B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
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Geschäfts-Nr. B-620/2018
flr/rit/fao
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 1 3 . J u n i 2 0 1 8
Besetzung
Richter Ronald Flury (Vorsitz),
Richter Pascal Richard, Richter Hans Urech,
Gerichtsschreiber Thomas Ritter.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch die Rechtsanwälte
Lukas Bühlmann und Dr. iur. Michael Reinle,
Meyerlustenberger Lachenal AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Bauten und Logistik BBL,
vertreten durch lic. iur. Julia Bhend, Rechtsanwältin,
Probst Partner AG,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen,
Projekt "(17007) 620 (Ersatz Kuvertiersysteme)",
SIMAP-Meldungsnummer 1001943,
SIMAP-Projekt-ID 157001,
B-620/2018
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 16. Juni 2017 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL
(nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen Liefer-
auftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 30131200 ("Kuvertierungs-
maschinen") mit dem Projekttitel "(17007) 620 (Ersatz Kuvertiersysteme)ʺ
im offenen Verfahren aus.
B.
In der Folge gingen vier Angebote ein, darunter dasjenige der X.______
AG. Von ihr stammen die bisher eingesetzten Kuvertiersysteme, welche
mit der Beschaffung abgelöst werden sollen.
C.
Am 10. Januar 2018 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer 1001943), dass sie den Zuschlag an die Y._______ AG (nachfol-
gend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 13'710'921.20 (ohne
MwSt.) erteilt habe. Die Vergabestelle begründete den Zuschlagsentscheid
damit, dass insbesondere die generell höhere Bewertung der qualitativen
Kriterien ausschlaggebend gewesen sei.
D.
D.a Gegen diese Verfügung erhebt die X._______ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) mit Eingabe vom 29. Januar 2018 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und stellt ʺzur Hauptsacheʺ folgende Rechtsbe-
gehren:
1. Der Zuschlag der Vergabestelle vom 8. Januar 2018 an die Zuschlagsemp-
fängerin sei aufzuheben und der Zuschlag sei direkt durch die angerufene
Beschwerdeinstanz der Beschwerdeführerin zu erteilen.
2. Eventualiter sei der erteilte Zuschlag aufzuheben und die Sache zur Neu-
entscheidung an die Vergabestelle zurückzuweisen, mit der Weisung, den
Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.
3. Subeventualiter sei der erteilte Zuschlag aufzuheben und es sei die Verga-
bestelle anzuweisen, die Leistungen aufgrund der korrekten Bewertung der
Angebote neu zu vergeben.
4. Sollte die aufschiebende Wirkung nicht erteilt werden und die Vergabe-
stelle im Zeitpunkt des Entscheids den Vertrag mit der Zuschlagsempfän-
gerin abgeschlossen haben, sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfü-
gung vom 8. Januar 2018 festzustellen und davon Vormerk zu nehmen,
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dass die Beschwerdeführerin sich vorbehält, für den infolge des rechtswid-
rigen Zuschlags verursachten Schaden Ersatz zu verlangen.
5. Die Verfahrenskosten seien der Vergabestelle und der Zuschlagsempfän-
gerin aufzuerlegen, sofern sich letztere am Verfahren beteiligt.
6. Die Vergabestelle und die Zuschlagsempfängerin, sofern sich letztere am
Verfahren beteiligt, seien zu verpflichten, der Beschwerdeführerin eine an-
gemessene Parteientschädigung (inkl. MWST und Auslagen) zu bezahlen.
Zur Begründung führt die Beschwerdeführerin im Wesentlichen an, die
Vergabestelle habe keine korrekte Bewertung der qualitativen Zuschlags-
kriterien vorgenommen, weshalb sie zu wenig und die Zuschlagsempfän-
gerin zu viele Punkte erhalten habe. Da ihr Angebot preislich günstiger ge-
wesen sei, hätte der Zuschlag bei rechtmässiger Bewertung ihr erteilt wer-
den müssen. Zudem sei der Angebotspreis der Zuschlagsempfängerin
deutlich zu tief, weil bei der geforderten Anbindung zwischen dem beste-
henden Mailstream Productivity Series (MPS) System der Beschwerdefüh-
rerin, einem bereits bisher in Gebrauch stehenden System, und den neu
zu beschaffenden Systemen zwingend Zusatzkosten entstünden. Die Be-
schwerdeführerin bestreitet, dass die Zuschlagsempfängerin die techni-
sche Spezifikation TS.03.01 erfüllt habe, weil sie ohne Mitwirkung der Be-
schwerdeführerin ihr System nicht in deren MPS-System einbinden könne.
Dies müsse zum Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aus dem Verfah-
ren führen.
D.b In prozessualer Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin, es sei der
Beschwerde zunächst superprovisorisch, danach definitiv, die aufschie-
bende Wirkung zuzuerkennen und es sei der Vergabestelle zu verbieten,
den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin abzuschliessen.
Des Weiteren beantragt sie, es sei ihr Einsicht in die Vergabeakten, insbe-
sondere in die Punkteverteilung für die Angebote zu gewähren, und es sei
ihr nach gewährter Akteneinsicht Frist anzusetzen zur Ergänzung der Be-
schwerde. Eventualiter sei, für den Fall, dass ihr keine vollumfängliche Ak-
teneinsicht gewährt werde, eine Expertise gerichtlich in Auftrag zu geben,
welche die Überprüfung der Bewertung der Angebote der Zuschlagsemp-
fängerin und der Beschwerdeführerin zum Gegenstand habe. Diese habe
die Frage zu beantworten, ob die Bewertung der Angebote korrekt und in
Übereinstimmung mit den gesetzlichen Bestimmungen und den Ausschrei-
bungsunterlagen erfolgt sei, und ob die Vergabestelle ihr Ermessen pflicht-
gemäss ausgeübt habe oder das Ermessen bei der Beurteilung der Ange-
bote überschritten oder missbraucht worden sei.
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Seite 4
E.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 31. Januar 2018 ordnete der In-
struktionsrichter an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsge-
richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer-
deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit
der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten. Zugleich wurde die
Vergabestelle ersucht, die vollständigen Akten betreffend das in Frage ste-
hende Vergabeverfahren und eine Stellungnahme zu den prozessualen
Anträgen einzureichen. Ebenfalls wurde der Zuschlagsempfängerin mit
Hinweis auf die Kostenfolgen freigestellt, eine Stellungnahme einzu-
reichen.
F.
Die Zuschlagsempfängerin hat sich innert der angesetzten Frist nicht als
Partei des vorliegenden Verfahrens konstituiert.
G.
Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 27. Februar 2018, die
Beschwerde sei abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden könne.
Als Begründung führt sie an, das Angebot der Beschwerdeführerin habe
beim wichtigen Zuschlagskriterium ZK.02.04 gemäss den ausdrücklichen
Bedingungen der Ausschreibung mit 0 Punkten bewertet werden müssen.
Damit weise es einen deutlichen Punkterückstand auf, der auch durch die
verlangten Korrekturen nicht aufgeholt werden könne. Zudem habe die Be-
schwerdeführerin nach Ablauf der Angebotsfrist im Rahmen der Offertbe-
reinigung unaufgefordert ein zweites, zusätzliches Angebot mit einer ande-
ren technischen Lösung eingereicht. Die Beschwerde beziehe sich aus-
schliesslich auf das zweite Angebot, welches aber klar verspätet erfolgt sei
und deshalb nicht berücksichtigt werden könne. Selbst wenn man das
zweite Angebot in die Bewertung einbezöge, erlangte es weniger Punkte
als dasjenige der Zuschlagsempfängerin. Somit habe das Angebot der Be-
schwerdeführerin keine Chancen auf den Zuschlag. Sodann erfülle die Be-
schwerdeführerin die technische Spezifikation TS.02.30 nicht. Bei der Aus-
wertung des Angebots habe die Erfüllung offen gelassen werden können,
da die Beschwerdeführerin unabhängig davon keine Chancen auf den Zu-
schlag gehabt hätte. Inzwischen habe sie die technische Spezifikation
TS.02.30 nachevaluiert und festgestellt, dass die Beschwerdeführerin aus-
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geschlossen werden müsse. Währenddessen habe die Zuschlagsempfän-
gerin alle zwingenden Anforderungen erfüllt. Die Beschwerde sei somit of-
fensichtlich unbegründet.
In prozessualer Hinsicht beantragt die Vergabestelle, das Gesuch der Be-
schwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuwei-
sen. Im Weiteren beantragt sie, der Beschwerdeführerin keine Einsicht in
die im eingereichten Aktenverzeichnis und im Beilagen-Verzeichnis beson-
ders gekennzeichneten Unterlagen zu gewähren. Die Anträge auf Ergän-
zung der Beschwerde und auf Einholen einer gerichtlichen Expertise seien
zudem abzuweisen.
H.
Mit Instruktionsverfügung vom 13. März 2018 unterbreitete das Gericht der
Vergabestelle einen auszugsweisen Abdeckungsvorschlag für den Evalu-
ationsbericht vom 19. Dezember 2017 zur Stellungnahme.
Mit Eingabe vom 20. März 2018 reichte die Vergabestelle einen neuen Ab-
deckungsvorschlag für den Evaluationsbericht ein und erklärt sich zudem
damit einverstanden, der Beschwerdeführerin Einsicht in die abgedeckten
Passagen der Stellungnahme vom 27. Februar 2018 – namentlich in den
(dritten) Rang der Beschwerdeführerin – zu gewähren. Dieser Abde-
ckungsvorschlag und die ungeschwärzte Version der Stellungnahme wur-
den der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 22. März 2018 zugestellt.
