Abtei lung II
B-6203/2008
{T 1/2}
U r t e i l v o m 2 7 . A u g u s t 2 0 0 9
Richter Marc Steiner (Vorsitz), Richterin Maria Amgwerd,
Richter David Aschmann;
Gerichtsschreiberin Miriam Sahlfeld.
August Storck KG, Waldstrasse 27, DE-13403 Berlin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Roger Staub und
Rechtsanwalt lic. iur. Marcel Bircher,
Bellerivestrasse 201, 8034 Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Stauffacherstrasse 65, 3003 Bern,
Vorinstanz.
Markenrecht (Schutzverweigerung gegenüber der
schweizerischen Markenanmeldung Nr. 814'509 Chocolat
Pavot [fig.]).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-6203/2008
Sachverhalt:
A.
Die August Storck KG ist Inhaberin der IR-Bildmarke Nr. 814'509
Chocolat Pavot (fig.) mit Ursprungsland Deutschland, registriert am
1. Oktober 2003. Die Marke mit dem Farbanspruch rot, weiss und gold
beansprucht Schutz unter anderem in der Schweiz, und zwar für
Confiseries, chocolat et produits chocolatiers, pâtisseries in der Klasse
30. Sie sieht wie folgt aus:
B.
Der Schweiz wurde die Schutzausdehnung der obigen Marke seitens
der Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) am
25. Dezember 2003 notifiziert.
C.
Am 23. Dezember 2004 erliess die Vorinstanz eine vorsorgliche
Schutzverweigerung mit der Begründung, dass Konsumenten im Seg-
ment der Confiserie mit einer grossen Vielfalt von Verpackungsformen
konfrontiert seien und diese aufgrunddessen regelmässig nicht als
Hinweis auf den Hersteller betrachteten. Die hinterlegte Verpackungs-
form unterscheide sich nicht in ausreichender Weise von den bereits
existierenden Verpackungsformen, um als Hinweis auf einen Hersteller
verstanden zu werden. Angesichts der Tatsache, dass die Konsumen-
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ten nur die grafische Wiedergabe der Verpackung wahrnähmen, in
welcher die zu kennzeichnenden Waren verkauft werden, sei in dem
Zeichen ein direkter Hinweis auf deren Natur und Besonderheiten zu
sehen. Der Wortbestandteil der Marke, "Chocolat Pavot", sei in Bezug
auf die Waren und deren Besonderheiten beschreibend. Der Farban-
spruch sowie die Etikette wurde als zu banal und ungeeignet erachtet,
um dem Zeichen im Gesamteindruck die nötige Unterscheidungskraft
zu verleihen.
D.
In ihrer innert erstreckter Frist am 21. September 2005 eingereichten
Stellungnahme beantragte die Markenhinterlegerin den Rückzug der
provisorischen Schutzverweigerung. Zur Begründung führte sie aus,
dass es sich um eine dreidimensionale Marke handle. Die Ver-
packungsform sei neuartig und werde noch von keinem Mitbewerber
verwendet. Ein diesbezügliches Freihaltebedürfnis bestehe nicht. Die
grafische Ausgestaltung der Formmarke reiche aus, um dem Zeichen
einen unterscheidungskräftigen Ausdruck zu verleihen. Selbst banale
Formen könnten zugelassen werden, wenn sie mit zweidimensionalen
Elementen kombiniert seien, die dem Zeichen genügende Unter-
scheidungskraft gäben. In diesem Zusammenhang sei der Farb-
anspruch zu berücksichtigen. Sie macht geltend, dass das Zeichen in
Deutschland und im teilweise französisch sprechenden Kanada sowie
als EU-Marke eingetragen worden sei. Unter Verweis auf die als inter-
nationale Marke Nr. 528'476 eingetragene "Lindorkugel" der Chocola-
denfabriken Lindt & Sprüngli AG macht sie einen Gleichbehandlungs-
anspruch geltend.
E.
Mit Schreiben vom 30. März 2006 hielt die Vorinstanz die Schutzver-
weigerung aufrecht. Ihrer Auffassung nach entspricht der Prüfungs-
massstab bei Bildmarken demjenigen für Formmarken, sofern das
Bildzeichen aus der naturgetreuen Wiedergabe der Grundform einer
Ware besteht. Weiche die abgebildete Warenform wie bei der in Frage
stehenden Abbildung nicht vom Formenschatz der in diesem Waren-
segment üblichen Verpackungsformen ab, so sei auf die Unterschei-
dungskraft zweidimensionaler Elemente abzustellen. Diese (Farban-
spruch und Etikette mit "Chocolat Pavot"-Schriftzug) vermöchten im
vorliegenden Fall indessen keine Unterscheidungskraft zu begründen.
Zum geltend gemachten Gleichbehandlungsanspruch verwies die Vor-
instanz auf den Umstand, dass das Zeichen CH-Nr. 528'476 als Form-
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und nicht als Bildmarke eingetragen worden sei und zwar aufgrund der
gewählten zweidimensionalen abstrakten Motive, welche die gesamte
Form umfassen. Ein Grenzfall, bei welchem von einer Indizwirkung
ausländischer Voreintragungen ausgegangen werden könne, liege
nicht vor.
F.
