B-6253/2009 - Abteilung II - Öffentliches Beschaffungswesen - Beschaffungswesen - N04/28 EP Küssnacht - Goldau A...

Abtei lung II
B-6253/2009
{T 0/2}
U r t e i l v o m 1 6 . M ä r z 2 0 1 0
Richter Hans Urech (Vorsitz), Richter David Aschmann,
Richterin Maria Amgwerd,
Gerichtsschreiberin Beatrice Brügger.
A._______,
Beschwerdeführerin,
gegen
Bundesamt für Strassen ASTRA,
Filiale Zofingen, Brühlstrasse 3, 4800 Zofingen,
Vergabestelle.
Beschaffungswesen - N04/28 EP Küssnacht - Goldau
Abschnitt B, Projektverfasser (PV) für die Betriebs- und
Sicherheitsausrüstung (BSA).
B u n d e s v e r w a l t u n g s g e r i c h t
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i f f é d é r a l
T r i b u n a l e a m m i n i s t r a t i v o f e d e r a l e
T r i b u n a l a d m i n i s t r a t i v f e d e r a l
Besetzung
Parteien
Gegenstand
B-6253/2009
Sachverhalt:
A.
Im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) Nr. 89 vom 11. Mai
2009 schrieb das Bundesamt für Strassen (ASTRA), Filiale Zofingen
(im Folgenden: Vergabestelle), unter dem Projekttitel "N04/28 EP
Küssnacht – Goldau Abschnitt B, Projektverfasser (PV) für die Be-
triebs- und Sicherheitsausrüstung (BSA)", einen Dienstleistungsauf-
trag (Dienstleistungen von Ingenieurbüros) im offenen Verfahren
öffentlich aus. Der Schlusstermin für die Einreichung der Angebote
wurde auf den 29. Juni 2009 festgesetzt.
Als Eignungsnachweis wurde in der Ausschreibung unter Ziffer 3.8
verlangt, dass die Anbieter Referenzen über die Begleitung und Aus-
führung von mindestens 2 mit der vorgesehenen Aufgabe (Elektro-
ingenieurarbeiten mit Erneuerung und Ausbau der BSA auf Hoch-
leistungsstrassen unter Verkehr bzw. unter Betrieb inkl. Gesamt-
projektleitung) vergleichbaren Projekten in den letzten 5 Jahren an-
geben.
B.
Acht Anbieter reichten fristgerecht ein Angebot bei der Vergabestelle
ein. Mit Publikation im SHAB Nr. 184 vom 23. September 2009 wurde
der Zuschlag an die B._______, erteilt. Der A._______ teilte die Ver-
gabestelle mit Schreiben vom 23. September 2009 mit, ihr Angebot sei
wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien von der Bewertung aus-
geschlossen worden. Das Angebot habe aufgrund ungültiger Unter-
nehmer-Referenzen nicht bewertet werden können.
C.
Mit Eingabe vom 1. Oktober 2009 erhob die A._______ (im Folgenden:
Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
gegen den Vergabeentscheid vom 23. September 2009. Sie beantragt
in materieller Hinsicht die Aufhebung des Zuschlags, die Zulassung
ihres Angebots zur Bewertung der Zuschlagskriterien und die Rück-
weisung zur Neuentscheidung. In prozessualer Hinsicht stellt sie den
Antrag, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Zur Begründung ihrer Anträge bringt die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen vor, sie habe fristgerecht eine Offerte eingereicht und
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zwei Referenzen angegeben, welche den in den Ausschreibungs-
unterlagen geforderten Kriterien entsprechen würden.
D.