Weiter führt die Vergabestelle ebenfalls mit Eingabe vom 20. März 2018
aus, der Beschwerdeführerin fehle die Legitimation zur Beschwerde, weil
sie keine Aussicht auf den Zuschlag habe.
I.
Mit einer weiteren Eingabe vom 16. April 2018 bezieht die Beschwerdefüh-
rerin Stellung zu den Ausführungen der Vergabestelle betreffend die pro-
zessualen Anträge. Des Weiteren konkretisiert sie ihr Begehren um Akten-
einsicht.
Mit unaufgeforderten Eingaben vom 27. April 2018 und 15. Mai 2018 neh-
men die Vergabestelle und die Beschwerdeführerin erneut zur Frage der
aufschiebenden Wirkung Stellung.
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Seite 6
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen den Zuschlag in einem Vergabeverfahren ist im Anwendungs-
bereich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen vom
16. Dezember 1994 (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht zulässig (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB). Das
Bundesverwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemes-
senheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
1.3 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.1 Die Vergabestelle ist Teil der allgemeinen Bundesverwaltung und un-
tersteht damit dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB). Der ausgeschriebene
Lieferauftrag umfasst in erster Linie die Lieferung von Kuvertiersystemen
(C4/C5 Kombi-Einzelblattkuvertiersysteme und C4/C5 Kombi-End-
loskuvertiersysteme), von Datenintegritätssoftware und Postboxensyste-
men (vgl. Ziff. 2.1 und 2.6 der Ausschreibung). Die Beschaffung fällt dem-
nach gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB in den sachlichen Anwendungsbe-
reich des BöB. Der Zuschlag wurde für den Preis von Fr. 13ʹ710ʹ921.20
(ohne MwSt.) vergeben. Somit ist der Schwellenwert für Lieferaufträge von
Fr. 230'000.– klar überschritten (vgl. Art. 6 Abs. 1 Bst. a BöB i.V.m. Art. 1
Bst. a der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017 vom
23. November 2015 [AS 2015 4743]).
B-620/2018
Seite 7
Ausnahmen im Sinne von Art. 3 BöB sind nicht gegeben.
1.3.2 Die angefochtene Zuschlagsverfügung fällt demgemäss in den An-
wendungsbereich des BöB und das Bundesverwaltungsgericht ist prima
facie für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig.
1.4 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungs-
gericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid
des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publi-
ziert in BVGE 2009/19 E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ
MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340, mit Hinweisen).
2.
2.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-
schied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Be-
schwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt.
Sie kann aber durch das Bundesverwaltungsgericht auf Gesuch hin erteilt
werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
2.2 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3;
Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010
E. 2.1 mit Hinweis "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB
den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen
gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submis-
sionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hinweis).
2.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
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Seite 8
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2)
"Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht hat, ei-
nerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechterhaltung
der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges
öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes be-
steht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober 2008
E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen,
die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Bot-
schaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den au-
tomatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und
erheblichen Mehrkosten (BBI 1994 IV 950, insbes. S. 1197; vgl. auch
S. 1199; zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19
E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (lVöB) fest, dass dem öffentlichen
Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides
von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer
2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis; in diesem Sinne auch
BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification Grolley/FR"). Auch allfäl-
lige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsge-
schäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei — insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA — die Gewährung eines effekti-
ven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche
das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hin-
weis "Vermessung Durchmesserlinie"; zum Ganzen BVGE 2017 lV/3 E. 3
"Mobile Warnanlagen").
B-620/2018
Seite 9
3.
3.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab-
zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-
det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen
Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde
prima facie aller Voraussicht nach nicht eingetreten werden kann (Zwi-
schenentscheid des BVGer B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail-
Services für Ratsmitglieder" E. 3.1; Zwischenverfügung des BVGer
B-2197/2011 vom 19. Mai 2011 E. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1342 m. H.). Ist dies der Fall, erübrigt sich eine Interessenab-
wägung (Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010 vom 24. März 2010
E. 3.1 m. H.).
Im vorliegenden Fall macht die Vergabestelle ausdrücklich geltend, der Be-
schwerdeführerin fehle die Beschwerdelegitimation, weil sie keine reellen
Chancen auf den Zuschlag habe.
3.1.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfah-
ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung be-
sonders berührt ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG).
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde nicht der Beschwerdeführerin, sondern einer
anderen Anbieterin erteilt – besonders berührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG).
Zu prüfen ist weiter, ob die Beschwerdeführerin auch das zusätzlich erfor-
derliche schutzwürdige Interesse an der Aufhebung oder Änderung der
Verfügung besitzt (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Dieses besteht im prak-
tischen Nutzen, der sich ergibt, wenn ein Beschwerdeführer mit seinem
Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche Situation
unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14 E. 4.4; Urteil des
BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 3).
3.1.2 Die Vergabestelle hat die Beschwerdeführerin in der Rangfolge der
Anbieterinnen auf dem den dritten Rang klassiert (zum Vorbehalt des Aus-
schlusses ihres Angebots: E. 4.3.1). Sie hat zwar den tiefsten Angebots-
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Seite 10
preis unterbreitet, zufolge tieferer Bewertung bei den qualitativen Zu-
schlagskriterien jedoch eine geringere Gesamtpunktzahl (7‘025 Punkte)
als die Zuschlagsempfängerin (9‘028 Punkte) und die zweitrangierte An-
bieterin (7‘323 Punkte) erreicht (Evaluationsbericht, S. 44).
3.1.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl. BGE 141 II 14
E. 4 ff.) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilgenom-
men hat und nicht berücksichtigt worden ist, noch nicht, um die Legitima-
tion zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bun-
desverwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt,
den Zuschlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern
die Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die
Wirkung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre.
Führt ein Anbieter, der nicht im zweiten Platz platziert wurde, Beschwerde,
hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhebung des an-
gefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder vielmehr die vor
ihm Rangierten zum Zuge kämen (vgl. Urteile des BVGer B-3596/2015
vom 3. September 2015 E. 4.1, B-6337/2015 vom 26. April 2016 E. 2.6.1).
Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge
und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der weiter
hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger,
sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen
oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder aber, dass
ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren
ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse (Urteil des BVGer
B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1). Ob die entsprechenden Rü-
gen begründet sind, kann sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung
als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorliegen der Pro-
zessvoraussetzungen sein (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313
E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Sta-
dium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Be-
schwerdeführer glaubhaft macht ("rende vraisemblable", vgl. Urteil des
BGer 2C_134/2013 vom 6. Juni 2014 E. 2.3), dass seine Aussichten, nach
einer Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten,
intakt sind und nicht ein vor ihm platzierter Mitbewerber den Zuschlag er-
halten würde (vgl. BGE 141 II 14 E. 5.1 m.H.; Urteil des BVGer
B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 4.1).
3.1.4 Die Vergabestelle stellt die Legitimation der Beschwerdeführerin und
ihre Aussichten auf den Zuschlag vorab damit in Abrede, dass ihr Angebot
B-620/2018
Seite 11
auszuschliessen sei. Sie habe die technische Spezifikation TS.02.30 nicht
erfüllt, wonach der Anbieter nachweise, dass Kuverts von C5 bis B4 mit
Abrissstreifen (Prestoform) verarbeitet werden können. Auch wenn ihr An-
gebot nicht ausgeschlossen würde, sei ihr Punkterückstand (2003 Punkte)
dennoch so gross, dass die Zuschlagsempfängerin trotz der gerügten Be-
wertungskorrekturen den Zuschlag erhielte.
3.1.5 Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, der dritte Rang än-
dere nichts daran, dass ihre Erfolgschancen positiv seien, weil bei korrek-
ter Bewertung der Angebote der Zuschlag nicht der zweitklassierten Anbie-
terin erteilt werden könne.
3.2 Der Beschwerdeführerin kann die Legitimation nicht deshalb abgespro-
chen werden, weil ihr Angebot nach Auffassung der Vergabestelle aufgrund
einer nicht erfüllten technischen Spezifikation (TS.02.30) auszuschliessen
sei. Sie rügt unter anderem, die Zuschlagsempfängerin erfülle die techni-
sche Spezifikation TS.03.01 (serverbasierte Closed-Loop Lösung) nicht
und sei ihrerseits vom Verfahren auszuschliessen (Beschwerde, Rz. 73 ff.).
Auch in Bezug auf die zweitklassierte Anbieterin bestreitet sie, dass sie die
technische Spezifikation TS.02.31 (Nachweis der Taktleistungen im Be-
reich C5) einhalten könne (Stellungnahme vom 16. April 2018, Rz. 60, 89).
Die Beschwerdeführerin könnte zudem, sofern ihr hinsichtlich der Bewer-
tung der Zuschlagskriterien gefolgt wird, den Rückstand von 298 Punkten
auf die zweitrangierte Anbieterin wettmachen und sie überholen. Treffen
die Rügen die Beschwerdeführerin zu und ist ihr zugleich darin zu folgen,
dass sie selbst, wie sie näher begründet, die technischen Spezifikationen
erfülle, hat sie somit reelle Chancen auf den Zuschlag. Die Vergabestelle
hat im Vergabeverfahren offen gelassen, ob die Beschwerdeführerin die
technische Spezifikation TS.02.30 erfüllt. Erst im Beschwerdeverfahren
führt sie definitiv aus, dass das Angebot der Beschwerdeführerin auszu-
schliessen sei (siehe E. 4). Würde in dieser Verfahrenskonstellation auf die
Beschwerde nicht eingetreten, wäre der Beschwerdeführerin die Möglich-
keit genommen, die Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit ihres im Raum ste-
henden Ausschlusses gerichtlich überprüfen zu lassen (vgl. auch Urteil des
EuGH vom 19. Juni 2003 C-249/01 Hackermüller, Rz. 28).
