Bundesve rwa l t ungsge r i ch t
T r i buna l adm in i s t r a t i f f édé ra l
T r i buna l e ammin i s t r a t i vo f ede ra l e
T r i buna l adm in i s t r a t i v f ede ra l
Corte II
B6224/2011
Sen t e n z a d e l 2 7 d i c emb r e 2 0 1 1
Composizione Giudici Francesco Brentani (presidente del collegio),
Marc Steiner, Maria Amgwerd;
cancelliere Corrado Bergomi
Parti Consorzio X._______,
composto da
1. A._______S.A.,
2. B._______ S.A.,
ricorrenti,
contro
Ufficio federale delle strade USTRA Filiale di Bellinzona,
Settore supporto, via C. Pellandini 2, 6500 Bellinzona,
patrocinato dall'avv. Romina Biaggi,
Studio legale avv. Luigi Mattei, via Dogana 2,
casella postale 2747, 6500 Bellinzona,
autorità aggiudicatrice.
Oggetto Procedura pubblica del 20 aprile 2011 /
N2 EP 1 Area Multiservizi e CCVP Giornico Ambiente
Esclusione per motivi di idoneità.
B6224/2011
Pagina 2
Fatti:
A.
A.a Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse
Pubbliche in Svizzera; N. di notificazione 621489) del 20 aprile 2011
l'Ufficio federale delle strade USTRA (di seguito: autorità aggiudicatrice,
committente) ha indetto un pubblico concorso di una commessa di servizi
secondo la procedura aperta intitolato "N2 EP 17 Area multi servizi e
centro di controllo veicoli pesanti CCVP, Giornico – Ambiente".
Conformemente al punto 2.5 del bando di concorso, sono richieste
prestazioni di specialista ambientale quali progettazione, consulenza al
progettista principale, specialisti ed accompagnamento ambientale dei
lavori.
Quale requisito di idoneità tecnica dell'azienda, il bando prevede
l'esibizione di referenze relative all'esecuzione di almeno un progetto con
compiti equiparabili a quelli previsti svolti negli ultimi 10 anni. La
referenza deve essere fornita una sola volta dall'offerente, come singolo
oppure come consorzio, e non per ognuno dei singoli membri del
consorzio. Per "progetto paragonabile" il bando intende
l'accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili o edili,
interessate da risanamento di siti inquinati. Il costo complessivo del
mandato deve essere superiore a 0.5 mio di CHF e deve essere concluso
o in fase di esecuzione (bando di concorso, punto 3.8 CI1).
Quale requisito di idoneità per le persone chiave, il bando indica la
presentazione di una referenza riguardante almeno 1 progetto (negli
ultimi 10 anni) paragonabile al compito previsto (bando di concorso,
punto 3.8 CI3). Per il "Sostituto Capo Progetto" il bando richiede che si
tratti di uno specialista ambientale con titolo accademico o equipollente,
con un minimo di 6 anni di esperienza nella professione, avente almeno
una referenza quale sostituto capo progetto o specialista ambientale in
progetti equivalenti a quelli descritti al punto 3.3.1 a) (delle disposizioni
sulla procedura di aggiudicazione per prestazioni da mandatario), per un
costo complessivo superiore a CHF 500'000. (bando di concorso, punto
3.8 CI3).
A.b Nel termine prestabilito dal bando per presentare le offerte (21
giugno 2011, cfr. bando di concorso punto 1.4) all'autorità aggiudicatrice
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sono pervenute sei offerte. Tra di esse si trovano l'offerta del Consorzio
X._______, composto da A._______SA e da B._______ SA, (di seguito:
ricorrenti o consorzio ricorrente) per CHF 1'470'933. e l'offerta del
Consorzio Y._______, al prezzo di CHF 1'541'779.65.
A.c Con decisione del 6 ottobre 2011, sottoscritta dai responsabili
USTRA il 6, 13, 14 e 20 ottobre 2011, l'autorità aggiudicatrice ha
formalmente aggiudicato la commessa al Consorzio Y._______ al prezzo
di CHF 1'541'779.65 (IVA inclusa). La decisione di aggiudicazione è stata
parimenti pubblicata sul SIMAP del 27 ottobre 2011 (N. di notificazione
701471). Alla cifra 3.3 della stessa si legge che in base al rapporto di
valutazione il consorzio aggiudicatario ha presentato l'offerta più
favorevole dal profilo economico, avendo ottenuto il punteggio più alto
nella valutazione dei criteri di aggiudicazione.
Con scritto del 26 ottobre 2011 l'autorità aggiudicatrice ha comunicato
alle ricorrenti che la loro offerta era stata esclusa dalla procedura di
valutazione. A motivo dell'esclusione il committente ha addotto che la
referenza dell'azienda non corrisponde a progetti di accompagnamento
ambientale nella realizzazione di opere civili o edili, interessate
(contemporaneamente) da risanamento di siti inquinati (v. punto 3.8, CI1
del bando di concorso). Inoltre, conformemente alla comunicazione, il
sostituto capo progetto non è uno specialista ambientale con titolo
accademico o equipollente (v. punto 3.8, CI3 del bando di concorso) e la
referenza non corrisponde a progetti di accompagnamento ambientale
nella realizzazione di opere civili o edili, interessate
(contemporaneamente) da risanamento di siti inquinati (v. punto 3.8, CI3
del bando di concorso). Allo stesso modo l'autorità aggiudicatrice ha
comunicato che la commessa era stata aggiudicata al Consorzio
Y._______ (di seguito: aggiudicataria o consorzio aggiudicatario) al
prezzo di fr. 1'541'779.65 (IVA inclusa).
B.
