B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
Telefon +41 (0)58 705 25 60
Fax +41 (0)58 705 29 80
Geschäfts-Nr. B-6180/2013
urh/tsm/fui
Z w i s c h e n v e r f ü g u n g v o m
1 2 . D e z e m b e r 2 0 1 3
In der Beschwerdesache
Parteien
A._______,
vertreten durch Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf,
Rechtsanwalt, Krauskopf Wagner & Partner,
Färberstrasse 6, 8008 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Wettbewerbskommission WEKO,
Monbijoustrasse 43, 3003 Bern,
Vorinstanz,
Gegenstand
Verfügung vom 23. September 2013 im Untersuchungsver-
fahren […] betreffend Vollzug eines meldepflichtigen Zu-
sammenschlusses gemäss Art. 51 KG,
B-6180/2013
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Die Vorinstanz eröffnete der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
1. Oktober 2013 ihre Verfügung vom 23. September 2013 betreffend die
Verletzung der Meldepflicht gemäss Art. 51 Abs. 1 des Kartellgesetzes
vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251). Mit dieser Verfügung wurde der Be-
schwerdeführerin eine Sanktion von Fr. 35'913.– auferlegt. Die zu bezah-
lenden Verfahrenskosten beliefen sich auf Fr. 36'257.–. Die Wettbe-
werbsbehörden informierten die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
1. Oktober 2013 ausserdem über ihre Absicht, die eröffnete Verfügung in
der Reihe "Recht und Politik des Wettbewerbs" (RPW) zu publizieren.
Dementsprechend wurde die Beschwerdeführerin zur Bezeichnung von
allfälligen Geschäftsgeheimnissen eingeladen.
B.
Die Beschwerdeführerin reichte mit Schreiben vom 1. November 2013
gegen die Verfügung der Vorinstanz Beschwerde ein. Neben weiteren An-
trägen stellte die Beschwerdeführerin folgenden Verfahrensantrag:
"2. Es sei die Vorinstanz anzuweisen, die Publikation der angefochtenen
Verfügung bis Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwal-
tungsgerichts zu sistieren."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, der angefochtene
Entscheid suggeriere fälschlicherweise, dass die B._______ im Verfü-
gungszeitpunkt über eine marktbeherrschende Stellung verfügen würde.
Dies könne zu einer Irreführung der Öffentlichkeit führen, die für die Be-
schwerdeführerin unabsehbare Folgen habe. Insbesondere sieht die Be-
schwerdeführerin darin eine Gefahr, dass Dritte aufgrund des angefoch-
tenen Entscheides zivilrechtlich oder verwaltungsrechtlich gegenüber der
Beschwerdeführerin vorgehen könnten. Ein Interesse der Öffentlichkeit an
der Veröffentlichung bestehe demgegenüber nicht.
C.
Mit Verfügung vom 6. November 2013 wurde die Vorinstanz ersucht, (vor
der Vernehmlassung zu den übrigen Anträgen) bis zum 28. November
2013 eine separate Vernehmlassung zum genannten Verfahrensantrag
der Beschwerdeführerin betreffend Sistierung der Publikation der ange-
fochtenen Verfügung einzureichen.
B-6180/2013
Seite 3
D.
Mit Schreiben vom 22. November 2013 reichte die Beschwerdeführerin
den Schriftenverkehr der Verfahrensbeteiligten (bis zum 18. November
2013) ein. Im Schreiben der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom
18. November 2013 brachte sie nebst den bisher vorgebrachten Gründen
gegen eine Publikation der angefochtenen Verfügung auch Art. 28 ff. des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR
210) vor. Diese Bestimmungen zum Persönlichkeitsrecht würden eine
überhastete Publikation fehlerhafter Urteile verbieten.
E.
Mit Schreiben vom 25. November 2013 liess sich die Vorinstanz zum
zweiten Verfahrensantrag vernehmen. Die Vorinstanz ist der Ansicht, die
Publikation der angefochtenen Verfügung könne gestützt auf Art. 48 Abs.
1 und Art. 49 Abs. 1 KG vorgenommen werden. Die Vorbringen der Be-
schwerdeführerin gegen eine Publikation hält sie für nicht nachvollzieh-
bar.