Am 2. Oktober 2009 erteilte der Abteilungspräsident der Beschwerde
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung und untersagte der
Vergabestelle bis zum Entscheid über den Antrag auf Erteilung der
aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen, namentlich den
Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin. Mit Zwischenver-
fügung vom 6. Oktober 2009 wurde unter anderem die Vergabestelle
aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht bis zum 21. Oktober
2009 die vollständigen Akten einzureichen und innerhalb der gleichen
Frist zum Antrag der Beschwerdeführerin betreffend Erteilung der
aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Gleichzeitig erhielt die
Zuschlagsempfängerin Gelegenheit, sich innert der gleichen Frist zu
den Anträgen der Beschwerdeführerin zu äussern.
E.
Die Vergabestelle nahm mit Vernehmlassung vom 20. Oktober 2009 zu
den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung. Sie be-
antragt die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung der Beschwerde ohne weiteren Verzug und
Schriftenwechsel und eventualiter die Abweisung der Beschwerde.
Sie macht geltend, gemäss der Ausschreibung im SIMAP sowie den
Bestimmungen zum Vergabeverfahren für Planerleistungen seien von
den Unternehmungen verlangt worden: "Referenzen über die Be-
gleitung und Betreuung von mindestens 2 mit der vorgesehenen Auf-
gabe vergleichbaren Projekten in den letzten 5 Jahren, mit Angaben
über: 1. Zeitraum; 2. Investitionsvolumen grösser CHF 2 Mio.; 3. Aus-
geführte Arbeiten/Leistungen der Unternehmung; 4. Zur Auskunft er-
mächtigte Kontaktperson der Referenzstelle (Referenz-Auftraggeber).
Die Referenzen werden als vergleichbar anerkannt, wenn sie folgende
Bedingungen erfüllen: Hochleistungsstrassen, Strassentunnels und
Unter Verkehr."
Beim vorliegenden Projekt gehe es um die Projektierung und
Realisation der Betriebs- und Sicherheitsausrüstung (BSA) für das
Erhaltungsprojekt N04/28 Küssnacht – Goldau B. Dieser National-
strassenabschnitt bestehe im Wesentlichen aus offener Strecke,
mehrfeldrigen Brücken, zwei aufeinanderfolgenden Tunneln (Engiberg
263 m, Schönegg 197 m) mit richtungsgetrennten Röhren à zwei
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Fahrspuren, zwei Tunnelzentralen und mehreren Strassenabwasser-
anlagen. Im Rahmen des geplanten Erhaltungsprojekts würden die
ausgeschriebenen Ingenieurleistungen die gesamte BSA dieses
Streckenabschnittes umfassen und enthielten die folgenden Teil-
projekte: Energieversorgung, Beleuchtung, Signalisation, Über-
wachungsanlagen, Kommunikation und Leiteinrichtung (Zentralein-
richtung), Kabelanlagen und Nebeneinrichtungen. Der detaillierte
Beschrieb der Leistungen sei dem Pflichtenheft zu den Aus-
schreibungsunterlagen zu entnehmen.
Aufgrund der Bestimmungen zum Vergabeverfahren müssten sich die
Unternehmerreferenzen auf mit der vorgesehenen Aufgabe vergleich-
bare Projekte beziehen, wobei jene anerkannt würden, die auf Hoch-
leistungsstrassen mit Strassentunneln und unter Verkehr ausgeführt
worden seien.
Die erste von der Beschwerdeführerin eingereichte Referenz betreffe
die Sanierung der Brandmeldeanlage im X._______tunnel. Im vor-
liegenden Projekt gehe es jedoch um die Erneuerung der gesamten
BSA der Strecke N04/28 Küssnacht – Goldau Abschnitt B. Tunnels
müssten erst ab einer Länge über 300 m mit einer Brandmeldeanlage
ausgerüstet werden. Im vorliegenden Projet sei dies für die beiden
Tunnels mit einer Länge von 267 m und 197 m nicht erforderlich.
Verwiesen werden könne diesbezüglich auf die SIA Norm 197/2 Ziff.