Contro la decisione di esclusione e di aggiudicazione del 26 ottobre 2011
le ricorrenti sono insorte con ricorso del 15 novembre 2011 (data
d'entrata 16 novembre 2011) dinanzi allo scrivente Tribunale
amministrativo federale (TAF). In via provvisionale, esse postulano la
concessione dell'effetto sospensivo al ricorso e la produzione dell'incarto
completo da parte del committente e l'assegnazione di un termine per
completare le proprie argomentazioni. Nel merito, le ricorrenti chiedono
l'accoglimento del ricorso e di conseguenza l'annullamento della
decisione di esclusione e quella di aggiudicazione ed il rinvio degli atti
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all'autorità aggiudicatrice affinché proceda ad una nuova aggiudicazione
includendo fra le offerte anche quella delle ricorrenti. Protestate tasse,
spese e ripetibili.
Le ricorrenti osservano che le referenze criticate corrispondono a tutti i
requisiti posti dal bando. Esse lamentano che solo nel corso del
debriefing svoltosi a Bellinzona l'11 novembre 2011 l'autorità
aggiudicatrice abbia riferito che l'accompagnamento ambientale ed il
risanamento del sito inquinato avrebbero dovuto svolgersi all'interno dello
stesso mandato, inteso come contratto. A loro avviso, questa condizione
non risulta dagli atti di gara. A conferma che l'interpretazione ex post
dell'autorità aggiudicatrice non regge, le ricorrenti rinviano al documento
B del contratto KBOB al punto 2.0 dove è richiesto che "la referenza da
presentare deve riferirsi ad oggetti o mandato comparabile a quello in
oggetto". Le ricorrenti aggiungono che la risposta alla domanda 16
conferma che il mandato deve essere inteso come "costo d'opera" e non
come conferito ad una singola azienda.
Per quanto riguarda la referenza dell'azienda (progetto della
circonvallazione di Roveredo), le ricorrenti spiegano di aver eseguito sia
l'accompagnamento ambientale che il risanamento della discarica Trii a
Roveredo e che detto risanamento era parte integrante del progetto della
circonvallazione di Roveredo.
Le ricorrenti sostengono che il sostituto capo progetto da loro indicato,
cioè la Dott. M._______, pur non essendo titolare di un diploma in
ingegneria ambientale istituito solo negli anni 90 nei Politecnici federali,
corrisponde ai requisiti del bando, in quanto diplomata ETH in ingegneria
chimica nel 1984, titolare del dottorato in chimica all'Università di Milano
nel 1987 e del certificato in "Altlastenweiterbildung ETH" di Zurigo. Esse
ribadiscono che l'oggetto di referenza (risanamento della discarica
Miranco) corrisponde alle esigenze del bando in quanto la gestione del
progetto includerebbe anche l'accompagnamento ambientale in senso
generale e non solo quale sito inquinato.
C.
Con decisione incidentale del 16 novembre 2011 lo scrivente Tribunale
ha, tra l'altro, conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto
sospensivo, vietando all'autorità aggiudicatrice qualsiasi misura di
esecuzione che potrebbe pregiudicare l'esito del presente procedimento,
segnatamente la conclusione del contratto con l'aggiudicatario.
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Pagina 5
D.
Con risposta del 29 novembre 2011 il committente propone, in via
cautelare, di negare alle ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti
gli atti e di replicare, nonché di respingere l'istanza di concessione
dell'effetto sospensivo. Nel merito, il committente chiede di negare alle
ricorrenti la facoltà di consultare liberamente tutti gli atti e di respingere
interamente il ricorso. Protestate tasse, spese e ripetibili.
Per quanto attiene alla referenza dell'azienda (progetto denominato "A13
Circonvallazione di Roveredo"), il committente evince da essa come la
A._______SA si sia occupata unicamente delle prestazioni di
accompagnamento ambientale tra il 2007 al 2016 per un importo di circa
CHF 1'000'000. e come B._______ SA si sia occupata invece solo del
risanamento dei siti inquinati nel periodo 20072008 per un importo di
CHF 200'000.. Il committente conclude che detta referenza non rispetta il
bando di concorso, in quanto si tratterebbe di due appalti differenti,
eseguiti in epoche diverse, per cui le due ditte non hanno collaborato. Egli
fa inoltre presente che i documenti concernenti l'offerta per prestazioni da
mandatario KBOB devono essere interpretati alla luce della versione
italiana del bando di concorso, nel senso che per oggetti paragonabili
dovevano essere intesi oggetti all'interno dello stesso mandato e non due
oggetti separati come lo è il caso per la referenza in parola. Il
committente lamenta a titolo completivo che il costo complessivo della
referenza di B._______ SA pari a CHF 200'000. è di gran lunga inferiore
al minimo di CHF 500'000. previsto nel bando di concorso. Infine egli
osserva che il riferimento delle ricorrenti alla risposta della domanda 16
non è pertinente, nella misura in cui riguarda la referenza delle persone
chiave e non dell'azienda.
Quo all'indicazione del sostituto capo progetto nella persona di
M._______ il committente spiega che la stessa è diplomata in chimica e
non è dunque uno specialista ambientale. A tale riguardo il committente
rimanda alla lettura della tabella contenuta nel rapporto di valutazione del
6 ottobre 2011 (p. 24), dove sono a suo dire indicate le formazioni
ritenute sufficienti ed insufficienti per il personale chiave previsto nel
bando. Per il committente il fatto ch'egli non considerasse la chimica ed il
campo ambientale allo stesso modo è perfettamente evincibile dalle
referenze previste per lo specialista dei siti inquinati che richiedevano, a
differenza del sostituto capo progetto, uno specialista ambientale con
titolo accademico o equipollente, nel campo ambientale o della chimica.
