B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
B-6272/2008
U r t e i l v o m 2 0 . O k t o b e r 2 0 1 0
Besetzung
Richterin Eva Schneeberger (Vorsitz),
Richter Frank Seethaler, Richter Marc Steiner,
Richter Bernard Maitre, Richter Francesco Brentani,
Gerichtsschreiberin Beatrice Grubenmann.
Parteien
X._______ AG,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Markus Peyer, Zürich,
Beschwerdeführerin,
gegen
Z._______ AG,
Beschwerdegegnerin,
Stiftung Pro Helvetia,
vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. iur. Tomas Poledna,
Zürich,
Vorinstanz
Gegenstand
Verlagsprämien 2008.
B-6272/2008
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Sachverhalt:
A.
A.a Im Frühjahr 2008 schrieb die Pro Helvetia (Vorinstanz) die "Pro-
Helvetia-Prämie für Schweizer Verlage" aus. Die Ausschreibung sah zwei
Prämien vor, eine Hauptprämie von Fr. 75'000.- und eine Förderprämie
von Fr. 25'000.-. Mit der Hauptprämie sollte das literarische Gesamtpro-
gramm eines Verlags gewürdigt werden. Die Förderprämie richtete sich
speziell an Nachwuchsverlage, die sich bereits durch ein profiliertes Pro-
gramm ausweisen konnten. Die Ausschreibung definierte das Profil der
Bewerber wie folgt:
"- Unabhängige Verlage mit Standort in der Schweiz;
- Literarisches Programm mit möglichen Schwerpunkten: Schweizer
Literatur, Übersetzung; Lyrik; kulturelle Themen der Schweiz;
- Verlage, die über ein professionelles Vertriebsnetz verfügen."
Aus der Ausschreibung ging weiter hervor, dass sich bereits prämierte
Verlage erst nach Ablauf von fünf Ausschreibungsjahren wieder bewerben
konnten, sowie, dass sich der Entscheid über die Prämierung auf die
Empfehlung einer externen unabhängigen Jury stützen werde. Dass die
Prämien an "unabhängige Schweizer Literaturverlage" vergeben würden,
hob die Vorinstanz auch in der entsprechenden Medienmitteilung vom
26. März 2008 hervor.
A.b In der Folge bewarben sich 32 Verlage um die ausgeschriebenen
Prämien, darunter auch der Verlag X._______ AG (Beschwerdeführerin)
mit Sitz in Zürich.
A.c An der Sitzung vom 14. August 2008 entschied die Jury über die
Vergabe der Hauptprämie und der Förderprämie. Gemäss Sitzungsproto-
koll vom 19. August 2008 beschloss sie zu Beginn der Sitzung, aus-
schliesslich die folgenden qualitativen Kriterien anzuwenden:
"Literarizität, belletristisches Element hat stärkere Bedeutung als kulturelles
Element
Schweizbezug
Übersetzungen
Gegenwartsbezug
Professionalität der Verlagsstrukturen
Nachhaltigkeit, Wirkung einer Verlagsprämie
Verlagskultur, Präsenz in der Szene
Profil, Labelcharakter
Buchgestaltung, Präsentation."
B-6272/2008
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Von den insgesamt 32 Bewerbungen schied die Jury daraufhin 16 Be-
werbungen aus "formalen und qualitativen" Gründen aus. Die restlichen
Kandidaturen unterteilte sie sodann in die beiden Kategorien Haupt- und
Förderprämie. In der Folge seien die Verlage an den oben genannten Kri-
terien sowie an folgenden Fragen gemessen worden:
"Wie agiert er in der Buch- und Literaturszene? Wie ist sein Wirkungsradius?
Ist er innovativ? Was leistet er für die Schweizer Literatur sowohl auf nationa-
ler als auch auf internationaler Ebene? Welche Neuentdeckungen hat der
Verlag gemacht und was wurde daraus? Wie gestaltet sich die Arbeit der
Verlage mit den Autoren?"
In einer zweiten Runde "schieden" weitere Kandidaten "aus", anschlies-
send wurden die jeweils noch verbleibenden drei Bewerber jeder Katego-
rie "platziert". Aus dem Protokoll vom 19. August 2008 ergibt sich, dass
die Beschwerdeführerin in Bezug auf ihre Kandidatur für die Hauptprämie
im zweiten Durchgang ausgeschieden war. Auf den jeweils ersten Rang
wurde bezüglich der Hauptprämie der Verlag Z._______ (Beschwerde-
gegnerin) und bezüglich der Förderprämie der Verlag Q._______ plat-
ziert.
In der Folge stellte die Jury demgemäss zu Handen des Stiftungsrats den
Antrag, es sei die Hauptprämie an die Beschwerdegegnerin und die För-
derprämie an den Verlag Q._______ zu vergeben.
A.d Mit Verfügung vom 29. August 2008 teilte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin mit, dass sie bei der Prämienvergabe nicht habe be-
rücksichtigt werden können. Die Jury und die zuständige Gruppe des Stif-
tungsrates der Vorinstanz hätten der Beschwerdegegnerin die Hauptprä-
mie und dem Verlag Q._______ die Förderprämie zugesprochen. Bei der
Beurteilung seien u.a. die folgenden Kriterien herangezogen worden:
"Literarizität des Programms,
Programm-Profil
Angemessenheit des Schweizbezugs,
Gegenwartsbezug (Autoren und Themen)
Übersetzungstätigkeit,
Professionalität der Verlagsstrukturen
Ausstrahlungsradius des Verlags,
Buchgestaltung und Präsentation."
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Bei der Bewertung dieser Faktoren hätten die Beschwerdegegnerin
(Hauptprämie) und Q._______ (Förderprämie) die Jury am meisten über-
zeugt.
B.
Die Vorinstanz begründete die Auswahl der Preisträger weiter in einer
Medienmitteilung vom 2. September 2008. Darin führte sie aus, die Jury
habe unter anderem die literarische Substanz des Verlagsprogramms,
sein Profil und den Bezug zur Schweiz gewürdigt. Berücksichtigt worden
seien zudem die Übersetzungstätigkeit, die Professionalität der Verlags-
struktur, das Vertriebsnetz des Verlags sowie Gestaltung und Präsentati-
on seiner Buchproduktion. Der Beschwerdegegnerin habe die Jury eine
Schlüsselrolle in der Verbreitung von Schweizer Literatur zugebilligt, zu
dem sich professionelles Marketing und ausgezeichnete Vertriebsstruktu-
ren gesellten.
C.
Gegen die Verfügung der Vorinstanz erhebt die Beschwerdeführerin am
1. Oktober 2008 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie bean-
tragt, es sei festzustellen, dass der Entscheid der Vorinstanz Bundesrecht
verletze. Die Entscheidung sei aufzuheben und zu einem neuen Ent-
scheid an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei festzustellen, dass die
Vorinstanz die von ihr selbst formulierten und ausgeschriebenen Teilnah-
mebedingungen nicht eingehalten habe.
Die Beschwerdeführerin kritisiert in erster Linie, die Vorinstanz habe im
Rahmen der Prämierung der Verlage teilweise andere als die von ihr
selbst in der Ausschreibung aufgestellten Kriterien angewendet, insbe-
sondere habe sie die in der Ausschreibung explizit verlangte Vorausset-
zung der Unabhängigkeit nicht mehr berücksichtigt.