Die Beschwerdeführerin wandte mit Schreiben vom 30. Juni 2006 ein,
wenigstens im Gesamteindruck sei das Zeichen unterscheidungskräf-
tig, da auch nicht unterscheidungskräftige Elemente zu einem schutz-
fähigen Zeichen kombiniert werden könnten. Ausserdem zeige die
Eintragung der Lindorkugel, dass Pralinenverpackungen als betrieb-
licher Herkunftshinweis verstanden werden. Sie bestreitet, dass es
sich um eine banale Verpackungsform handle. Die form- und farbmäs-
sige Gestaltung der Verpackung wie eine Mohnblüte sei originell und
schon für sich genommen eintragungsfähig. Gleiches müsse für den
Schriftzug gelten. Ihrer Auffassung nach müsste die Vorinstanz das
streitgegenständliche Zeichen und die Lindorkugel als vergleichbar
einstufen, da es nach Aussage der Vorinstanz in der Wahrnehmung
des Konsumenten keinen Unterschied mache, ob er eine Form oder
das Bild einer Form wahrnehme. Daher sei insoweit eine gleiche
Behandlung zu verlangen. Ausserdem führt sie weitere, neuerdings im
Ausland erfolgte Eintragungen als Indiz für die Eintragungsfähigkeit
auch in der Schweiz an.
G.
Mit Schreiben vom 6. September 2009 bestätigte der Rechtsvertreter
der Beschwerdeführerin zuhanden der Vorinstanz, dass eine Verkehrs-
durchsetzung nicht geltend gemacht werde.
H.
In ihrer Stellungnahme vom 19. September 2006 bestätigte die Vorin-
stanz ihre Auffassung, dass das Zeichen nach den an eine Formmarke
zu stellenden Massstäben zu prüfen sei. Sie hielt daran fest, dass
weder die einzelnen Zeichenelemente noch deren Kombination Unter-
scheidungskraft besässen. Eine Schutzfähigkeit aufgrund eines
Gleichbehandlungsanspruchs oder der Indizwirkung ausländischer
Voreintragungen sei nicht gegeben.
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I.
Mit Schreiben vom 6. November 2006 verzichtete die Beschwerde-
führerin auf eine weitere Stellungnahme und bat um den Erlass einer
beschwerdefähigen Verfügung.
J.
J.a Mit Verfügung vom 19. Februar 2007 sistierte die Vorinstanz das
Eintragungsverfahren entgegen dem anderslautenden Antrag der
Beschwerdeführerin vom 12. Januar 2007 unter Bezugnahme auf das
vor dem Bundesverwaltungsgericht hängige Verfahren B-7427/2006.
J.b Am 27. März 2008 hob die Vorinstanz die Sistierung auf und gab
der Beschwerdeführerin Gelegenheit, nochmals unter Berücksichti-
gung des Entscheids des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Januar
2008 Stellung zu nehmen.
J.c Die Beschwerdeführerin äusserte sich mit Schreiben vom 28. Mai
2008 und machte geltend, dass der abweisende Entscheid des
Bundesverwaltungsgerichts betreffend den Schriftzug "Chocolat Pavot"
für das Eintragungsverfahren nicht "matchentscheidend" sei, da wie
bereits ausgeführt die Verpackungsform und die Kombination der ver-
schiedenen Merkmale im Gesamteindruck unterscheidungskräftig
seien.
K.
Am 26. August 2008 erliess die Vorinstanz eine Verfügung, mit welcher
sie der internationalen Registrierung den Schutz für die Schweiz ver-
weigerte. In ihrer Begründung führt sie aus, dass bei Bildmarken,
welche in einer naturgetreuen Wiedergabe einer Ware bzw. einer
Verpackungsform bestehen, mit den im betreffenden Warensegment
vorhandenen Gestaltungen zu vergleichen ist. Da sich die abgebildete
Verpackungsform nicht genügend klar von den gewohnten, bereits
sehr vielfältigen Formen der bestehenden Pralinenverpackungen
unterscheide, könne daraus jedenfalls nicht die Schutzfähigkeit des
Zeichens abgeleitet werden. Auch die zweidimensionale Gestaltung
der Verpackung sah die Vorinstanz weder für sich noch im Zusammen-
spiel mit der dargestellten Verpackungsform als geeignet an, der inter-
nationalen Registrierung im Gesamteindruck ein unterscheidungskräf-
tiges Gepräge zu geben. Auch verneinte die Vorinstanz einen Gleich-
behandlungsanspruch der Beschwerdeführerin aufgrund der einge-
tragenen sog. "Lindorkugel" eines Konkurrenzunternehmens unter
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Verweis auf die Unterschiede in der zweidimensionalen Verpackung,
welche eine Vergleichbarkeit der beiden Zeichen ausschlösse.
L.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen diese Verfügung am 26. Septem-
ber 2008 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragte:
"1. Es sei die Verfügung des IGE vom 26. August 2008 mit welcher die
internationale Registrierung Nr. 814'509 ("Chocolat Pavot, fig.") der
Schutz in der Schweiz für die in der Klasse 30 beanspruchten Waren
("Konfekt, Schokolade, Schokoladenprodukte und feine Backwaren")
verweigert wurde, aufzuheben.
2. Es sei das IGE anzuweisen, der Internationalen Registrierung
Nr. 814'509 ("Chocolat Pavot, fig.") den Schutz in der Schweiz für
sämtliche beanspruchten Waren zu erteilen.
3. Es sei der Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für
die ihr im Zusammenhang mit der Verweigerung des Schutzes der
internationalen Registrierung Nr. 814'509 ("Chocolat Pavot, fig.") für die
Schweiz entstandenen Kosten zuzusprechen."
