Abtei lung II
B-6198/2008
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 3 . N o v e m b e r 2 0 0 9
Richterin Vera Marantelli (Vorsitz), Richter Hans Urech,
Richter Bernard Maitre, Gerichtsschreiber Said Huber.
Interprofession du Vacherin Mont-d'Or,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Peter Sutter,
Beschwerdeführerin,
gegen
A._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Daniel Grunder,
Beschwerdegegnerin,
Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen,
Davidstrasse 27, 9000 St. Gallen,
Vorinstanz.
Geschützte Ursprungsbezeichnung (GUB).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-6198/2008
Sachverhalt:
A.
A.a Am 4. April 2005 verfügte das Amt für Lebensmittelkontrolle des
Kantons St. Gallen (heute: Amt für Gesundheits- und Verbraucher-
schutz, nachfolgend: Erstinstanz) gegenüber der Käserei A._______ AG
(Beschwerdegegnerin):
"1. Die Kennzeichnung des Försterkäses ist mit dem Hinweis «aus thermisierter Milch»
zu ergänzen.
2. Der Försterkäse verstösst im jetzigen Zeitpunkt nicht gegen Art. 17 Abs. 3 lit. c GUB/
GGA-Verordnung bzgl. Vacherin Mont-d'Or. (...)"
A.b Gegen diese Verfügung erhob am 14. April 2005 die Sorten-
organisation "Interprofession du Vacherin Mont-d'Or", welche die an
der Herstellung dieses Weichkäses beteiligten Milchproduzenten,
Käser und Veredler umfasst (nachfolgend: Beschwerdeführerin),
Rekurs beim Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen (Vor-
instanz) mit den Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Verfügung des Kantonalen Amts für Lebensmittelkontrolle vom 4. April
2005 (Untersuchungsnummer F4042) aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass der von der Rekursgegnerin produzierte Försterkäse gegen
Art. 17 GUB/GGA verstösst und es sei dessen weitere Produktion unter
Strafandrohung im Unterlassungsfall zu verbieten.
3. Eventualiter sei die Verfügung des Kantonalen Amts für Lebensmittelkontrolle vom
4. April 2005 (Untersuchungsnummer F4042) aufzuheben und es sei die Angelegen-
heit zur Vornahme weiterer Abklärungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Unter
Kosten- und Entschädigungsfolge."
Im Wesentlichen bemängelte die Beschwerdeführerin, die rechtlich
geschützten Interessen ihrer Mitglieder würden durch den Umstand
verletzt, dass der von der Beschwerdegegnerin hergestellte und als
"Krümmenswiler Försterkäse" bezeichnete Käse wie Vacherin Mont-
d'Or aussehe und gleich verpackt (d.h. eingereift in eine Schachtel
gelegt) zum Verkauf angeboten werde. Daher mache der Försterkäse
einen irreführenden Eindruck über seinen Ursprung.
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A.c Mit Entscheid vom 13. Oktober 2005 trat die Vorinstanz mangels
Legitimation der Beschwerdeführerin auf den Rekurs nicht ein.
A.d Entsprechend der Rechtsmittelbelehrung focht die Beschwerde-
führerin am 27. Oktober 2005 diesen Entscheid beim Verwaltungs-
gericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgericht) an und beantragte
–neben der Aufhebung des Entscheides – ein strafbedrohtes
Produktionsverbot des Försterkäses sowie eine Feststellungsver-
fügung, wonach dieser Käse gegen die einschlägige Verordnung ver-
stosse.
Angesichts der landwirtschaftsrechtlichen Grundlage des an-
gefochtenen Entscheides bezeichnete sich das Verwaltungsgericht mit
Urteil vom 21. März 2006 für sachlich nicht zuständig, trat auf die Be-
schwerde nicht ein und überwies die Angelegenheit an die Rekurs-
kommission EVD (REKO/EVD) zur Weiterbehandlung, ohne mit dieser
vorgängig einen Meinungsaustausch durchzuführen.
A.e Am 8. August 2006 trat die REKO/EVD auf diese Beschwerde
ebenfalls nicht ein, da sie den unterbreiteten Streitfall im Sinne der
Vorinstanz primär dem lebensmittelrechtlichen Täuschungsschutz zu-
ordnete und daher weiterhin das Verwaltungsgericht für zuständig er-
achtete.
A.f Die dagegen von der Beschwerdeführerin eingereichte Verwaltungs-
gerichtsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Urteil 2A.515/2006 vom
1. Februar 2007 gut und hob den angefochtenen Beschwerdeentscheid
auf. Gleichzeitig überwies es die Streitsache zur Behandlung an das für
solche Fälle als sachzuständig bezeichnete Bundesverwaltungsgericht.
A.g Dieses hiess die Beschwerde am 21. September 2007 teilweise
gut, soweit es darauf eintrat, hob den angefochtenen Nichteintretens-
entscheid auf und wies die Sache zur materiellen Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurück:
Das Bundesverwaltungsgericht räumte dabei Produzenten landwirt-
schaftlicher Erzeugnisse und Verarbeitungsprodukte, die den Schutz-
umfang einer geschützten Ursprungsbezeichnung (GUB) verletzen
könnten, ein schutzwürdiges Interesse ein, mittels Feststellungsver-
fügung zu erfahren, ob das von ihnen hergestellte Produkt allfällige
GUB-Schutzrechte verletze. Ferner erachtete das Bundesverwaltungs-
gericht eine Sortenorganisation, welche die Voraussetzungen zur
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"egoistischen Verbandsbeschwerde" erfüllt, als legitimiert, im Interesse
ihrer Mitglieder eine lebensmittelkontrollrechtliche Feststellungsver-
fügung anzufechten, welche den Schutzumfang der von ihren Mit-
gliedern beanspruchten GUB verletzen könnte. Im Lichte dieser Er-
kenntnis wurde die Vorinstanz angewiesen, auf die von den Parteien
vorgebrachten materiellen Argumente zum ursprungsschutzrechtlichen
Schutzumfang von Vacherin Mont-d'Or AOC im Verhältnis zum
Försterkäse materiell einzugehen. Insbesondere wurde die Vorinstanz
angehalten, die Gesetzmässigkeit der von der Beschwerdeführerin
angerufenen einschlägigen Verordnungsbestimmung zu prüfen be-
ziehungsweise die rechtliche Zulässigkeit der anbegehrten Fest-
stellungsverfügung bzw. der Verbotsverfügung zu untersuchen (vgl.
BVGE 2007/47 E. 3).
A.h Nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils wies die Vorinstanz den
Rekurs mit Entscheid vom 28. August 2008 ab, soweit sie darauf eintrat:
Vorab stufte die Vorinstanz die im erstinstanzlichen Verfahren vor-
gefallene Gehörsverletzung als geringfügig ein und erachtete diese als
geheilt. Angesichts der in den Art. 169 ff. des Landwirtschaftsgesetzes
vom 29. April 1998 (LwG, SR 910.1) vorgesehenen Verwaltungs-
massnahmen und Strafbestimmungen und der dadurch offen-
stehenden Rechtswege wurde ein Feststellungsinteresse zur Frage
des gerügten Gesetzesverstosses verneint. In diesem Zusammenhang
liess die Vorinstanz die damit zusammenhängende Frage offen, ob das
anbegehrte strafgesicherte Produktionsverbot rechtlich überhaupt zu-
lässig sei. Zur Sache wurde nach eingehender Analyse der sich
gegenüberstehenden Lehrmeinungen zum Schutzumfang von ge-
schützten Ursprungsbezeichnungen erkannt, dass der nach LwG vor-
gesehene Schutz ausschliesslich für die Kennzeichnung (als Ur-
sprungsbezeichnung oder geografische Angabe) gelte, nicht aber für
die landwirtschaftlichen Erzeugnisse als solche, insbesondere nicht für
deren Form. Insofern überschritten die auf die Erzeugnisse bzw. deren
Form bezogenen Schutzbestimmungen der Verordnung vom 28. Mai
1997 über den Schutz von Ursprungsbezeichnungen und geo-
graphischen Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse und ver-
arbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse (GUB/GGA-Verordnung, SR
910.12) den vom LwG vorgegebenen Rahmen. Aber selbst wenn hier
eine genügende gesetzliche Grundlage anzunehmen wäre, müsste die
von der GUB/ GGA-Verordnung vorausgesetzte Irreführungs- oder
Täuschungsgefahr des Publikums verneint werden, zumal der strittige
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Käse deutlich als "Krümmenswiler Försterkäse" bezeichnet werde und
einen unmissverständlichen Hinweis auf seine Herkunft, Toggenburg,
enthalte.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 26.