Die Unabhängigkeit der Beschwerdegegnerin sei nicht gegeben, da es
sich bei ihr um eine hundertprozentige Tochtergesellschaft des deutschen
Verlags R._______ in München handle. Alle operativen Geschäfte wür-
den in München gesteuert, entschieden und erledigt. Weil die von der Vo-
rinstanz aufgestellten Anforderungen nicht eingehalten worden seien, sei
die Verfügung unangemessen und willkürlich. Der rechtserhebliche Sach-
verhalt sei gar nicht, unvollständig oder unrichtig festgestellt worden. Dies
stelle eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dar. Die Ver-
fügung sei daher aufzuheben.
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Die Beschwerdeführerin rügt im Weiteren, es sei nicht verständlich, wes-
halb die Förderprämie an den Verlag Q._______ vergeben wurde. Die
Vorinstanz habe mit der Feststellung, dass die Beschwerdegegnerin und
der Verlag Q._______ am meisten überzeugt hätten, ihre Wahl der zu
prämierenden Verlage nicht ausreichend begründet. Die Beschwerdefüh-
rerin rügt überdies eine Verletzung des Grundsatzes des Vertrauens-
schutzes. Auch bemängelt die Beschwerdeführerin, die Jury stelle kein
genügend fachkundiges Gremium dar, weil darin keine Personen mit pro-
fessionellem Fachwissen über Vertrieb und Verlagsstrukturen vertreten
gewesen seien.
D.
Mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 forderte die Instruktionsrichterin die
beiden Empfänger der Prämien, die Beschwerdegegnerin und den Verlag
Q._______ auf zu erklären, ob sie im Beschwerdeverfahren Parteirechte
ausüben wollten, wobei Stillschweigen als Verzicht gelte.
Die Beschwerdegegnerin teilte dem Bundesverwaltungsgericht mit
Schreiben vom 31. Oktober 2008 mit, dass sie Parteirechte geltend ma-
chen wolle.
Der Verlag Q._______ gab keine Stellungnahme ab.
E.
Mit Beschwerdeantwort vom 7. Januar 2009 führt die Beschwerdegegne-
rin aus, es müsse sinnvollerweise zwischen einer ökonomischen und ei-
ner Programmentscheidungs-Unabhängigkeit unterschieden werden. Sie
verweist auf andere in der Schweiz übliche Strukturen, so das Mäzena-
tentum, ausländische Mehrheitseigentümer, private Investoren, Gesell-
schafter oder Zuwendung aus anderen Geschäftszweigen, welche – wie
sie selbst – in der Regel wirtschaftlich abhängig und in ihren Program-
mentscheidungen unabhängig seien.
F.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Stellungnahme vom 12. Januar 2009, es
sei auf die Beschwerde nicht einzutreten. Sofern und soweit auf die Be-
schwerde eingetreten werde, sei sie vollumfänglich unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin abzuweisen.
Betreffend die Frage der Akteneinsicht beantragt die Vorinstanz, gewisse
Beilagen der Beschwerdeführerin nicht bzw. nur in anonymisierter Form
zugänglich zu machen. Die Vorinstanz bestreitet vorab, dass die Be-
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schwerdeführerin zur Beschwerdeführung legitimiert sei. Die Beschwer-
deführerin könne nur dann ein aktuelles und praktisches Interesse an der
Überprüfung des Entscheides nachweisen, wenn durch den Ausgang des
Verfahrens ihre tatsächliche oder rechtliche Situation noch beeinflusst
werden könne. Dies sei im vorliegenden Fall nicht mehr möglich, denn
selbst bei Gutheissung der Beschwerde würde keine der Prämien der
Beschwerdeführerin zugeschlagen, da sie einerseits für die Förderprämie
von vornherein nicht in Frage komme und für die Hauptprämie nicht in die
massgebliche Schlussrunde gelangt sei.
In materieller Hinsicht bestreitet die Vorinstanz, dass das Kriterium der
Unabhängigkeit nicht angewendet worden sei. Der Begriff sei nach
pflichtgemässem Ermessen zu definieren. Dies habe die Vorinstanz inso-
fern getan, als sie die verlegerisch-inhaltliche Unabhängigkeit zum Krite-
rium gemacht habe. Die Programmentscheidungen sollten danach er-
kennbar in der Schweiz gefällt werden, ohne Einflussnahme aus dem
Ausland. Keine Rolle spiele die finanzielle Abhängigkeit vom Ausland, so-
lange die programmatische Unabhängigkeit gewährleistet werde. Eine
solche Definition der Unabhängigkeit liege im Ermessen der Vorinstanz.
Sie stelle auf das Wesen der Kulturförderung ab. Aufgrund der Gesuchs-
unterlagen sowie der Verlagsprogramme lasse sich beurteilen, ob die ver-
legerischen Entscheide in der Schweiz gefällt würden oder nicht. Aus den
Verlagsprogrammen der Beschwerdegegnerin gehe die inhaltliche Unab-
hängigkeit klar hervor.
Sodann legt die Vorinstanz dar, aufgrund welcher Überlegungen die Jury
dem Verlag Q._______ als Nachwuchsverlag die Förderprämie verliehen
hatte.
G.
Mit Replik vom 17. April 2009 hält die Beschwerdeführerin an ihren Anträ-
gen sowie an ihrer Sachdarstellung und Rechtsauffassung fest. Sie be-
zweifelt die Echtheit des von der Vorinstanz vorgelegten Beschlussproto-
kolls und wirft die Frage auf, ob das gesamte Protokoll in der vorliegen-
den Variante am 19. August 2008 erstellt oder teilweise nachgebessert
worden sei.
H.
Mit Stellungnahme vom 22. Juni 2009 hält die Vorinstanz an ihren Anträ-
gen fest. Hinsichtlich des Beschlussprotokolls führt sie aus, es handle
sich um das originale und einzig vorhandene Protokoll.
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Seite 7
I.
Am 20. Oktober 2010 wurde im vorliegenden Verfahren eine öffentliche
Beratung durchgeführt.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Der Entscheid der Stiftung Pro Helvetia vom 29. August 2008, mit
dem die Stiftung Pro Helvetia das Gesuch der Beschwerdeführerin um
Zusprechung einer der Verlagsprämien 2008 abgewiesen hat, stellt eine
Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Bundesgesetzes über
das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021)
dar. Verfügungen der Stiftung Pro Helvetia unterliegen der Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31, Art. 33 Bst. h und Art. 37 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] sowie
Art. 11a Abs. 2 des Bundesgesetzes betreffend die Stiftung "Pro Helvetia"
vom 17. Dezember 1965 [Pro Helvetia-Gesetz, SR 447.1] i.V.m. Art. 44
VwVG).
1.2. Das Beschwerdebegehren lautet daraufhin, es sei festzustellen, dass
der Entscheid der Vorinstanz Bundesrecht verletze, und der angefochte-
ne Entscheid sei aufzuheben und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Es fragt sich, ob auf ein derartiges Feststellungsbegeh-
ren eingetreten werden kann.
Feststellungsentscheide sind gegenüber rechtsgestaltenden Verfügungen
grundsätzlich subsidiär. Ist eine Gestaltungsverfügung ergangen, kann
diese daher nicht mit einem Feststellungsbegehren in Frage gestellt wer-
den (vgl. BGE 131 I 166 E. 1.4; ISABELLE HÄNER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 25 N. 21). Auf
das Feststellungsbegehren ist daher nicht einzutreten.