Zur Begründung stützt sie sich auf die bereits in den Schreiben vom
30. Juni 2006 und 28. Mai 2008 vorgebrachten Argumente. Sie macht
geltend, die Vorinstanz setze sich mit der angefochtenen Verfügung in
Widerspruch mit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
zur Schutzfähigkeit einer Form mit zweidimensionalen Elementen auf-
grund des Gesamteindrucks (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 3. Mai 2007 B-7422/2006 Goldrentier [3D]).
M.
Mit Noveneingabe vom 21. Oktober 2008 wies die Beschwerdeführerin
auf eine neu eingetragene Marke, CH-Nr. 577'123 – swiss chocolate
(fig.) hin. Es handle sich um ein bezüglich des Wortelements, des
Schriftzugs und der Grafik weniger unterscheidungskräftiges Zeichen,
das für teilweise identische Waren wie CHOCOLAT PAVOT (fig.) als
Abbildung einer Verpackung eingetragen wurde. Die Beschwerdeführe-
rin verlangt insoweit Gleichbehandlung.
N.
Mit Vernehmlassung vom 12. Dezember 2008 hielt die Vorinstanz an
ihrer Auffassung fest. Hinsichtlich der klaren Unterscheidung von be-
stehenden banalen Formen verweist sie auf den Bundesgerichtsent-
scheid zum Stuhl als Formmarke (BGE 134 III 547).
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O.
Mit Replik vom 30. Januar 2009 wehrt sich die Beschwerdeführerin
gegen die Anwendung des Bundesgerichtsentscheids BGE 134 III 547
auf den vorliegenden Fall. Zum einen könnten Möbel nicht mit Schoko-
ladeprodukten verglichen werden und zum anderen handle es sich bei
dem zu beurteilenden Stuhl um die reine Warenform ohne Farben und
Schriftzug.
P.
Mit Duplik vom 5. März 2009 hält die Vorinstanz dagegen, dass
Verpackungen und Formen nicht unterschiedlich zu behandeln seien.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin zum Schriftzug und betref-
fend den Grenzfallcharakter des Zeichens weist sie zurück.
Q.
Am 27. Mai 2009 wurde auf Antrag der Beschwerdeführerin eine
öffentliche Verhandlung durchgeführt.
R.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen wird, soweit sie rechts-
erheblich sind, in den Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Entscheid vom 26. August 2008 stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR
172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht, das gemäss Art. 31 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als
Beschwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5
VwVG beurteilt, ist nach Art. 33 Bst. e VGG für die Behandlung der
vorliegenden Streitsache zuständig, zumal keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt.
Die Beschwerdeführerin, welche am Verfahren vor der Vorinstanz
teilgenommen hat, ist durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt. Sie hat ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung, weshalb sie zur Beschwerde
legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Eingabefrist und -form sind
gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde
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fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (vgl. Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Zwischen der Schweiz und Deutschland gelten das Madrider Ab-
kommen über die internationale Registrierung von Marken (MMA, SR
0.232.112.3) sowie die Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des
gewerblichen Eigentums (PVÜ, SR 0.232.04), beide in den in Stock-
holm revidierten Fassungen vom 14. Juli 1967. Nach Art. 5 Abs. 2
MMA kann die Vorinstanz innerhalb eines Jahres ab Mitteilung einer
internationalen Markenregistrierung erklären, dass sie dieser Marke
den Schutz in der Schweiz verweigere. Mit dem Versand der vorsorgli-
chen Schutzverweigerung am 23. Dezember 2004 aufgrund der Mittei-
lung der IR-Marke 821'165 Chocolat Pavot (fig.) am 25. Dezember
2003 wurde die Jahresfrist eingehalten.
2.2 Als Zurückweisungsgrund kann die Vorinstanz angeben, dass die
Marke jeder Unterscheidungskraft entbehre oder ausschliesslich aus
Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sei, die "im Verkehr zur Be-
zeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung,
des Werts, des Ursprungsorts der Erzeugnisse oder der Zeit der
Erzeugung dienen könnten oder im allgemeinen Sprachgebrauch oder
in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Schutz-
landes üblich" seien (Art. 5 Abs. 1 MMA in Verbindung mit Art. 6quinquies
Bst. b Ziff. 2 PVÜ). Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht
Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
(MSchG, SR 232.11). Lehre und Praxis zu dieser Norm können somit
herangezogen werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_492/2007 vom
14. Februar 2008 E. 2 Gipfeltreffen).
3.
3.1 Vorliegend ist eine zweidimensionale Wortbildmarke zu beurteilen.
Zwar gelten im Rahmen der Prüfung der Frage nach der Schutzfähig-
keit für zwei- und dreidimensionale Zeichen dieselben allgemeinen
Grundsätze (Entscheid der Rekurskommission für Geistiges Eigentum
[RKGE] vom 24. März 1998, in sic! 4/1998 399 E. 4 Parfümflasche
[3D]; MAGDA STREULI-YOUSSEF, Zur Schutzfähigkeit von Formmarken, sic!
11/2002 [hiernach: Streuli-Youssef, Schutzfähigkeit], S. 794 f.). Trotz-
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dem kann die Verschiedenheit dieser Markentypen auch bei Anwen-
dung derselben Grundsätze zu verschiedenen Ergebnissen führen. So
kann sich die Unterscheidungskraft einer bestimmten Raumform
gerade aus dem Umstand ihrer Dreidimensionalität ergeben, und
umgekehrt kann eine bei dreidimensionaler Darstellung banale Form
bei flächenhafter Wiedergabe unterscheidungskräftig sein (Entscheid
der Eidgenössischen Rekurskommission für Geistiges Eigentum
[RKGE] vom 20. März 2001 in sic! 6/2001 517 E. 3 Teebeutel [fig.]).