September 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den
Anträgen, der vorinstanzliche Entscheid vom 28. August 2008 und mit
ihm Ziffer 2 der erstinstanzlichen Verfügung vom 20. Oktober 2004
seien unter Kosten und Entschädigungsfolge aufzuheben.
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Vorinstanz habe
Bundesrecht verletzt, indem sie fälschlicherweise den Schutzumfang
der GUB/GGA-Verordnung einzig auf die Kennzeichnung, nicht aber
auf die landwirtschaftlichen Erzeugnisse als solche bzw. deren Form
bezogen habe und zudem die Täuschungs- und Irreführungsgefahr zu
Unrecht verneint habe. Die korrekte Auslegung von Art. 16 Abs. 7
Bst. b LwG, wonach insbesondere eingetragene Ursprungsbe-
zeichnungen gegen jede "Anmassung, Nachmachung oder Nach-
ahmung" geschützt seien, zeige, dass Herkunftsangaben zwar als
Anmassung missbraucht, aber "begrifflich nicht nachgemacht werden"
könnten; dies sei dem Produkt und seiner Form vorbehalten. Ein
Blindtest habe ergeben, dass der Försterkäse von einer
repräsentativen Zahl von Konsumenten als Nachahmung des Vacherin
Mont-d'Or empfunden werde. Hinzu komme auch der wesentliche
Umstand, dass Hersteller, um den GUB-Schutz geniessen zu können,
ein sehr detailliertes Pflichtenheft erfüllen müssten, "das in erster Linie
das Produkt selber beschlägt". Daher erfasse der Schutz geschützter
Ursprungsbezeichnungen auch das Produkt und dessen Form. Dank
der AOC-Bezeichnung sollte der Vacherin Mont-d'Or an sich nun auch
vor Nachahmungen geschützt sein, so dass der Konsument aufgrund
rigider Kontrollen die Garantie habe, einen authentischen Käse zu
geniessen. Indem der Försterkäse in der Werbung bisweilen mit dem
Vacherin Mont-d'Or verglichen, ja sogar als sein Bruder oder Cousin
bezeichnet werde, könne man die beiden Käse nicht als unvergleich-
bar in Bezug auf ihre besondere Form im Sinne von Art. 17 GUB/GGA-
Verordnung qualifizieren. Deshalb habe die Vorinstanz die Ver-
wechslungsgefahr zwischen den beiden Käsesorten zu Unrecht ver-
neint.
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C.
Mit Zwischenverfügung vom 1. Oktober 2008 eröffnete das Bundes-
verwaltungsgericht den angefochtenen Entscheid dem Bundesamt für
Landwirtschaft (Bundesamt).
Dieses teilte dem Bundesverwaltungsgericht am 29. Oktober 2008 mit,
es verzichte auf eine Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid.
Gleichzeitig nahm es als Fachbehörde zum Beschwerdeverfahren kurz
Stellung. Im Ergebnis hielt es fest, der Rückgriff auf eine besondere
Form falle auch nach LwG in den Schutzbereich einer geschützten Ur-
sprungsbezeichnung oder geografischen Angabe, weshalb die Auf-
fassung der Vorinstanz zum Schutzumfang zu pauschal ausgefallen sei.
Zwar umfasse der Schutzzweck des LwG im Wesentlichen die Ur-
sprungsbezeichnungen und die geografischen Angaben als Kenn-
zeichnungen. Dies schliesse indessen nicht aus, dass durch eine be-
sondere Form oder Verpackung ein derart starker Bezug auf eine ge-
schützte Ursprungsbezeichnung oder geografische Angabe geschaffen
werde, was als "indirekte Verwendung" dieser Kennzeichnung zu quali-
fizieren wäre. Deshalb habe der Verordnungsgeber in Art. 17 Abs. 3 Bst.
c GUB/GGA-Verordnung nicht versehentlich jeden Rückgriff auf die
"besondere Form" des Erzeugnisses verboten. Art. 17 Abs. 3
GUB/GGA-Verordnung umfasse als Auffangnorm sämtliche denkbaren,
ans Publikum gerichteten Bezugnahmen auf das Originalprodukt,
welche den Konsumenten über die Herkunft und die sonstigen spezi-
fischen Eigenschaften irreführen könnten.
D.
Am 25. November 2008 liess sich die Vorinstanz mit dem Antrag auf
Beschwerdeabweisung vernehmen:
Unter Verweis auf die Darlegungen im angefochtenen Entscheid betont
sie, selbst wenn fälschlicherweise von einer hinreichenden Gesetzes-
grundlage ausgegangen würde, nähme der Försterkäse nicht durch
eine "besondere Form (rund; eingefasst in einen Holzreifen aus
frischer Toggenburger Bergfichte)" einen "derart starken Bezug auf die
geschützte Ursprungsbezeichnung 'Vacherin Mont-d'Or', so dass dies
als indirekte Verwendung der geschützten Ursprungsbezeichnung
qualifiziert werden könnte". Im Unterschied zum Vacherin Mont-d'Or
komme der Försterkäse nicht in einer Holzschachtel verpackt, sondern
lediglich in einer Klarsichtfolie eingefasst in den Verkauf. Des Weiteren
werde er klar als "Krümmenswiler Försterkäse" bezeichnet und weise
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unmisserverständlich auf seine Herkunft (Toggenburg) hin, was eine
Irreführungs- oder Täuschungsgefahr ausschliesse.
E.
Nach zwei Fristverlängerungen liess sich die Beschwerdegegnerin am
6. Februar 2009 zur Beschwerde vernehmen mit dem Antrag, diese sei
vollumfänglich abzuweisen (unter Kosten- und Entschädigungsfolgen
zu Lasten der Beschwerdeführerin).
Die Beschwerdegegnerin führt aus, das LwG wolle ausschliesslich
geografische Bezeichnungen landwirtschaftlicher Erzeugnisse
schützen, was den Schutzbereich der GUB/GGA-Verordnung ent-
sprechend einschränke. Mangels gesetzlicher Grundlage im LwG
liessen sich landwirtschaftliche Erzeugnisse bzw. deren Form, Be-
hältnisse und Verpackungen unter der GUB/GGA-Verordnung nicht
eigenständig schützen.
Selbst wenn ein solcher Schutz möglich wäre, müsste der Schutz-
umfang eng ausgelegt werden, indem für die Konsumenten eine reale
Täuschungsgefahr über die Herkunft bestehen müsste. Eine solche
Gefahr bestehe beim Försterkäse nicht (angesichts der Etikette,
"Krümmenswiler Försterkäse", und dem dort angebrachten Hinweis
auf die Herkunft "Toggenburg"). Die GUB "Vacherin Mont-d'Or" werde
weder verwendet, noch nachgeahmt, noch werde darauf angespielt.
Schleierhaft sei deshalb, was die Beschwerdeführerin aus dem Blind-
test zu ihren Gunsten ableiten wolle. Jedenfalls wäre eine Ausdehnung
des Schutzumfanges auch auf den Geschmack eines Käses un-
zulässig. Zu Recht habe die Erstinstanz nach einem sorgfältigen Ver-
gleich beider Käsesorten festgestellt, dass der Försterkäse kein
vergleichbares Produkt darstelle, bei dem auf die besondere Form des
Vacherin Mont-d'Or zurückgegriffen werde.