3.3 Demgemäss ist die Beschwerdeführerin prima facie zur Beschwerde
legitimiert.
B-620/2018
Seite 12
3.4 Die Beschwerde wurde zudem frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 30 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
Somit ist prima facie auf die Beschwerde einzutreten.
4.
Die Vergabestelle führt in ihrer Stellungnahme vom 27. Februar 2018 aus,
die Beschwerdeführerin habe die technische Spezifikation TS 02.30 nicht
erfüllt und sei daher aus dem Verfahren auszuschliessen (Rz. 61 ff.).
4.1 Gemäss Art. 12 Abs. 1 BöB bezeichnet die Auftraggeberin die erforder-
lichen technischen Spezifikationen in den Ausschreibungs-, Vergabe- und
Vertragsunterlagen. Dabei verfügt sie über einen breiten Ermessensspiel-
raum (vgl. Urteil des BVGer B-1570/2015 vom 7. Oktober 2015 E. 2.2, Zwi-
schenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 4.2 f. m.H.).
Produktanforderungen sind – soweit sich aus der Ausschreibung nichts an-
deres ergibt – absolute Kriterien; ihre Nichterfüllung führt grundsätzlich un-
abhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtberücksich-
tigung des Angebots (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014
E. 6.2; Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts B-2675/2012
vom 23. Juli 2012 E. 4.1 und B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.1).
4.2 Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung die technische Spezifika-
tion TS.02.30 wie folgt definiert (Beilage 2 zum Pflichtenheft):
ʺDer Anbieter weist nach, dass Kuverts von C5 bis B4 mit Abrissstreifen
(Prestoform) verarbeitet werden können.ʺ
4.3 Wie erwähnt hat die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführe-
rin einstweilen in die Gesamtbewertung einbezogen (Evaluationsbericht,
S. 44). Dass die Beschwerdeführerin auszuschliessen sei, weil sie die vor-
genannte Spezifikation nicht erfülle, hat sie definitiv und vorbehaltlos erst
im vorliegenden Beschwerdeverfahren vorgebracht. Die Beschwerdefüh-
rerin kritisiert deshalb, ohne sich auf konkrete Beschwerdegründe zu beru-
fen, es sei neu für sie, dass die Vergabestelle sie im Sinne einer Schutz-
behauptung aus dem Verfahren ausschliessen wolle.
Zu prüfen ist daher zuerst, ob sich die Vergabestelle im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren noch auf einen bei der Vergabe bereits bestehenden
Ausschlussgrund berufen kann. Ist dies der Fall, ist anschliessend die ma-
terielle Zulässigkeit des Ausschlusses zu beurteilen (E. 4.4).
B-620/2018
Seite 13
4.3.1 Die Vergabestelle hat im vorliegenden Fall, anders als die Beschwer-
deführerin beanstandet, nicht erst im Beschwerdeverfahren auf den in
Frage stehenden Ausschlussgrund hingewiesen. Da nach der ersten Aus-
wertung der Angebote keine Anbieterin alle Eignungskriterien und techni-
schen Spezifikationen erfüllte, gab die Vergabestelle der Beschwerdefüh-
rerin – und gleichermassen den schliesslich vor ihr klassierten Offerentin-
nen – die Gelegenheit zur Angebotsbereinigung (vgl. Evaluationsbericht,
S. 13). Mit per E-Mail übermitteltem Schreiben vom 31. Oktober 2017 er-
möglichte sie der Beschwerdeführerin, die Erfüllung der darin explizit auf-
gelisteten Anforderungen – darunter die technische Spezifikation 02.30 –
nachträglich nachzuweisen. Wie prima facie zweifelsfrei festzustellen ist,
hielt sie zudem ausdrücklich fest, auf das Angebot könne nicht eingegan-
gen werden, sofern keine hinreichende Nachbesserung erfolge.
Damit setzte die Vergabestelle die Beschwerdeführerin zum einen davon
in Kenntnis, dass die streitige Spezifikationen nicht erfüllt sei, und behielt
sich zum andern ausdrücklich vor, das Angebot ohne Verbesserung im Ver-
fahren nicht zu berücksichtigen bzw. auszuschliessen.
Bei der späteren Evaluation hat die Vergabestelle im internen Evaluations-
bericht explizit offen gelassen, ob die Beschwerdeführerin die genannte
Spezifikation erfüllt, weil sie selbst unter Annahme der vollständigen Erfül-
lung der technischen Spezifikationen keine Chancen auf den Zuschlag
habe (Evaluationsbericht, S. 18, 30, 42 a.E., 44).
4.3.2 Der Ausschluss eines Anbieters vom Verfahren kann durch geson-
derte Verfügung, aber auch implizit durch Zuschlagserteilung an einen an-
deren Submittenten erfolgen (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.
Rz. 450 m.H.). Aus dem Gesetz ergibt sich allerdings keine Pflicht der
Vergabestelle, in jedem Fall sämtliche Anbieter, welche die technischen
Spezifikationen nicht erfüllen, formell vom Verfahren auszuschliessen, ob-
gleich diese Frage für den Zuschlag insofern nicht relevant ist, als ein an-
derer Anbieter alle Anforderungen erfüllt und das wirtschaftlich günstigste
Angebot eingereicht hat (in Bezug auf Eignungskriterien Urteil des BVGer
B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 2.2 ff.).
Nachdem die Vergabestelle bei ihrer Prüfung erkannte, dass kein Angebot
die technischen Spezifikationen auf Anhieb erfüllte, bot sie vorliegend
Hand für eine Angebotsbereinigung und wies wie erwähnt in transparenter
Weise auf die mangelnde Erfüllung durch die Beschwerdeführerin hin. Den
Entscheid, das Angebot nicht zu berücksichtigen, sofern es die offenen
B-620/2018
Seite 14
Spezifikationen möglicherweise weiter nicht einhalte, behielt sie sich für ei-
nen späteren Zeitpunkt ausdrücklich vor (E. 4.3.1). Im Folgenden stellte
sich bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien aus ihrer Sicht heraus, dass
die Offerte der Beschwerdeführerin ohnehin nicht die wirtschaftlich güns-
tigste sei (vgl. auch nachfolgende E. 8), weshalb sie die vorbehaltene
Frage der Erfüllung von TS.02.30 vorerst weiter offen liess und den Zu-
schlag dem ihres Erachtens wirtschaftlich günstigsten Angebot der Zu-
schlagsempfängerin erteilte. Diese hatte nach Auffassung der Vergabe-
stelle mit dem bereinigten Angebot alle technischen Spezifikationen erfüllt.
In gleicher Weise verfuhr sie hinsichtlich der zweitklassierten Offerentin, für
welche sie ebenfalls offen liess, ob ihr Angebot der technischen Spezifika-
tion TS.02.30 nachkomme (Evaluationsbericht, S. 13, 18, 24). Die entspre-
chende Darstellung der internen Entscheidungsabläufe durch die Vergabe-
stelle (vgl. Stellungnahme vom 27.2.2018, Rz. 61 ff.) ist in sich schlüssig
und wird durch den Vorbehaltsvermerk im Evaluationsbericht bestätigt.
4.3.3 In der Lehre wird vertreten, es verstosse gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben, wenn eine Vergabestelle einer Beschwerdeführerin
erstmals im Beschwerdeverfahren einen ihr schon vor dem Zuschlag be-
kannten Umstand als Ausschlussgrund vorhalte (MARTIN BEYELER, in: Bau-
recht 2017, S. 52; vgl. auch CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfahren
– Gründe und der Rechtsschutz, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2014, Zürich 2014, S. 352; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 452 m.H.). Eine solche Konstellation liegt vorliegend jedoch von
vornherein nicht vor, weil die Vergabestelle die Beschwerdeführerin nicht
erst im Beschwerdeverfahren, sondern bereits im Vergabeverfahren am
31. Oktober 2017 auf die nicht erfüllte Spezifikation hinwies und einen Vor-
behalt hinsichtlich der Nichtberücksichtigung des Angebots anbrachte.
Das dargelegte Vorgehen der Vergabestelle ist prima facie nicht zu bean-
standen. So bestehen auch keine Anzeichen, dass die Vergabestelle bei
der nachträglichen Prüfung der Spezifikation (vgl. Stellungnahme der
Vergabestelle vom 27. Februar 2018, Rz. 62 ff. m.H.) ihre Pflicht zur
Gleichbehandlung der Anbieterinnen verletzt hätte, sie also einer Anbiete-
rin im Unterschied zu den anderen Nachteile auferlegt oder Vorteile ge-
währt hätte (vgl. Urteil B-3875/2016 E. 2.3; Entscheid der BRK 2003-032
vom 15. Juni 2004 E. 2c und d/aa). Ebenso wenig bestehen Indizien für
überspitzten Formalismus. Auch hat die Vergabestelle den Anbieterinnen
in der Zeit zwischen der bereinigten Offerteingabe und dem Zuschlag kei-
nen weiteren (allenfalls zwecklosen) Aufwand verursacht (vgl. in dieser
B-620/2018
Seite 15
Hinsicht Urteil B-3875/2016 E. 2.3 mit Verweis auf MARTIN BEYELER, Ziele
und Instrumente des Vergaberechts, 2008, Rz. 211).