3.2 Abbildungen von Waren und Verpackungen können auf zwei ver-
schiedenen Wegen Markenschutz erlangen. Zum einen besteht die
Möglichkeit, die Ware bzw. die Verpackung derart zu stilisieren, dass
die Darstellung einen individuellen Charakter aufweist (Entscheid des
BVGer B-1878/2007 vom 15. Februar 2008 E. 2; RKGE vom 20. März
2001 in sic! 6/2001 517 E. 4 Teebeutel [fig.], RKGE vom 15. Juli 2005 in
sic! 1/2006 31 E. 4 f. Schmuckkäfer [fig.], RKGE vom 21. Dezember 2005
in sic! 5/2006 335 E. 3 ff. Mouvement de montre [fig.]). Zum anderen kann
die dargestellte Form dann als Marke eingetragen werden, wenn sie
ihrerseits als dreidimensionale Marke eingetragen werden könnte (so
wurde die Abbildung einer Käserosette als Zeichen für Käseschabgeräte
als eintragungsfähig angesehen (CH Nr. 504'186); vgl. dazu den von der
RKGE entschiedenen Widerspruchsfall vom 25. Mai 2005 in sic! 1/2006
35, E. 4 Käserosette [3D]/Käserosette [fig.]; EUGEN MARBACH, in: Roland
von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2009, N. 323,
kritisch zum SCHMUCKKÄFER). Daraus ergibt sich, dass Abbildungen
jedenfalls dann nicht eingetragen werden können, wenn die bean-
spruchte Ware oder deren Verpackung, welchen selbst die Unter-
scheidungskraft fehlt, naturgetreu abgebildet werden (MARBACH, a.a.O.
N. 321 ff.).
3.3 Eine Stilisierung der auf dem hinterlegten Zeichen abgebildeten Pra-
linenverpackung ist weder erkennbar noch von der Beschwerdeführerin
behauptet. Dazu vermag namentlich der gleichmässige hellblaue Hinter-
grund nicht beizutragen. Wegen der im Übrigen unstreitig naturgetreuen
Abbildung der verpackten Ware ist für die Frage der Eintragungsfähigkeit
der internationalen Registrierung allein darauf abzustellen, ob die in
Frage stehende Pralinenverpackung im Gesamteindruck unterschei-
dungskräftig ist.
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3.4 Offen bleiben kann aufgrund der folgenden Ausführungen, ob die
abgebildete Pralinenverpackungsform im Sinne von Art. 2 Bst. b
MSchG das Wesen der Ware ausmacht oder technisch notwendig ist
(siehe zu farbig eingewickelten Schokoladenprodukten das Urteil des
Bundesgerichts 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007 E. 3.2 f. Lindor-Kugel
[3D] in sic! 2008, 110 ff.). Die Vorinstanz hat die Schutzverweigerung
denn auch nicht auf Art. 2 Bst. b MSchG gestützt.
4.
Nach Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom
Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich im Verkehr
für die Waren und Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie
beansprucht werden. Im vorliegenden Fall wird keine Verkehrsdurch-
setzung geltend gemacht.
4.1 Das Zeichen, das als Marke beansprucht wird, soll den Adressa-
ten ermöglichen, die damit gekennzeichneten Produkte eines bestimm-
ten Unternehmens aus der Fülle des Angebots jederzeit wieder zu er-
kennen (BGE 134 III 547 2.3 Freischwinger Panton [3D], BGE 133 III
342 E. 4 Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]).
4.2 Als Gemeingut gelten mit Bezug auf Formen insbesondere ein-
fache geometrische Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren
Elementen noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten
abweichen und daher mangels Originalität nicht im Gedächtnis der
Abnehmer haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 Trapezförmiger Ver-
packungsbehälter [3D] mit Hinweisen). Eine nur individuelle und
erinnerbare aber im Sinne dieser Formel nicht auffällige, ungewohnte
oder unerwartete Form wird das Publikum in der Regel nicht als
Hinweis auf eine betriebliche Herkunft der entsprechenden Ware oder
Dienstleistung ansehen, da Waren und Dienstleistungen stets durch
Leistung geformter Gegenstände geliefert oder erbracht werden (BGE
130 III 334 E. 3.5 Swatch; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
[BVGer] B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 4 La prairie SWITZER-
LAND-Dose [3D]; PETER HEINRICH/ANGELIKA RUF, Markenschutz für
Produktformen?, sic! 5/2003, 395, 402, STREULI-YOUSSEF, Schutzfähig-
keit, S. 794, 796). Die Gemeinfreiheit von Formen ist insbesondere
danach zu beurteilen, ob im beanspruchten Waren- oder Dienstleis-
tungsbereich ähnliche Formen bekannt sind, von denen sich die bean-
spruchte Form abhebt. Dabei ist nach konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung die Originalität der Abweichungen im Vergleich zu
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den bisher im beanspruchten Warensegment üblichen Formen zu
bestimmen, wenn zu beurteilen ist, ob ein bestimmtes Gestaltungs-
mittel als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden
werde (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 Freischwinger Panton [3D]), 133 III
342 E. 3.3 Trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D] mit Hinweisen;
zum Begriff der Originalität kritisch MAGDA STREULI-YOUSSEF, Der Schutz
von "Teilformmarken", in: Festschrift Roland von Büren, Basel 2009,
S. 397 ff., S. 406 mit Fn. 52). Dabei sind die Anforderungen an die
Unterscheidungskraft einer Form bei grösserer Formenvielfalt in einem
Warensegment schwieriger zu erreichen (BGE 134 III 547 E. 2.3.4
Freischwinger Panton [3D]), Urteil des Bundesgerichts 4A_466/2007
vom 23. Januar 2008 E. 2.4 Milchmäuse [3D]; Urteil des BVGer
B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 5.4 Leimtube [3D]); STREULI-YOUSSEF,
Schutzfähigkeit, S. 796).