F.
Auf die dargelegten und weitere rechtserhebliche Vorbringen der
Parteien und des BLW wird in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
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Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 S. 45 mit Hinweisen).
1.1 Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 28. August 2008
ist eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20.
Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021).
Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung obliegt dessen Überprüfung
im Rechtsmittelverfahren dem Bundesverwaltungsgericht (BGE 134 II
272 E. 1.3.4 mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts 2A.515/2006
vom 1. Februar 2007 E. 3).
1.2 Die Beschwerdeführerin beantragt, den angefochtenen Entscheid
und mit ihm die Ziffer 2 der erstinstanzlichen Verfügung unter Kosten-
und Entschädigungsfolge aufzuheben.
1.2.1 Die erstinstanzliche Verfügung wurde durch den angefochtenen
Beschwerdeentscheid ersetzt (Devolutiveffekt). Sie gilt daher als mit-
angefochten; eine selbständige Beanstandung ist ausgeschlossen
(BGE 134 II 142 E. 1.4). Der Antrag, Ziffer 2 der erstinstanzlichen Ver-
fügung aufzuheben, erweist sich daher als unzulässig.
1.2.2 Die noch vor der Vorinstanz vorgetragenen Rechtsbegehren, mit
denen die Beschwerdeführerin die Rechtswidrigkeit der Produktion von
Försterkäse feststellen bzw. dessen Herstellung (unter Strafandrohung
im Unterlassungsfalle) verbieten lassen wollte, werden vor Bundes-
verwaltungsgericht nicht mehr gestellt. Auch werden diesbezüglich
keinerlei Einwände gegen die in der E. 1.4 des angefochtenen Ent-
scheides getroffenen Erörterungen vorgebracht. Somit ist auf diese
Aspekte nachfolgend nicht mehr einzugehen; hierzu kann auf die zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
1.2.3 Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist
somit einzig die Frage, ob die Vorinstanz die erstinstanzliche Fest-
stellungsverfügung zu Recht nicht beanstandet hat.
In diesem Rahmen ist die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeführung
legitimiert (BVGE 2007/47 E. 3.2.1 f. sowie E. 1.4 des angefochtenen
Entscheides).
1.3 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1
VwVG), der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat sich
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rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvor-
schuss ist fristgemäss bezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3.1 Auf die Beschwerde ist daher im Rahmen des in E. 1.2.3 um-
schriebenen Streitgegenstandes einzutreten.
2.
2.1 Art. 7 LwG (zitiert im Sachverhalt unter A.h) sieht als Grundsatz
vor, dass der Bund die Rahmenbedingungen für die Produktion und
den Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse so festsetzt, dass die
Landwirtschaft nachhaltig und kostengünstig produzieren sowie aus
dem Verkauf der Produkte einen möglichst hohen Markterlös erzielen
kann (Abs. 1). Er berücksichtigt dabei die Erfordernisse der
Produktesicherheit, des Konsumentenschutzes und der Landesver-
sorgung (Abs. 2).
Der Bund kann nationale oder regionale Massnahmen der
Produzenten, der Verarbeiter oder des Handels zur Förderung des
Absatzes schweizerischer Landwirtschaftsprodukte im In- und Ausland
mit Beiträgen unterstützen (Art. 12 Abs. 1 LwG).
Nach Art. 14 Abs. 1 LwG kann der Bundesrat im Interesse der
Glaubwürdigkeit und zur Förderung von Qualität und Absatz Vor-
schriften über die Kennzeichnung ("désignation"/"designazione") von
landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren Verarbeitungsprodukten
erlassen, die nach bestimmtem Verfahren hergestellt werden (Bst. a),
andere spezifische Eigenschaften aufweisen (Bst. b), aus dem Berg-
gebiet stammen (Bst. c), sich aufgrund ihre Herkunft auszeichnen (Bst.
d) oder unter Verzicht auf bestimmte Verfahren hergestellt werden oder
spezifische Eigenschaften nicht aufweisen (Bst. e).
Die Kennzeichnung dieser Produkte nach diesen Vorschriften ist frei-
willig (Art. 14 Abs. 2 LwG).
Der Bund kann für die in den Art. 14-16 vorgesehenen Kenn-
zeichnungen Symbole definieren. Deren Verwendung ist, ausser in
Absatzförderungsmassnahmen des Bundes gemäss Art. 12 LwG,
fakultativ (vgl. Art. 14 Abs. 4 und 5 LwG, eingefügt durch Ziff. I des BG
vom 22. Juni 2007, in Kraft seit 1. Januar 2008 [AS 2007 6095 6107;
BBl 2006 6337]).
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Gemäss Art. 16 Abs. 1 und 2 LwG schafft der Bundesrat ein Register
für Ursprungsbezeichnungen (GUB) und geographische Angaben
(GGA) ("appellations d’origine et des indications
géographiques"/"denominazioni d’origine e delle indicazioni
geografiche") und regelt insbesondere: (a.) die Eintragungs-
berechtigung; (b.) die Voraussetzungen für die Registrierung, ins-
besondere die Anforderungen an das Pflichtenheft; (c.) das Einsprache-
und das Registrierungsverfahren; (d.) die Kontrolle.
Eingetragene Ursprungsbezeichnungen oder geographische Angaben
können nicht zu Gattungsbezeichnungen werden. Gattungs-
bezeichnungen dürfen nicht als Ursprungsbezeichnungen oder als
geographische Angaben eingetragen werden (Art. 16 Abs. 3 LwG).
Wer Namen einer eingetragenen Ursprungsbezeichnung oder einer
geografischen Angabe ("appellation d’origine ou une indication
géographique enregistrée"/"nomi di una denominazione d’origine o di
un’indicazione geografica registrata") für gleiche oder gleichartige
landwirtschaftliche Erzeugnisse oder deren Verarbeitungsprodukte
verwendet, muss das Pflichtenheft nach Abs. 2 Bst. b erfüllen (Art. 16
Abs. 6 erster Satz LwG).
Nach Art. 16 Abs. 7 LwG sind eingetragene Ursprungsbezeichnungen
und geographische Angaben ("appellations d’origine et les indications
géographiques enregistrées"/"denominazioni d’origine e le indicazioni
geografiche registrate") insbesondere geschützt gegen: (a.) jede
kommerzielle Verwendung für andere Erzeugnisse, durch die der Ruf
geschützter Bezeichnungen ausgenutzt wird; (b.) jede Anmassung,
Nachmachung oder Nachahmung. Wenn ein Tatbestand von Absatz 7
erfüllt ist, können eingetragene Ursprungsbezeichnungen und geo-
grafische Angaben nicht als Marke für Erzeugnisse eingetragen
werden (vgl. Art. 16 Abs. 5 LwG).
Wer eine geschützte Ursprungsbezeichnung oder eine geschützte
geographische Angabe nach Art. 16 LwG widerrechtlich verwendet,
wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe
bestraft. Wer gewerbsmässig handelt, wird von Amtes wegen verfolgt.
Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (vgl.
Art. 172 Abs. 1 und 2 LwG).
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2.2 Gestützt auf die Art. 14 Abs. 1 Bst. d und Art. 16 LwG erliess der
Bundesrat die GUB/GGA-Verordnung (zitiert im Sachverhalt unter A.h).
2.3 Seit Erlass der erstinstanzlichen Verfügung, welche den Aus-
gangspunkt des vorliegenden Verfahrens bildet, erfuhren sowohl das
LwG als auch die GUB/GGA-Verordnung diverse Änderungen. Die
letzte Änderung des Gesetzes vom 22. Juni 2007 trat auf den 1.