1.3. Die Vorinstanz bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin.
Zur Begründung führt sie aus, die Beschwerdeführerin sei bereits von
vornherein nicht für die Förderprämie in Frage gekommen und in Bezug
auf die Hauptprämie bereits in der zweiten Runde der Prämienverteilung
ausgeschieden. Sie habe höchstens den vierten Rang erreicht. Die Be-
schwerdeführerin weise demzufolge kein aktuelles und praktisches Inte-
resse an der Überprüfung des Entscheides nach. Selbst bei Gutheissung
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der Beschwerde würde keine der Prämien der Beschwerdeführerin zuge-
schlagen.
Die Beschwerdeführerin hält demgegenüber in ihrer Replik fest, das Ar-
gument, sie sei sowieso höchstens im vierten Rang gelandet, sei nicht
stichhaltig, weil dies gestützt auf ein unkorrektes Verfahren erfolgt sei,
welches vorliegend gerade gerügt werde. Es könne nicht von vornherein
gesagt werden, wem die Prämien zuzusprechen sein würden, wenn sich
die Vorinstanz an die von ihr selbst aufgestellten Kriterien halte. Es sei
nicht bekannt, welche Verlage auf dem zweiten und dritten Rang gelandet
seien und ob diese die Kriterien überhaupt erfüllen würden.
1.3.1. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah-
ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat
(Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung beson-
ders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Inte-
resse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG).
1.3.2. Vorliegend wurde die Bewerbung der Beschwerdeführerin bei der
Vergabe der Prämien nicht berücksichtigt. Als Adressatin der abschlägi-
gen Verfügung ist sie daher sowohl hinsichtlich der Haupt- als auch der
Förderprämie formell beschwert.
1.3.3. Die materielle Beschwer setzt voraus, dass der Beschwerdeführer
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Als schutz-
würdige Interessen kommen neben den rechtlichen auch faktische Inte-
ressen wirtschaftlicher oder ideeller Natur in Frage (BGE 131 I 153 E. 6.4;
ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 1944). Das schutzwürdi-
ge Interesse besteht im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Be-
schwerde dem Verfügungsadressaten verschaffen würde (BGE 130 V
560 E. 3.3). Im Zusammenhang mit der Beschwerde eines Stellenbewer-
bers gegen den abschlägigen Entscheid der ernennenden Behörde hat
das Bundesverwaltungsgericht das schutzwürdige Interesse des Be-
schwerdeführers bejaht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2757/2009 vom 12. Oktober 2010 E. 7.1).
1.3.4. Mit ihrem Argument, die Beschwerdeführerin weise kein aktuelles
und praktisches Interesse an der Überprüfung des Entscheides auf, weil
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Seite 9
sie für die Förderprämie von vornherein nicht in Frage gekommen sei und
in Bezug auf die Hauptprämie höchstens den vierten Rang erreicht habe,
vertritt die Vorinstanz sinngemäss die Auffassung, die Beschwerdeführe-
rin müsse bereits im Rahmen der Eintretensfrage konkret nachweisen,
dass sie bei rechtskonformem Verfahrensablauf eine der Prämien erhal-
ten hätte.
Dieser Auffassung kann indessen nicht gefolgt werden. Es geht aus
grundsätzlichen prozessualen Überlegungen nicht an, dass die ganze
materielle Überprüfung der angefochtenen Verfügung zur Vorfrage für die
Beurteilung der Beschwerdelegitimation gemacht wird (vgl. FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 152).
Ohnehin betrifft der von der Vorinstanz implizit verlangte Nachweis Punk-
te, die den Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens sprengen wür-
den: Die Beschwerdeführerin hat lediglich eine Kassation der angefoch-
tenen Verfügung und Rückweisung zu neuem Entscheid beantragt. Wer
nach einer derartigen Rückweisung die Prämien erhalten würde, wurde
von der Vorinstanz bzw. ihrer Jury bisher nicht offiziell entschieden. Die
von der Vorinstanz angesprochene Rangreihenfolge ist ein rein interne;
der Beschwerdeführerin wurden weder die Namen der vor ihr platzierten
Mitbewerber noch die Gründe für die bessere Platzierung bekanntgege-
ben. Es ginge daher offensichtlich zu weit, wenn von der Beschwerdefüh-
rerin verlangt würde, dass sie bereits im Rahmen der Eintretensfrage den
konkreten Nachweis erbringen müsste, dass sie bei rechtskonformem
Verfahrensablauf eine der Prämien erhalten hätte.
Als Nachweis der Beschwerdelegitimation in einer Situation wie der vor-
liegenden muss es daher genügen, wenn die Beschwerdeführerin als
nicht berücksichtigte Bewerberin formell beschwert ist und davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerdeführerin bei einer Gutheissung der Be-
schwerde zum Kreis der potentiellen Gewinner zählen könnte.
Diese Legitimationsvoraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe bei der Vergabe der
Hauptprämie unzulässige, nämlich nicht die in der Ausschreibung ge-
nannten Kriterien angewandt. Die von der Vorinstanz geltend gemachte
Rangreihenfolge, in der die Beschwerdeführerin höchstens auf dem vier-
ten Platz rangieren soll, hängt aber von der Gültigkeit der angewandten
Kriterien ab. Würde das Bundesverwaltungsgericht diese Rüge der Be-
schwerdeführerin als begründet erachten und die Anwendung anderer als
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Seite 10
der von der Vorinstanz effektiv angewandten Kriterien verlangen, so lässt
sich aufgrund der Akten nicht voraussagen, ob die Bewerbung der Be-
schwerdeführerin dann Aussicht auf Erfolg hätte oder nicht. Auch haben
sich weder die Vorinstanz noch insbesondere deren Jury zu dieser Frage
geäussert.
In Bezug auf die Vergabe des Förderpreises rügt die Beschwerdeführerin
sinngemäss, dass die Vorinstanz sie aufgrund eines unrichtig angewand-
ten Kriteriums als weniger prämienwürdig eingestuft habe als den Verlag
Q._______. Auch diesbezüglich gilt daher, dass die Bewerbung der Be-
schwerdeführerin nicht chancenlos wäre, wenn die Rechtsmittelinstanz
diese Rüge als begründet erachten würde.
Dass die Gutheissung ihrer Beschwerde der Beschwerdeführerin einen
praktischen Nutzen verschaffen würde, ist damit dargetan.
1.3.5. Die Beschwerdeführerin ist daher zur Beschwerdeführung legiti-
miert.
1.4. Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG).
Der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 46 ff. VwVG).
Auf die Beschwerde ist demnach im erwähnten Umfang einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdegegnerin und dem
Verlag Q._______ mit Verfügung vom 10. Oktober 2008 mitgeteilt, dass
sie als vom Ausgang des Verfahrens mutmasslich besonders berührt er-
scheinen und ihnen Gelegenheit eingeräumt, sich darüber zu erklären, ob
sie im vorliegenden Beschwerdeverfahren Parteirechte auszuüben beab-
sichtigten. Durch Einreichen einer Stellungnahme am 31. Oktober 2008
hat die Beschwerdegegnerin Parteistellung verlangt, wogegen der Verlag
Q._______ innert Frist keine Stellungnahme abgegeben hat.