4.3 Zeichen, die aus für sich allein nicht schützenswerten Formele-
menten bestehen, sind nicht von vornherein vom Schutz ausge-
schlossen, sondern nur dann, wenn der nicht unterscheidungskräftige
Teil dominiert (BGE 120 II 310 E. 3b The Original). Auch die Kombina-
tion von Form und Farbe kann unterscheidungskräftig sein. Diesfalls
muss die Originalität bei einer aus gemeinfreien Elementen zusam-
mengesetzten Marke "zumindest in der Verbindung der einzelnen
Elemente liegen, indem mehrere gemeinfreie Elemente in überra-
schender Weise kombiniert werden" (Urteil des Bundesgerichts
4A.6/1999 vom 14. Oktober 1999 in sic! 4/2000, 286 E. 3c Runde
Tablette [3D]; vgl. dazu auch das Urteil des BVGer B-7419/2006 vom
5. Dezember 2007 E. 3.3 i.V.m. E. 6.2 Minitoilette [3D]). Generell
können dem Gemeingut zugehörige Formen in Kombination mit ande-
ren Gestaltungselementen ein unterscheidungkräftiges Zeichen bilden,
wenn etwa zweidimensional aufgebrachte Wort- oder Bildelemente
den Gesamteindruck wesentlich zu beeinflussen vermögen (Urteile
des BVGer B-7400/2006 vom 5. Juni 2007 E. 5.3 Silk Cut,
B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 4.3 Leimtube [3D] und B-570/2008
vom 15. Mai 2009 E. 2.2.3 Zigarettenschachtel [3D] ). Unter anderem
mit Blick auf den mit hinreichender Deutlichkeit sichtbaren Schriftzug
in Verbindung mit weiteren Gestaltungsmerkmalen wurde die Eintra-
gungsfähigkeit des "Goldrentiers" von Lindt bejaht (Urteil des BVGer
B-7422/2006 vom 3. Mai 2007 E. 5 Goldrentier [3D], vgl. auch
B-2724/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 6.2.6 Nivea-Sun-Flasche [3D]
und B-564/2007 vom 17. Oktober 2007 E. 10.5 La Prairie-Dose [3D]).
Demgegenüber können unauffällige, kaum lesbare Schriftzüge und
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wenig originelle Verzierungen der dem Gemeingut zugehörigen Form
nicht zur Eintragung verhelfen (Urteile des BVGer B-7401/2006 vom
24. Mai 2008 E. 8 Konfitüre-Doppelpack [3D], B-7393/2006 vom
21. März 2007 E. 7 Weihnachtsmann [3D]).
4.4 In Bezug auf das zu beurteilende Schriftelement erfolgt die Mar-
kenprüfung ebenso wie bei Wortmarken mit Blick auf alle vier Landes-
sprachen. Dabei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Ist
das Wortelement aus Sicht der massgeblichen Verkehrskreise auch
nur in einer Landessprache beschreibend, ist es nicht unterschei-
dungskräftig (vgl. BGE 131 III 495 E. 5 Felsenkeller; Urteil des BVGer
B-2514/2008 vom 25. Mai 2009 E. 3.1 MAGNUM [fig.]; MARBACH, a.a.O.,
N. 214).
5.
Vorliegend ist eine Wortbildmarke zu beurteilen, wobei das streit-
gegenständliche Zeichen die naturgetreue Abbildung einer hellroten
Verpackung aus Papier oder Folie ist, welche geeignet und dazu
bestimmt ist, eine Praline in Form eines Ovals bzw. eines Eis zu um-
schliessen, indem die Verpackung oben gewickelt bzw. zusam-
mengerafft ist. Das die Wicklung bzw. Zusammenraffung überschies-
sende Material ist dreieckig eingeschnitten bzw. ausgefranst. Auf dem
die Praline umschliessenden Teil des Papiers bzw. der Folie ist der
Schriftzug "Chocolat Pavot" in goldener Farbe auf weissem Grund
aufgebracht. Der Schriftzug wird umrandet durch zwei - eine innere
dünne und eine dickere äussere - ebenfalls goldene Linien, die ein
waagerechtes Oval formen. Der Hintergrund der Abbildung ist hellblau
mit erkennbarem Schattenwurf der Verpackung. Im Folgenden ist zu
prüfen, ob die abgebildete Verpackung im Gesamteindruck die
verlangte Unterscheidungskraft aufweist.
5.1 Die Vorinstanz hat die Auffassung vertreten, die abgebildete Form
eines einseitig gewickelten Ovals bzw. eines Eis weiche nicht vom
Erwarteten und Gewohnten ab und bleibe daher mangels Originalität
nicht im Gedächtnis der Abnehmer haften. Es existierten auf dem
Markt äusserst ähnliche, wenn nicht sogar identische Formen (Bei-
lagen zum Schreiben der Vorinstanz vom 30. März 2006). Um schutz-
fähig zu sein, müsse sich eine Form klar von den banalen Formen des
betreffenden Warensegments unterscheiden, was sie aus dem Ent-
scheid des Bundesgerichts zu einem Stuhl als Formmarke ableitet
(BGE 134 III 547 E. 2.3.4 Freischwinger Panton [3D]). Die Beschwer-
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deführerin hält dem entgegen, dass dieser Entscheid auf Verpa-
ckungsmaterial für kurzlebige Güter nicht anzuwenden sei. Ihr Zeichen
weiche von dem gewohnten Formenschatz ab, da Ei und Oval zu einer
neuen Form kombiniert würden und die Ausfransung des überschies-
senden Verpackungsmaterials keineswegs nur funktionell motiviert
seien, sondern im Gegenteil besonders einprägsam gestaltet sei.