4.3.4 Die Beschwerdeführerin kritisiert schliesslich, dass die Vergabestelle
nach dem Zuschlag im (per E-Mail-Verkehr erfolgten) Debriefing keinen
entsprechenden Vorbehalt angebracht habe. Ob die Vergabestelle, indem
sie beispielsweise keine Eventualbegründung angebracht hat, wonach das
Angebot im Übrigen auszuschliessen wäre, gegen ihre Begründungspflicht
oder gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen hat, ist je-
doch nicht weiter von Belang. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwiefern
ein solcher allfälliger Fehler die Vergabestelle hinderte sich darauf zu be-
rufen, dass die Beschwerdeführerin die technischen Spezifikationen nicht
erfüllt habe.
4.3.5 Somit ist es der Vergabestelle prima facie unbenommen geltend zu
machen, die Beschwerdeführerin erfülle die technische Spezifikation
TS 02.30 nicht und ihre Offerte sei daher auszuschliessen.
4.4
Demzufolge ist zu prüfen, ob der Ausschluss des Angebots der Beschwer-
deführerin materiell zulässig ist.
4.4.1 Im Einzelnen führt die Vergabestelle aus, gemäss der technischen
Spezifikation TS.02.30 weise der Anbieter nach, dass Kuverts von C5 bis
B4 mit Abrissstreifen (Prestoform) verarbeitet werden können. Die Be-
schwerdeführerin habe im Angebot vom 28. August 2017 ausgeführt, dass
sie diese Kuverts als Beilage verarbeiten könne. TS.02.30 beziehe sich je-
doch auf Versandkuverts, d.h. Kuverts, in welche verpackt werde. Im Ge-
gensatz dazu seien Beilagenkuverts solche Kuverts, die ab der Beilagen-
station als Beilagen, d.h. als Rückantwortkuverts zu einem Versand, einem
Versandkuvert beigepackt werden können. Für die Verarbeitung von Rück-
antwort-Kuverts sei auch nicht relevant, ob diese gummiert oder mit Abriss-
streifen (Typ ʺPrestoformʺ) versehen seien. Da das angebotene System
der Beschwerdeführerin jedoch Prestoform-Kuverts nicht als Versand-,
sondern nur als Beilagenkuverts verarbeiten könne, erfülle es die Anforde-
rung nicht.
4.4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, die Vergabestelle handle über-
spitzt formalistisch. Sie habe sich im Rahmen ihrer Angebotsbereinigung
auf Aussagen des Mitarbeiters eines Herstellers von Kuverts mit Abriss-
B-620/2018
Seite 16
streifen (Prestoform) gestützt, wonach Prestoform-Kuverts nicht maschi-
nenfähig seien. Zwar habe sich diese Aussage, wie die Vergabestelle eru-
iert habe, nachträglich als unzutreffend erwiesen, und wisse die Vergabe-
stelle nun, dass Prestoform-Kuverts durch Kuvertiermaschinen bearbeitet
werden können. Ziel des Vergabeverfahrens sei jedoch, dass das wirt-
schaftlich günstigste Angebot obsiege. Es könne nicht sein, dass dieses
Ziel durch überspitzten Formalismus gefährdet werde und die Vergabe-
stelle der Beschwerdeführerin deren eigene, nicht korrekten Aussagen ent-
gegen halte. Wenn inzwischen durch Nachforschungen der Vergabestelle
klar sei, dass die Maschinen der Beschwerdeführerin Prestoform-Kuverts
als Versandkuverts bearbeiten können, habe sie dies bei der Prüfung von
TS.02.30 zu berücksichtigen.
4.4.3 Der Vergabestelle ist indessen darin zuzustimmen, dass für die Frage
der Erfüllung der Spezifikation nicht entscheidend ist, dass Kuverts mit Ab-
rissstreifen (Prestoform) allgemein durch Kuvertiermaschinen bearbeitet
werden können (ʺMaschinenfähigkeitʺ). Massgebend ist nach klarer Um-
schreibung in den Ausschreibungsunterlagen, dass durch das im Vergabe-
verfahren angebotene Kuvertiersystem ʺKuverts von C5 bis B4 mit Abriss-
streifen (Prestoform) verarbeitet werden können.ʺ Die Anbieter haben die-
ser Anforderung mit ihrem konkreten Angebot zu genügen, weshalb auch
nicht ausschlaggebend ist, ob und inwieweit die zurzeit eingesetzten Sys-
teme der Beschwerdeführerin Prestoform-Kuverts dazu in der Lage seien.
Ebenso klar erscheint prima facie, dass die technische Spezifikation durch
die Verarbeitung von Kuverts als Beilagen statt als Versandkuverts nicht
eingehalten wird. Insbesondere wurde in anderen technischen Spezifikati-
onen (TS.02.17 und TS.02.18) separat und ausdrücklich gefordert, dass
das angebotene System gefaltete und ungefaltete Rückantwortkuverts ab
den Beilagenstationen beipacken kann (Beilage 2 zum Pflichtenheft). Zu-
dem hat die Vergabestelle im Rahmen der Angebotsbereinigung auf Nach-
frage der Beschwerdeführerin hin explizit mit E-Mail vom 31. Oktober 2017
bestätigt, mit der Spezifikation TS 02.30 werde verlangt, dass die genann-
ten Kuverts ʺals Versandkuverts (zum Beifüllen mit Beilagen)ʺ verarbeitet
werden könnten.
4.4.4 Vor diesem Hintergrund ergibt sich prima facie zweifelsfrei aus den
Akten, dass das Angebot der Beschwerdeführerin die technische Spezifi-
kation TS 02.30 nicht erfüllt hat. Wie im ursprünglichen Angebot vom
28. August 2017 hat sie auch in der nachgebesserten Offerte vom 10. No-
vember 2017 bzw. im E-Mail vom 9. November 2017 selbst erklärt, dass
ihr System die Prestoform-Kuverts (nur) als Beilage verarbeiten könne, und
B-620/2018
Seite 17
konnte sie deshalb weiterhin nicht darauf vertrauen die technische Spezi-
fikation zu erfüllen. Zwar verwies sie dabei auf ein E-Mail eines (noch aus-
zubildenden) Angestellten der Z._______ AG (einem Produzenten von Ku-
verts), wonach Prestoform-Kuverts nicht maschinenfähig seien, und traf
diese Aussage nicht zu, wie aus dem korrigierenden E-Mail der Z._______
AG vom 22. Februar 2018 an die Vergabestelle hervorgeht. Dies ändert
aber wie ausgeführt nichts daran, dass das angebotene Kuvertiersystem
der Beschwerdeführerin, wie sie im Vergabeverfahren mehrfach selbst an-
führte, Kuverts von C5 bis B4 mit Abrissstreifen (Prestoform) nur als Rück-
antwortkuverts – und nicht wie gefordert als Versandkuverts – verarbeiten
kann. Auch im Beschwerdeverfahren führt die Beschwerdeführerin nicht
näher aus und erbringt keine glaubhaften Nachweise dafür, dass das Ge-
genteil der Fall sei. Angesichts dessen bestehen auch keine Anzeichen da-
für, dass die Vergabestelle in überspitzten Formalismus verfallen wäre; im
Gegenteil hat sie der Beschwerdeführerin die (ungenutzte) Gelegenheit zur
Nachbesserung ihres Angebots eingeräumt.
4.4.5 Prima facie erscheint somit offensichtlich, dass das Angebot der Be-
schwerdeführerin die technische Spezifikation TS.02.30 nicht erfüllt und
die Auffassung der Vergabestelle, wonach sie vom Verfahren auszu-
schliessen sei, nicht zu beanstanden ist.
Den beantragten Zuschlag für ein Angebot zu erteilen, welches die techni-
schen Spezifikationen nicht erfüllt, kann indessen nicht in Frage kommen
(vgl. E. 4.1; BGE 141 II 14 E. 4.7; BGE 139 II 489 E. 2.2.4).
5.
Die Beschwerdeführerin ihrerseits rügt, dass die Zuschlagsempfängerin
die technische Spezifikation TS.03.01 nicht erfüllt habe, was zu deren Aus-
schluss aus dem Verfahren führen müsse.
5.1 Die Vergabestelle hat die technische Spezifikation TS.03.01 gemäss
Ausschreibung folgendermassen festgelegt (Beilage 2 zum Pflichtenheft):
ʺDer Anbieter weist nach, dass die angebotene Software über eine serverba-
sierte Closed-Loop Lösung (protokollierte realtime Verarbeitung) verfügt, an
welche sowohl das angebotene Grosssystem wie auch das Kleinsystem sowie
das vorhandene MPS-System (von X._______) softwaretechnisch eingebun-
den und uneingeschränkt betrieben werden kann.ʺ
B-620/2018
Seite 18
5.2 Im Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin vor, bei der in Frage ste-
henden dateigestützten Kuvertierung sei die Anbindung mehrerer Kuver-
tiersysteme an einen Fileserver verlangt, damit Kuvertieraufgaben sofort
und parallel, d.h. an mehreren Kuvertiersystemen gleichzeitig sowie in
Echtzeit verarbeitet werden könnten. Arbeiteten mehrere Kuvertiersysteme
am gleichen (Druck-)Auftrag, werde die gleiche Auftragsdatei gemeinsam
genutzt. Durch die Real Time Verwendung dieser Dateien sei ein sen-
dungsgenauer Abgleich zwischen den Systemen gesichert. Diese Techno-
logie erlaube eine Echtzeitüberwachung des ganzen Prozesses und ver-
meide, dass Sendungen nicht oder allenfalls mehrfach produziert würden.