F.
Mit Verfügung vom 27. November 2013 wurden die beiden Stellungnah-
men den Verfahrensbeteiligten wechselseitig zur Kenntnis zugestellt, wo-
bei auf die Anordnung eines weiteren Schriftenwechsels verzichtet wurde.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin verlangt im Rahmen eines Verfahrensantrages
den Aufschub der Publikation der angefochtenen Verfügung durch die
Vorinstanz bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwal-
tungsgerichts. Während des Beschwerdeverfahrens würde eine Veröffent-
lichung der angefochtenen Verfügung nach Meinung der Beschwerdefüh-
rerin Dritte irreführen, die deshalb zu Unrecht zivil- und verwaltungsrecht-
lich gegen die Beschwerdeführerin vorgehen könnten. Dies wiederum
hätte für sie Kostennachteile zur Folge.
2.
Nach Einreichung der Beschwerde kann die Beschwerdeinstanz, ihr Vor-
sitzender oder der Instruktionsrichter von Amtes wegen oder auf Begeh-
ren einer Partei (neben der Regelung über die aufschiebende Wirkung)
andere vorsorgliche Massnahmen treffen, um den bestehenden Zustand
zu erhalten oder bedrohte Interessen einstweilen sicherzustellen (Art. 56
B-6180/2013
Seite 4
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]). Die vorsorgliche Massnahmen können somit entweder der
Erhaltung des bestehenden Zustands oder der Sicherung bedrohter Inte-
ressen dienen (HANSJÖRG SEILER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weis-
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, N 30 zu Art. 56; REGINA KIE-
NER, in: Christoph Auer et al. [Hrsg.], Kommentar VwVG, Zürich 2008, N 9
zu Art. 56).
Die Kriterien für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen entsprechen
grundsätzlich denjenigen für den Entzug oder die Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung (HANSJÖRG SEILER, a.a.O., N 25 zu Art. 56; ALF-
RED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 564). Ins-
besondere muss der Verzicht auf vorsorgliche Massnahmen für den Be-
troffenen einen Nachteil bewirken, der nicht leicht wieder gutzumachen
ist, wofür ein tatsächliches, insbesondere wirtschaftliches Interesse ge-
nügt (BGE 130 II 149, E. 2.2, mit Hinweisen; Zwischenverfügung des
Bundesverwaltungsgerichts B-4416/2013 vom 4. September 2013, E. 2.1;
ALFRED KÖLZ/ ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, a.a.O., Rz. 56 f.). Dabei
erfolgt im Verfahren um vorsorgliche Massnahmen nur eine summarische
Prüfung ohne eingehende Beweisabnahme (BGE 130 II 149, E. 2.3, mit
Hinweisen).
3.
Mit ihrem Verfahrensantrag wehrt sich die Beschwerdeführerin nicht im
Grundsatz gegen die Publikation, sondern verlangt einen Aufschub, da
sie ihre Interessen während des Beschwerdeverfahrens als bedroht an-
sieht. Dieses Anliegen hat somit den Charakter einer vorsorglichen
Massnahme gemäss Art. 56 VwVG, die mit dem Entscheid in der Haupt-
sache ihre Geltung verliert. Für die Qualifikation als Antrag auf eine vor-
sorgliche Massnahme spricht ausserdem, dass die Beschwerdeführerin
im Wesentlichen die vorübergehende Erhaltung des bestehenden tat-
sächlichen Zustandes verlangt, was als Antrag auf eine Sicherungsmass-
nahme interpretiert werden kann.
Obwohl die Publikation in der angefochtenen Verfügung nicht angeordnet
wurde, steht sie mit der Belastung der Beschwerdeführerin durch die
Sanktion in engem Zusammenhang. Zum einen publiziert die Vorinstanz
Sanktionsverfügungen in der Regel (vgl. Art. 21 des Geschäftsreglements
der Wettbewerbskommission vom 1. Juli 1996; nachfolgend "GR WE-
KO"). Zum anderen kann sich die Öffentlichkeitswirksamkeit von kartell-
B-6180/2013
Seite 5
rechtlichen Verstössen negativ auf die Reputation des betroffenen Unter-
nehmens auswirken, was im Einzelfall den Nachteil durch die finanzielle
Belastung gar übersteigen kann. Das Bundesverwaltungsgericht ist dem-
gemäss als Beschwerdeinstanz grundsätzlich für solche Sicherungs-
massnahmen während des Verfahrens zuständig.