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In riferimento all'oggetto di referenza del sostituto capo progetto (progetto
denominato "Risanamento discarica Miranco", il committente espone che
tale progetto prevedeva unicamente il risanamento di siti inquinati, ma
nessuna attività di accompagnamento ambientale nella realizzazione di
opere civili ed edili come prescritto dal bando di concorso.
Il committente conclude a che da un esame prima facie della situazione
giuridica materiale emerge che il ricorso si rivela manifestamente
infondato, per cui la richiesta di concessione dell'effetto sospensivo
andrebbe già respinta per questo motivo, tanto più che l'interesse
pubblico ad un'immediata esecuzione della commessa deve essere
considerato preponderante.
Infine il committente chiede di mantenere confidenziale il contenuto
dell'offerta presentata dall'aggiudicatario e si oppone a che le ricorrenti
visionino l'intero rapporto di valutazione interno, proponendo di limitarne
la visione alle pagine 119, 21 e 24, l'allegato 2 (solo le pagine 1112) e
l'allegato 3 (solo le pagine 1618).
E.
Contemporaneamente alla risposta, l'autorità inferiore ha prodotto in data
29 novembre 2011 la documentazione della procedura di aggiudicazione
in oggetto, munita di un elenco degli atti.
F.
L'aggiudicatario non ha fatto uso, entro il termine impartitogli con
decisione incidentale del 16 novembre 2011, dell'opportunità di inoltrare
una presa di posizione sul ricorso.
G.
Con ordinanza del 2 dicembre 2011 lo scrivente Tribunale ha portato a
conoscenza delle ricorrenti la risposta del committente del 29 novembre
2011, l'elenco degli allegati della stessa data e le parti del rapporto di
valutazione conformemente alle proposte dell'autorità aggiudicatrice,
comunicando che al momento attuale non era previsto un ulteriore
scambio di scritti.
H.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente
vertenza.
Diritto:
B6224/2011
Pagina 7
1.
1.1. Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno
potere di cognizione la questione a sapere se sono adempiuti i
presupposti processuali e se si deve entrare nel merito del ricorso (DTAF
2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.2. Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e
l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al
Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici;
LAPub; RS 172.056.1). La legittimazione a ricorrere di offerenti esclusi
dall'aggiudicazione risulta dall'art. 48 PA in relazione con l'art. 26 cpv. 1
LAPub (DTAF 2007/13 consid. 1.4). Conformemente alla giurisprudenza,
fintantoché il contratto tra il committente e l'aggiudicatario non è stato
concluso, i membri di un consorzio devono contestare congiuntamente la
decisione di aggiudicazione a loro sfavorevole, dato che possono
unicamente far valere un diritto indivisibile del consorzio, ossia quello di
ottenere l'attribuzione della delibera (DTF 131 I 153 consid. 5.8 e rinvio;
DTAF 2008/7 E. 2.2.2). L'atto di ricorso è stato sottoscritto dai
rappresentanti di tutti i membri del consorzio. Pacifica quindi la loro
legittimazione a ricorrere contro la decisione di delibera.
1.3. La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT;
RS 0.632231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). L'USTRA è
parte dell'Amministrazione generale della Confederazione ed è soggetta
alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub). La commessa in esame concerne
un concorso per prestazioni di specialista ambientale (progettazione,
consulenza al progettista principale, specialisti ed accompagnamento
ambientale dei lavori; cfr. punto 2.5 del bando di concorso) e rientra nel
novero delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in
relazione all’allegato 1, appendice 4 dell’Accordo GATT (cfr. DTAF
2008/48 consid. 2.3). Considerati i prezzi delle offerte (CHF 1'541'779.65
per l'offerta dell'aggiudicatario e CHF 1'470'933. per l'offerta delle
ricorrenti) sono incontestabilmente superati i valori soglia conformemente
alle disposizioni di legge relative alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1
lett. b LAPub, nonché art. 6 cpv. 2 LAPub in relazione con l'art. 1 lett. b
dell'ordinanza del DFE sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti
pubblici per il secondo semestre dell'anno 2010 e per l'anno 2011;
RS 172.056.12).
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Pagina 8
Non essendo neppure ravvisabile alcuna eccezione ai sensi
dell'art. 3 LAPub, la presente commessa, visto quanto precede, rientra
nel campo di applicazione della LAPub.
1.4. La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta
dalla legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa
(PA, RS 172.021), in quanto la legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale
amministrativo federale (LTAF, RS 173.32) e la LAPub non dispongano
altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37 LTAF).
1.5. Sulla base dell'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere proposti entro
20 giorni dalla notifica della decisione. La decisione di aggiudicazione è
stata pubblicata sul SIMAP del 27 ottobre 2011 (N. di notificazione
701477) e comunicata individualmente al consorzio ricorrente con scritto
del 26 ottobre 2011. Il termine per l'inoltro del ricorso ha cominciato a
decorrere al più presto il 28 ottobre 2011 e venuto a scadere il 16
novembre 2011. Pacifica dunque la tempestività del ricorso in oggetto,
presentato il 15 novembre 2011 e pervenuto allo scrivente Tribunale il
giorno successivo. Può restare aperta la questione a sapere se per il
termine per inoltrare ricorso fa stato il giorno successivo alla data di
pubblicazione o il giorno successivo alla notificazione della
comunicazione individuale.
1.6. I requisiti posti al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti
(art. 52 PA). Gli altri presupposti processuali sono parimenti dati. In
particolare l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art.
63 cpv. 4 PA) e il rappresentante legale del committente ha giustificato i
suoi poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).
2.
Giova ricordare che in materia di acquisti pubblici il potere cognitivo del
Tribunale amministrativo federale è limitato alla violazione del diritto
federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento e
all'accertamento incompleto o inesatto di fatti giuridicamente rilevanti (art.