Fehlerhafte Dokumente würden ausgesteuert und könnten aufgrund der
registrierten Daten neu erstellt werden, ohne dass beispielsweise ein
Druckauftrag von 8‘000 Sendungen zweimal ausgeführt werden müsse.
Müssten aber die Kuvertiersysteme zweier Unternehmen zusammenarbei-
ten, sei die softwareseitige Anbindung und die Gewährleistung einer Echt-
zeitverarbeitung eine schwierige Aufgabe. Dazu sei eine sorgfältige Ana-
lyse notwendig und müssten die Schnittstellen der Systeme von beiden
Herstellern offen gelegt werden. Solle ihr vorhandenes Mailstream Produc-
tivity Series (MPS) System wie gefordert in das System der Zuschlagsemp-
fängerin softwaretechnisch eingebunden werden, sei dies ohne ihre Mitwir-
kung und ohne Anpassungen von ihrer Seite nicht möglich. Das System
der Zuschlagsempfängerin könne ohne Integrationsmassnahmen nicht
zwischen der Soft- und Hardware kommunizieren. Die Zuschlagsempfän-
gerin habe auf legalem Weg keine Kenntnisse von den technischen Bege-
benheiten der Schnittstelle des MPS erhalten können. Daher sei zu be-
zweifeln, dass sie die Erfüllung dieser Muss-Anforderung nachweisen
könne.
5.3 Die Vergabestelle hat die technischen Spezifikationen indessen (nach
der Angebotsbereinigung) als von der Zuschlagsempfängerin erfüllt einge-
stuft (vgl. Evaluationsbericht, S. 27). Die Einhaltung der technischen Spe-
zifikationen TS.03.01 wurde im Sinne von ʺvollständigen und nachvollzieh-
baren Ausführungenʺ verlangt (Beilage 2 zum Pflichtenheft). Die Zu-
schlagsempfängerin hat gemäss dem am 8. November 2017 präzisierten
Angebot aktenkundig bestätigt, dass die angebotene Closed Loop-Lösung
den Workflow des gesamten Produktionsprozesses in Echtzeit überwache
und die Verarbeitung jedes Versanddokuments entlang der gesamten Pro-
duktionskette protokolliere und entsprechend steuere. Ebenfalls hat sie be-
stätigt, dass das vorhandene MPS-System der Beschwerdeführerin wie
B-620/2018
Seite 19
auch weitere Fremdsysteme problemlos in ihre Software-Lösung einge-
bunden werden könne und eine solche Installation auch bereits erfolgreich
durchgeführt worden sei. Mit schriftlicher Bestätigung vom 22. Februar
2018 bekräftigt die Zuschlagsempfängerin die Möglichkeit der Einbindung
und die Erfüllung der verlangten Sicherheit erneut. Sie weist überdies da-
rauf hin, dass die von ihr angebotene Schnittstelle bereits von zahlreichen
anderen Herstellern, darunter die Beschwerdeführerin, in deren Software-
umgebung eingebunden worden sei.
Des Weiteren hat die Vergabestelle eine Pressemitteilung der Beschwer-
deführerin vom [Datum] eingereicht. Dieser ist zu entnehmen, dass das
Kuvertiersystem der Mailstream Productivity Series sich problemlos an
wechselnde Kundenanforderungen anpassen lasse und sich nahtlos in be-
stehende Systemlandschaften einfüge. Die Beschwerdeführerin nimmt
dazu in der Eingabe vom 16. April 2018 keine Stellung.
5.4 Die Beschwerdeführerin weist zwar auf die ihres Erachtens beste-
hende Schwierigkeit und den Kostenaufwand einer Verknüpfung der Sys-
teme hin. Doch räumt sie zumindest explizit ein, dass eine technische Ein-
bindung möglich ist. Mehr ist allerdings gemäss den Ausschreibungsunter-
lagen (E. 5.1) auch nicht verlangt. Die Anforderung besteht definitionsge-
mäss darin, dass das Angebot eine serverbasierte Closed-Loop Lösung
enthält, in welche das bestehende MPS-System der Beschwerdeführerin
eingebunden und betrieben werden kann (E. 5.1). Erforderlich ist mit an-
deren Worten, wie die Vergabestelle im Rahmen ihres Ermessensspiel-
raums rechtsfehlerfrei auslegt, dass die angebotene Software objektiv
hierzu technisch in der Lage ist. Dies ist, nachdem eine Einbindung des
Systems der Zuschlagsempfängerin nach Ansicht aller Beteiligten möglich
ist, unbestritten der Fall. Die technische Spezifikation enthält dagegen
keine Vorgaben hinsichtlich der finanziellen Aspekte oder des Schwierig-
keitsgrads der Integration und bezieht sich auch nicht auf die Mitwirkung
der Beschwerdeführerin.
5.5 Die Beschwerdeführerin macht im Grunde geltend, dass die Zu-
schlagsempfängerin die betroffene Anforderung nur mit ihrer Mitwirkung
und somit überhaupt nicht erfüllen könne. Dieser Argumentation und einer
entsprechenden Auslegung der Anforderung kann prima facie auch aus
weiteren Gründen klarerweise nicht gefolgt werden. So plant die Vergabe-
stelle nach eigenen Angaben, das Kuvertiersystem MPS der Beschwerde-
führerin erst ungefähr im Jahr 2023 zu ersetzen, was ihr vergaberechtlich
B-620/2018
Seite 20
unbenommen ist. Entsprechend ist sie darauf angewiesen die neuen Sys-
teme integrieren zu können, ohne alle Kuvertiersysteme gleichzeitig und
teilweise weit vor Ende ihres Lebenszyklus ausschreiben zu müssen. In
diesem Sinn bildet es auch explizites Ziel der Ausschreibung, dass die an-
gebotenen Systeme ihrerseits für allfällige spätere Systemintegrationen of-
fen sind – wie etwa im Fall der dereinstigen Ablösung des MPS-Systems
(Vergabeakten, Pflichtenheft, S. 22 Ziff. 3.1.10). Der Auffassung der Be-
schwerdeführerin zu folgen würde hingegen bedeuten, dass sie als Her-
stellerin der aktuell eingesetzten Systeme faktisch selbst darüber bestim-
men könnte, ob überhaupt eine andere geeignete Anbieterin die techni-
schen Spezifikationen erfüllen kann, oder sie selbst - bei verweigerter Mit-
wirkung - als einzige Offerentin verbliebe, die für den Zuschlag in Betracht
fällt. Ist anders ausgedrückt die technische Einbindung tatsächlich nicht
ohne Mitwirken der Beschwerdeführerin möglich und könnte gleichzeitig
die Anforderung ohne ihre Zustimmung rechtlich nicht erfüllt werden, wäre
im Ergebnis nur sie selbst in der Lage, ein den technischen Spezifikationen
entsprechendes Angebot einzureichen. Dass jedoch ein Wettbewerb meh-
rerer Offerentinnen hinsichtlich der auszuschreibenden Beschaffung voll-
ständig entfiele, stünde mit den gesetzlichen Zielen des Vergaberechts,
das den Wettbewerb unter den Anbietern stärken will, offensichtlich im Wi-
derspruch (Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB; vgl. auch Zwischenentscheid des
BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.1 f. "Rohre für Kühlwasser"
und Urteil B-4743/2015 vom 9. Dezember 2015 E. 4.1 "Signalisation").
Technische Spezifikationen sind im Regelfall nicht derart eng zu umschrei-
ben, dass nur ein ganz bestimmtes Produkt oder nur ein einzelner oder
wenige Anbieter in Frage kommen (Urteile des BVGer B-4958/2013 vom
30. April 2014 E 2.5.3 m.H. "Projektcontrollingsystem AlpTransit"; Zwi-
schenentscheide des BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.1 und B-
822/2010 vom 10. März 2010 E. 5.1). Dadurch wird deutlich, dass die
Frage der Erfüllung der Spezifikation TS.03.01 nicht im Sinne der (unzu-
treffenden) Auslegung der Beschwerdeführerin verstanden werden kann.
5.6 Demgemäss ist die technische Einbindung des angebotenen Systems
der Zuschlagsempfängerin unbestritten möglich und die technische Spezi-
fikation TS.03.01 nach rechtsfehlerfreier Auslegung der Vergabestelle un-
abhängig von der Mitwirkung der Beschwerdeführerin erfüllt.
Nicht Prüfungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet dagegen
die Frage, ob die Beschwerdeführerin aus (vertrags-)rechtlicher Sicht zur
Offenlegung von technischen Schnittstellen verpflichtet ist.
B-620/2018
Seite 21
Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass ein Angebot (einschliesslich des
Angebotspreises) immerhin eine verbindliche Vertragsofferte darstellt, und
sich der Anbieter damit - sofern der Vertrag zustande kommt - verpflichtet,
die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich erweisen, dass die Leistung
nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten entspricht, stehen
der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen Rechtsbehelfe zur Ver-
fügung. Die Vergabestelle darf sich deshalb bis zu einem gewissen Grad
darauf verlassen, dass der Anbieter seinen Vertragspflichten nachkommt,
solange keine konkreten Hinweise darauf bestehen, dass dies nicht der
Fall ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 10.3; Urteil des BGer 2C_346/2013 vom
20. Januar 2014 E. 1.3.3).
5.7 Somit besteht mit Blick auf die Rügen der Beschwerdeführerin kein An-
lass daran zu zweifeln, dass die Zuschlagsempfängerin die gemäss Aus-
schreibungsunterlagen verlangte technische Spezifikation TS.03.01 erfüllt
hat. Auch in dieser Hinsicht erweist sich die Beschwerde somit als prima
facie offensichtlich unbegründet.