Demgegenüber ist das Schreiben der Vorinstanz vom 1. Oktober 2013
richtigerweise nicht Gegenstand der Beschwerde. Es ist nicht als selb-
ständig anfechtbare Verfügung zu erachten, weil darin nur eine Frist für
die Bezeichnung von Geschäftsgeheimnissen gesetzt wird. In dieser Wei-
se wurde der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör in Bezug auf die
geplante Publikation gewährt. Dem Schreiben ist jedoch kein definitiver
Entscheid über die Publikation zu entnehmen.
4.
Zu prüfen ist, inwiefern die Publikation der angefochtenen Verfügung für
die Beschwerdeführerin einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
darstellt bzw. einen solchen zur Folge hätte. Nach einleitenden Erörte-
rungen zum rechtlichen Rahmen der Information der Öffentlichkeit durch
die Vorinstanz, werden die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten
Nachteile beurteilt. Schliesslich ist zu untersuchen, ob durch die Publika-
tion während des laufenden Beschwerdeverfahrens allenfalls die Un-
schuldsvermutung verletzt werden könnte oder Persönlichkeitsrechte ein-
geschränkt werden könnten.
4.1.
Die Wettbewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen
(Art. 48 Abs. 1 KG). Die Informationspolitik der Wettbewerbsbehörden ist
auch in Art. 21 ff. GR WEKO geregelt. Danach legt die Wettbewerbs-
kommission die Grundsätze ihrer Informationspolitik fest. Verfügungen
werden in der Regel publiziert (Art. 21 GR WEKO). Gemäss Art. 49
Abs. 1 KG orientieren das Sekretariat und die Wettbewerbskommission
die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit.
Die Wettbewerbsbehörden bemühen sich, ihre Praxis möglichst umfas-
send zu veröffentlichen, was grundsätzlich als im Sinne einer transparen-
ten und bürgernahen Verwaltung erscheint. Unabhängig von einem allfäl-
ligen Rechtsmittelverfahren veröffentlicht die Vorinstanz ihre Entscheide
unter Bereinigung der Geschäftsgeheimnisse in der Reihe RPW (THOMAS
NYDEGGER/WERNER NADIG, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], BSK
KG, Basel 2010, N 8 zu Art. 48). Ausserdem werden einzelne Entscheide
B-6180/2013
Seite 6
jeweils bereits vor der Publikation in der Reihe RPW auf der Homepage
der Wettbewerbsbehörden aufgeschaltet (vgl. > Ak-
tuell > Letzte Entscheide). Die Wettbewerbsbehörden weisen in ihren
Publikationen von angefochtenen Verfügungen regelmässig nicht auf die
fehlende Rechtskraft hin.
4.2.
Die Beschwerdeführerin fürchtet als Folge der Publikation der angefoch-
tenen Verfügung insbesondere zivilrechtliche Klagen und verwaltungs-
rechtliche Anzeigen von Dritten, weil diese durch den Inhalt der angefoch-
tenen Verfügung in die Irre geführt würden. Dies begründet die Be-
schwerdeführerin damit, dass mit Bejahung der Meldepflicht gemäss
Art. 9 Abs. 4 KG der unzutreffende Eindruck erweckt werden könnte,
B._______ verfüge noch immer über eine marktbeherrschende Stellung.
Zunächst ist festzustellen, dass die Vorinstanz auf die rechtskräftige
Feststellung der Marktbeherrschung der B._______ in ihrer Verfügung
vom […] abstellt (angefochtene Verfügung, Rz. 42 ff.; Verfügung vom […]
publiziert in: RPW […]). Die Stellung der B._______ bzw. der Beschwer-
deführerin wurde nicht erneut geprüft. Demzufolge wurde in der ange-
fochtenen Verfügung auch nicht festgehalten, dass die B._______ aktuell
noch über eine marktbeherrschende Stellung verfügt. Das Risiko einer Ir-
reführung von Dritten ist deshalb als eher gering einzustufen.