49 lett. a e b PA). Non può invece essere ammesso il motivo
dell'inadeguatezza (artt. 31 e 32 cpv. 2 LAPub).
3.
Oggetto di lite nella presente fattispecie è la questione a sapere se
l'esclusione dalla gara a scapito delle ricorrenti sia avvenuta a giusto titolo
sulla base della motivazione addotta dal committente. Quest'ultimo ha
ritenuto che le ricorrenti non adempivano al criterio d'idoneità dell'azienda
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Pagina 9
riguardo alla capacità tecnica, poiché il progetto indicato nelle referenze
non era paragonabile, non essendo riferito ad un accompagnamento
ambientale per la realizzazione di opere civili o edili interessate da
risanamento di siti inquinati. A mente dell'autorità aggiudicatrice, le
ricorrenti avevano portato due referenze separate per ogni membro del
consorzio: A._______aveva inoltrato una referenza relativa ad un
accompagnamento ambientale, mentre B._______ ne aveva presentata
una relativa al risanamento dei siti inquinati. L'autorità aggiudicatrice ha
inoltre rilevato che le ricorrenti non adempivano nemmeno al criterio di
idoneità delle persone chiave riguardo all'esperienza, in quanto il sostituto
capo progetto, M._______, non era una specialista ambientale con titolo
accademico o equipollente e la referenza portata non corrispondeva a
progetti di accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere
civili e edili, interessate da risanamento di siti inquinati.
Siccome i criteri di idoneità devono essere adempiuti cumulativamente, la
decisione d'esclusione dalla gara si rivela già lecita sotto l'aspetto
materiale se uno dei criteri di idoneità non è soddisfatto, a condizione che
sia stato osservato il principio della parità di trattamento nel quadro dello
svolgimento dell'esame dell'idoneità (cfr. per tutto sentenza TAF B
3255/2009 del 3 novembre 2011, consid. 4; sentenza TAF B3803/2010
del 2 febbraio 2011, consid. 2 e decisione incidentale TAF B3803/2010
del 23 giugno 2010, consid. 3).
4.
Nell'ambito di una procedura in materia di acquisti pubblici deve essere
esaminata l'idoneità di ogni singolo concorrente riguardo all'esecuzione
della commessa. L'idoneità è data se è garantito che l'offerente
interessato può adempiere il mandato in termini finanziari, economici e
tecnici (cfr. art. 9 cpv. 1 LAPub; decisione incidentale del TAF B504/2009
del 3 marzo 2009, consid. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/CLERC, op. cit., N 347
segg.). L'idoneità mancante come pure il mancato adempimento dei
criteri di idoneità porta all'esclusione dalla procedura giusta l'art. 11 lett. a
LAPub. I criteri e le prove d’idoneità sono resi noti nel bando o nella
relativa documentazione (art. 9 cpv. 2 LAPub). Giusta l'art. 9 cpv. 1
seconda frase LAPub il committente può esigere dall'offerente
determinate prove per dimostrare la propria idoneità. Tale disposto è
concretizzato dall'art. 9 OAPub, giusta cui, per l’esame dell’idoneità degli
offerenti, il committente può richiedere ed esaminare segnatamente
diversi documenti. Conformemente alla cifra 8 dell'Allegato 3 all'OAPub –
detto Allegato contiene un elenco dei possibili mezzi di prova dell'idoneità
– sono espressamente previste referenze presso cui il committente può
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Pagina 10
accertare l’esecuzione regolare di queste prestazioni e segnatamente
procurarsi le seguenti informazioni: valore della prestazione, data e luogo
della prestazione, parere (dell’allora committente) sull’esecuzione
regolare e sulla conformità della prestazione alle regole riconosciute della
tecnica.
Non solo per quanto attiene alla scelta dei criteri di idoneità e delle prove
attestanti l'adempimento di tali criteri, ma anche nell'ambito della valuta
zione dei criteri di idoneità, all'autorità aggiudicatrice è conferito un certo
potere d'apprezzamento, in cui il Tribunale amministrativo federale di
principio interviene solo se vi è un abuso o un eccesso di tale potere
(art. 31 LAPub; sentenza TAF B8563/2010 del 15 febbraio 2011
consid. 2.2.2).
5.
5.1. Le ricorrenti sostengono che la loro referenza dell'azienda, vale a
dire il progetto "A 13 Circonvallazione di Roveredo" corrisponde ai
requisiti posti dal bando. Esse lamentano in particolare che solo in sede
di debriefing siano venute a conoscenza che l'accompagnamento
ambientale ed il risanamento del sito inquinato avrebbero dovuto
svolgersi all'interno dello stesso mandato, inteso quale contratto. A loro
avviso, una simile condizione non risulta dagli atti di gara, tanto più che
nel documento B del contratto al punto 2.0 in relazione all'idoneità
dell'azienda si richiede che la referenza da presentare sia "riferita ad
oggetti o mandato comparabile a quello in oggetto", per cui sarebbero
ammessi non solo mandati, ma anche oggetti. A conferma che il mandato
deve essere inteso come "costo d'opera" e non come conferito ad una
singola azienda, le ricorrenti rimandano alla risposta alla domanda 16.
5.2. Il committente ribadisce nel quadro della risposta che la referenza
riferita all'azienda non ha potuto essere considerata, in quanto si
tratterebbe a suo dire di due appalti separati, il primo riguardante
prestazioni di accompagnamento ambientale per il periodo 20072016 ed
eseguito da A._______SA con un costo di ca. fr. 1 mio., il secondo
riguardante prestazioni di risanamento di siti inquinati per il periodo 2007
2008 ed eseguito da B._______ SA per un costo di ca. fr. 200'000.. In
considerazione di due appalti differenti, eseguiti in periodi diversi, il
committente conclude che secondo lui le ditte non hanno collaborato.