Ausserdem macht sie geltend, dass einseitig gewickelte Verpackungen
nicht üblich seien.
5.2 Selbst wenn der Beschwerdeführerin dahingehend beizupflichten
wäre, dass beidseitig gewickelte Verpackungen im beanspruchten
Warensegment überwiegen, könnte sie daraus nichts zu ihren Gunsten
ableiten. So oder anders ist das Einwickeln für Schokoladeprodukte
typisch (Urteil des Bundesgerichts 4A_129/2007 vom 18. Juli 2007
E. 3.2.2 f. Lindor-Kugel [3D] in sic! 2008 S. 110 ff.). Schon allein die
Tatsache, dass etwa die "Papillons" von Suchard (
/) und "Hershey's Kisses" (),
aber auch zum Teil Niederegger Marzipan ()
in einseitig gewickelten Verpackungen präsentiert werden, führt zum
Schluss, dass derartige Verpackungen nicht vom Gewohnten und
Erwarteten abweichen. Vielmehr bleibt die einseitige Wicklung als
solche beim Konsumenten nicht haften. Dasselbe gilt auch für die im
Vergleich zur Kugel "asymmetrisch in die Länge gezogene[n] Form"
der die Ware umschliessenden Verpackung. Die beschriebene Form
wird aufgrund der festzustellenden Formenvielfalt im in Frage stehen-
den Warensegment im Vergleich zu runden oder unten abgeflachten,
stehfähigen Verpackungsformen nicht als individualisierend wahrge-
nommen. Wie die Form eines Truffe bzw. Praline selbst (Urteil des
BVGer B-7398/2006 vom 25. Juli 2007 E. 8 Pralinenform [3D]; vgl.
dazu STREULI-YOUSSEF, Schutzfähigkeit, S. 796 f.) wird auch der Verpa-
ckungsform im Bereich der Süssigkeiten und spezifischer im Bereich
der Pralinen regelmässig und so auch im vorliegenden Fall aufgrund
der generell üblichen ästhetischen Gestaltung nicht als Hinweis auf die
betriebliche Herkunft verstanden. Damit braucht auf die Ausführungen
der Vorinstanz zur Verpackung von Schokoladeneiern während der
Osterzeit (angefochtene Verfügung, S. 8 Rz. 12) nicht näher eingegan-
gen zu werden.
5.3 Die Beschwerdeführerin stützt sich weiter auf die besondere
Gestaltung des überschiessenden Verpackungsmaterials. Bei näherem
Hinsehen ist auf der Abbildung erkennbar, dass der Teil des Papiers,
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mit welchem dieses überschiessende Element geformt wird, absicht-
lich eingeschnitten und damit besonders gestaltet ist. Demnach ist der
Beschwerdeführerin beizupflichten, wenn sie festhält, entgegen der
angefochtenen Verfügung ergebe sich die zu beurteilende Form nicht
"schlicht" als "Folge der Verwendung eines eckigen Papiers" (vgl. Be-
schwerde, S. 9). Indessen wird auch bei der Verwendung eines
"schlicht" runden oder quadratischen Papiers ohne Einschnitte, das
eine Praline umschliesst und dann gezwirbelt bzw. gewickelt wird, mit
dem überschiessenden Verpackungsmaterial ein weitgehend ver-
gleichbarer gestalterischer Effekt erzielt. Auch wenn das Einschneiden
des überschiessenden Materials zu einer gewissen Stilisierung führt,
fällt diese entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin aus Sicht
der Konsumenten kaum ins Gewicht.
5.4 Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass zur bewusst
gewählten Formgestaltung noch die ebenso überlegt gewählte farbli-
che Gestaltung hinzutrete (Beschwerde, S. 9). Diese orientiere sich an
der Farbe der Mohnblume (Protokoll der Verhandlung vom 27. Mai
2009, S. 3). Die Wahl der Farbe hellrot für die Verpackung hinterlässt
im Segment der Schokoladen- und Pralinenverpackungen indessen
keinen prägenden Eindruck. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung
des Goldrands und des weissen Hintergrundes des Wortelements, da
auch die Kombination dieser Farbelemente nicht auffällig erscheint
(vgl. E. 4.3 hiervor; Urteil des BVGer B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E.
5.3 Leimtube [3D]). Die Farbe allein reicht auch keinesfalls, um die
gedankliche Verbindung zur Mohnblüte herzustellen. Ob dies im
Gesamteindruck gelingt, wird im Rahmen der zusammenfassenden
Würdigung des Zeichens zu prüfen sein (vgl. dazu E. 5.6 hiernach).