Da die Beschwerdegegnerin als vom Ausgang des vorliegenden Verfah-
rens besonders berührt erscheint, ist ihre Parteistellung zu bejahen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe im Rahmen der Prä-
mierung der Verlage teilweise andere als die von ihr selbst in der Aus-
schreibung aufgestellten Kriterien angewendet. Sie habe ihre Bewerbung
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Seite 11
für die Hauptprämie aufgrund der in der Ausschreibung genannten Krite-
rien
"unabhängige Verlage mit Standort in der Schweiz; literarisches Programm
mit möglichen Schwerpunkten: Schweizer Literatur, Übersetzung; Lyrik; kul-
turelle Themen der Schweiz; Verlage, die über ein professionelles Vertriebs-
netz verfügen"
eingereicht. Die Jury habe sodann gemäss der angefochtenen Verfügung
ihre Wahl gestützt auf die Kriterien
"Literarizität des Programms, Programm-Profil, Angemessenheit des
Schweizbezugs, Gegenwartsbezug (Autoren und Themen), Übersetzungstä-
tigkeit, Professionalität der Verlagsstrukturen, Ausstrahlungsradius des Ver-
lags, Buchgestaltung und Präsentation"
getroffen. In der Pressemitteilung vom 29. August 2008 sei angeführt
worden:
"Die Jury beurteilte unter anderem die literarische Substanz des Verlagspro-
gramms, sein Profil und den Bezug zur Schweiz. Relevant waren ausserdem
die Übersetzungstätigkeit, die Professionalität der Verlagsstruktur, das Ver-
triebsnetz des Verlags sowie Gestaltung und Präsentation seiner Buchpro-
duktion."
Abgesehen von diversen Abweichungen von den in der Ausschreibung
genannten Kriterien falle insbesondere auf, dass sowohl in der angefoch-
tenen Verfügung als auch in der Pressemitteilung das Kriterium des "un-
abhängigen Verlages" nicht mehr Erwähnung gefunden habe. In der ur-
sprünglichen Ausschreibung der Vorinstanz sei die Unabhängigkeit noch
eine der drei explizit verlangten Grundvoraussetzungen für die Teilnahme
an der Ausschreibung gewesen. Indem die Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung ihr eigenes Kriterium "Unabhängigkeit" nicht mehr erwäh-
ne, erweise sich die Begründung der Vorinstanz ungenügend. Rechtsfol-
ge einer Verletzung der Begründungspflicht und somit des Anspruchs auf
das rechtliche Gehör sei die Aufhebung der angefochtenen Verfügung
(Beschwerdeschrift, Ziffer 19). Die Beschwerdeführerin verlangt, die Vo-
rinstanz habe auszuführen, was sie unter einem "unabhängigen Verlag"
verstehe und inwiefern diese Voraussetzung von der Beschwerdegegne-
rin erfüllt werde, nicht aber von der Beschwerdeführerin. Das von der Vo-
rinstanz vorgelegte "Beschluss-Protokoll" sei als Beweisfundament un-
tauglich, da es nichts darüber enthalte, wie die Kriterien und wie die star-
ken Abweichungen zu den Kriterien in der Ausschreibung entstanden
(Replik, Ziffer 17). Die Vorinstanz habe es sodann unterlassen, die in der
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Seite 12
Verfügung genannten Beurteilungskriterien konkret in Bezug zur Be-
schwerdeführerin oder zu den prämierten Verlagen zu bringen, sondern
sich darauf beschränkt festzuhalten, in der Bewertung der aufgeführten
Faktoren hätten die Beschwerdegegnerin sowie der Verlag Q._______
am meisten überzeugt. Auch in diesem Punkt erweise sich die Begrün-
dung als vollkommen unklar und somit ungenügend (Beschwerdeschrift,
Ziffer 23).
3.1. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV, SR 101]) als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt,
dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstel-
lung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und
in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche
Pflicht der Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wis-
sen, warum die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die
Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst sein, dass der
Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann. Der Gehörs-
anspruch ist nach feststehender Rechtsprechung formeller Natur, mit der
Folge, dass seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde grundsätzlich zur Aufhebung des mit dem Verfahrensmangel
behafteten Entscheids führt (vgl. BGE 126 I 19 E. 2d/bb, mit weiteren
Hinweisen). Nach der Rechtsprechung kann eine Verletzung des Ge-
hörsanspruchs als geheilt gelten, wenn die unterbliebene Gewährung des
rechtlichen Gehörs, also etwa die unterbliebene Begründung, in einem
Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, in dem die Beschwerdeinstanz
mit der gleichen Prüfungsbefugnis entscheidet wie die untere Instanz. Die
Heilung ist aber ausgeschlossen, wenn es sich um eine besonders
schwerwiegende Verletzung der Parteirechte handelt, zudem darf dem
Beschwerdeführer kein Nachteil erwachsen und die Heilung soll die Aus-
nahme bleiben (vgl. BGE 129 I 129 E. 2.2.3 mit Hinweisen; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 986 und 1710 f.). Bei Verstössen gegen
die Begründungspflicht wird der Mangel daher als behoben erachtet,
wenn die unterinstanzliche Behörde anlässlich der Anfechtung ihres Ent-
scheides eine genügende Begründung nachliefert, typischerweise in der
Vernehmlassung (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern
1998, S. 214 mit Hinweisen).
3.2. Nachdem die Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Beschwerde vor
dem Bundesverwaltungsgericht eingewendet hatte, das Kriterium der Un-
abhängigkeit des Verlages werde weder in der Begründung der Ableh-
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Seite 13
nung noch in der Medienmitteilung erwähnt, ergänzte die Vorinstanz in ih-
ren Stellungnahmen ihre Begründung im Hinblick auf diese Frage. Die
Vorinstanz hielt diesbezüglich fest, die Beschwerdeführerin verkenne mit
einer solchen Argumentation die rechtliche Bedeutung dieses Kriteriums.
Es gehe nicht um ein Bewertungskriterium, sondern um ein Zutrittskriteri-
um. Es gehe nicht darum, dass ein Verlag umso besser bewertet werde,
je 'unabhängiger' er sei, weshalb in den Bewertungskriterien nicht näher
auf die Frage der Unabhängigkeit eingegangen werden musste. Der Be-
griff der Unabhängigkeit sei nach pflichtgemässem Ermessen zu definie-
ren. Dies habe die Vorinstanz insofern getan, als sie die verlegerisch-
inhaltliche Unabhängigkeit zum Kriterium gemacht habe. Die Program-
mentscheidungen sollten danach erkennbar in der Schweiz gefällt wer-
den, ohne Einflussnahme aus dem Ausland. Keine Rolle spiele die finan-
zielle Abhängigkeit vom Ausland, solange die programmatische Unab-
hängigkeit gewährleistet werde. Eine solche Definition der Unabhängig-
keit liege im Ermessen der Vorinstanz. Sie stelle auf das Wesen der Kul-
turförderung ab. Der Schweizbezug müsse sich aus dem Verlagspro-
gramm heraus lesen lassen. Dies reflektiere den Auftrag der Vorinstanz,
Schweizer Literatur zu fördern. Aus den Verlagsprogrammen der Be-
schwerdegegnerin gehe die inhaltliche Unabhängigkeit klar hervor. Sie
führe seit ihrer Gründung und insbesondere auch nach dem Verkauf an
R._______ ein dezidiert schweizerisches Programm, das in dieser Form
in München nicht vorstellbar wäre. Das Ausscheiden der Beschwerdefüh-
rerin sei vor allem auf darauf zurückzuführen, dass sie bezüglich des
Gewichts und der Qualität des Schweizteils ihres Programms und des
diesbezüglichen Verlagsprofils gegen die Beschwerdegegnerin abfalle.
Die Mitglieder der Jury seien ausgewiesene Kenner der zeitgenössischen
Schweizer Literatur gewesen. Einen unparteiischen Schweizer Verleger
zu finden wäre aufgrund der starken Vernetzung in der kleinen Schweizer
Verlagsszene kaum möglich gewesen.