L'offerta di B._______ SA non raggiungerebbe del resto l'importo minimo
richiesto dal bando di concorso.
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Pagina 11
5.3.
5.3.1. In sostanza, dalle allegazioni del committente riguardo alla
referenza dell'azienda traspare l'esigenza che le fasi di
accompagnamento ambientale e risanamento di siti inquinati debbano, a
suo dire, essere state eseguite dalla medesima o da più ditte che abbiano
comunque già lavorato insieme all'interno del medesimo mandato.
Dalla circostanza che un oggetto di referenza idoneo deve essere fornito
una sola volta e non necessariamente da tutti i membri del consorzio, non
si può ancora concludere che un oggetto di referenza debba contenere
entrambe le componenti relative all'accompagnamento ambientale e al
risanamento di siti inquinati.
Di seguito occorre esaminare se il bando di concorso, eventualmente la
documentazione d'appalto possono essere interpretati nel senso che
l'oggetto di referenza dell'azienda deve contenere contemporaneamente
sia la componente relativa all'accompagnamento ambientale che quella
riferita al risanamento dei siti inquinati, rispettivamente nel senso che, se
sono coinvolte più ditte consorziate nell'oggetto, deve risultare una
collaborazione comune in entrambi i campi all'interno dello stesso
mandato.
5.3.2. Per quanto attiene all'idoneità tecnica dell'azienda, il bando di
concorso richiedeva tra le altre cose referenze riguardanti almeno 1
progetto (negli ultimi 10 anni) paragonabile al compito previsto,
specificando che la referenza deve essere fornita complessivamente una
sola volta dall'offerente, come singolo oppure come consorzio, e non per
ognuno dei singoli membri del consorzio, salvo esplicite disposizioni in
merito (punto 3.8 del bando di concorso ad CI1). Per progetto
paragonabile il bando intende: accompagnamento ambientale nella
realizzazione di opere civili o edili, interessate da risanamento di siti
inquinati. Il costo complessivo del mandato deve essere superiore a 0.5
mio di fr. e deve essere concluso o in fase di esecuzione (bando di
concorso punto 3.8 ad CI1). Le esigenze formulate al punto 3.8 del
bando di concorso sono state a loro volta riprese nella documentazione
del bando, in particolare alla cifra 3.3.1a) delle "Disposizioni sulla
procedura di aggiudicazione per prestazioni da mandatario". Alla cifra 2.0
dei documenti concernenti l'offerta per prestazioni da mandatario è
riportato che "occorre (…) in particolare presentare una referenza riferita
ad oggetti o mandato comparabile a quello in oggetto eseguiti negli ultimi
10 anni".
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Alla cifra 2.0.1 dei documenti concernenti l'offerta per prestazioni da
mandatario si legge che come "azienda" che si è occupata di 1 progetto
paragonabile al previsto compito negli ultimi dieci anni si intende
l'offerente che si presenta come singolo o come comunità di lavoro.
Alla cifra 2.5 del bando alla voce "Descrizione dettagliata dei compiti" è
riferito che si tratta di un'offerta per prestazioni di specialista ambientale
comprendente progettazione, consulenza al progetto principale,
specialisti e accompagnamento ambientale dei lavori.
Alla cifra 1.3.1 del documento contrattuale alla voce "Obiettivi"
rispettivamente alla cifra 1.3.2 alla voce "Descrizione dei compiti" è
riportato che l'obiettivo generale del bando di concorso è incaricare un
team di consulenti ambientali che affianchi il/i team di progettisti nella
fase di progettazione definitiva del centro di controllo per veicoli pesanti di
Giornico. Per il conseguimento di tale obiettivo sono considerati prioritari i
seguenti temi:
Assicurazione di coerenza e conformità fra gli esiti del progetto di
pubblicazione (per quanto attinente agli aspetti ambientali in
particolare Rapporto di Impatto Ambientale fase 3) e la
progettazione definitiva come pure le fasi susseguenti di
progettazione (procedura d'appalto, progetto esecutivo): il
mandato al progettista riguarderà lo sviluppo a livello di progetto
definitivo delle opere di mitigazione ambientale, quali impianti di
raccolta e trattamento acque, le opere a verde e, in genere, tutto
quanto può essere riferito alla protezione delle risorse ambientali
dei nuovi manufatti; (…) saranno verificati (…) tutti gli interventi
progettuali aventi diretta attinenza con la tutela dell'ambiente;
Concetto di smaltimento del materiale inquinato;
Risanamento di siti inquinati;
Gestione ambientale dei cantieri e piano di emergenze ambientali
in fase di realizzazione.
5.3.3. In considerazione delle cifre 2.5 e 3.8 del bando di concorso,
nonché della documentazione di gara menzionata al consid. 5.3.2 è
possibile ragionevolmente affermare che nella commessa in oggetto sono
richiesti diversi compiti intersecati tra loro che, principalmente,
comprendono, allo stesso tempo, la consulenza di uno o più team di
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progettisti nella fase di progettazione definitiva del centro di controllo per
veicoli pesanti di Giornico, quindi di un'opera edile o di genio civile,
l'accompagnamento ambientale ed il risanamento di siti inquinati. Questa
multidisciplinarietà ha comprensibilmente trovato espressione nella
definizione della referenza dell'azienda conformemente al bando di
concorso laddove si esige "accompagnamento ambientale nella
realizzazione di opere civile o edili, interessate da risanamento di siti
inquinati". Con l'autorità aggiudicatrice si può ammettere che il bando di
concorso poteva quindi essere inteso, nella misura in cui la referenza
relativa all'azienda doveva includere un progetto dove erano raccolte
contemporaneamente le funzioni di accompagnamento ambientale e di
risanamento di siti inquinati nell'ambito della realizzazione di opere civili o
edili. Il raggruppamento dei compiti "accompagnamento ambientale" e
"risanamento di siti inquinati" poteva a giusto titolo essere riferito al
progetto di referenza nel suo complesso, sia che fosse stato inoltrato
dall'offerente come singolo o come comunità di offerenti. Appare
plausibile che una simile condizione non è garantita se l'offerente inoltra
referenze che riguardano progetti indipendenti tra loro e che non si
riferiscono simultaneamente a compiti di accompagnamento ambientale e
di risanamento di siti inquinati. Di conseguenza l'interpretazione adottata
dall'autorità aggiudicatrice è suscettibile di rientrare nei limiti del proprio
potere di apprezzamento e non è avversa né al bando di concorso, né
alle indicazioni secondo la documentazione di gara.
