 1 zu Art. 81
Abs. 1 MVG zur Auflösung des Bundesamtes für Militärversicherung
geführt (vgl. zum Ganzen MEYER, in: Soziale Sicherheit, § 17 S. 63
Rz. 95 mit Hinweis). Damit lassen sich auch aus der Gesamtheit der
unterstellten bzw. nicht unterstellten Gebilde bzw. Verwaltungs-
einheiten keine Schlüsse im Sinne der von AHV und IV behaupteten,
für die anderen Vertragsstaaten des ÜoeB erkennbaren Verhandlungs-
position der Schweiz ziehen.
3.8 Zusammenfassend ergibt sich, dass alle Beschaffungen des BSV
dem ÜoeB und dem BoeB unterstehen. Dies führt im Ergebnis dazu,
dass AHV und IV im Bereich des Beschaffungswesens das rechtliche
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Schicksal des BSV teilen und nicht umgekehrt. Das ist – im Unter-
schied zu anderen Konstellationen (vgl. E. 3.7.3 hiervor) – richtig, da
AHV und IV als möglicherweise nicht unterstehende Einheiten mit dem
BSV als unterstehender Einheit im Bereich der Beschaffungen im
Ergebnis "legally unified" sind (Panel-Report Korea, 7.59 und 7.72; vgl.
dazu ARROWSMITH, Coverage of the GPA, a.a.O., S. 122). Dieser Schluss
überzeugt umso mehr, als AHV und IV aus funktionaler Betrachtungs-
weise ohnehin als unterstellt betrachtet werden müssten (vgl. E. 3.5.2
hiervor). Es besteht also gerade nicht die Gefahr, dass durch dieses
Ergebnis eine aus funktionaler Sicht etwa unter Annex 3 oder gar nicht
unter das ÜoeB fallende Einheit unpassenderweise unter Annex 1 sub-
sumiert würde (vgl. dazu ARROWSMITH, Coverage of the GPA, a.a.O.,
S. 122 mit Fn. 76). Da auch die Regelung durch Tarifvertrag bereits
eine staatliche Intervention im Sinne der Regelung des Bezugs von
Hörgeräten bedeutet und die Vertragsparteien des ÜoeB von der voll-
ständigen Unterstellung des BSV ausgehen dürfen (vgl. E. 3.7.3 hier-
vor), machen AHV und IV trotz der Klage der Beschwerdeführerinnen
über die "Verstaatlichung" im Bereich der Hörgeräte im Übrigen zu
Recht nicht geltend, es handle sich um eine "neue" Vergabestelle.
Damit kann offen bleiben, ob sogenannte neue Auftraggeberinnen, d.h.
solche, die erst nach Inkrafttreten des ÜoeB neue Staatsaufgaben
wahrnehmen, generell nicht unterstellt sind (so FETZ, a.a.O., Rz. 62).
3.9
Nach dem Gesagten ist somit festzustellen, dass eine Auftraggeberin
im Sinne von Art. 2 Abs. 1 Bst. a BoeB für die vorliegende Ausschrei-
bung verantwortlich ist. Die Beschwerdeführerinnen erheben keine
Rüge dahingehend, innerhalb der Bundesverwaltung müsse aufgrund
von beschaffungsorganisationsspezifischen Vorgaben (gemäss der
Verordnung über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswe-
sens des Bundes vom 22. November 2006) nicht durch das BSV,
sondern durch eine andere Bundesstelle beschafft werden. Damit ist
das BSV in Bezug auf die strittige Ausschreibung als Vergabestelle zu
bezeichnen und es sind jedenfalls die beschaffungsrechtlichen Rügen
der Beschwerdeführerinnen zu behandeln. Dasselbe muss aber auch
für die Rüge staatlichen Handelns ohne hinreichende gesetzliche
Grundlage gelten. In diesem Sinne hat etwa das Verwaltungsgericht
des Kantons Aargau in Auslegung des aargauischen Gemeindege-
setzes geprüft, ob die kommunale Schulpflege anstelle des
Gemeinderats zur Vergabe öffentlicher Beschaffungsaufträge befugt ist
(Urteil vom 19. September 2007, veröffentlicht in Aargauische
Seite 31
B-6177/2008
Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2007, S. 167 ff.). Da die
beschaffungsrechtliche Beschwerde strengere Eintretensvorausset-
zungen kennt, welche vorliegend erfüllt sind, kann offen bleiben, ob
nur eine solche oder zugleich "subsidiär" eine andere Form der
"Beschwerde nach Art. 31 ff. VGG" zur Beurteilung steht (vgl. dazu die
Beschwerde vom 6. Oktober 2008, S. 8 und S. 10). Entsprechend
haben die Beschwerdeführerinnen 12-15 beantragt, das Verfahren
B-7308/2008, welches die Anfechtung eines Nichteintretensentschei-
des des BSV zum Gegenstand hat, mit Blick auf das vorliegende Ver-
fahren zu sistieren. Das BSV war auf ein Feststellungsbegehren ge-
mäss Art. 25 VwVG unter anderem betreffend die Frage der hinrei-
chenden gesetzlichen Grundlage für die Ausschreibung mit der
Begründung nicht eingetreten, das vorliegende Verfahren sei bereits
vor Bundesverwaltungsgericht hängig.