5.5 Grundsätzlich können auch Wortelemente von Relevanz sein für
die Unterscheidungskraft eines aus verschiedenen Elementen kombi-
nierten Zeichens (vgl. E. 4.3 hiervor; MARBACH, a.a.O., N. 545). Das
Bundesverwaltungsgericht hatte den aufgebrachten Schriftzug "Cho-
colat Pavot" bereits in verschiedenen, sehr ähnlichen Ausführungen zu
beurteilen und ist jeweils zu dem Ergebnis gekommen, dass dem
Schriftzug – sowohl nach dem Sinngehalt als auch in der grafischen
Ausgestaltung – für sich genommen die nötige Unterscheidungskraft
fehlt (Urteile des BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 4.5 und 5
Chocolat Pavot [fig.] I, B-5659/2008 vom 27. August 2009 E. 5
Chocolat Pavot [fig.] II). Auf diese Entscheide kann in diesem Zusam-
menhang vollumfänglich verwiesen werden. Die hier hinzugefügte
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ovalförmige, doppelte Umrandung sowie goldene Farbgebung führt
nicht dazu, dass sich die Verpackungsetikette vom Gewohnten und
Erwarteten abzuheben vermag (RKGE vom 8. Februar 2000 E. 3
Cybernet – Der Business Provider; MARBACH, a.a.O., N. 482 mit Hinwei-
sen; vgl. zur Farbkombination E. 5.4 hiervor).
5.6 Letztlich kommt es bei der Beurteilung einer Formmarke auf den
optischen Gesamteindruck an (vgl. E. 4.3 hiervor; Urteil des BVGer
B-7379/2006 vom 17. Juli 2007 E. 5.4 Leimtube [3D]). Die Beschwer-
deführerin behauptet zunächst, bereits die Verpackungsform als
Ganzes sei für sich allein unterscheidungskräftig (Beschwerde, S. 11).
Quasi im Sinne einer Eventualbegründung macht sie unter Berufung
auf einen Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts geltend, ein aus
mehreren Elementen kombiniertes Zeichen könne auch im Gesamt-
eindruck unterscheidungskräftig sein, wenn alle Gestaltungselemente
für sich allein betrachtet die Schwelle der Unterscheidungskraft nicht
überschreiten (Urteil des BVGer B-7422/2006 vom 3. Mai 2007 E. 5
Goldrentier [3D]). In der genannten Erwägung wird unter Bezugnahme
auf einen Bundesgerichtsentscheid (BGE 120 II 310 E. 3b The Origi-
nal [3D]) geprüft, ob die auffälligen Bestandteile im Verhältnis zu den
gewöhnlichen Elementen der (Tier)darstellung überwiegen und im
Gesamteindruck in der angemeldeten Form auf ihre betriebliche
Herkunft hinweisen und die Unterscheidungskraft des Zeichens unter
Hinweis auf Kombination der Elemente im Zusammenspiel dank der
überlegten Farb- und Stilwahl und in Verbindung mit dem deutlich
sichtbaren Schriftzug "Lindt" bejaht. Die vorliegend auf der Abbildung
dargestellte in erster Linie funktionale Pralinenverpackung in hellroter
Farbe mit etikettenhafter Aufschrift reicht auch unter Berücksichtigung
der Kombination der verschiedenen Elemente, namentlich der sich
durch die Einschnitte im Papier ergebenden Stilisierung (vgl. E. 5.3
hiervor) nicht aus, um als Hinweis auf die betriebliche Herkunft
verstanden zu werden. Im Unterschied zur Aufschrift "Lindt" im
Goldrentierfall oder "Nivea-Sun" auf einer Kunststofflasche (Urteil des
BVGer B-2724/2007 vom 17. Oktober 2007 Nivea Sun-Flasche [3D]),
erschöpft sich der Schriftzug "Chocolat Pavot" – zumindest aus Sicht
französisch sprechender Konsumenten (vgl. dazu E. 4.4 und E. 5.5
hiervor) – in einem Hinweis auf die Inhaltsstoffe der beanspruchten
Waren (Urteile des BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 4.5,
Chocolat Pavot [fig.] I und B-5659/2008 vom 27. August 2009 E. 5
Chocolat Pavot [fig.] II). Der Hinweis der Beschwerdeführerin, sie habe
zwar keine Beschwerde eingelegt, halte aber an der Schutzfähigkeit
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des Schriftzuges fest (Beschwerde, S. 11 ff.), ist unbehelflich. Auch in
Bezug auf die grafische Ausgestaltung kann auf die zitierten Ent-
scheide verwiesen werden. Soweit die Beschwerdeführerin schliesslich
behauptet, die Form in Verbindung mit der Farbgebung und der in
Erwägung 5.3 hiervor beschriebenen Stilisierung durch Einschnitte
verleihe der Verpackung das Aussehen der geschlossenen Blüte einer
Mohnblume (Beschwerde, S. 9 f. mit Beschwerdebeilage 16, enthal-
tend die fotografische Abbildung einer Mohnblüte), ergibt sich diese
Assoziation allenfalls aufgrund der Art, das zu vermarktende Produkt
zu bewerben, nicht aber aufgrund des zu beurteilenden Zeichens als
solchem (vgl. dazu mutatis mutandis das Urteil des BVGer
B-7398/2006 vom 25. Juli 2007 E. 9 Pralinenform [3D]). Damit kann
dahin stehen, ob das Zeichen bei zu bejahender Ähnlichkeit mit einer
Mohnblüte ebenfalls nicht eintragungsfähig wäre, wie die Vorinstanz
behauptet (angefochtener Entscheid, S. 9 Rz. 13).