9.1.2 und die Richtlinie Branddetektion in Strassentunneln, Ausgabe
2007, Ziff. 3.1.2 sowie das Pflichtenheft S. 4. Weiter könne dem
Referenzblatt 1 der Beschwerdeführerin entnommen werden, dass
dieses Projekt in 5 Phasen aufgeteilt sei und sich momentan in der
Phase 4 (2008-2009) befinde. Die Beschwerdeführerin erkläre zwar,
die entsprechenden Arbeiten würden auf Hochleistungsstrassen in
Tunneln unter Verkehr erbracht. Da, gemäss ihren Angaben, im
Moment die Ausschreibungen zu den Arbeiten liefen und die Aus-
führung der Arbeiten erst in der Phase 5 (2010-2011) erfolgen würden,
sei dies aber erst in der Phase 5 der Fall. Folglich erfülle das Projekt
auch das Kriterium unter Verkehr nicht.
Es sei im Weiteren richtig, dass nur Referenzprojekte berücksichtigt
werden könnten, die in den letzten fünf Jahren ausgeführt und ab-
geschlossen worden seien. Dies sei zwar in den Ausschreibungs-
unterlagen nicht explizit geschrieben worden, ergebe sich aber aus
der Bedeutung einer Referenz. Eine Referenz (Empfehlung) über
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Leistungen könne nur ausgesprochen werden, wenn die Arbeiten ab-
geschlossen seien.
Die zweite Referenz betreffe die Bestandesaufnahme BSA aller
Tunnels und Galerien Y._______. Die Beschwerdeführerin verweise auf
vergleichbare Aufgaben. Im Pflichtenheft zur Ausschreibung und in der
Vertragsurkunde für Planerleistungen würden die einzelnen Phasen
der Elektroingenieurarbeiten gemäss der Norm 112 der
Schweizerischen Ingenieur- und Architektenvereins (SIA) festgehalten.
Das Phasenmodell nach SIA-Norm 112 umfasse sechs Phasen und 12
Teilphasen, welche den ganzen Lebenszyklus eines Bauwerkes von
der Bedürfnisformulierung bis hin zur Bewirtschaftung beschrieben.
Das vorliegende Projekt beinhalte die Phasen Einarbeiten in das
Massnahmenkonzept (SIA-Phase 31), Massnahmenprojekt (SIA-
Phasen 32/33), Ausschreibung (SIA-Phase 41) sowie Realisierung
(SIA-Phasen 51-53), wobei die Phase 31 bereits ausgeführt sei. Zur
Referenz 2 führe die Beschwerdeführerin aus, sie habe für den Be-
reich BSA alle Tunnels, Galerien, offenen Strecken und Werkhöfe auf-
genommen und qualitativ bewertet. Zudem sei für den
Z._______tunnel ein Sanierungsplan bis in das Jahr 2020 erstellt
worden. Diese Arbeiten würden gemäss SIA-Norm 112 nur einem Teil
der Phase Massnahmenprojekt (SIA-Phase 32) entsprechen, nämlich
den Phasen 321, 322.1 und 322.2. Die restlichen Leistungsbereiche
der Phase 32 sowie die Phasen 33, 41 und 51-53 des vorliegenden
Projekts seien nicht abgedeckt.
Die Beschwerdeführerin könne somit keine Referenzen über
vergleichbare Projekte einreichen und das Kriterium der technischen
Leistungsfähigkeit der beschwerdeführenden Unternehmung sei nicht
erfüllt. Die Vergabestelle führt weiter aus, es sei der Dringlichkeit des
Projekts Rechnung zu tragen.
Im Weiteren wurden die Akten des Vergabeverfahrens eingereicht.
F.
Mit Verfügung vom 23. Oktober 2009 stellte das Bundesverwaltungs-
gericht fest, dass sich die Zuschlagsempfängerin nicht hatte ver-
nehmen lassen und die Beschwerdeführerin nicht um Akteneinsicht
ersucht hatte. Der Beschwerdeführerin wurde Kenntnis von der Ver-
nehmlassung inkl. Beilagenverzeichnis gegeben. Es wurde darauf
hingewiesen, dass nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts
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vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung in der Regel kein
zweiter Schriftenwechsel angeordnet wird.