Ein allfälliges Missverständnis würde kaum zu einer zivilrechtlichen Klage
führen, weil davon auszugehen ist, dass zivilrechtliche Klagen (auch in-
folge des Kostenrisikos) sorgfältig vorbereitet werden. Weiter ist gerichts-
notorisch, dass sich kartellrechtliche Verfügungen erst als Grundlage für
einen Zivilprozess eignen, sobald diese rechtskräftig sind. Während eines
laufenden verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens würde ein Zivil-
richter das Verfahren betreffend eine gleiche oder ähnliche Sach- oder
Rechtsfrage wohl sistieren. Demzufolge erscheint das Risiko von Zivilkla-
gen im Rahmen der vorliegenden summarischen Prüfung als vernachläs-
sigbar.
Schliesslich ist unklar, inwiefern verwaltungsrechtliche Anzeigen Kosten-
nachteile für die Beschwerdeführerin nach sich ziehen sollen. Richtig ist,
dass solche Anzeigen der Vorinstanz bzw. deren Sekretariat Kosten ver-
ursachen könnten. Der Beschwerdeführerin würde diesbezüglich erst
dann ein relevanter Nachteil erwachsen, wenn eine entsprechende Un-
tersuchung gemäss Art. 27 KG eröffnet würde.
B-6180/2013
Seite 7
4.3.
Die Unschuldsvermutung findet im vorliegenden Sanktionsverfahren An-
wendung. Das Bundesgericht hat unlängst der Sanktion gemäss Art. 49a
Abs. 1 KG einen strafrechtlichem Charakter i.S.v. Art. 6 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten [EMRK, SR 0.101] attestiert (139 I 72, E. 2.2.2). Dies gilt kon-
sequenterweise auch für die anderen Sanktionstatbestände, die unter
demselben Titel wie Art. 49a KG "6. Abschnitt: Verwaltungssanktionen"
aufgeführt sind. Zumal Art. 50 und Art. 51 Abs. 2 KG einen ähnlichen
Sanktionsrahmen enthalten (vgl. CHRISTOPH TAGMANN/BEAT ZIRLICK, in:
Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.], BSK KG, Basel 2010, N 2 zu Art. 51)
und der im vorliegenden Beschwerdeverfahren in Frage stehende Art. 51
Abs. 1 KG mit einem Sanktionsrahmen von 1 Mio. Franken offenbar
ebenfalls repressiv wirken soll.
Die Unschuldsvermutung ergibt sich aus Art. 32 Abs. 2 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) und Art. 6 Ziff. 2 EMRK. Sie bedeutet, dass jede Person bis zur
rechtskräftigen Verurteilung als unschuldig gilt. Es ist das Recht, als un-
schuldig behandelt zu werden, bis ein zuständiges Gericht nach Durch-
führung eines fairen Verfahrens die strafrechtliche Schuld in rechtsge-
nüglicher Weise nachgewiesen und festgestellt hat (BGE 137 I 31, E. 5.1;
Urteil des Bundesgerichts 2C.866/2012 vom 18. Dezember 2012,
E. 3.2.1).
In diesem Zusammenhang stellt die Publikation der angefochtenen Ver-
fügung grundsätzlich keine Vorverurteilung dar. Vielmehr dient die Veröf-
fentlichung von Sanktionsverfügungen durch die Wettbewerbsbehörden
der Förderung der Transparenz hinsichtlich der behördlichen Arbeit. Zu-
mal vor dem Erlass von kartellrechtlichen Sanktionsverfügungen durch
die Vorinstanz – anderes als beispielsweise vor einem erstinstanzlichen
Strafgericht – keine öffentliche Hauptverhandlung durchgeführt wird.