3.3. Die Vorinstanz reichte in diesem Zusammenhang zwar auch das Be-
schluss-Protokoll der Sitzung der Jury vom 19. August 2008 ein, machte
dieses aber der Beschwerdeführerin nur in Auszügen zugänglich. In ihrer
Vernehmlassung begründete sie indessen die Entscheidung der Jury ein-
lässlich. Dabei legte sie als Grund für das Ausscheiden der Beschwerde-
führerin dar, dass der Verlag zwar über ein anspruchsvolles literarisches
Programm verfüge, der Schwerpunkt des Programms indessen in der in-
ternationalen Literatur liege, und es der Beschwerdeführerin nicht gelun-
gen sei, ein belletristisches Profil mit Autoren aus und in der Schweiz auf-
zubauen. Den Ausführungen der Vorinstanz lässt sich auch entnehmen,
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Seite 14
weshalb die Beschwerdeführerin nicht für die Zusprechung der Förder-
prämie berücksichtigt werden konnte.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die von der Vorinstanz
nachgereichten Ausführungen die wesentlichen Gründe für das Aus-
scheiden der Beschwerdeführerin und die Wahl der prämierten Verlage
enthalten. Die Begründung ist ausführlich und nachvollziehbar. In der
Folge konnte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik zu dieser Begrün-
dung der Vorinstanz Stellung nehmen.
3.4. Eine allfällige Verletzung der Begründungspflicht der Vorinstanz ist
daher als geheilt zu betrachten.
4.
Nachfolgend sind die für die materielle Beurteilung der Streitsache we-
sentlichen Rechtssätze und die von der Rechtsprechung dazu entwickel-
ten Grundsätze darzustellen.
4.1. Pro Helvetia ist eine Stiftung des öffentlichen Rechts, welche die
schweizerische Kulturwahrung und Kulturförderung sowie die Pflege der
kulturellen Beziehungen zum Ausland bezweckt (Art. 1 Pro Helvetia-
Gesetz). Die Tätigkeit der Stiftung umfasst insbesondere auch die Förde-
rung des schweizerischen kulturellen Schaffens (Art. 2 Abs. 1 Bst. b Pro
Helvetia-Gesetz). Die Vorinstanz ordnet das Verfahren zur Beurteilung
und Entscheidung von Gesuchen in einem Reglement, das vom Bundes-
rat genehmigt werden muss (Art. 11a Abs. 1 Pro Helvetia-Gesetz). Die
Vorinstanz hat von ihrer Kompetenz Gebrauch gemacht und die Bei-
tragsverordnung Pro Helvetia vom 22. August 2002 (Beitragsverordnung,
SR 447.12; vom Bundesrat genehmigt am 29. November 2002) erlassen.
Aus der Beitragsverordnung geht hervor, dass die Vorinstanz Beiträge an
Projekte und Werke, die dem Kulturschaffen und der Kulturvermittlung in
der Schweiz, der Pflege des schweizerischen kulturellen Erbes, dem kul-
turellen Austausch zwischen den Schweizer Sprachregionen oder der
Pflege der kulturellen Beziehungen mit dem Ausland dienen, leistet. Die
Beitragsverordnung listet die allgemeinen Voraussetzungen für die Bei-
tragsgewährung auf (Art. 5 Beitragsverordnung). Ein Anspruch auf Bei-
träge besteht nicht (Art. 2 Beitragsverordnung).
4.2. Die vorliegende Streitigkeit betrifft allerdings nicht Werk- oder Pro-
jektbeiträge, sondern sogenannte Verlagsprämien. Die Vergabe von Ver-
lagsprämien war ursprünglich ein Gemeinschaftsprojekt der Vorinstanz
B-6272/2008
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und des Migros-Kulturprozents, mit der Zielsetzung, einen Beitrag an das
Überleben von Schweizer Verlagen zu leisten. Nach der Darlegung der
Vorinstanz sollen die Verlagsprämien den prämierten Verlagen ermögli-
chen, sich in den Bereichen Vertrieb und Werbung zu engagieren, damit
die von ihnen verlegten Werke auch im Ausland ein grösseres Publikum
erreichen. Gleichzeitig soll mit dieser Förderung die kontinuierliche kreati-
ve Arbeit literarischer Verlage gewürdigt werden (vgl. die Medienmittei-
lung der Vorinstanz vom 8. Dezember 1999, online auf der Webseite der
Vorinstanz Medien > Medienmitteilungen Archiv > 1999, besucht am 7.
Januar 2011). Der Hintergrund war, dass kleineren Verlagen in erster Li-
nie Mittel für Vertrieb und Werbung fehlen. Die Verlagsprämien waren von
Anfang an als Anschubfinanzierung und Hilfe zur Selbsthilfe angelegt
(vgl. den Bericht des Bundesrats vom 28. Juni 2006 in Erfüllung des Pos-
tulats Po. Müller-Hemmi [04.3643], "Buch- und Verlagsförderung"). Die
Verlagsprämien wurden erstmals 1999 ausgeschrieben.
Die Ausrichtung dieser Verlagsprämien ist in der Beitragsverordnung nicht
geregelt. Insofern können die massgeblichen Kriterien für die Vergabe der
Verlagsprämien auch nicht dieser Verordnung entnommen werden.
Immerhin besteht zumindest eine rudimentäre gesetzliche Grundlage in
der Ziel- und Aufgabennorm der Vorinstanz, denn die dargelegte Förde-
rung literarischer Verlage durch die Vergabe von Verlagsprämien lässt
sich zwanglos unter den Oberbegriff der Förderung des schweizerischen
kulturellen Schaffens subsumieren (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. b Pro Helvetia-
Gesetz). Da die Verlagsprämien indessen keine eigentliche Grundlage in
der Beitragsverordnung haben und es daher keine Bestimmung in einem
Gesetz oder einer Verordnung gibt, welche einen Anspruch auf die Prä-
mien einräumt und konkret umschreibt, unter welchen Bedingungen oder
Voraussetzungen sie auszurichten sind, sind die Verlagsprämien nicht als
Anspruchs-, sondern als Ermessenssubventionen einzustufen (vgl. BGE
118 V 16 E. 3a).
4.3. Begriffswesentlich für eine Ermessenssubvention ist an sich, dass es
im Entschliessungsermessen der verfügenden Behörde liegt, ob sie im
Einzelfall eine Subvention zusprechen will oder nicht (vgl. HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 431, BARBARA SCHAERER, Subventio-
nen des Bundes zwischen Legalitätsprinzip und Finanzrecht, Diss. Zürich
1992, S.178). Können wegen beschränkter finanzieller Mittel nicht alle
Projekte berücksichtigt werden, welche grundsätzlich die Anforderungen
für die Zusprechung einer Ermessenssubvention erfüllen würden, sind die
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Seite 16
zuständigen Behörden verpflichtet, Prioritätenordnungen aufzustellen
(vgl. Art. 13 Abs. 1 und 2 des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990
[SuG, SR 616.1]). Die Behörde hat nach pflichtgemässem Ermessen rela-
tive Kriterien festzulegen, die es erlauben, die Anzahl der an sich subven-
tionierbaren Gesuche nach dem Grad ihrer Subventionswürdigkeit sach-
gerecht zu priorisieren. Derartige einheitliche Beurteilungskriterien dienen
dazu, eine möglichst rechtsgleiche und willkürfreie Behandlung der Bei-
tragsgesuche zu gewährleisten.