G.
Mit Zwischenentscheid vom 16. November 2009 wurde das Begehren
der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung
abgewiesen. Aufgrund einer prima-facie Würdigung wurde die Be-
schwerde als offensichtlich aussichtslos beurteilt.
H.
In einer Vernehmlassung vom 17. Dezember 2009 zur Hauptsache
verwies die Vergabestelle auf ihre Ausführungen in der Vernehm-
lassung zum Gesuch um aufschiebende Wirkung vom 20. Oktober
2009 und beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Von der Vernehmlassung der Vergabestelle wurde der Beschwerde-
führerin am 8. Januar 2010 Kenntnis gegeben.
I.
Auf die dargelegten und weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit
sie für den Entscheid erheblich sind, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und entsprechend auf die
Beschwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von
Amtes wegen und mit freier Kognition (BVGE 2007/6 E. 1 mit
Hinweisen; BVGE 2008/48 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die
Vorschriften des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das
Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichts-
gesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 172.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
1.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen
Bundesverwaltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 lit. a
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BöB). Gegenstand der Ausschreibung "N04/28 EP Küssnacht –
Goldau Abschnitt B, Projektverfasser (PV) für die Betriebs- und
Sicherheitsausrüstung" ist ein Dienstleistungsauftrag im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 Bst. b BöB. Der gemäss Art. 1 Bst. b der Verordnung des
EVD vom 27. November 2008 über die Anpassung der Schwellenwerte
im öffentlichen Beschaffungswesen für das Jahr 2009 (AS 2008 5955)
i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BöB für Dienstleistungsaufträge massgebende
Schwellenwert von Fr. 248'950.– wird im vorliegenden Fall über-
schritten (Preis des berücksichtigten Angebots laut Ziff. 3.2 der Zu-
schlagspublikation: Fr. 1'412'966.40). Ein Ausnahmetatbestand im
Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Demnach sind die Regeln des BöB
auf den hier zu beurteilenden Auftrag anzuwenden.
1.3 Gegen Verfügungen über den Zuschlag und den Ausschluss in
Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht offen (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a und d BöB).
1.4 Als ausgeschlossene Anbieterin ist die Beschwerdeführerin ge-
mäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt. Frist und Form
der Beschwerde sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs.
4 VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin wurde aufgrund ungenügenden Nach-
weises ihrer Eignung mittels Referenzen vom Vergabeverfahren aus-
geschlossen. Sie rügt in der Beschwerde diesen Ausschluss und
macht geltend, sie habe zum Nachweis ihrer Eignung genügende
Referenzen eingereicht.
2.2 Die Beschwerdeführerin, die nicht um Akteneinsicht ersucht hatte,
verfügte über alle entscheidwesentlichen Akten, so dass es sich er-
übrigte, ihr von Amtes wegen Kenntnis weiterer Akten zu geben.
3.
3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die
Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete An-
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bietende den Auftrag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer
Hinsicht erfüllen kann (Art. 9 Abs. 1 BöB; Entscheid der BRK 2004-7
vom 22. September 2004 E. 2b; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
1 Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, S. 143 mit Hinweisen).
Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt
gemäss Art. 11 Bst. a BöB zum Ausschluss vom Verfahren (Entscheid
der BRK vom 11. März 2005, publiziert in VPB 69.56 E. 2c;
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 143 mit Hinweisen).