Januar 2008 in Kraft (AS 2007 6095), ebenso die letzte Änderung der
Verordnung vom 14. November 2007 (AS 2007 6109). Damit stellt sich
die Frage, welches Recht hier anwendbar ist:
2.3.1 Die Vorinstanz ging in der E. 3.3.2 des angefochtenen Ent-
scheides von der Anwendbarkeit des zum Zeitpunkt des Erlasses der
erstinstanzlichen Verfügung massgebenden materiellen Rechts aus,
während das Bundesamt seiner Stellungnahme den neuen Wortlaut
von Art. 17 Abs. 3 Bst. c GUB/GGA-Verordnung zu Grunde legte.
2.3.2 Bei Rechtsänderungen gilt der Grundsatz, dass diejenigen
materiellen Rechtssätze Anwendung finden, welche bei der Erfüllung
des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden Tat-
bestandes Geltung haben (BGE 130 V 424 E. 1.1; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-6696/2008 vom 6. April 2009 E. 2.1.1). Der
Gesetzgeber kann eine davon abweichende übergangsrechtliche
Regelung treffen (vgl. BGE 107 Ib 133 E. 2b; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, § 24
Rz. 12 ff.).
2.3.3 Die in Art. 23 GUB/GGA-Verordnung vorgesehenen Über-
gangsbestimmungen zur Änderung vom 14. November 2007 enthalten
zu den hier strittigen Fragen keine entsprechende Regelungen, welche
eine sofortige Anwendung des neuen materiellen Rechts vorsehen
würden. In der erstinstanzlichen Verfügung wurde festgestellt, dass der
Försterkäse "im jetzigen Zeitpunkt", das heisst, am 4. April 2005, nicht
gegen Art. 17 Abs. 3 Bst. c GUB/GGA-Verordnung bezüglich Vacherin
Mont-d'Or verstosse.
Im vorliegenden Verfahren gilt es somit, wie die Vorinstanz zutreffend
erkannt hat, die Rechtmässigkeit dieser von der Vorinstanz über-
nommenen Feststellungsverfügung nach dem im April 2005 gültigen
materiellen Recht zu beurteilen.
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2.4 Nach Art. 1 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung sind Ursprungsbe-
zeichnungen und geographische Angaben für landwirtschaftliche Er-
zeugnisse und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse, die im
eidgenössischen Register eingetragen sind, geschützt. Sie können nur
nach den in dieser Verordnung festgehaltenen Bedingungen verwendet
werden (Art. 1 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung, AS 1997 1198).
Nach Art. 2 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung (AS 1997 1198) kann als
Ursprungsbezeichnung der Name einer Gegend oder eines Ortes
eingetragen werden, der dazu dient, ein landwirtschaftliches Erzeugnis
oder ein verarbeitetes landwirtschaftliches Erzeugnis zu bezeichnen,
das:
"a. aus der entsprechenden Gegend oder dem entsprechenden Ort stammt;
b. seine Qualität oder seine Eigenschaften überwiegend oder ausschliesslich den geo-
graphischen Verhältnissen einschliesslich der natürlichen und menschlichen Einflüsse
verdankt;
c. in einem begrenzten geographischen Gebiet erzeugt, verarbeitet und veredelt wurde."
2.4.1 Art. 16 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung (mit der Marginalie "Ver-
wendung des Vermerks GUB oder GGA", AS 1997 1198), der im 3. Ab-
schnitt dieser Verordnung unter dem Titel "Schutz" aufgeführt ist, lautet:
"Nur eine eingetragene Ursprungsbezeichnung darf den Vermerk Ursprungsbezeichnung
(UB), geschützte Ursprungsbezeichnung (GUB) oder kontrollierte Ursprungsbezeichnung
(KUB) tragen."
Der im selben Abschnitt unter der Marginalie "Schutzumfang" auf-
geführte Art. 17 GUB/GGA-Verordnung (AS 1997 1198) sieht vor:
"
1 Die direkte oder indirekte kommerzielle Verwendung einer geschützten Bezeichnung ist
verboten:
a. für vergleichbare Erzeugnisse, die das Pflichtenheft nicht erfüllen;
b. für nicht vergleichbare Erzeugnisse, falls diese Verwendung den Ruf der geschützten
Bezeichnung verwendet.
2 Absatz 1 gilt insbesondere:
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a. wenn die geschützte Bezeichnung nachgeahmt wird oder angespielt wird;
b. wenn sie übersetzt wird;
c. wenn sie zusammen mit Ausdrücken wie «Art», «Typ», «Verfahren», «Fasson»,
«Nachahmung», «nach Rezept» oder dergleichen verwendet wird;
d. wenn die Herkunft des Erzeugnisses angegeben wird.
3
Verboten ist ausserdem:
a. jede falsche oder irreführende Angabe in der Aufmachung, auf der Verpackung, in
der Werbung oder in den Unterlagen des Erzeugnisses über den wirklichen
Ursprung, die Herkunft, das Herstellungsverfahren, die Natur oder die wesentlichen
Eigenschaften;
b. jede Verwendung eines Behältnisses oder einer Verpackung, die einen irreführenden
Eindruck über den Ursprung des Erzeugnisses machen kann;
c. jeder Rückgriff auf die besondere Form des Erzeugnisses."
2.4.2 Hinzuweisen ist, dass Art. 17 Abs. 3 Bst. c GUB/GGA-Verordnung
(mit dem Wortlaut: "c. jeder Rückgriff auf die besondere Form des Er-
zeugnisses nach Artikel 7 Absatz 2 Buchstabe b" [AS 2007 6109]) in
dieser neuesten – hier indessen nicht anwendbaren – Fassung vom
4. November 2007 (vgl. oben E. 2.3.3) einen präzisierenden Hinweis
auf Art. 7 Abs. 2 Bst. b GUB/GGA-Verordnung (AS 2007 6109) enthält.
Gemäss dieser (neu eingefügten) Bestimmung kann das Pflichtenheft
auch eine Beschreibung einer allfälligen "besonderen Form" des Er-
zeugnisses enthalten.
3.
Mit "Vacherin Mont-d'Or" steht im vorliegenden Fall eine GUB im
Mittelpunkt der Diskussion, die, wie alle bisher in der Schweiz
registrierten GUB und GGA, als sprachliche Bezeichnung im Register
eingetragen wurde. Daher ist auf die naheliegende Frage nicht weiter
einzugehen, inwieweit allenfalls ein traditionelles Produkt bzw. dessen
traditionelle Form oder Verpackung, die ohne jegliche sprachliche Be-
zeichnung auf die Herkunft dieses Produktes hinweisen – ähnlich einer
nach Art. 1 Abs. 2 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
(MSchG, SR 232.11) im Markenregister eintragbaren Formmarke –
einer Registrierung als GUB oder GGA und dem damit verbundenen
Schutz zugänglich wäre.
Seite 13
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Da die Beschwerdegegnerin ihr Produkt, den Krümmenswiler Förster-
käse, unbestrittenermassen mit einer sprachlichen Bezeichnung,
einem Namen, versehen in den Handel bringt, kann auch offen
bleiben, ob und unter welchen Umständen ein nicht mit einer Be-
zeichnung versehenes Produkt bzw. dessen Form, Verpackung oder
ein Behältnis eine GUB oder GGA verletzen könnte.
Zu prüfen ist jedoch, ob sich die Rügen der Beschwerdeführerin als
begründet erweisen. Diese macht im Wesentlichen geltend, die Vor-
instanz habe zu Unrecht eine Täuschungs- und Irreführungsgefahr
verneint bzw. fälschlicherweise den Schutzumfang der GUB/GGA-
Verordnung einzig auf die Kennzeichnung, nicht aber auf die landwirt-
schaftlichen Erzeugnisse als solche bzw. deren Form bezogen. Der
Schutz geschützter Ursprungsbezeichnungen umfasse nämlich auch
das Produkt und dessen Form.