Typischerweise ist das Ermessen der Behörde im Bereich der Finanzhil-
fen, auf die kein Rechtsanspruch besteht, besonders gross, soweit es um
die Bestimmung und Anwendung der Prioritätskriterien geht.
4.4. Nach Art. 49 VwVG kann mit der Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht gerügt werden, die angefochtene Verfügung verletze Bun-
desrecht (einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs von
Ermessen), beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststel-
lung des rechtserheblichen Sachverhalts oder sei unangemessen, soweit
nicht die Verfügung einer kantonalen Beschwerdeinstanz streitig ist.
In Rechtsprechung und Doktrin ist indessen anerkannt, dass eine
Rechtsmittelinstanz, die nach der gesetzlichen Ordnung mit freier Prüfung
zu entscheiden hat, ihre Kognition einschränken darf, wenn die Natur der
Streitsache dies sachlich rechtfertigt bzw. gebietet. Das ist regelmässig
dann der Fall, wenn die Rechtsanwendung technische Probleme oder
Fachfragen betrifft, zu deren Beantwortung und Gewichtung die verfü-
gende Behörde aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist, oder
wenn sich Auslegungsfragen stellen, welche die Verwaltungsbehörde
aufgrund ihrer örtlichen, sachlichen oder persönlichen Nähe sachgerech-
ter zu beurteilen vermag als die Beschwerdeinstanz. Die Rechtsmitte-
linstanz weicht in derartigen Fällen nicht ohne Not von der Auffassung der
Vorinstanz ab und stellt im Zweifel nicht ihre eigene Einschätzung an die
Stelle der für die kohärente Konkretisierung und Anwendung des Geset-
zes primär verantwortlichen Vorinstanz (vgl. BGE 135 II 384 E. 2.2.2;
FRITZ GYGI, Verwaltungsrecht, Bern 1986, S. 154; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 446d; FABIAN MÖLLER, Rechtsschutz
bei Subventionen, Diss., Basel 2006, S. 213, je mit weiteren Hinweisen).
Soweit der Vorinstanz ein derartiger Beurteilungs- oder Ermessensspiel-
raum zusteht, hebt das Bundesverwaltungsgericht deren Entscheid dem-
nach nur auf, wenn der Beschwerdeführer konkrete Anhaltspunkte vor-
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bringen kann, welche den Entscheid als fehlerhaft oder völlig unange-
messen erscheinen lassen, beispielsweise weil er nicht nachvollziehbar
begründet ist, weil die Vorinstanz sich von sachfremden Beurteilungskrite-
rien hat leiten lassen oder ihr Ermessen rechtsungleich ausgeübt hat.
Die dargelegte Zurückhaltung gilt jedoch nur, wo ein Beurteilungs- oder
Ermessensspielraum der Vorinstanz zu respektieren ist. Sind hingegen
die Auslegung und Anwendung von Rechtsvorschriften streitig oder wer-
den Verfahrensmängel in der Vergabepraxis gerügt, hat die Rechtsmittel-
behörde die erhobenen Einwendungen mit uneingeschränkter Kognition
zu prüfen.
5.
Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin, der angefochtene Entscheid sei
rechtsfehlerhaft und unangemessen. Die Vorinstanz habe gegen den
Grundsatz des Vertrauensschutzes verstossen, weil sie die von ihr aufge-
stellten Teilnahmebedingungen (unabhängiger Schweizer Verlag, literari-
sches Programm mit Schweizbezug, professionelles Vertriebsnetz) nicht
eingehalten habe. Die Vorinstanz habe in der angefochtenen Verfügung
ihr eigenes Kriterium Unabhängigkeit nicht mehr erwähnt; auch verfüge
die Beschwerdegegnerin nicht über ein professionelles Vertriebsnetz,
vielmehr erfolge der Vertrieb über die professionellen Strukturen des Ver-
lags R._______. Im Weiteren habe die Vorinstanz das Kriterium "unab-
hängige Verlage" nicht entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch,
der Rechtsordnung und der üblichen Definition der Schweizerischen Na-
tionalbibliothek ausgelegt (Beschwerdeschrift, Ziffer 27-29). Die Be-
schwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, dass sie sich gar nie für
die Verlagsprämien beworben hätte, wenn die Vorinstanz die später
nachgeschobenen Entscheidungskriterien bei der Ausschreibung mitge-
teilt hätte (Replik, Ziffer 33).
In Bezug auf den Vorwurf der Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe
die Teilnahmebedingung "unabhängiger Verlag" weder in der angefochte-
nen Verfügung noch in der Pressemitteilung erwähnt, ist festzuhalten,
dass der Begriff in den genannten Dokumenten zwar tatsächlich nicht
mehr aufgeführt wird. Indessen hat die Jury, wie sich aus dem von der
Vorinstanz im Rahmen des Beschwerdeverfahrens eingereichten Be-
schlussprotokoll ergibt, die Frage der Unabhängigkeit durchaus berück-
sichtigt. Wie bereits ausgeführt (vgl. hiervor E. 3.2), hat die Vorinstanz die
Unabhängigkeit eines Verlags in programmgestalterischer Hinsicht im
Sinne eines Zutrittskriteriums vorab überprüft, weshalb sie das Kriterium
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im Rahmen der Bewertung anhand der übrigen Kriterien nicht erneut be-
urteilen musste.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe das Kriterium der Un-
abhängigkeit von Verlagen nicht entsprechend dem allgemeinen Sprach-
gebrauch und der Rechtsordnung ausgelegt. Sie wirft der Vorinstanz eine
Verletzung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes vor und rügt über-
dies, der Entscheid sei unangemessen und willkürlich.
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, der Begriff der
Unabhängigkeit werde im allgemeinen Sprachgebrauch und in Bezug auf
privatwirtschaftliche Unternehmungen, wie sie auch Buchverlage darstell-
ten, eindeutig als wirtschaftlich unabhängig verstanden. Die Beschwerde-
gegnerin sei seit 1999 zu 100 % eine Tochterunternehmung des deut-
schen Grossverlags R._______ in München. Eine hundertprozentige
Tochter könne nie ein unabhängiges Unternehmen darstellen, unabhän-
gig davon, ob es sich um einen Verlag handle oder nicht. Die Programm-
politik werde in München bestimmt, indem entschieden werde, welche
Programmausrichtungen bei den einzelnen Labelverlagen publiziert wür-
den. Der Verlagsleiter von R._______ München wache darüber, dass
programmatisch und unternehmerisch die Interessen des Konzernverlags
gewahrt blieben. Die Beschwerdegegnerin befinde sich in einer strategi-
schen Abhängigkeit vom Verlag R._______ in München und habe dessen
Unternehmenspolitik und -strategie zu befolgen. Eine eigenständige Un-
ternehmung definiere sich dadurch, dass sie von keiner anderen Unter-
nehmung wirtschaftlich und strategisch beeinflusst oder dominiert werde.
Die Vorinstanz hält demgegenüber fest, massgeblich sei die verlegerisch-
inhaltlich Unabhängigkeit. Die inhaltliche Unabhängigkeit der Beschwer-
degegnerin gehe aus ihren Verlagsprogrammen hervor. Das Programm
der Beschwerdegegnerin werde nicht vom Verlag R._______ vorbe-
stimmt, sondern autonom durch die Beschwerdegegnerin festgelegt. Das
Programm, wie auch andere verlegerische Bereiche, lägen im aus-
schliesslichen Kompetenzbereich der Beschwerdegegnerin bzw. stünden
unter der Verantwortung des schweizerischen Geschäftsführers. Die In-
tegration der Beschwerdegegnerin in den Verlag R._______ habe vorab
fiskalische Gründe.