3.2 Der Vergabestelle kommt nicht nur bei der Wahl der – hier nicht
umstrittenen – Eignungskriterien und der einzureichenden Eignungs-
nachweise (vgl. Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
504/2009 E. 5.3 mit Hinweisen), sondern auch bei der Bewertung der
Eignungskriterien ein grosses Ermessen zu, in welches das Bundes-
verwaltungsgericht nicht eingreifen darf (Art. 31 BöB; Entscheid der
BRK 2006-11 vom 22. August 2006 E. 5b mit Hinweisen;
GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 144). Namentlich steht die Be-
urteilung, ob eine Referenz ausreicht, um darzutun, dass eine Unter-
nehmung auch in der Lage ist, den ausgeschriebenen Auftrag zu er-
füllen, im Ermessen der Vergabestelle (Entscheid der BRK 2006-11
vom 22. August 2006 E. 5c/cc). Das Bundesverwaltungsgericht greift
hier nur in den Spielraum der Vergabestelle ein, wenn ein qualifizierter
Ermessensfehler vorliegt (BGE 125 II 86 E. 6; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 473).
4.
4.1 Im vorliegenden Fall ist in der Ausschreibung im SHAB Nr. 89 vom
11. Mai 2009 unter Ziffer 3.8 die Anforderung definiert worden, dass
die Anbieter betreffend ihre technische Leistungsfähigkeit mit der
Offerteingabe unter anderem folgende Nachweise einreichen müssen:
"Referenzen über die Begleitung und Ausführung von mindestens 2
mit der vorgesehenen Aufgabe (Elektroingenieurarbeiten mit Er-
neuerung und Ausbau der BSA auf Hochleistungsstrassen unter Ver-
kehr bzw. unter Betrieb inkl. Gesamtprojektleitung) vergleichbaren
Projekten in den letzten 5 Jahren, mit Angaben über: 1. Zeitraum; 2.
Investitionsvolumen; 3. Ausgeführte Arbeiten/Leistungen der Unter-
nehmung; 4. Zur Auskunft ermächtigte Kontaktperson der Referenz-
stelle (Referenz-Auftraggeber)."
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4.2 Unter Ziff. 2.5 findet sich folgender detaillierter
Aufgabenbeschrieb: "Die gesamten BSA im geplanten Abschnitt sind
an die aktuellen Richtlinien anzupassen und für eine geforderte inter-
ventionsfreie Zeit von mindestens 25 Jahren zu erneuern. Der Ab-
schnitt besteht im Wesentlichen aus offener Strecke, Brücken,
Strassenabwasseranlagen, zwei aufeinanderfolgenden Tunnels
(Engiberg 263 m, Schönegg 197 m) mit richtungsgetrennten Röhren à
zwei Fahrspuren und zwei Tunnelzentralen. Gegenstand der vor-
liegenden Ingenieurausschreibung sind die Ingenieurleistungen ge-
mäss SIA112/108 für die Phasen 31 (Einarbeit in das bestehende
Massnahmenkonzept), 32, 33, 41, 51 und 53." Weiter wird auf die
detaillierteren Angaben über die Leistungen in den Ausschreibungs-
unterlagen verwiesen.
4.3 Der Ausschreibung konnten potentielle Anbieter somit bereits
entnehmen, dass Referenzen betreffend die Begleitung und Aus-
führung von mindestens 2 mit der vorgesehenen Aufgabe – über die
sie sich unter Ziff. 2.5 informieren konnten – vergleichbaren Projekten
vorausgesetzt werden.
4.4 In den Submissionsunterlagen wird das Kriterium der vergleich-
baren Referenzen insbesondere wie folgt präzisiert: "Die Referenzen
werden als vergleichbar anerkannt, wenn sie folgende Bedingungen
erfüllen: Hochleistungsstrasse, Strassentunnel, unter Verkehr" (Be-
stimmungen zum Vergabeverfahren für Planerleistungen, Ziff. 3.3.1).