3.1 In ähnlichem Sinne scheint sich auch das Bundesamt zu äussern,
wenn es in seiner fachbehördlichen Vernehmlassung vom 29. Oktober
2008 zwar einräumt, der Schutzzweck des LwG umfasse im Wesent-
lichen die Ursprungsbezeichnungen und die geografischen Angaben
als Kennzeichnungen; dies schliesse indessen nicht aus, dass durch
eine besondere Form oder Verpackung ein derart starker Bezug auf
eine geschützte Ursprungsbezeichnung oder geografische Angabe
geschaffen werde, der als "indirekte Verwendung" dieser Kenn-
zeichnung zu qualifizieren wäre. Deshalb habe der Verordnungsgeber
in Art. 17 Abs. 3 Bst. c GUB/GGA-Verordnung auch jeden Rückgriff auf
die "besondere" Form des Erzeugnisses verboten. Art. 17 Abs. 3
GUB/GGA-Verordnung umfasse als Auffangnorm sämtliche denk-
baren, ans Publikum gerichteten Bezugnahmen auf das Original-
produkt, welche den Konsumenten über die Herkunft und die
sonstigen spezifischen Eigenschaften irreführen könnten.
Auch STÉPHANE BOISSEAUX und DOMINIQUE BARJOLLE weisen in ihrer
Publikation (Geschützte Ursprungsbezeichnungen bei Lebensmitteln –
Käse, Wein, Fleisch, Brot: Auf dem Weg zu Schweizer AOC- und IGP-
Produkten, Bern 2004, S. 34) darauf hin, dass man beim Bundesamt
derzeit (2004) der Ansicht sei, dass Art. 17 der GUB/GGA-Verordnung
bei sehr spezifischen visuellen Eigenschaften bestimmter AOC- oder
IGP- Produkten Anwendung finde. Dabei wird ausdrücklich auf die in
der Schweiz auch als dreidimensionale Marke (CH-498'170) hinter-
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legte Rosette des Tête de Moine und den Holzrahmen des Vacherin
Mont d'Or hingewiesen.
3.2 In der Literatur besteht – soweit ersichtlich – Einigkeit darüber,
dass das Schutzobjekt einer GUB oder GGA nicht das Produkt,
sondern dessen im Register eingetragene sprachliche Bezeichnung
bzw. der für die Bezeichnung des Produktes verwendete, eingetragene
Name ist (LORENZ HIRT, Der Schutz schweizerischer Herkunftsangaben,
Bern 2003, S. 149; ANDREA E. FLURY, Grundprobleme des Rechts der
geografischen Herkunftsbezeichnungen, Bern 2003, S. 26; SIMON
HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte
geographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, Bern
2005, S. 352 und 356; so im Grundsatz wohl auch BOISSEAUX/BARJOLLE,
a.a.O., S. 34 f.)
3.3 Die Frage des Umfanges des durch eine GUB oder GGA ge-
währten Schutzes wird dagegen, wie die Vorinstanz zu Recht betont,
kontrovers diskutiert: Sowohl HIRT als auch FLURY sind der Ansicht,
dass der Schutz von eingetragenen Ursprungsbezeichnungen und
geografischen Angaben (für das Gebiet der Schweiz) umfassend aus-
gestaltet sei. Diese würden vor jeglichem anlehnenden, nach-
machenden oder nachahmenden Gebrauch durch Unberechtigte ge-
schützt (HIRT, a.a.O., S. 148 ff.; FLURY, a.a.O., S. 27). HIRT spricht sich
präzisierend dafür aus, dass Art. 17 Abs. 3 GUB/GGA-Verordnung als
Auffangnorm sämtliche denkbaren Bezugnahmen auf das Original-
produkt umfasse, die sich an das Publikum richteten und geeignet
seien, den Konsumenten über die Herkunft und die sonstigen spezi-
fischen Eigenschaften irrezuführen. Seines Erachtens wäre daher
auch eine Bezugnahme auf den Tête de Moine abgedeckt, wenn ein
anderer Käse von ungefähr denselben Dimensionen mit der Girolle
beworben würde, der speziellen Schabvorrichtung, mit der "Tête de
Moine-Rosetten" erzeugt werden.
Als Beispiel verweist er dabei auf den Fall des Küssnachter Trüffel-
käses, der 2001 auf den Markt gebracht wurde und zum Gebrauch mit
der Girolle vorgesehen war, nach Interventionen der "Tête de Moine"-
Käsefabrikanten schliesslich aber in veränderter Form angeboten
wurde. Eine weitere solche Bezugnahme könnte gemäss diesem Autor
auch im als "Stanser Kuhfladen" bezeichneten Käse gesehen werden,
der sowohl in seiner Konsistenz als auch im Geschmack stark dem
Vacherin Mont-d'Or ähnle und sich auf Grund seiner Aufmachung in
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einer Holzschachtel kaum von diesem unterscheide (HIRT, a.a.O.,
S. 159 f.; a.M. HOLZER, a.a.O., S. 352 f.).
Demgegenüber spricht sich SIMON HOLZER im Wesentlichen nicht nur
dafür aus, Art. 17 Abs. 3 GUB/GGA-Verordnung eng auszulegen und
dessen Anwendungsbereich auf Fälle zu beschränken, in denen eine
Irreführungs- oder Täuschungsgefahr konkret nachgewiesen sei.
Vielmehr vertritt er die Auffassung, dass die Form eines landwirt-
schaftlichen Erzeugnisses, dessen Name als GUB oder GGA
registriert ist, mangels gesetzlicher Grundlage im LwG keinen selb-
ständigen Schutz geniesse. Seiner Auffassung nach ändere daran
auch die Tatsache nichts, dass gemäss Art. 7 Abs. 1 Bst. f und Art. 7
Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung das Pflichtenheft spezifische Elemente
der Kennzeichnung respektive Aufmachung enthalten könne. Das
Pflichtenheft halte lediglich fest, wie ein Erzeugnis aussehen müsse,
damit es mit der betreffenden GUB oder GGA bezeichnet werden
dürfe; einen Einfluss auf den Schutzumfang von GUB oder GGA käme
Art. 7 GUB/GGA-Verordnung indessen nicht zu. Eine Produktform
liesse sich, soweit die spezialrechtlichen Voraussetzungen gegeben
sind, durch andere Instrumente schützen, etwa als (markenrechtliche)
Formmarke oder über das Lauterkeitsrecht (HOLZER, a.a.O., S. 350 ff.).
3.4
3.4.1 Die GUB/GGA-Verordnung stützt sich ausdrücklich auf Art. 14
Abs. 1 Bst. d und Art. 16 LwG (sowie den hier nicht interessierenden
Art. 177 LwG). Art. 14 und 16 LwG befinden sich im 1. Kapitel des LwG
unter der Marginalie "Allgemeine wirtschaftliche Bestimmungen",
konkret im 2. Abschnitt unter dem Titel "Kennzeichnung". Nach Art. 14
Abs. 1 LwG kann der Bundesrat im Interesse der Glaubwürdigkeit und
zur Förderung von Qualität und Absatz Vorschriften über die Kenn-
zeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren Ver-
arbeitungsprodukten erlassen.
Art. 14 Abs. 2 LwG gibt, indem er vorsieht, dass die Kennzeichnung
"dieser Produkte nach diesen Vorschriften" freiwillig ist, auch einen
ersten Hinweis darauf, dass zwischen dem Produkt und dessen Kenn-
zeichnung zu unterscheiden ist: Wie die Botschaft des Bundesrates
vom 27. Juni 1995 zum Agrarpaket 95 (BBl 1995 IV 629 ff., nach-
folgend: Botschaft Agrarpaket 95) zu Art. 18a Abs. 2 des damaligen
Entwurfs (der Art. 14 Abs. 2 LwG entspricht) ausführt, hält dieser Ab-
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satz ausdrücklich fest, dass die Vorschriften nicht allgemein-, sondern
nur für die Benutzer der Kennzeichnung verbindlich sind (Botschaft
Agrarpaket 95, a.a.O., S. 660). Dass "die Einhaltung der mit der ent-
sprechenden Produktebezeichnung verbundenen Anforderungen" für
diejenigen, "welche die Produkte mit einer bestimmten Bezeichnung
vermarkten," verbindlich ist und "einer privaten Kontrolle mit staatlicher
Oberaufsicht" untersteht, wird auch in den allgemeinen Bemerkungen
zum Gesetzesentwurf festgehalten (vgl. Botschaft Agrarpaket 95,
a.a.O., S. 655).