Die Beschwerdegegnerin weist ihrerseits daraufhin, dass der Eigentümer,
der Verlag R._______, für die Beschwerdegegnerin zwar eine Reihe von
B-6272/2008
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operativen Geschäften wahrnehme, nämlich den Vertrieb in Deutschland,
den Lizenzhandel im In- und Ausland, das Controlling und einen Teil der
Finanzbuchhaltung. Die Bereiche Programm-/Verlagsleitung, Lektorat,
Vertrieb Schweiz sowie PR/Presse/Veranstaltungen würden hingegen von
Zürich ausgeführt. Auch sei die Beschwerdegegnerin faktisch für die
selbständige Programmgestaltung, die Betriebsrechnung und die Ertrags-
lage gegenüber dem Eigentümer voll verantwortlich. Über die Inverlag-
nahme von Titeln entscheide der Verlagsleiter. Die Beschwerdegegnerin
bestreitet nicht, dass sowohl ihr Geschäftsführer wie auch der Vorsitzen-
de ihres Verwaltungsrats Geschäftsführer des Verlags R._______ sind.
Sie nähmen aber keinen Einfluss auf die Programmentscheidungen des
Verlagsleiters. Daraus, dass einige operativen Geschäfte der Beschwer-
degegnerin von den entsprechenden Abteilungen des Verlags R._______
betrieben würden, ergebe sich sodann nicht, dass diese Bereiche der
Entscheidungsbefugnis der Beschwerdegegnerin entzogen seien und
dass sie nicht die Programm- und Lektoratsentscheidungen betreffen
würden.
6.1. Der Grundsatz des Vertrauensschutzes, eine der Ausprägungen des
Prinzips von Treu und Glauben, welcher seinerseits ein Grundrecht und
eine verfassungsmässige Verfahrensgarantie ist (vgl. Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV), verlangt, dass Behörden und Private in ihren Rechtsbeziehun-
gen gegenseitig aufeinander Rücksicht zu nehmen haben. Er verleiht ei-
ner Person Anspruch auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in behörd-
liche Zusicherungen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründen-
des Verhalten der Behörden. Vorausgesetzt wird, dass die sich auf Ver-
trauensschutz berufende Person berechtigterweise auf diese Grundlage
vertrauen durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen
hat, die sie nicht mehr rückgängig machen kann. Sind diese Vorausset-
zungen kumulativ erfüllt, kann sich der Betroffene auf den Vertrauens-
schutz berufen, soweit im Einzelfall nicht überwiegende öffentliche Inte-
ressen vorgehen (vgl. zum Ganzen BGE 131 V 472 E. 5, BGE 129 I 161
E. 4.1 mit weiteren Hinweisen; HÄFELIN/ MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz.
622 ff., Rz. 668 ff., PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 22 Rz. 3 ff., jeweils
mit weiteren Hinweisen).
6.2. Indem die Beschwerdeführerin ausführt, der Begriff "unabhängiger
Verlag" sei (ausschliesslich) im Sinne der wirtschaftlichen bzw. finanziel-
len Unabhängigkeit eines Verlags auszulegen, behauptet die Beschwer-
deführerin sinngemäss, die Vorinstanz habe durch die Verwendung des
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Kriteriums der Unabhängigkeit in ihrer Ausschreibung diesbezüglich eine
ganz konkrete Erwartung geweckt.
Die Vorinstanz wendet demgegenüber ein, eine völlige Unabhängigkeit
gebe es nicht. Es seien alle Verlage von Dritten abhängig, sei es von aus-
ländischen Vertriebspartnern, von Partnern aufgrund von Zusammenar-
beitsverträgen, von bekannten oder unbekannten Gesellschaftern, von
Autoren oder von Mäzenen. Ebenso sei auch eine Aktiengesellschaft im-
mer vom Aktionariat abhängig, egal, ob dieses in einer Hand liege oder
sich auf mehrere Hände verteile. Eine Abhängigkeit könne auch bei ge-
splitteter Aktionärsstruktur über Aktionärsbindungsverträge hergestellt
werden. Auch aussergesellschaftliche Bindungen, etwa langfristige Ko-
operationsverträge, stille Gesellschaftsbeteiligungen oder Darlehensver-
träge könnten zu Abhängigkeiten führen. Die finanzielle Unabhängigkeit
sei mit vernünftigem Aufwand überhaupt nicht oder kaum feststellbar und
deshalb auch nicht beurteilbar.
Die Auslegung im primär wirtschaftlich-finanziellem Sinn mag in der Tat
gewisse Auslegungsschwierigkeiten bieten. Entscheidend ist aber, dass
es vor dem Hintergrund der Ziel- und Aufgabennorm der Vorinstanz, der
Förderung literarischer Verlage, vertretbar erscheint, dass die Jury das
Kriterium der Unabhängigkeit weniger als wirtschaftliche, sondern viel-
mehr als programmgestalterische Unabhängigkeit auslegte und sich am
Ergebnis der Arbeiten des Verlags orientierte, um daran das Ausmass der
verlegerischen Unabhängigkeit zu beurteilen. Aus dieser Sicht erweist es
sich im Bereich der Prämierung von Verlagen als rechtskonform und liegt
im Rahmen des der Vorinstanz zustehenden Ermessens, die Auslegung
des Begriffs "unabhängiger Verlag" im Sinne der inhaltlich-verlegerischen
Unabhängigkeit vorzunehmen. Daher geht die Beschwerdeführerin fehl,
wenn sie in der Ausschreibung die Vertrauensgrundlage dafür erblickt,
dass der Begriff der Unabhängigkeit ausschliesslich im Sinne der wirt-
schaftlichen und finanziellen Unabhängigkeit auszulegen sei.
Vor diesem Hintergrund ist es nicht mehr erforderlich, die weiteren Vo-
raussetzungen des Vertrauensschutzes zu prüfen. Die diesbezüglich von
der Beschwerdeführerin erhobene Rüge erweist sich als unbegründet.
6.3. Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz das so verstandene Kriteri-
um der Unabhängigkeit in der Folge willkürlich oder rechtsungleich ange-
wendet hätte, sind weder ersichtlich noch wird eine solche Rüge von der
Beschwerdeführerin erhoben.
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Seite 21
Im Ergebnis erweist sich damit auch die Rüge der Beschwerdeführerin,
der angefochtene Entscheid sei willkürlich und unangemessen, als unbe-
gründet.
7.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es sei nicht verständlich, weshalb der
Verlag Q._______ den Förderpreis erhalten habe. Gemäss der Aus-
schreibung der Vorinstanz habe sich die Förderprämie an Nachwuchsver-
lage gerichtet. Der Verlag Q._______ sei aus dem Verlag M._______
entstanden und über 15 Jahre alt. Es sei nicht nachvollziehbar und werde
von der Vorinstanz auch nicht weiter begründet, weshalb der Verlag
Q._______ eine Förderprämie als angeblicher Nachwuchsverlag erhalte.