6.
Soweit die Beschwerdeführerin auch für die Spezifikation TS.02.31 in Zwei-
fel zieht, dass die Zuschlagsempfängerin sie erfüllt habe, kommen dieser
Rüge prima facie ebenfalls keine Erfolgsaussichten zu. Der Anbieter hat
nachzuweisen, dass das angebotene Grosssystem im Bereich C5 die im
Pflichtenheft (Ziff. 3.1.7) geforderten Taktleistungen erbringt. Diese bezie-
hen sich insbesondere auf das Spitzenvolumen an Sendungen pro Verar-
beitungsart und Zeiteinheit. Die Vergabestelle hat auch für diese Anforde-
rung geprüft, ob die Zuschlagsempfängerin sie erfüllt und dies aus ihrer
Sicht als nachgewiesen erachtet (Evaluationsbericht, S. 24; Stellung-
nahme vom 27. April 2018, Rz. 32 f.). Der entsprechende Nachweis war
wiederum im Sinne von vollständigen und nachvollziehbaren Ausführun-
gen verlangt (Beilage 2 zum Pflichtenheft, S. 4), während explizit keine
Testkuvertierungen gefordert wurden (Pflichtenheft, S. 43). Die Beschwer-
deführerin behauptet zwar, dass die Zuschlagsempfängerin beim Zu-
schlagskriterium ZK.02.04 nicht die gemäss Evaluationsbericht (S. 36) er-
langte Punktzahl von 2200 erreichen könne, indem sie die Anwendung
ʺBFS Volkszählung C5ʺ (vgl. Pflichtenheft Ziff. 8.1) ohne den Einsatz eines
Vorfalzmoduls (d.h. Kreuzfalz, ohne Verwendung weiterer Anbaumodule)
verarbeiten könne (E. 8.1), und zugleich ohne Leistungseinbusse die ge-
mäss der technischen Spezifikation TS.02.31 geforderten Werte sicherstel-
len könne. Sie legt diese Auffassung aber weder nachvollziehbar dar noch
bestehen in den Akten prima facie Anzeichen dafür, dass sich die Erfüllung
B-620/2018
Seite 22
der im Bereich C5 geforderten Taktleistungen und die getroffene Bewer-
tung des Zuschlagskriteriums ausschlössen. Es fehlen vielmehr jegliche
Hinweise darauf, dass die Vergabestelle bei Prüfung des Nachweises der
Spezifikation und der geforderten Werte ihr Ermessen rechtswidrig ausge-
übt hätte, als sie namentlich die detaillierten Taktleistungstabellen im (be-
reinigten) Angebot der Zuschlagsempfängerin (Vergabeakten, Register
4.2) anforderungsgemäss als vollständig und nachvollziehbar erachtet hat.
7.
Aufgrund einer prima facie-Würdigung der Akten ergibt sich somit klar, dass
einerseits die Auffassung der Vergabestelle, wonach die Beschwerdefüh-
rerin die technische Spezifikation TS.02.30 nicht erfüllt habe und somit vom
Verfahren auszuschliessen, nicht zu beanstanden ist. Andererseits dringt
die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten offensichtlich nicht durch,
soweit sie vorbringt, die Zuschlagsempfängerin habe die technische Spe-
zifikationen TS.03.01 und TS.02.31 nicht eingehalten. Bei diesem Zwi-
schenergebnis können die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin hin-
sichtlich der Bewertung der Angebote nicht dazu führen, dass der Zuschlag
wie beantragt im vorliegenden Verfahren - oder im Fall der Rückweisung
an die Vergabestelle - der Beschwerdeführerin anstelle der (nicht auszu-
schliessenden Zuschlagsempfängerin) erteilt werden könnte (vgl. E. 4.1 u.
E. 4.4.5). Wie sich aus den folgenden Erwägungen ergibt, wäre dies prima
facie allerdings auch nicht der Fall, wenn sie sämtliche technischen Spezi-
fikationen erfüllen würde.
8.
Die weiteren Einwände der Beschwerdeführerin betreffen die qualitativen
Zuschlagskriterien, namentlich die Beurteilung ihres Angebots in Bezug auf
das Zuschlagskriterium ZK.02.04.
8.1 Die tiefe Bewertung ihres Angebots beim Zuschlagskriterium ZK.02.04
war ausschlaggebend für den Rückstand der Beschwerdeführerin von
2003 Punkten auf die Zuschlagsempfängerin. Das Kriterium ist wie folgt
definiert:
ʺDer Anbieter weist nach, dass die Anwendung BFS Volkszählung C5 (vgl.
Pflichtenheft Ziff. 8.1) ohne den Einsatz eines Vorfalzmoduls verarbeitbar ist.
Lösung mit angebotenem System integriert (Kreuzfalz, ohne Verwendung wei-
terer Anbaumodule, Umstellung automatisiert A3/A4): 2200 Punkte (100 % Er-
füllung.
B-620/2018
Seite 23
Lösung mit zusätzlichen Anbaumodulen, aber ohne Vorfalzmodul: 1100
Punkte (50 % Erfüllung)
Lösung mit Vorfalzmodul: 0 Punkte (0 % Erfüllung).ʺ
8.2 Die Vergabestelle verfügt im Rahmen der Offertbewertung über einen
grossen Ermessensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht
nicht eingreift (Art. 31 BöB). Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktegebung
kommt daher nur in Betracht, soweit sich diese nicht nur als unangemes-
sen, sondern vielmehr als rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Zwischenent-
scheide des BVGer B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 “Nachträge
für die Systematische Sammlung des Bundesrechts“ und B-4621/2008
vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 m.H. “GIS-Software für Rail Geo System“; Ur-
teil des BVGer B‑6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.3 “Kontrollsystem
LSVA“; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388).
8.3 Laut den Ausführungen der Vergabestelle handelt sich bei dieser An-
wendung (BFS Volkszählung) um einen zentralen, jährlich wiederkehren-
den und zeitkritischen Verarbeitungsjob, der einen Hauptversand (Dezem-
ber), mehrere Nachversendungen sowie zwei Mahnläufe (Januar bis März)
umfasst. In der Vergangenheit seien zahlreiche Qualitätsprobleme und
technische Störungen aufgetreten, welche hauptsächlich auf das Vorfalz-
modul und den für das Vorfalzen mittels Vorfalzmodul separaten Verarbei-
tungsschritt zurückzuführen seien. Diese Störungen hätten zu massiven
Mehraufwänden (u.a. Überstunden und hohe Ausschussquote) sowie Pro-
duktionsverzögerungen geführt, weshalb auch die hohe Gewichtung des
Kriteriums sachgerecht sei. Um die Maximalpunktzahl zu erhalten, sei ent-
sprechend eine integrierte Lösung mit Kreuzfalz gefordert worden, bei wel-
cher der gesamte Verarbeitungsprozess (Falzen, Schneiden und Kuvertie-
ren) in einem einheitlichen, automatisierten Prozess - ohne Vorfalzmodule
oder zusätzliche Anbaumodule - über einen einzigen Endloskanal ablaufe
und die Umstellung A3/A4 automatisiert erfolge. Dagegen handle es sich
bei einem Vorfalzmodul um ein separat stehendes (ʺStandaloneʺ) Gerät,
welches A3-Endlosformulare vor dem Kuvertierprozess auf A4 in einem se-
paraten Schritt vorfalze.
Im Angebot vom 28. August 2017 habe die Beschwerdeführerin indessen
eine Lösung mit einem Vorfalzmodul offeriert, wofür sie gemäss dem be-
kannt gegebenem Bewertungsschema keine Punkte erhalten habe.
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8.4 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie verfolge in ihrem ursprüng-
lichen sowie im überarbeiteten Angebot einen alternativen technischen An-
satz, der dem gemäss ZK.02.04 beschriebenen Ansatz aber gleichwertig
sei, weshalb sie die volle Punktzahl erhalten müsse. Bei ihrem System
werde die gestellte Anforderung zwar mittels eines separaten Kanals und
nicht allein durch den Hauptkanal unterstützt. Darin liege aber kein Nach-
teil, weil eine erhöhte Produktivität erzielt und verkürzte Rüst- bzw. Umbau-
zeiten erreicht würden (Beschwerde, Rz. 45).
8.5 Zunächst bezog sich die am 31. Oktober 2017 gewährte Möglichkeit
zur Angebotsbereinigung (vgl. E. 4.3.2) auf bestimmte fehlende oder un-
vollständige Angaben in Bezug auf technische Spezifikationen und Eig-
nungskriterien, nicht aber auf die Zuschlagskriterien. Der Vergabestelle ist
darin beizupflichten, dass die Beschwerdeführerin in ihrem (bereinigten)
Angebot vom 10. November 2017 nicht nur entsprechende Angaben nach-
reichte, sondern das Angebot - neben den zu bereinigenden Punkten –
eine technische Änderung hinsichtlich des Zuschlagskriteriums ZK.02.04
gegenüber dem ersten Angebot vom 28. August 2017 enthielt. So bot sie
anstelle der Vorfalzeinheit neu ein Kuvertiersystem mit konventionellem
Kreuzfalz an und bezeichnete die Lösung als ʺAlternativeʺ zum ersten An-
gebot. Die Vergabestelle könne zwischen den beiden Varianten auswäh-
len. Dabei handelt es sich um ein insofern wesentlich überarbeitetes bzw.
neues Angebot.