3.4.2 In eine ähnliche Richtung weisen auch die Stellen der Botschaft
Agrarpaket 95, in denen speziell mit Blick auf die GUB und GGA fest-
gehalten wird, dass es darum gehe, schützenswerte Produkte mit
typischen und spezifischen Qualitäten, wie etwa den "Camembert de
Normandie" von Standardprodukten (wie Produkten der Qualität
"Camembert") unterscheidbar zu machen (a.a.O., S. 662) und diesen
gegenüber durch den Schutz der registrierten Bezeichnung einen
Mehrwert zu erhalten (a.a.O., S. 659). Auf die durch eine spezielle
Kennzeichnung eines Produktes geschaffene Wertschöpfung wird auch
in der Botschaft vom 29. Mai 2002 zur Weiterentwicklung der Agrar-
politik (Agrarpolitik 2007, BBl 2002 4727 ff., nachfolgend: Botschaft
Agrarpolitik 2007) hingewiesen (a.a.O., S. 4783).
Der Gedanke der Abgrenzung bzw. Differenzierung von Produkten wird
in der Botschaft vom 17. Mai 2006 zur Weiterentwicklung der Agrar-
politik (BBl 2006 6337 ff., nachfolgend: Botschaft Agrarpolitik 2011)
wieder aufgenommen: Zu den entsprechenden, hier zwar nicht direkt
anwendbaren (vgl. E. 2.3.3) – im Rahmen einer dem Methoden-
pluralismus (BGE 135 V 50 E. 5.1, BGE 134 II 249 E. 2.3) verpflichteten
Auslegung aber durchaus mit zu berücksichtigenden – Gesetzes-
änderungen hält diese Botschaft ausdrücklich fest, dass der "öffentlich-
rechtlich garantierte Schutz von Qualitätszeichen (Art. 14 bis 16)" es
"der Schweizer Landwirtschaft sowie der Verarbeitung und dem Handel"
ermögliche "ihre Erzeugnisse gegenüber Standartprodukten besser
abzugrenzen", was heute durch die Differenzierung der Produkte über
die Produktionsmethode und über die ursprungsbezogene Qualität
(GUB/GGA) durch bundesrätliche Verordnungen konkretisiert sei
(a.a.O., S. 6410 und 6414). In der Folge wurde dann in den
parlamentarischen Beratungen zur Agrarpolitik 2011 Art. 14 LwG auf
Antrag der Kommission hin durch zwei Absätze (Abs. 4 und 5) ergänzt
(AB 2007 N 220). Darin wird festgehalten, dass der Bund für die in den
Seite 17
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Art. 14 -16 LwG vorgesehenen Kennzeichnungen Symbole definieren
kann, deren Verwendung ausser in Absatzförderungskampagnen mit
Massnahmen nach Art. 12 LwG fakultativ ist.
3.5 Anders als für die auf bestimmte Herstellungsverfahren und spezi-
fische Produkteeigenschaften Bezug nehmenden Kennzeichen (vgl. Art.
15 LwG resp. Art. 18b des damaligen Entwurfs), die in der Botschaft
Agrarpaket 95 als "die Ausstattung von Waren mit einem Zeichen,
welches eine Information an die Konsumentinnen und Konsumenten
enthält, die nur verwendet werden darf, wenn die Einhaltung der An-
forderungen (....) durch eine Kontrollstelle bestätigt wurde" definiert
werden (a.a.O., S. 660), findet sich für die Kennzeichnungen im Bereich
der GUB und GGA aber weder im LwG noch in den
Gesetztesmaterialien eine ausdrückliche Umschreibung.
Der Wortlaut der allein den GUB und GGA gewidmeten Bestimmungen
in Art. 16 LwG (vgl. E. 2.1) lässt aber – im Lichte einer
grammatikalischen Auslegung – immerhin den Schluss zu, dass sich
der Schutz einer Ursprungsbezeichnung oder einer geografischen An-
gabe auf eine sprachliche Kennzeichnung bezieht, welche die Konsu-
menten auf die Herkunft und insbesondere auch auf bestimmte, durch
die Befolgung des einschlägigen Pflichtenheftes zu gewährleistende
qualitative Eigenschaften eines Produktes hinweist: In allen drei mass-
geblichen Gesetzessprachen (Deutsch, Französisch und Italienisch)
wird in Art. 16 LwG ausdrücklich auf den "Namen" ("la dénomination";
"nome", "nomi"), nicht aber auf die Form oder die Aufmachung eines
Erzeugnisses Bezug genommen. Zudem behält diese Bestimmung
nach ihrem Wortlaut die rechtmässige Verwendung des Namens für
gleiche oder gleichartige landwirtschaftliche Erzeugnisse oder Ver-
arbeitungsprodukte grundsätzlich denjenigen vor, die das für die GUB
oder GGA massgebende Pflichtenheft erfüllen (vgl. Art. 16 Abs. 6 i.V.m.
Abs. 2 Bst. b und Art. 7 GUB/GGA-Verordnung).
Davon scheint grundsätzlich auch das Bundesamt für Landwirtschaft
auszugehen, hält es doch in seinem aus dem Jahre 2001 stammenden,
auf seiner Homepage abrufbaren Leitfaden ausdrücklich fest, dass das
Register der Ursprungsbezeichnungen und geografischen Angaben ein
"Schutzsystem für geografische Namen" und dass die einzutragende
GUB oder GGA in jedem Fall "ein bekannter, schon auf dem Markt
vorhandener Name" sei, der "ein Erzeugnis bezeichnet (§ 4.3 des Leit-
fadens für die Einreichung eines Gesuchs um Hinterlegung einer Ge-
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schützten Ursprungsbezeichnung [GUB] oder einer Geschützten Geo-
grafischen Angabe [GGA] vom Juni 2001 [Stand 08.08.07], veröffent-
licht im Internet unter: > Themen > Produktion +
Absatz > Kennzeichnung + Absatzförderung > Ursprungsbe-
zeichnungen + geografische Angaben). Weiter wird auch festgehalten,
dass "der Name des Erzeugnisses (...) die Ursprungsbezeichnung oder
die geografische Angabe nach § 4.3" enthalte sowie dass "die
gesuchstellende Gruppierung" präzisieren solle, "für welche Worte
(oder Wortverbindungen) der Schutz beantragt wird" (Leitfaden § 5.1, S.
11).
Aus den Materialien zu den hier massgebenden Bestimmungen (Bot-
schaft Agrarpaket 95; Botschaft Agrarpolitik 2007; Botschaft Agrarpolitik
2011; parlamentarische Debatten) ergibt sich nichts, das die aus der
grammatikalischen Auslegung gewonnene Erkenntnis eindeutig zu
widerlegen vermöchte: Zwar wird mitunter immer wieder vom Schutz
der Produkte oder von geschützten Produkten gesprochen (Botschaft
Agrarpaket 95, a.a.O., S. 658 f.; Botschaft Agrarpolitik 2002, a.a.O.,
S. 4764; Botschaft Agrarpolitik 2011, a.a.O., S. 6414); an ver-
schiedenen Stellen, so etwa in der Botschaft Agrarpolitik 2002, wird
aber auch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass der Bund gestützt auf
die Art. 14 bis 16 LwG "bestimmte Bezeichnungen" schützt, um die
Konsumentinnen und Konsumenten vor Täuschungen zu bewahren und
im Interesse der Landwirtschaft den unlauteren Wettbewerb "in der
Verwendung dieser Begriffe" zu verhindern (a.a.O., S. 4763 f.).