5.3.4. In concreto, conformemente ai dati secondo la documentazione
d'offerta (cifra 2.0.1) il progetto inoltrato per la referenza dell'azienda
denominato "A 13 Circonvallazione di Roveredo" comprende la
costruzione di una galleria di 2,4 km di lunghezza, di una serie di
manufatti esterni, nonché lo smantellamento di opere esistenti.
Nell'ambito di tale progetto è stato eseguito il risanamento della discarica
Trii a Roveredo GR, tramite la classificazione, l'asportazione, la vagliatura
e lo smaltimento del corpo della discarica, per un totale di ca. 25'000 m2
di materiale (documentazione d'offerta, cifra 2.0.1). Quali mandatari del
progetto sono elencati la A._______ SA per la parte riferita
all'accompagnamento ambientale e la B._______ SA per la gestione
materiale e siti inquinati. Il periodo delle prestazioni previsto per la parte
riferita all'accompagnamento ambientale comprende le annate 2007 fino
a 2016, per quella riferita ai siti inquinati gli anni 2007 e 2008. Il costo
dell'opera è quantificato a fr. 380 mio per la parte relativa
all'accompagnamento ambientale, in questa cifra rientra l'onorario di
A._______ per ca. fr. 1 mio. Il costo dell'opera per la parte "siti inquinati"
ammonta ad un totale di ca. fr. 1,5 mio., nei quali è compreso l'onorario di
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B._______ SA per un totale di ca. fr. 200'000. (cfr. per tutto
documentazione d'offerta 2.0.1).
Dalla referenza dell'azienda come indicata nell'offerta è ravvisabile che le
ditte facenti parti del consorzio ricorrente hanno sì partecipato al progetto
"A 13 Circonvallazione di Roveredo", però all'interno di mandati differenti
ed indipendenti tra loro: conformemente ai dati d'offerta, la A._______ SA
si è assunta il mandato relativo solo all'accompagnamento ambientale per
fr. 1 mio. e la B._______ SA quello relativo soltanto al risanamento dei siti
inquinati per fr. 200'000.. Anche l'indicazione di due importi separati
permette di concludere che si tratta di due mandati differenti ed
indipendenti. Da notare inoltre che il costo del mandato relativo alle
prestazioni per il risanamento dei siti inquinati è situato al di sotto del
valore minimo di fr. 0.5 mio stabilito nell'avviso di gara. Come visto al
consid. 5.3.3, per adempiere alle esigenze del bando di concorso,
ognuno degli oggetti indicati avrebbe dovuto riunire all'interno di sé sia le
prestazioni di accompagnamento ambientale sia quelle di risanamento di
siti inquinati. L'autorità aggiudicatrice non è quindi incorsa nell'arbitrio, né
ha abusato od ecceduto nell'esercizio del proprio potere d'apprezzamento
se ha ritenuto che la referenza dell'azienda non ha superato l'esame dei
criteri di idoneità poiché in sostanza si tratta di due appalti differenti da
ciascun singolo membro del consorzio, senza che essi includano
contemporaneamente prestazioni di accompagnamento ambientale e di
risanamento di siti inquinati dello stesso mandatario o nello stesso
mandato. Quest'argomentazione è senz'altro conciliabile con il testo del
bando di concorso e con le relative indicazioni nella documentazione di
gara. Non essendo insorti contro alcun elemento del bando di concorso,
le ricorrenti non possono rimetterne in discussione e richiederne
un'interpretazione nel loro senso in un procedimento di ricorso volto
contro la decisione di aggiudicazione.
Per quanto attiene alla censura delle ricorrenti secondo cui dagli atti di
gara non risulta che l'accompagnamento ambientale e il risanamento dei
siti inquinati avrebbero dovuto svolgersi all'interno dello stesso mandato,
si rimanda alla cifra 2.0 dei documenti concernenti l'offerta per prestazioni
da mandatario, indicata del resto dalle ricorrenti medesime. Nel passo
menzionato si parla esplicitamente di "oggetti o mandato", una
formulazione che lasciava spazio per essere intesa nel senso che gli
oggetti dovevano essere compresi all'interno dello stesso mandato.
Nemmeno dal riferimento alla risposta affermativa alla domanda 16 in cui
veniva chiesto al committente se per le referenze delle persone chiave,
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con l'espressione del bando "costo complessivo superiore a
CHF 500'000." è inteso il costo dell'opera di risanamento, le insorgenti
non possono trarre alcun beneficio di sorta. Dal modo di impostazione
della domanda 16 è possibile ritenere che con essa il richiedente
intendeva far luce piuttosto sulle posizioni da considerare nell'importo
minimo fissato nel bando di concorso per l'oggetto di referenza che non
sulla definizione di progetto paragonabile. Di conseguenza non è
necessario soffermarsi ulteriormente sulla questione.