Soweit die Beschwerdeführerin das zweite Angebot mit dem Argument als
gültig betrachtet, es sei anlässlich der Bereinigung lediglich eine Preisan-
passung, nicht aber eine Anpassung der betroffenen Lösung ausgeschlos-
sen gewesen (Rz. 56), kann ihr somit nicht gefolgt werden. Die Anbieter
müssen ihre Offerte nach Art. 19 Abs. 1 BöB schriftlich, vollständig und
fristgerecht einreichen. Dieser Regel liegt der Gedanke zugrunde, dass die
Vergabestelle anhand der eingereichten Offerten direkt zur Vergabe des
Auftrags schreiten können soll (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.1, mit Verweis auf
das Urteil des BGer 2P.164/2002 vom 27. November 2002 E. 3.3). Entspre-
chend sind nach konstanter Praxis die Offerten grundsätzlich aufgrund der
innert Frist eingereichten Angaben und Nachweise zu prüfen (vgl. Urteile
B-5608/2017 vom 5. April 2018 E. 3.7.1, B-4637/2016 vom 17. März 2017
E. 3.15.2, je m.H. und B-4366/2009 vom 24. Februar 2010 E. 7.3). Vorlie-
gend besteht kein Anlass von diesem Grundsatz abzuweichen. Auch die
Angebotsbereinigung darf nicht zu einer Änderung der Angebote führen
(vgl. BVGE 2007/13 E. 3.4) und durfte von der Beschwerdeführerin nicht
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dazu genutzt werden, nach Ablauf der Angebotsfrist ein neu überarbeitetes
bzw. alternatives Angebot einzureichen.
Zu Recht geht die Vergabestelle somit davon aus, dass für die Bewertung
des Zuschlagskriteriums ZK.02.04 nur das ursprüngliche Angebot der Be-
schwerdeführerin vom 28. August 2017 relevant ist.
8.6 Laut Definition in der Ausschreibung ist für die Punkteabstufung im
Rahmen des Zuschlagskriteriums ZK.02.04 entscheidend, ob das Angebot
eine systemintegrierte Lösung (mit Kreuzfalz) ohne Vorfalzmodul und wei-
tere Anbaumodule enthält (2200 Punkte), ob es zwar weitere Anbaumo-
dule, jedoch kein Vorfalzmodul benötigt (1100 Punkte) oder aber ein Vor-
falzmodul beinhaltet (0 Punkte). Für Lösungen mit Vorfalzmodul werden
also nach klarer Formulierung keine Punkte vergeben.
Zu Recht weist die Vergabestelle deshalb darauf hin, dass die Beschwer-
deführerin im unterzeichneten Katalog der Zuschlagskriterien zur Erfüllung
von ZK.02.04 auf ihr ursprüngliches Angebot verwiesen und darin ihr Sys-
tem eigens als Lösung mit einer ʺVorfalzeinheitʺ (oder mit ʺPre Folding
Unitʺ) bezeichnet hat. Ebenfalls hat sie ausgeführt, dass […]. Die Be-
schwerdeführerin räumt auch im Beschwerdeverfahren explizit ein, dass
sie sich im ersten Angebot für ein Vorfalzmodul mit einem zweiten Kanal
entschieden habe. Das Modul werde mit dem System verkabelt und in die
Steuerung integriert. Insoweit erscheint prima facie klar, dass die Be-
schwerdeführerin keine Lösung ohne Vorfalzmodul angeboten hat.
8.6.1 Sie beruft sich jedoch darauf, dass die Vergabestelle das Vorfalzmo-
dul in der durchgeführten Fragerunde als Standalone-Gerät bezeichnet
habe, worunter gemäss entsprechendem Wikipedia-Eintrag Geräte zu ver-
stehen seien, die ihre Funktion eigenständig, d.h. ohne weitere Zusatzge-
räte, erfüllen können. Ihr erstes Angebot enthalte jedoch kein Standalone-
Gerät: Die Vorfalzeinheit möge zwar auf eigenen separaten Beinen stehen,
sei jedoch nicht eigenständig funktionsfähig.
Wohl bezeichnete die Vergabestelle das Vorfalzmodul in der Fragerunde
als ʺStandalone-Gerätʺ. Zum einen aber fügte sie in ihrer Antwort ergän-
zend hinzu, es handle sich um ein Gerät, ʺwelches A3-Endlosformulare vor
dem Kuvertierprozess auf A4 (mittels Längsfalz) vorfalztʺ. Zum andern ist
gemäss der insofern klaren Definition in der Ausschreibung massgebend,
ob die angebotene Lösung ohne Einsatz eines zusätzlichen Vorfalzmoduls
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auskommt, welches, wie in der Fragerunde verdeutlicht, A3-Endlosformu-
lare in einem separaten Schritt vor dem Kuvertierprozess auf A4 vorfalzt.
In diesem Kontext konnte die Beschwerdeführerin nicht in guten Treuen als
entscheidend betrachten, ob die Vorfalzeinheit als eigenständige oder in
anderer Weise zusätzlich an das System anzubindende Einheit funktio-
niert. In beiden Fällen ist eine zusätzliche Einheit notwendig und läuft der
Verarbeitungsprozess (Falzen und Kuvertieren) nicht in einem einheitli-
chen Prozess bzw. über einen einzigen Endloskanal im Sinne einer inte-
grierten (direkt zusammengebauten) Lösung ab, was die Vergabestelle
ohne Rechtsfehler voraussetzen durfte. Desgleichen durfte sie prima facie
ohne Zweifel annehmen, dass diese Vorgabe im angebotenen System der
Beschwerdeführerin nicht umgesetzt ist – angesichts dessen, dass das An-
gebot ein separat abgestütztes zusätzliches Vorfalzmodul mit einem zwei-
ten Kanal enthält, welches mit dem System technisch verbunden werden
muss (E. 8.6).
Im Übrigen betrifft der von der Beschwerdeführerin eingereichte Wikipedia-
Eintrag in erster Linie Geräte im Bereich der Unterhaltungselektronik sowie
den Bereich der Software (Erweiterungen in Webseiten-Frameworks und
Computer-Spielen) und damit Geräte, welche in keinem Zusammenhang
zum Beschaffungsgegenstand stehen.
8.6.2 Des Weiteren bringt die Beschwerdeführerin vor, sie habe sich im
ersten Angebot aus Gründen der Leistungsfähigkeit (Vermeidung einer re-
duzierten Leistung) für ein Vorfalzmodul mit einem zweiten Kanal entschie-
den. Diesbezüglich hält ihr die Vergabestelle entgegen, dass das Zu-
schlagskriterium ZK.02.04 eine klar abgrenzbare technische Vorgabe ent-
hält (integrierte Lösung ohne Vorfalz- oder andere Module), nicht aber auf
die Leistungsfähigkeit oder Wirtschaftlichkeit abstelle. Auch diese Auffas-
sung der Vergabestelle ist mit Blick auf die Umschreibung des Kriteriums
in den Ausschreibungsunterlagen (vgl. E. 8.1) und den ihr zustehenden Er-
messensspielraum nicht zu beanstanden. Entsprechend kann der Be-
schwerdeführerin auch nicht gefolgt werden, soweit sie geltend macht, ihr
alternativer Ansatz sei technisch, leistungsmässig und wirtschaftlich gleich-
wertig zu einer Lösung, die gemäss Pflichtenheft die halbe oder volle
Punktzahl erhalte. Die Vergabestelle war vorliegend aus keinen Gründen
verpflichtet die Gleichwertigkeit alternativer Ansätze mit Vorfalzmodul zu
prüfen und entsprechend zu bewerten. Insbesondere betrifft die angeru-
fene Passage im Pflichtenheft (S. 33), wonach eine Anforderung als erfüllt
gelte, wenn ein alternativer Ansatz als valabel und technisch gleichwertig
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zur verlangten Lösung eingestuft werde, nicht die Bewertung der Zu-
schlagskriterien, sondern die technischen Spezifikationen. Anders als ge-
rügt ist in der Bewertung der Vergabestelle somit auch keine Willkür zu
erkennen.
8.7 Demnach kann prima facie ohne Zweifel davon ausgegangen werden,
dass die Beschwerdeführerin keine Lösung ohne Vorfalzmodul angeboten
hat. Dass die Vergabestelle dem Angebot der Beschwerdeführerin beim
Zuschlagskriterium ZK.02.04 keine Punkte erteilt hat, liegt mithin in ihrem
Ermessensspielraum und ist nicht zu beanstanden.
Unstreitig ist des Weiteren, dass die Beschwerdeführerin keine integrierte
Lösung mit Kreuzfalz angeboten hat. Entsprechend kann ihr prima facie
ohnehin nicht die Maximalpunktzahl von 2200 Punkten erteilt werden, wel-
che (unter Berücksichtigung ihrer übrigen Vorbringen) dazu erforderlich
wäre, den Punkterückstand von 2003 Punkten auf die Zuschlagsempfän-
gerin wettzumachen und den Zuschlag zu erhalten.
Die übrigen Rügen der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Bewertung ein-
zelner Zuschlagskriterien sind angesichts der rechtsfehlerfreien Punktever-
teilung beim ZK.02.04 ebenfalls prima facie nicht geeignet, der Beschwer-
deführerin im entscheidenden Umfang mehr Punkte bzw. der Zuschlags-
empfängerin weniger Punkte zu verleihen, sodass sich die Rangfolge än-
dern würde. Deshalb erübrigt es sich auf diese Einwände einzugehen.
8.8 Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin ein, das Zuschlagskrite-
rium ZK.02.04 werde mit 2200 Punkte im Verhältnis zu den anderen quali-
tativen Zuschlagskriterien (maximal 6500 Punkte) unverhältnismässig
hoch gewichtet. Zudem sei die hohe Gewichtung mit der möglichen Diffe-
renz von 2200 Punkten auch mit Blick auf die Gewichtung des Preiskriteri-
ums (maximal 3500 Punkte) zwischen den Angeboten nicht gerechtfertigt.