5.7 Da das zu beurteilende Zeichen nach dem Gesagten bereits
gemäss der ständigen Rechtsprechung nicht schutzfähig ist, kann
einerseits offen bleiben, ob der Entscheid BGE 134 III 547 E. 2.3.4
(Freischwinger Panton [3D]), wonach sich die Form von den üblichen
Formen auffällig unterscheiden muss, eine Praxisänderung im Form-
markenrecht im Sinne einer Verschärfung bedeutet. Andererseits
braucht auch nicht weiter erörtert zu werden, ob diese die Form einer
Ware betreffende Rechtsprechung in gleicher Weise auch auf Ver-
packungen bzw. Abbildungen von Verpackungen anwendbar ist (vgl.
Vernehmlassung, S. 4 Rz. 6; Protokoll, insb. S. 3). Dasselbe gilt für die
Frage, ob an der auf der Abbildung verwendeten Form ein Freihalte-
bedürfnis besteht.
6.
Die Beschwerdeführerin macht einen Anspruch auf Gleichbehandlung
geltend und verlangt, dass ihr Zeichen zumindest aufgrund früherer
Eintragungen von vergleichbaren Marken durch die Vorinstanz einzu-
tragen sei. Nach dem Gleichbehandlungsgrundsatz sind juristische
Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu behandeln. Die
gleiche Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei rechtlich
gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen (CHRISTOPH WILLI, in:
Markenschutzgesetz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht
unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Marken-
rechts, Zürich 2002, Art. 2 N. 28). Demgegenüber besteht kein
Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, selbst wenn eine bisher
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abweichende Praxis bestanden haben sollte. Frühere – allenfalls
fehlerhafte – Entscheide sollen nicht als Richtschnur für alle Zeiten
Geltung haben müssen. Der Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht wird indessen ausnahmsweise anerkannt, wenn eine ständige
gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und
die Behörde zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von
dieser Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des Bundesgerichts
4A.5/2004 vom 25. November 2004, in sic! 4/2005 278 E. 4.3 Fire-
master, Urteil des BVGer B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9.1
Chocolat Pavot [fig.] I).
6.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, aufgrund der Eintragung
der beidseitig gewickelten sog. Lindor-Kugel (CH-Nr. 528'476) ergebe
sich aus dem Grundsatz der Gleichbehandlung, dass ihr in jeder
Hinsicht vergleichbares Zeichen ebenfalls einzutragen sei. Anders als
von der Vorinstanz vorgebracht spielt es im Rahmen der Gleichbe-
handlung keine entscheidende Rolle, dass die Lindor-Kugel als drei-
dimensionale Marke hinterlegt wurde, während es sich beim Zeichen
der Beschwerdeführerin um eine zweidimensionale Abbildung handelt.
Indessen ist der Vorinstanz darin beizupflichten, dass sich die grafi-
sche Gestaltung der Lindor-Kugel insoweit von dem vorliegend zu
beurteilenden Zeichen unterscheidet, als sich diese über die gesamte
Form erstreckt. Damit sind die in Frage stehenden Zeichen von
vornherein nicht vergleichbar.
6.2 Im Rahmen der Noveneingabe vom 21. Oktober 2008 hat die
Beschwerdeführerin auf die von der Vorinstanz am 26. September
2009 für teilweise identische Waren der Klasse 30 eingetragene Wort-
bildmarke SWISS CHOCOLATE (CH-Nr. 577'123) hingewiesen. Die
Vorinstanz verneint insoweit zu Recht das Vorliegen eines vergleich-
baren Sachverhalts. Auch wenn das Wortelement sowie die bildhaft
dargestellte Schokoladentafel als dem Gemeingut zugehörig zu bewer-
ten sind, so ist die Anordnung der Schokoladentafel als schräg aus
einem ovalen Loch herauswachsend eine völlig andere Form der
Gestaltung mit Blick auf den Gesamteindruck, sodass auch hier nicht
von einem vergleichbaren Zeichen gesprochen werden kann.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde vollumfänglich
abzuweisen ist. Namentlich ist vorliegend entgegen den Ausführungen
der Beschwerdeführerin nach dem in Erwägung 5 hiervor Gesagten
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kein Grenzfall gegeben, der die Eintragung des Zeichens gebieten
würde (Urteil des BVGer B-1710/2008 vom 7. November 2008 E. 5
SWISTEC mit Hinweisen). Demnach ist auch der Hinweis auf ausländi-
sche Voreintragungen unbehelflich (Urteil des BVGer B-2514/2008
vom 25. Mai 2009 E. 5 MAGNUM [fig.]).
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die
Gerichtsgebühr zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr
(Gerichtsgebühr) ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestim-
men (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2). Bei Markeneintra-
gungsverfahren geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr
bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). In Markenein-
tragungsverfahren ist das Interesse der beschwerdeführenden Partei
am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung
der Markteinführung im Fall der Rückweisung der hängigen Marken-
anmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer streitwertrelevanter
Angaben ist der Umfang der Streitsache darum nach Erfahrungs-
werten auf Fr. 50'000.- bis Fr. 100'000.- festzulegen (BGE 133 III 492
E. 3.3 mit Hinweisen Turbinenfuss). Von diesem Streitwert ist auch im
vorliegenden Verfahren auszugehen. Demnach ist der Beschwer-
deführerin eine Spruchgebühr von Fr. 3'500.- aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 S. 1 VwVG, Art. 4 VGKE), welche mittels des geleisteten
Kostenvorschusses zu decken ist. Ein Anspruch auf Parteient-
schädigung fällt ausser Betracht (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 3'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 3'500.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
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4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. 52493/2006; Gerichtsurkunde)
- das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Gerichts-
urkunde)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Marc Steiner Miriam Sahlfeld
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amts-
sprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der ange-
fochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42
BGG).
Versand: 14. September 2009
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