3.6 Zu prüfen bleibt, ob auf Grund von Art. 16 Abs. 7 LwG, der aus-
drücklich festhält, dass GUB und GGA insbesondere gegen jede
kommerzielle Verwendung für andere Erzeugnisse, durch die der Ruf
geschützter Bezeichnungen ausgenutzt wird (Bst. a) und jede An-
massung, Nachmachung oder Nachahmung (Bst. b) geschützt sind,
weiter Erkenntnisse gewonnen werden können bzw. von einem anderen
Auslegungsergebnis auszugehen ist.
3.6.1 Eine Regelung, die für eingetragene "Namen" einen zumindest
ähnlichen Schutz vorsieht, findet sich auch in Art. 13 der Verordnung
(EG) Nr. 510/2006 EWG des Rates vom 20. März 2006 zum Schutz von
geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrar-
erzeugnisse und Lebensmittel (ABl. L 93 vom 31. März 2006, S. 12 ff.)
sowie auch im selben Artikel der von dieser abgelösten Verordnung
(EWG Nr. 2081/92) vom 14. Juli 1992 (ABl. L 208 vom 24. Juli 1992, S.
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B-6198/2008
1 ff.), an der sich die schweizerische Verordnung orientiert (Botschaft
Agrarpaket 95, a.a.O., S. 662; HOLZER, a.a.O., S. 161 f.; HIRT, a.a.O., S.
152; ROLAND NORER, AOC-Emmentaler: geschützte Ursprungs- oder
Gattungsbezeichnung zwischen schweizerischem, europäischem und
internationalem Recht, in: AJP 2009/7, S. 881 ff., insbes. S. 882; vgl.
auch Votum von Bundesrätin Leuthard, AB 2007 N 225: "Wir bemühen
uns gerade im Bereich der Definitionen, Kennzeichnungen und Her-
kunftsbezeichnungen mit der EU kompatibel zu sein."):
Gemäss den Buchstaben a und b dieses Artikels werden eingetragene
Namen gegen jede direkte oder indirekte kommerzielle Verwendung
eines eingetragenen Namens für Erzeugnisse geschützt, die nicht unter
die Eintragung fallen, soweit diese Erzeugnisse mit den unter diesem
Namen eingetragenen Erzeugnissen vergleichbar sind oder soweit
durch diese Verwendung das Ansehen des geschützten Namens aus-
genutzt wird (Bst. a) sowie gegen jede widerrechtliche Aneignung,
Nachahmung oder Anspielung, selbst wenn der tatsächliche Ursprung
des Erzeugnisses angegeben ist oder wenn der geschützte Name in
Übersetzung oder zusammen mit Ausdrücken wie "Art", "Typ", "Ver-
fahren", "Fasson", "Nachahmung" oder dergleichen verwendet wird
(Bst. b).
Die Buchstaben c und d desselben Artikels, die der Abwehr wett-
bewerbswidriger Praktiken im Umfeld eingetragener Ursprungsbe-
zeichnungen oder geographischer Angaben dienen (vgl. ROLAND KNAAK,
Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs zum Schutz geo-
graphischer Angaben und Ursprungsbezeichnungen nach der EG-Ver-
ordnung Nr. 2081/92, GRUR Int. 2000/5, S. 401 ff., insbes. S. 405),
sehen weiter einen Schutz eingetragener "Namen" vor gegen alle
sonstigen falschen oder irreführenden Angaben, die sich auf Herkunft,
Ursprung, Natur oder wesentliche Eigenschaften der Erzeugnisse be-
ziehen und auf der Aufmachung oder der äusseren Verpackung, in der
Werbung oder in Unterlagen zu den betreffenden Erzeugnissen er-
scheinen, sowie die Verwendung von Behältnissen, die geeignet sind,
einen falschen Eindruck hinsichtlich des Ursprungs zu erwecken (Bst. c)
sowie gegen alle sonstigen Praktiken, die geeignet sind, den Ver-
braucher in Bezug auf den tatsächlichen Ursprung des Erzeugnisses
irrezuführen (Bst. d).
Aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH), die
von den eidgenössischen und kantonalen Behörden im Rahmen der
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Auslegung der schweizerischen Normen zu berücksichtigen ist (HOLZER,
a.a.O., S. 161, mit Verweis auf BGE 124 III 375 E. 3), ergibt sich, dass
der Begriff der Anspielung in Art. 13 Abs. 2 Bst. b der EG-Verordnung
Nr. 2081/92 eine Fallgestaltung erfasst, in welcher der Ausdruck, der
zur Bezeichnung eines Erzeugnisses verwendet wird, einen Teil einer
geschützten Bezeichnung in der Weise einschliesst, dass der Ver-
braucher durch den Namen des Erzeugnisses veranlasst wird, gedank-
lich einen Bezug zu der Ware herzustellen, die die geschützte Be-
zeichnung trägt (vgl. EuGH, Urteil C-87/97 vom 4. März 1999 betr.
"Gorgonzola" und "Cambozola", Ziff. 25 sowie Urteil C-132/05 vom
26. Februar 2008 betr. "Parmigiano Reggiano" und "Parmesan", Ziff. 44;
HERMANN-JOSEF OMSELS, Geografische Herkunftsangaben,
Köln/Berlin/München 2007, N. 160). Im Urteil C-87/97 betreffend
"Gorgonzola" und "Cambozola" argumentierte der EuGH, bei einem
bezüglich des Aussehens einem "Gorgonzola"-Käse nicht unähnlichen
Blauschimmelweichkäse ("Cambozola"), sei die Annahme legitim, dass
eine Anspielung auf eine geschützte Bezeichnung vorliege, wenn der
zu seiner Benennung verwendete Ausdruck auf die beiden gleichen
Silben ende wie die geschützte Bezeichnung und die gleiche Silbenzahl
wie diese umfasse, woraus sich eine offensichtliche phonetische und
optische Ähnlichkeit zwischen den beiden Ausdrücken ergebe (EuGH,
Urteil C-87/97 vom 4. März 1999, Ziff. 27). Auch im oberwähnten Urteil
C-132/05 verglich der EuGH nicht nur die strittigen Bezeichnungen
"Parmigiano Reggiano" und "Parmesan", sondern auch das Aussehen
der damit versehenen Erzeugnisse. Er kam zum Schluss, dass die
phonetischen und optischen Ähnlichkeiten im Verbraucher gedanklich
einen Bezug zu dem Käse wachrufe, der die geschützte Ursprungsbe-
zeichnung "Parmigiano Reggiano" trage, wenn er vor einem geriebenen
oder zum Reiben bestimmten Hartkäse stehe, der die Bezeichnung
"Parmesan" trage. In der Folge wurde die Bezeichnung "Parmesan" als
eine Anspielung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 Bst. c der EG-Verordnung
Nr. 2081/92 auf "Parmigiano Reggiano" angesehen (a.a.O., Ziff. 46 und
48 f.).
Die zitierten Ausführungen des EuGH zeigen, dass – im konkreten Fall
bei der Beantwortung der Frage, ob eine Verletzung einer geschützten
Bezeichnung vorliegt – auch das ähnliche oder gleiche Aussehen des
Erzeugnisses eine Rolle spielen kann.
3.7 Insbesondere der in Art. 16 Abs. 7 Bst. b LwG verwendete Begriff
"jede Nachmachung" ("contrefaçon"/"imitazione") lässt sich europa-
Seite 21
B-6198/2008
konform ausgelegt so verstehen, dass im konkreten Einzelfall eine GUB
oder GGA auch dann verletzt sein kann, wenn die Aufmachung oder die
Form eines Erzeugnisses den Konsumenten fälschlicherweise glauben
lässt, er habe diese GUB oder GGA vor sich.