Die Vergabestelle erachtet diese Rüge der Beschwerdeführerin als verspä-
tet, was nachfolgend zu prüfen ist. Im Weiteren verweist sie auf ihren Er-
messensspielraum bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskrite-
rien sowie darauf, dass die vorliegende Beschaffung technisch anspruchs-
volle Kuvertiersysteme mit komplexen Anforderungen betreffe, welche für
die speziellen Verarbeitungsjobs und Kundenbedürfnisse erforderlich
seien. Hinsichtlich der genannten Gründe für die hohe Gewichtung des Kri-
teriums kann ferner auf die Ausführungen in E. 8.3 verwiesen werden.
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8.8.1 In Ziff. 2.10 der publizierten Ausschreibung (und in Beilage 3 zum
Pflichtenheft) wurde die Gewichtung sämtlicher Zuschlagskriterien mit der
jeweils exakt erreichbaren Punktzahl ausdrücklich und transparent be-
kanntgegeben. Ebenfalls wurden die Zuschlagskriterien bereits detailliert
umschrieben. Dies gilt auch für die Punkteabstufung beim Kriterium
ZK.02.04, wie sie vorstehend in E. 8.1 wörtlich wiedergegeben ist. Die
Rüge der Beschwerdeführerin richtet sich somit gegen die Ausschreibung
selbst.
8.8.2 Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügungen gelten
nach Art. 29 BöB insbesondere die Ausschreibung des Auftrags (Bst. b)
und der Zuschlag (Bst. a). Einwände, welche die Ausschreibung betreffen,
können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen einen späteren
Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, so-
weit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anordnungen ohne weiteres
erkennbar waren (vgl. BVGE 2014/14 E. 4.4; Zwischenentscheide des
BVGer B-6594/2017 vom 27. April 2018 E. 4.1; B-738/2012 vom 14. Juni
2012 E. 3.1 m.H.; Entscheid der BRK vom 16. November 2001, BRK 2001-
011, publiziert in: VPB 66.38 E. 2c/aa). Dagegen sind behauptete Mängel
in den Ausschreibungsunterlagen – grundsätzlich – nicht selbständig, son-
dern mit dem nächstfolgenden Verfahrensschritt, der in eine Verfügung ge-
mäss Art. 29 BöB mündet, in der Regel also mit dem Zuschlag, anzufech-
ten (BVGE 2014/14 E. 4.4; Urteile des BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli
2013 E. 2.1; B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 3.3 m.H.; Zwischenent-
scheide des BVGer B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 und B-1172/2011
vom 31. März 2011 E. 4.2.3, je m.H.).
8.8.3 Vorliegend war die Gewichtung des Zuschlagskriteriums ZK.02.04 im
Verhältnis zu den übrigen Kriterien ohne weiteres aus der publizierten Aus-
schreibung zu erkennen, insbesondere weil für jedes Kriterium die maximal
vergebene Punktzahl ebenso wie die Punkteabstufung innerhalb des Kri-
teriums ZK.02.04 transparent aufgezeigt wurde. Ebenso klar war, dass eine
Lösung mit einem Vorfalzmodul keine Punkte und damit einen erheblichen
Nachteil hinsichtlich der Gesamtbewertung zur Folge hat. Aus dem Ver-
gleich der pro Kriterium erreichbaren Punkte wird schnell deutlich, dass die
im Rahmen des Kriteriums ZK.02.04 gewählte Lösung erhebliche Auswir-
kungen auf die vergebene Punktzahl und die Rangfolge der Anbieter hat.
8.8.4 Daraus ergibt sich prima facie, dass die Rüge der Beschwerdeführe-
rin offensichtlich verspätet ist.
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Im Übrigen bestehen prima facie keinerlei Anzeichen dafür, dass eine
rechtswidrige Diskrepanz zwischen der angegebenen Gewichtung der Kri-
terien und ihrer effektiven Bewertung entstanden wäre, sondern entspricht
die Bewertung der hohen Gewichtung des Zuschlagskriteriums ZK.02.04
und der Gewichtung des Preises, wie sie in der Ausschreibung transparent
bekannt gegeben wurde.
9.
Prima facie erscheint die Beschwerde somit als offensichtlich unbegründet.
Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuwei-
sen, ohne dass eine Interessenabwägung erforderlich wäre.
10.
In Bezug auf die Akteneinsicht ist festzuhalten, dass dem umfassenden
Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin teilweise entsprochen
wurde. Mit Verfügung vom 13. März 2018 erhielt sie Einsicht in das Akten-
verzeichnis sowie teilweise Einsicht in die abgedeckte Version der Verga-
beakten und in die von der Vergabestelle eingereichten Beilagen. Zudem
wurde ihr mit Verfügung vom 22. März 2018 teilweise Einsicht in den Eva-
luationsbericht vom 19. Dezember 2017 gewährt.
10.1 Aufgrund der ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen ist die Be-
schwerdeführerin damit in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Aus-
gangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Ent-
scheids zu machen (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-6327/2016
vom 21. November 2016 E. 7.2, B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 8
und B-1470/2010 vom 24. März 2010 E. 7). So sind für den vorliegenden
Fall die Fragen entscheidend, ob die Beschwerdeführerin die technische
Spezifikation TS 02.30 erfüllt und noch aus dem Verfahren ausgeschlossen
werden kann, und ob die Zuschlagsempfängerin ihrerseits die technischen
Spezifikationen (insbesondere TS.03.01) eingehalten hat oder ihr Angebot
nicht zu berücksichtigen ist. Hinsichtlich der ersten Frage sind für eine all-
fällige Anfechtung des vorliegenden Zwischenentscheids insbesondere Ak-
ten relevant, über welche die Beschwerdeführerin bereits verfügt oder wel-
che sie selbst eingereicht hat – so ihr eigenes (bereinigtes) Angebot oder
das Schreiben der Vergabestelle vom 31. Oktober 2017, welches die Ge-
legenheit zur Angebotsbereinigung sowie den Vorbehalt der Nichtberück-
sichtigung ihres Angebots enthält. Zudem hat sie Einsicht in den teilweise
abgedeckten Evaluationsbericht erhalten, in dem die Frage der Erfüllung
der Spezifikation explizit offen gelassen wurde.
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Die zweite Frage, ob die Zuschlagsempfängerin die technische Spezifika-
tion TS.03.01 erfüllt hat, ist angesichts der Rügen der Beschwerdeführerin
wie dargelegt in erster Linie durch die rechtliche Auslegung der Spezifika-
tion TS.03.01 und damit der ihr bekannten Ausschreibungsunterlagen zu
beantworten. Des Weiteren scheinen zwar auch bestimmte Akten des
Vergabeverfahrens, insbesondere die Offerten der Zuschlagsempfängerin
relevant, doch kann der Beschwerdeführerin wegen der darin enthaltenen
Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfängerin nicht ohne weiteres Ak-
teneinsicht gewährt werden. In diesem Verfahrensstadium reicht es daher
aus, dass die entscheidrelevanten Informationen in diesem Zwischenent-
scheid dargelegt werden (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7062/2017
vom 16. Februar 2018 E. 13.3).
Im Übrigen sind auch für die Beurteilung des qualitativen Zuschlagskriteri-
ums ZK.02.04 erwägungsgemäss Unterlagen von entscheidender Bedeu-
tung, welche der Beschwerdeführerin bekannt sind - insbesondere die
publizierte Ausschreibung und wiederum in erster Linie ihr eigenes (berei-
nigtes) Angebot.
10.2 Die bisher gewährte Akteneinsicht entspricht somit der angezeigten
Prozessdisziplin, wonach die Akteneinsicht mit Blick auf das qualifizierte
Beschleunigungsgebot, welches in Beschaffungssachen bis zum Ent-
scheid über das Gesuch um aufschiebende Wirkung gilt, teilweise ins
Hauptverfahren verschoben werden kann (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 1371). Das Begehren der Beschwerdeführerin um Akten-
einsicht ist entsprechend zurzeit abzuweisen, soweit ihm nicht bereits
Folge geleistet wurde. Ins Hauptverfahren zu verlegen ist zufolge des qua-
lifizierten Beschleunigungsgebots in der Regel auch das Einholen von Gut-
achten (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar
2018 E. 13.3 m.H.). Soweit daher die Beschwerdeführerin in verschiedener
Hinsicht beantragt, es seien Expertisen zur Beurteilung der relevanten Fra-
gen beizuziehen, sind diese Anträge ebenfalls einstweilen abzuweisen.
Die weitergehende Gewährung der Akteneinsicht im Hauptverfahren und
allfällige Anordnungen zu den Beweisanträgen bleiben vorbehalten.
11.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden.
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Akteneinsichtsbegehren und Beweisanträge der Beschwerdeführerin
werden, soweit ihnen nicht bereits entsprochen worden ist, einstweilen ab-
gewiesen.
3.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
4.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Rechtsvertreterin; Gerichtsurkunde)
– die Zuschlagsempfängerin […] (auszugsweise [Dispositiv];
Einschreiben)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Ronald Flury Thomas Ritter
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Seite 32
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110), soweit er einen nicht wie-
der gutzumachenden Nachteil bewirken kann (Art. 93 Abs. 1 Bst. a BGG)
und sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83
Bst. f Ziff. 2 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen
und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und
die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweis
mittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, bei-
zulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 15. Juni 2018