5.3.5. Quale risultato intermedio è accertato che l'oggetto di referenza
dell'azienda indicato dalle ricorrenti "A13 Circonvallazione di Roveredo"
non è sufficiente per soddisfare le esigenze poste ai criteri d'idoneità
riferiti all'azienda giusta la cifra 3.8 del bando. Non si può quindi
rimproverare all'autorità aggiudicatrice di aver ecceduto o abusato del
proprio margine di apprezzamento nella valutazione delle prove richieste
per il superamento dei criteri d'idoneità in relazione all'oggetto di
referenza dell'azienda.
6.
Di principio, i criteri di idoneità devono essere soddisfatti in modo
cumulativo, perciò, tenuto conto che l'autorità aggiudicatrice ha a ragione
potuto ritenerli inadempiuti in relazione alla referenza dell'azienda, non
sarebbe più necessario esaminare gli oggetti di referenza inoltrati dalle
ricorrenti per quanto attiene alla persona chiave del sostituto capo
progetto. Anche ammettendo che detto criterio di idoneità debba essere
esaminato, va rilevato che l'esito di tale esame non sarebbe comunque
suscettibile di sovvertire la situazione nel suo complesso, come
dimostrano i seguenti considerandi.
6.1. In primo luogo sia fatto presente che anche per quanto attiene alla
referenza del progetto per il sostituto capo progetto valgono le stesse
esigenze poste al progetto di referenza dell'azienda, cioè un progetto
inglobante l'"accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere
civili o edili, interessate da risanamento di siti inquinati" (cfr. per il senso
di tale esigenza consid. 5.3.3).
Dalla descrizione del progetto indicato nell'offerta (pag. 4) "Risanamento
discarica Miranco di Stabio (TI): asportazione di 18'000 m3 di rifiuti
speciali (melme acide, residui bituminosi acidi, terre decoloranti esauste,
fanghi calcarei e solcatici, oli esausti, ecc.); pretrattamento in loco,
classificazione, trasporto e smaltimento differenziato a dipendenza della
tipologia" è intuibile che detto progetto è riferito unicamente al
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risanamento di siti inquinati senza allo stesso tempo prevedere
prestazioni di accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere
civili ed edili. Pertanto non dà adito a reclami che l'autorità aggiudicatrice
abbia scartato tale oggetto in virtù della mancanza di attività di
accompagnamento ambientale.
6.2. In secondo luogo, per quanto riguarda le esigenze professionali
richieste nella persona del sostituto capo progetto, il bando di concorso
precisa che si tratta di uno specialista ambientale con titolo accademico o
equipollente con un minimo di 6 anni di esperienza nella professione (cfr.
cifra 3.8 del bando di concorso).
Conformemente alla cifra 2.02 dei documenti concernenti l'offerta per
prestazioni da mandatario, il consorzio ricorrente ha indicato quale
persona chiave con la funzione di sostituto capo progetto M._______,
diplomata in ingegneria chimica alla Scuola politecnica federale di Zurigo
(ETH) nel 1984, nonché titolare di un dottorato in chimica dell'Università
degli Studi di Milano ottenuto nel 1987 e titolare di un certificato in
"Altlastenweiterbildung" ottenuto all'ETH di Zurigo.
La tabella riportata nel rapporto di valutazione a pag. 24 (resa nota alle
ricorrenti con ordinanza del 2 dicembre 2011) indica esplicitamente che la
formazione di Ingegnere chimico UNI/ETH non basta per adempiere ai
requisiti del bando in riferimento alla persona chiave del sostituto capo
progetto. Secondo ai dati della tabella menzionata per il sostituto capo
progetto entrano in linea di conto formazioni quali Ingegnere Ambientale
ETH, Dipl sc. Nat. (biologia, geologia, geografia), NDS FH
Umwelttechnik, Ing. Forestale ETH, Dipl. sc. Nat. Amb. ETH e Master of
environmental science. In considerazione del fatto che conformemente al
bando di concorso per la referenza relativa alla persona chiave dello
specialista dei siti inquinati è richiesta una formazione quale "specialista
ambientale con titolo accademico o equipollente, nel campo ambientale o
della chimica", come del resto fatto valere dall'autorità aggiudicatrice,
appare ovvio che nella formulazione secondo il bando di concorso circa i
requisiti personali riferiti al sostituto capo progetto, cioè "specialista
ambientale con titolo accademico o equipollente", una formazione nel
campo della chimica non è contemplata in modo alcuno. Di conseguenza
il sostituto capo progetto indicato dalle ricorrenti M.______, avendo
conseguito il diploma in ingegneria chimica all'ETH di Zurigo, un dottorato
in chimica all'Università degli Studi di Milano e un certificato in
Altlastenweiterbildung all'ETH di Zurigo, non era di principio suscettibile di
rispettare i requisiti del bando posti alla formazione della persona chiave
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del sostituto capo progetto. Non essendo adempiuto detto criterio di
idoneità, è a giusto titolo che l'autorità aggiudicatrice ha escluso l'offerta
delle ricorrenti dalla gara. La circostanza che il titolo di Ing. Ambientale
ETH sia stato statuito solo negli anni 90 nei Politecnici federali non può
essere imputata all'autorità aggiudicatrice, né può avere come
conseguenza che un diploma in ingegneria chimica possa essere ritenuto
equivalente ad uno in ingegneria ambientale. Un esame dettagliato
dell'equipollenza fra i due titoli non rientrerebbe nemmeno nelle
competenze dell'autorità aggiudicatrice.
7.