Die Vorinstanz wendet ein, es treffe nicht zu, dass der Verlag M._______
nahtlos in den Verlag Q._______ überführt worden sei. Zwar habe der
Verlag Q._______ die backlist von M._______ übernommen, doch habe
er als vollständig neuer Verlag gestartet (visueller Auftritt, Marketing, Pro-
gramm etc.). Zudem habe sich S._______ Q._______ weitgehend aus
der Buchhandlung zurück gezogen und widme sich künftig überwiegend
dem Verlagsgeschäft. Die Vorinstanz stellt sich auch auf den Standpunkt,
hinsichtlich des Begriffs des Nachwuchsverlages existiere keine gesetzli-
che Definition; der Begriff sei pflichtgemäss anzuwenden. Für die Vo-
rinstanz und die Jury sei unter einem Nachwuchsverlag einerseits ein an
Jahren junger Verlag (weniger als 10 Jahre) zu verstehen oder ein Verlag,
der Nachwuchsautoren (bis maximal 40 Jahre) oder 'späte' Erstlingswer-
ke publiziere. Der Verlag Q._______ sei am 1. Januar 2001 gegründet
worden und zum Zeitpunkt der Preisverleihung weniger als acht Jahre alt
gewesen. Daher habe die Jury ihn als Nachwuchsverlag im Sinne eines
an Jahren jungen Verlags (weniger als 10 Jahre) eingestuft. Zudem habe
der Verlag Q._______ junge Schweizer Autoren und Erstlingswerke pu-
bliziert, weshalb er von der Jury auch als Nachwuchsverlag im Sinne der
Definition als Verlag, der Nachwuchsautoren (bis maximal 40 Jahre) oder
'späte' Erstlingswerke publiziere, bewertet worden sei.
Die Beschwerdeführerin selbst sei von Vornherein nicht unter die Katego-
rie des Nachwuchsverlages gefallen, weil sie seit 1997, d.h. 11 Jahren,
bestehe und sich in der deutschsprachigen Literatur- und Verlagsszene
längst etabliert und durchgesetzt habe. Sie stehe weder betrieblich in der
Aufbauphase noch habe sie es sich sichtlich zum Ziel gemacht, Nach-
wuchsautorinnen und -autoren besonders zu fördern.
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7.1. In der Rechtsprechung ist umstritten, ob ein Bewerber, der selbst kor-
rekterweise ausgeschlossen wurde, der aber kritisiert, ein Mitbewerber
sei zu Unrecht nicht ausgeschlossen, sondern es sei ihm eine Prämie
verliehen worden, weshalb ein Verstoss gegen die Rechtsgleichheit vor-
liege, einen Rechtsanspruch darauf hat, dass der Entscheid aufgehoben
werde, wenn der Rechtsfehler für seine eigene Nichtberücksichtigung
nicht kausal war (vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
1. Band, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2007, Rz. 921 ff.).
Diese Frage kann indessen offen gelassen werden, da vorliegend die Be-
schwerde auch in Bezug auf die Zusprechung der Förderprämie abzu-
weisen ist.
7.2. Die in der Ausschreibung verwendete Formulierung "Nachwuchsver-
lage" ist insofern mehrdeutig, als diese nicht nur die Bedeutung nahelegt,
dass die Vorinstanz mit dem Förderpreis Verlage auszeichnen wollte, die
in Bezug auf ihr Alter eine bestimmte Grenze nicht überschreiten, son-
dern auch die Bedeutung zulässt, dass damit Verlage gemeint waren, de-
ren Programm durch den Einbezug von jungen und jüngeren Autoren ge-
kennzeichnet ist.
Im vorliegenden Beschwerdeverfahren führt die Vorinstanz aus, sie habe
das Alter des Verlags insofern gewichtet, als sie eine strikte Grenze bei
10 Jahren gezogen habe. Sinngemäss macht sie damit geltend, sie habe
diese Altersgrenze als Zutrittskriterium für die Bewerbung um den För-
derpreis angewandt. Angesichts der dargelegten Formulierungen in der
Ausschreibung ist dies eine vertretbare Auslegung. Dass Verlage, die äl-
ter als 10 Jahre sind, von vornherein aus dem Kreis möglicher Gewinner
der Förderprämie ausgeschieden sind, wird dadurch bestätigt, dass die
Beschwerdeführerin auf der Liste für die Förderprämie gar nicht erst plat-
ziert worden war.
7.3. Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die Vorinstanz sich wider-
sprüchlich verhalte, weil sie den Förderpreis an einen Verlag vergebe, der
zwar nicht dem Namen nach, wohl aber faktisch weit über 10 Jahre alt
sei.
Indessen hat die Vorinstanz klar dargelegt, dass die Verlag Q._______
gmbh mit ihren spezifischen Programm, unter diesem Namen, in dieser
Rechtsform und mit diesem Marktauftritt erst seit 2001 existiert. Der
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Seite 23
Übergang vom Verlag M._______ zum Verlag Q._______ markiert offen-
sichtlich eine Zäsur. Dem steht auch nicht entgegen, dass der Verlag
Q._______ die bisherigen Autoren des Verlags M._______ weiter pflegt.
Angesichts des beschriebenen Einschnitts rechtfertigt es sich, den Verlag
Q._______ als seit dem 1. Januar 2001 existierend und damit im vorlie-
genden Zusammenhang als Nachwuchsverlag zu betrachten.
Demnach ist der angefochtene Entscheid diesbezüglich nicht zu bean-
standen.
7.4. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Ent-
scheid der Vorinstanz weder in Bezug auf die Vergabe der Hauptprämie
noch der Förderprämie Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde erweist
sich als unbegründet und ist abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühr
richtet sich nach dem Reglement über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht ([VGKE, SR 173.320.2] i.V. m. Art. 63
Abs. 5 VwVG und Art. 16 Abs. 1 Bst. a VGG). Die Verfahrenskosten wer-
den in Berücksichtigung von Art. 2 ff. VGKE auf Fr. 3'000.- festgesetzt
und mit dem am 30. Oktober 2008 geleisteten Kostenvorschuss verrech-
net (vgl. Art. 5 Abs. 3 der Verordnung vom 10. September 1969 über Kos-
ten und Entschädigungen im Verwaltungsverfahren, [Kostenverordnung,
SR 172.041.0]). Der Verlag Q._______ hat sich am Beschwerdeverfahren
nicht beteiligt, weshalb auch ihm keine Verfahrenskosten aufzuerlegen
sind.
Grundsätzlich hat die obsiegende Partei Anspruch auf eine Parteient-
schädigung, welche von der unterliegenden Partei zu tragen ist, sofern
die erwachsenen Kosten notwendig und verhältnismässig hoch sind (vgl.
Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Beschwerdegegnerin war
nicht vertreten, weshalb ihr praxisgemäss keine Parteientschädigung zu-
steht. Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben Bundesbehörden
und, in der Regel, andere Behörden, die als Partei auftreten (Art. 7 Abs. 3
VGKE). Die Vorinstanz ist eine Bundesbehörde (vgl. Art. 33 Bst. h VGG
i.V.m. Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG) und erhält demnach keine Parteient-
schädigung zugesprochen.
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9.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen An-
gelegenheiten an das Schweizerische Bundesgericht weitergezogen wer-
den (Art. 82 i.V.m. Art. 83 Bst. k des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]); er ist somit endgültig.
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
2.
Der Beschwerdeführerin werden Verfahrenskosten von Fr. 3'000.- aufer-
legt. Die Verfahrenskosten werden mit dem geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 3'000.- verrechnet.
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4.
Dieses Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Einschreiben; Akten zurück)
– die Beschwerdegegnerin (Einschreiben; Akten zurück)
– die Vorinstanz (Ref-Nr. D2006-CH3-57234 L; Einschreiben;
Vorakten zurück)
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
Versand: 31. Januar 2011