Diese Präzisierung kann nicht selbständig, sondern nur im Zu-
sammenhang mit der Ausschreibung gesehen werden, d.h. in dem
Sinne, dass vergleichbare Projekte auf Hochleistungsstrassen mit
Strassentunneln und unter Verkehr ausgeführt worden sein mussten.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin reichte zwei Referenzen ein: Sanierung
der Brandmeldeanlage im X._______tunnel (Referenz 1) und Be-
standesaufnahme BSA aller Tunnels und Galerien Y._______
(Referenz 2).
5.1.1 Bei der Referenz 1 der Beschwerdeführerin geht es um die
Sanierung der Brandschutzanlage im X._______tunnel.
Die Beschwerdeführerin umschreibt im Referenzblatt 2.0.1/Referenz 1
die aufgeführten Arbeiten bzw. Leistungen der Unternehmung wie
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folgt: "In einer ersten Phase wurde der Istzustand aufgenommen und
eine Analyse der Sanierungs-Möglichkeiten durchgeführt. Unter Ein-
bezug der ASTRA Richtlinien wurde die Branddetektion für den
X._______tunnel in einem Massnahmeprojekt umschrieben und beim
ASTRA eingegeben. Nach Erhalt der Bewilligung befinden wir uns im
Moment in der Phase der Submission. [...] Zusätzlich wurden durch
uns diverse Vorarbeiten zur Submission erbracht. So zum Beispiel das
Bereinigen der besonderen Bestimmungen BSA und das Erarbeiten
eines Sicherheits- und Alarmkonzepts. Die entsprechenden Arbeiten
werden auf Hochleistungsstrassen in Tunnels unter Verkehr erbracht."
Die Vergabestelle beurteilt diese Referenz nicht als gleichwertig. Sie
verweist zunächst auf den Unterschied zwischen den Projekten.
Wie aus der Ausschreibung (vgl. oben E. 4.2) hervorgeht, umfasst das
zu realisierende Projekt zwar auch zwei Tunnels, beschränkt sich aber
nicht auf diese. Dem tragen auch die Anforderungen betreffend
Gleichartigkeit der Referenzprojekte Rechnung (vgl. oben E. 4.4).
Zudem sind, wie die Vergabestelle feststellt, im ausgeschriebenen
Projekt keine Brandschutzanlagen – um die es im Referenzprojekt
geht – vorgesehen, da die Tunnels unter 300 m lang sind
(Engibergtunnel 263 m, Schöneggtunnel 197 m; vgl. Ziff. 2.5 der Aus-
schreibung) und deshalb keine solchen notwendig sind (SIA Norm
197/2 "Projektierung Tunnel, Strassentunnel" Ziff. 9.1.2, Richtlinien
Branddetektion in Strassentunneln, Ausgabe 2007, Ziff., 3.1.2,
Pflichtenheft Ziff. 1 Angaben zum Projekt).
Weiter bemängelt die Vergabestelle, unter Verweis auf die Angaben
der Beschwerdeführerin zum Referenzprojekt 1, dieses erfülle das
Kriterium unter Verkehr nicht.
Die im Beschwerdeverfahren aufgeworfene Frage, ob eine Referenz
grundsätzlich abgeschlossene Projekte betreffen muss, ist hier nicht
von Bedeutung. Massgebend ist, dass die Vergabestelle, mittels
Referenzen Informationen – unter anderem – über die Befähigung der
Anbieter, Arbeiten unter Verkehr durchzuführen, einholen wollte.
Solche Auskünfte können aber nur erteilt werden, wenn ent-
sprechende Arbeiten – unabhängig vom allfälligen Stand eines
Gesamtprojekts – bereits durchgeführt worden sind. Im vorliegenden
Fall geht aus den Angaben zum Referenzprojekt 1 der Beschwerde-
führerin hervor, dass sich das Projekt in der Phase der Submission
befindet. Die Vergabestelle verweist darauf, dass die Phase unter Ver-
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kehr erst in einem späteren Zeitpunkt erfolgt, und stellt fest, dass es
der Beschwerdeführerin bei dieser Referenz zum aktuellen Zeitpunkt
an der entsprechenden Erfahrung mangelt.