Trotzdem müssen sich die Wettbewerbsbehörden generell eine gewisse
Zurückhaltung auferlegen, wenn sie sich in der Öffentlichkeit zu einem
laufenden Verfahren äussern. Sie dürfen das Verfahren insbesondere
nicht als bereits entschieden erscheinen lassen, obwohl die Verfügung
angefochten wurde (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7483/2010 vom 9. Juni 2011, E. 4.2.4). Dies gilt auch bei der Publikati-
on von Sanktionsverfügungen. Werden derartige Verfügungen ohne
Kommentar auf der Homepage der Wettbewerbsbehörden oder in der
Reihe RPW veröffentlicht, wird der Leser darüber im Unklaren gelassen,
B-6180/2013
Seite 8
ob diese Verfügungen rechtskräftig sind oder nicht. Entsprechend würde
in einem solchen Fall die Verletzung der Unschuldsvermutung in Betracht
fallen.
4.4.
Die Beschwerdeführerin hält ihre Persönlichkeitsrechte gemäss
Art. 28 ff. ZGB durch die "überhastete Publikation" der angefochtenen
Verfügung als verletzt. Sie begründet indessen insbesondere nicht, inwie-
fern mit der Publikation widerrechtlich in ihre Persönlichkeitsrechte einge-
griffen wird. Dementsprechend kann für die Frage der Widerrechtlichkeit
bzw. Zulässigkeit auf die oben dargelegten Ausführungen verwiesen wer-
den.
Es bleibt darauf hinzuweisen, dass mit Rücksicht auf die Persönlichkeits-
rechte grundsätzlich die Anonymisierung natürlicher und juristischer Per-
sonen bei der Publikation von verwaltungsrechtlichen Verfügungen bzw.
Entscheidungen zu prüfen ist. Vorliegend wäre jedoch eine Anonymisie-
rung der involvierten Firmen kaum tauglich, um einer allfälligen Rufschä-
digung entgegenzuwirken, weil Rückschlüsse auf die Beschwerdeführerin
aufgrund der betroffenen Märkte kaum zu vermeiden wären (vgl. auch
Art. 28 Abs. 2 KG).
5.
Der zweite verfahrensrechtliche Antrag der Beschwerdeführerin, wonach
die Vorinstanz anzuweisen sei, die Publikation der angefochtenen Verfü-
gung bis zum Eintritt der Rechtskraft des Urteils des Bundesverwaltungs-
gerichts zu sistieren, ist als Antrag um Erlass einer vorsorglichen Mass-
nahmen i.S.v. Art. 56 VwVG entgegen zu nehmen. Diesem Antrag kann
nicht entsprochen werden, da die Beschwerdeführerin keinen nicht wie-
der gutzumachenden Nachteil in genügender Weise substantiiert und ein
solcher – insbesondere unter Berücksichtigung der Unschuldsvermutung
– auch nicht ersichtlich ist.
Dementsprechend ist der zweite verfahrensrechtliche Antrag der Be-
schwerdeführerin abzuweisen. Der von der Vorinstanz geplanten Publika-
tion vor Eintritt der Rechtskraft stehen somit keine grundsätzliche Erwä-
gungen entgegen. Hierbei ist darauf hinzuweisen, dass die Geschäftsge-
heimnisse und allfällige Persönlichkeitsrechte zu wahren sind. Ausserdem
sollte eine Publikation vor Eintritt der Rechtskraft über die mangelnde
Rechtskraft bzw. allenfalls über die bereits bekannte Einlegung einer Be-
schwerde Aufschluss geben.
B-6180/2013
Seite 9
6.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung wird im Hauptsachenent-
scheid entschieden. Eine Parteientschädigung fällt mit Blick auf das Er-
gebnis der vorliegenden Zwischenverfügung ausser Betracht (Art. 64 Abs.
1 VwVG und Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]).
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der zweite Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin betreffend Sistie-
rung der Publikation der angefochtenen Verfügung bis Eintritt der Rechts-
kraft des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts wird abgewiesen.
2.
Über die Kosten dieser Zwischenverfügung wird im Hauptsachenent-
scheid entschieden.
3.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Einschreiben mit Rück-
schein)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. 440-0011; Einschreiben mit Rückschein)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter:
Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Michael Tschudin
B-6180/2013
Seite 10
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift
ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Be-
gründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der
Beschwerdeführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 12. Dezember 2013