Da auch im Lichte einer europakonformen Auslegung die im Register
eingetragene sprachliche Bezeichnung bzw. der dort eingetragene, für
ein Produkt verwendete Namen als Schutzobjekt zu betrachten ist,
ginge es allerdings nicht an, ein Konkurrenzprodukt in jedem Fall nur
wegen seiner Aufmachung oder Form mit einer gemäss GUB/GGA-
Verordnung geschützten Bezeichnung auf eine allfällige Verletzung
derselben hin zu vergleichen. Ist nicht nur das im GUB- oder GGA-
Register eingetragene Produkt, sondern auch das Konkurrenzerzeugnis
mit einer Bezeichnung versehen, so ist primär die für das Konkurrenz-
produkt gewählte Bezeichnung und erst sekundär die Art und Weise der
Bezeichnung, die Aufmachung, die Form des Produkts (etc.) für den
Vergleich heranzuziehen; entscheidend ist letztlich der Gesamteindruck
(vgl. auch HOLZER, a.a.O., S. 346).
3.8 Insofern sind die Buchstaben b und insbesondere c von Art. 17
Abs. 3 GUB/GGA-Verordnung zu absolut formuliert.
Soweit das durch den Registereintrag geschützte Produkt wie auch
dessen Konkurrenzerzeugnis eine sprachliche Bezeichnung tragen,
müssen diese Bezeichnungen im anzustellenden Vergleich in be-
sonderem Masse berücksichtigt werden.
Die Verwendung eines Behältnisses oder einer Verpackung kann dies-
falls nur dann unstatthaft sein, wenn sie zusammen mit der Produkt-
bezeichnung einen irreführenden Eindruck über den Ursprung des Er-
zeugnisses vermitteln kann (vgl. Art. 17 Abs. 3 Bst. b GUB/GGA-Ver-
ordnung) bzw. soweit der Rückgriff auf die besondere Form des Er-
zeugnisses zusammen mit der Produktbezeichnung zu einem irre-
führenden Eindruck über den Ursprung des Erzeugnisses führen kann
(vgl. Art. 17 Abs. 3 Bst. c GUB/GGA-Verordnung).
4.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin bei
der Kennzeichnung ihres Försterkäses die geschützte Ursprungsbe-
zeichnung "Vacherin Mont d'Or" nicht verwendet. Ebenso unstreitig ist
die Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin bei der Etikettierung ihres
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Erzeugnisses keinerlei unstatthaften Anspielungen auf die GUB
"Vacherin Mont-d'Or" macht, um als Trittbrettfahrerin vom guten Ruf
dieses berühmten Käses zu profitieren. Vielmehr benutzt sie für die
Bezeichnung ihres Käses den (deutschsprachigen) Namen
"Krümmenswiler Försterkäse", der – ohne dass es sich nur um einen im
vorliegenden Konntext nicht relevanten delokalisierenden Zusatz
handeln würde – nicht nur eindeutig auf dessen Herkunft
Krümmenswil im Toggenburg verweist, sondern sich auch auf Grund
des optischen Eindrucks und der Aussprache deutlich von der ge-
schützten (französischsprachigen) Bezeichnung "Vacherin Mont d'Or"
unterscheidet. Dass es sich dabei nicht um eine unzulässige Über-
setzung der geschützten Bezeichnung handelt, ist offensichtlich.
Da diese Kennzeichnung mit der GUB keinerlei Ähnlichkeiten aufweist,
ist nicht erkennbar, inwiefern ein Konsument oder eine Konsumentin
hier in die Irre geführt werden könnte. Ebensowenig ist ersichtlich, in-
wieweit die geschützte Bezeichnung "Vacherin Mont d'Or" durch den
"Krümmenswiler Försterkäse" verletzt werden könnte (vgl. auch HOLZER,
a.a.O., S. 353 zum "Stanser Kuhfladen").
Dass der Krümmenswiler Försterkäse mit einem Holzreifen versehen
ist, vermag daran nichts zu ändern. Denn der für den "Vacherin Mont
d'Or" verwendete Holzreifen weist einerseits keine spezielle Form auf,
das heisst er kann als Reifen definitionsgemäss keine spezielle Form
haben. Andererseits stellen Holzreifen bei der Herstellung ver-
schiedenster Käse ein funktionales und daher bezüglich deren Ur-
sprungs wohl kaum kennzeichnungskräftiges Element dar (vgl. etwa
/de/fertigung.htm; > Archiv >
Ausgabe 4/2009 > "Passion, Natur und Gaumenkitzel" [Ausgabe vom
26. August 2009], zuletzt besucht am 16. November 2009).
Angesichts dieses deutlichen Ergebnisses ist auf den von der Be-
schwerdeführerin eingereichten Blindtest zur angeblichen Verwechsel-
barkeit der beiden Käsesorten nicht näher einzugehen.
5.
Soweit daher die Erstinstanz – jedenfalls im Ergebnis – keine land-
wirtschaftsrechtlich relevante Schutzverletzung durch den Krümmens-
wiler Försterkäse der Beschwerdegegnerin feststellen konnte und die
Vorinstanz diesen Befund – im Ergebnis – zu Recht geschützt hat,
haben beide Behörden Bundesrecht nicht verletzt.
Seite 23
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Damit ist die vorliegende Beschwerde als unbegründet abzuweisen,
soweit darauf eingetreten werden kann (vgl. E. 1.2 f.).
6.
6.1 Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Beschwerdeführerin,
weshalb ihr die Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 VwVG). Diese setzen sich zusammen aus der Gerichts-
gebühr sowie den Auslagen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR
173.320.2). Auslagen sind keine angefallen. Die zu sprechende Ge-
richtsgebühr von insgesamt Fr. 4'500.- ist nach Rechtskraft dieses Urteil
mit dem geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- zu verrechnen.
6.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Ent-
schädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe
Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Dabei sind die Auf-
wendungen eines vorinstanzlichen Beschwerdeverfahrens zu berück-
sichtigen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6141/2007 vom 24.
Dezember 2007 E. 9; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz.
4.87). Zu entschädigen sind nur tatsächlich erwachsene notwendige
und verhältnismässig hohe Kosten. Die Parteientschädigung umfasst
die Kosten der Vertretung und allfällige weitere Auslagen der Partei,
inklusive Mehrwertsteuer. Das Gericht setzt die Parteientschädigung
aufgrund der eingereichten Kostennoten oder, mangels Einreichung
einer solchen, aufgrund der Akten fest. Das Anwaltshonorar wird dabei
nach dem notwendigen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stunden-
ansatz mindestens Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- beträgt (Art. 7 ff.
VGKE).
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdegegnerin. Da
ihr Rechtsvertreter dem Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote
eingereicht hat, ist der angefallene entschädigungswürdige Kosten-
aufwand aufgrund der Akten zu bestimmen. Angesichts der sachlich
notwendigen und mit erheblichem Aufwand verbundenen Be-
schwerdeantwort erscheint hier eine Parteientschädigung von
Fr. 2'200.- (inkl. Mehrwertsteuer und Auslagen) als angemessen. Diese
Parteientschädigung hat die unterliegende Beschwerdeführerin nach
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Rechtskraft dieses Urteils der Beschwerdegegnerin zu entrichten (Art.
64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Seite 25
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Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführerin werden die Verfahrenskosten von Fr. 4'500.-
auferlegt, welche nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils mit dem
geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 4'500.- verrechnet werden.
3.
Der Beschwerdegegnerin wird zu Lasten der Beschwerdeführerin eine
Parteientschädigung von Fr. 2'200.- zugesprochen, welche nach Ein-
tritt der Rechtskraft dieses Urteils zu entrichten ist.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Beschwerdegegnerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Gerichtsurkunde)
- das Bundesamt für Landwirtschaft (Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement (Gerichts-
urkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber:
Vera Marantelli Said Huber
Seite 26
B-6198/2008
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-recht-
lichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des
Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Rechtsschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der
Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Ent-
scheid und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende
Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 18. November 2009
Seite 27