Die Vergabestelle hat aufgrund der genannten nicht erfüllten Kriterien
die Referenz 1 als nicht genügenden Leistungsnachweis beurteilt. Wie
aus den obigen Erwägungen hervorgeht, handelt es sich dabei um
wesentliche Aspekte des Leistungsnachweises, die nicht erfüllt sind.
Ein Überschreiten oder Missbrauch ihres Ermessens kann der Ver-
gabestelle nicht vorgeworfen werden.
5.1.2 Als Referenzprojekt 2 nennt die Beschwerdeführerin die Be-
standesaufnahme BSA aller Tunnels und Galerien Y._______. Sie um-
schreibt die ausgeführten Arbeiten im Referenzblatt 2.0.1/Referenz 2
wie folgt: "Im Rahmen des NFA gingen per Ende 2008 alle National-
strassen zum Bund über. Im Sinne einer Bestandesaufnahme wurden
in diesem Zusammenhang in einem ersten Schritt alle Tunnels und
Galerien und in einem zweiten Schritt im Jahre 2009 die offene
Strecke und alle Werkhöfe aufgenommen und qualitativ bewertet.
Unsere Aufgabe bestand darin, diese Aufnahmen und Bewertungen
für den Bereich der BSA (Betriebs- und Sicherheitsanlagen) zu er-
stellen. Zudem wurde für den Z._______tunnel ein Sanierungsplan bis
in das Jahr 2020 erstellt. Die entsprechenden Leistungen wurden auf
Hochleistungsstrassen in Tunnels unter Verkehr erbracht."
Die Tatsache, dass es sich bei der Referenz 2 der Beschwerdeführerin
nicht um ein Projektverfassermandat handelt, wird von der Be-
schwerdeführerin bestätigt. Die Beschwerdeführerin erachtet ihr
Referenzprojekt jedoch trotzdem als vergleichbar. Sie macht in der
Beschwerde geltend, es seien alle Einrichtungen bearbeitet worden,
welche auch im ausgeschriebenen Mandat gefordert seien. Insgesamt
seien 28 Tunnels und 14 Galerien unter Verkehr aufgenommen und
bewertet worden. Es habe sich um kleine, aber auch den Z._______
Strassentunnel und den X._______tunnel wie auch die hier be-
troffenen Tunnel Engiberg und Schönegg gehandelt.
Die Ausschreibung und das Pflichtenheft (Ziff. 2.1) des vorliegenden
Dienstleistungsauftrags nennen insbesondere die auszuführenden
Phasen des Projekts nach SIA-Norm 112. Im Pflichtenheft (Ziff. 2.1)
wird festgehalten, dass die Elektroingenieurarbeiten folgende
Leistungen umfassen:
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- Einarbeitung in das Massnahmenkonzept (SIA-Phase 31);
- Massnahmenprojekt (SIA-Phasen 32/33);
- Ausschreibung (SIA-Phase 41);
- Realisierung (SIA-Phasen 51-53).
Die Vergabestelle stellt diese in ihrer Vernehmlassung vom
20. Oktober 2009 den von der Beschwerdeführerin im Referenzprojekt
2 ausgeführten Arbeiten gegenüber. Sie kommt zum Schluss, dass die
im Rahmen des Referenzprojekts 2 ausgeführten Arbeiten nur einem
Teil der im ausgeschriebenen Projekt enthaltenen Phasen nach SIA-
Norm 112 entsprechen. Phase 31 (Vorprojekt) sei abgeschlossen.