4.
Es wird im Endentscheid und allenfalls mit Blick auf vorsorgliche
Massnahmen namentlich zu prüfen sein, ob eine hinreichende gesetz-
liche Grundlage für die vorliegende Ausschreibung gegeben ist. Dabei
wird einerseits zu beurteilen sein, inwieweit eine nachträglich geschaf-
fene gesetzliche Grundlage allenfalls auf den Zeitpunkt der Ausschrei-
bung zurückwirken kann (vgl. die Zwischenverfügung vom 20. Oktober
2008, E. 4.2.2). Zugleich machen die Beschwerdeführerinnen geltend,
die geplante Verordnungsnovelle könne nicht genügen, um eine vom
formellen Gesetz (Art. 27 IVG betreffend Tarifverträge) abweichende
generell-abstrakte Regelung zu treffen (Beschwerde vom 6. Oktober
2008, S. 22 ff.). Entsprechend hat die Eidgenössische Finanzkontrolle
in ihrem Bericht zur "Hilfsmittelpolitik zu Gunsten der Behinderten –
Evaluation der Abgabe von Hörmitteln in der IV und AHV" vom Juni
2007 (S. 82, Empfehlung 5) festgehalten, es sei noch nicht definitiv
abgeklärt, ob für die Einführung dieses Systems nicht eine Änderung
des IVG notwendig sein werde.
5.
Die Beschwerdeführerinnen verlangen mit Eingabe vom 11. November
2008 die Verlegung der bisher angefallenen Verfahrens- und Partei-
kosten im Rahmen des vorliegenden Entscheides. Über die Verlegung
der Kosten dieses gemäss Art. 92 BGG anfechtbaren Urteils ist indes-
sen wie über die zuvor angefallenen Verfahrens- und Parteikosten mit
dem Endentscheid zu befinden. In diesem Zusammenhang wird im
Falle des Obsiegens der Beschwerdeführerinnen die Frage zu beant-
Seite 32
B-6177/2008
worten sein, ob die Vertretung der Beschwerdeführerinnen durch zwei
Anwaltsteams nach Vereinigung der Verfahren B-6177/2008 und
B-6386/2008 noch als notwendiger Aufwand im Sinne von Art. 7 des
Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 (VKGE, SR 173.320.2)
angesehen werden kann.
Seite 33
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Es wird festgestellt, dass die vorliegende Ausschreibung dem Bundes-
gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen untersteht.
2.
Über die Kosten des vorliegenden Urteils wird mit dem Endentscheid
befunden.
3.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerinnen 1-11 (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde,
vorab per Fax)
- die Beschwerdeführerinnen 12-18 (Rechtsvertreter; Gerichtsur-
kunde, vorab per Fax)
- das Bundesamt für Sozialversicherungen (Gerichtsurkunde, vorab
per Fax)
- AHV und IV (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde, vorab per Fax)
- das Eidgenössische Departement des Innern (Gerichtsurkunde)
- das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Miriam Sahlfeld
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B-6177/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann, soweit davon auszugehen ist, dass der
geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den Schwellenwert des
BoeB erreicht und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeu-
tung stellt (Art. 83 lit. f BGG), innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtli-
chen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG).
Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis-
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat,
beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 25. November 2008
Seite 35