In sunto, si può concludere che le formulazioni nel bando di concorso
"referenze riguardanti almeno 1 progetto (negli ultimi dieci anni)
paragonabili al compito previsto", "per progetto paragonabile si intende:
accompagnamento ambientale nella realizzazione di opere civili o edili,
interessate da risanamento di siti inquinati", "la referenza deve essere
fornita complessivamente una sola volta dall'offerente, come singolo
oppure come consorzio, e non per ognuno dei singolo membri del
consorzio" potevano essere intese nel senso che nel mandato di ogni
singolo offerente erano comprese contemporaneamente prestazioni di
accompagnamento ambientale e di risanamento di siti inquinati in
relazione alla realizzazione di opere civili o edili. Gli oggetti di referenza
riferiti al progetto "A 13 Circonvallazione di Roveredo", nonché
"Risanamento discarica Miranco" riguardavano mandati separati
all'interno dei quali non erano stati eseguiti nel contempo entrambi i tipi di
prestazioni richiesti dal bando. Inoltre, è stato possibile accertare che
nella formulazione del bando di concorso "specialista ambientale con
titolo accademico o equipollente con un minimo di 6 anni di esperienza
nella professione" in riferimento alla persona chiave del sostituto capo
progetto, non è inclusa la formazione in ingegneria chimica e perciò
l'indicazione della signora M._______ non poteva essere considerata. Di
conseguenza, le ricorrenti non potevano adempiere ai requisiti posti alle
referenze dell'azienda e del sostituto capo progetto.
Alla luce di queste risultanze, si può concludere che l'autorità
aggiudicatrice non ha abusato od ecceduto nell'esercizio del proprio
potere di apprezzamento né nel valutare gli oggetti di referenza inoltrati
dalle ricorrenti nel quadro della procedura di aggiudicazione, né
nell'interpretare le disposizioni del bando relative ai criteri di idoneità.
L'esclusione dalla gara pronunciata nei confronti delle ricorrenti per
mancato adempimento dei criteri di idoneità non ha perciò nulla da
eccepire, e infine non sono nemmeno ravvisabili indizi, né è tantomeno
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fatto valere dalle ricorrenti che non sia stato osservato il principio della
parità di trattamento nel quadro dello svolgimento dell'esame
dell'idoneità. Visto quanto precede, il ricorso deve quindi essere respinto.
8.
La presente sentenza poggia in sostanza sul ricorso e sulla risposta
dell'autorità aggiudicatrice. La valutazione delle censure ricorsuali è stata
possibile sulla base dei documenti che sono stati allegati al ricorso,
nonché alle osservazioni dell'autorità aggiudicatrice. Con ordinanza del 2
dicembre 2011 alle ricorrenti sono state trasmesse, conformemente alle
richieste del committente, copie delle pagine 119, 21 e 24 del rapporto di
valutazione interno, compresi gli allegati 2 (checklist verifica formale) e 3
(checklist verifica criteri di idoneità), degli allegati solo le parti concernenti
le ricorrenti. Alfine di statuire sulla presente vertenza, l'atto di ricorso, le
osservazioni del committente ed i relativi allegati hanno fornito
informazioni ampiamente esaurienti. In riguardo alla decisione di ricorso
un ulteriore scambio di scritti non si è rilevato necessario e non è stato
neanche richiesto.
9.
Visto l'esito della procedura, le ricorrenti devono sopportare le spese pro
cessuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al
Tribunale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i
disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle
spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale,
TSTAF, RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in funzione
dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta
processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 2 cpv. 1 frase 1
TSTAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata
a seconda del valore litigioso (art. 4 TSTAF). In applicazione di tali
disposti, tenuto conto che le ricorrenti sono da reputare quale parte
totalmente soccombente, è giustificato fissare la tassa di giustizia ad un
importo complessivo di fr. 3'000.. Tale importo è compensato con
l'anticipo spese di fr. 4'500. entrato il 23 novembre 2011. L'avanzo di fr.
1'500. è rimborsato alle ricorrenti in ragione di fr. 750. ciascuna.
10.
Visto l'esito della procedura alle ricorrenti non spetta alcuna indennità a
titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 3 PA). L'autorità aggiudicatrice, in
qualità di autorità federale e quale parte vincente non ha diritto per legge
ad un'indennità a titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e
cpv. 3 TSTAF; cfr. GAAC 67.6, consid. 4c).
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11.
La presente sentenza rende priva d'oggetto la domanda delle ricorrenti
volta al conferimento dell'effetto sospensivo e annulla implicitamente il
divieto imposto in modo superprovvisionale con decisione incidentale del
16 novembre 2011.
Per questi motivi, il Tribunale amministrativo federale pronuncia:
1.
Il ricorso è respinto.
2.
Le spese processuali di fr. 3'000. sono poste a carico delle ricorrenti.
Esse sono computate con l'anticipo spese di fr. 4'500.. L'avanzo di
fr. 1'500. è rimborsato alle ricorrenti in ragione di fr. 750. ciascuna.
L'importo sarà rimborsato dopo la crescita in giudicato della presente
decisione.
3. Non vengono assegnate indennità a titolo di spese ripetibili.
4.
Comunicazione a:
– ricorrente (Atto giudiziario; allegato: indirizzo per il pagamento);
– autorità aggiudicatrice (n. di rif. SIMAP del 27 ottobre 2011, N. di
notificazione 701471; atto giudiziario);
– aggiudicatario (Consorzio Y._______; raccomandata).
I rimedi giuridici sono menzionati alla pagina seguente.
Il presidente del collegio: Il cancelliere:
Francesco Brentani Corrado Bergomi
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Rimedi giuridici:
La presente decisione può essere impugnata presso il Tribunale federale
svizzero entro i trenta giorni dalla notifica del testo integrale delle
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore stimato della commessa
raggiunge la soglia determinante secondo la legge federale del 16
dicembre 1994 sugli acquisti pubblici o secondo l'Accordo del 21 giugno
1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni
aspetti relativi agli appalti pubblici (art. 83 lett. f cifra 1 LTF) e se si pone
una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 83 lett. f cifra 2
LTF).
Data di spedizione: 29 dicembre 2011