Unter der Phase 32 (Bauprojekt) umfasse das Referenzprojekt nur die
Phasen 321 (Organisation) und bei Phase 322 (Beschrieb und
Visualisierung) die Teile 322.1 (Projektgrundlagen) und 322.2 (Aus-
führungsvarianten und deren Bewertung) nicht aber den restlichen
Leistungsbereich (d.h. 322.3 Bauprojekt, 323 Kosten / Finanzierung,
324 Termine, 325 Administration, 326 Abschluss Bauprojekt). Nicht Teil
des Referenzprojekts seien auch die Phasen 33 (Bewilligungsver-
fahren / Auflageprojekt), 41 (Ausschreibung, Offertenvergleich, Ver-
gabeantrag) und 51-53 (51 Ausführungsprojekt, 52 Ausführung, 53
Inbetriebnahme, Abschluss).
Das Referenzprojekt 2 umfasst somit zwar einige der geforderten
Leistungsbereiche, schliesst jedoch einen beträchtlichen Teil der zu
erbringenden Aufgaben nicht ein. Aus den eingereichten Unterlagen
und der Beschwerde geht nichts hervor, das zu einem anderen
Schluss führen könnte. Die Vergabestelle hat deshalb auch betreffend
dieser Referenz, wenn sie diese als ungenügend beurteilt, ihr Er-
messen nicht überschritten oder missbraucht.
5.2 Die mittels Referenzen geforderten Nachweise stehen in einem
direkten und konkreten Bezug zur Leistung, die beim aus-
geschriebenen Auftrag zu erbringen ist. Die Vergabestelle kam zum
Schluss, dass die genannten Referenzprojekte nicht ausreichend sind,
um nachzuweisen, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, den
ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen. Wie bereits dargelegt, hat sie
dabei im Rahmen ihres Ermessens gehandelt.
5.3 Fehlende Eignung bzw. das Nichterfüllen der Eignungskriterien
führt gemäss Art. 11 Bst. a BöB zum Ausschluss vom Verfahren. Da
die Beschwerdeführerin ihre Eignung nicht nachweisen konnte, ist der
Ausschluss aus dem Verfahren nicht zu beanstanden.
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Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.
6.
6.1 Die Verfahrenskosten sind der unterliegenden Partei aufzuerlegen
(Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2). Für Streitigkeiten
mit Vermögensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen auf-
grund des Streitwertes fest. Praxisgemäss beläuft sich dieser bei Be-
schwerdeverfahren über den Zuschlag in der Regel auf 10 % des Auf-
tragsvolumens. Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert rund
Fr. 140'000.–, was nach Art. 4 VGKE zu einer Gerichtsgebühr
zwischen Fr. 2'000.– und Fr. 8'000.– führt. Unter Berücksichtigung der
mit diesem Urteil zu verlegenden Kosten für den Zwischenentscheid
vom 16. November 2009 (betreffend aufschiebende Wirkung) ist die
Gerichtsgebühr auf Fr. 5'000.– festzusetzen.
6.2 Angesichts des Verfahrensausgangs fällt ein Parteikostenersatz
zugunsten der Beschwerdeführerin ausser Betracht. Die dem BöB
unterstellte Vergabestelle hat – trotz ihres Obsiegens – keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE; Abschreibungs-
verfügung des Bundesverwaltungsgerichts B-93/2007 vom
21. Dezember 2007 E. 2.6 mir Verweis auf VPB 67.6 E. 4c). Die Zu-
schlagsempfängerin hat sich am vorliegenden Verfahren nicht beteiligt,
weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
Seite 13
B-6253/2009
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 5'000.– werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher
Höhe verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.
4.
Dieses Urteil geht an:
- die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
- die Vorinstanz (Ref-Nr. SHAB Nr. 184; Gerichtsurkunde)
- die Zuschlagsempfängerin (A-Post, auszugsweise)
Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:
Hans Urech Beatrice Brügger
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-
rechtlichen Angelegenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110),
wenn der geschätzte Wert des zu vergebenden Auftrags den
massgebenden Schwellenwert erreicht und sich eine Rechtsfrage von
grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG). Die
Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die
Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die
Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die
Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in
Händen hat, beizulegen (vgl. Art. 42 BGG).
Versand: 17. März 2010
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