B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-6274/2015
Ar r ê t d u 2 1 d é c emb r e 2 0 1 5
Composition
Pascal Richard (président du collège),
Marc Steiner, Francesco Brentani, juges,
Muriel Tissot, greffière.
Parties
X._______ SA,
Y._______ AG,
toutes deux représentées par Me Philippe Renz,
recourantes,
contre
armasuisse,
Achats et coopérations,
Rodtmattstrasse 110, 3003 Berne,
pouvoir adjudicateur.
Objet
Marchés publics – Données LIDAR swisstopo 2015-2018
Simap-Projet-ID 128733.
B-6274/2015
Page 2
Faits :
A.
Le 10 juillet 2015, armasuisse (ci-après : le pouvoir adjudicateur) a publié
sur la plateforme Simap un appel d'offres, dans le cadre d'une procédure
ouverte, pour un marché de services d'arpentage, d'établissement de
cartes et de levés en surface, intitulé « Données LIDAR swisstopo 2015-
2018 ».
Dans le délai de clôture pour la remise des offres, fixé au 20 août 2015 à
16h00, six soumissionnaires ont déposé une offre, pour des montants
variant entre (…) et (…) francs. Parmi lesdites offres figurait celle du
consortium formé par les sociétés X._______ SA et Y._______ AG (ci-
après : les recourantes) pour un montant de (…) francs hors taxe.
B.
Par décision du 8 septembre 2015, publiée sur la plateforme Simap le
11 septembre 2015, le pouvoir adjudicateur a adjugé le marché en cause
à la société B._______ GmbH (ci-après : l'adjudicataire), sans indication
de prix.
C.
Par écritures du 1er octobre 2015, les recourantes ont formé recours auprès
du Tribunal administratif fédéral contre dite adjudication, concluant, sous
suite de frais et dépens, à son annulation. Préalablement, elles ont requis
l'octroi de l'effet suspensif au recours, partant, qu'interdiction soit faite au
pouvoir adjudicateur de poursuivre la procédure et de signer tout contrat
ou tout autre acte juridique avec l'adjudicataire, ainsi que l'octroi de l'accès
complet au dossier de la procédure d'appel d'offres et la fixation d'un délai
pour compléter leur recours. A titre principal, elles ont conclu à l'attribution
du marché à elles-mêmes, subsidiairement, au renvoi du dossier au
pouvoir adjudicateur pour nouvelle adjudication au sens des considérants.
Invoquant en premier lieu une violation de leur droit d'être entendu, les
recourantes ont fait valoir que la décision d'adjudication souffrait d'un
défaut de motivation. Sur le fond, elles ont relevé en particulier que le
pouvoir adjudicateur avait omis de prendre en considération, lors de
l'adjudication du marché, la nouvelle réglementation européenne relative
au travail aérien, laquelle imposera aux exploitants commerciaux de travail
aérien effectuant des activités à haut risque, dès le printemps 2017, de
remplir des conditions de sécurité additionnelles et d'obtenir une
autorisation spéciale pour l'ensemble de leurs activités. Compte tenu de
ces nouvelles exigences, les recourantes ont considéré que ni
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l'adjudicataire ni aucun autre soumissionnaire n'étaient aptes à réaliser le
marché mis en soumission, si bien que leurs offres auraient dû être exclues
de la procédure de passation. Elles ont en effet indiqué qu'au moment de
l'adjudication, elles étaient les seules soumissionnaires à être titulaires du
certificat de transporteur aérien requis et à disposer d'un système de
gestion de la sécurité des opérations aériennes, de sorte que le marché
aurait dû leur être attribué. Elles ont encore relevé le prix anormalement
bas de l'offre de l'adjudicataire et se sont interrogées sur le respect par
celui-ci des dispositions relatives à la protection des travailleurs et des
conditions de travail en Suisse et, enfin, ont contesté qu'il remplissait le
critère d'aptitude : "entreprise économiquement performante". Elles ont
finalement requis, à titre de mesure d'instruction, l'audition des parties ainsi
que celle de l'adjudicataire.
D.
Par ordonnance du 5 octobre 2015, le juge instructeur a enjoint le pouvoir
adjudicateur, à titre de mesure superprovisionnelle, de n'entreprendre
aucune mesure d'exécution susceptible d'influer sur l'issue du litige, en
particulier la conclusion du contrat, avant qu'il ne soit statué sur la requête
d'octroi de l'effet suspensif. Il l'a en outre invité à se prononcer, jusqu'au
16 octobre 2015, sur les requêtes d'octroi de l'effet suspensif et d'accès au
dossier.
E.
Par décision incidente du 6 octobre 2015, le juge instructeur a notamment
invité le pouvoir adjudicateur à déposer sa réponse au fond jusqu'au
27 octobre 2015 et informé les recourantes qu'elles seraient invitées à se
prononcer, après consultation du dossier, sur les déterminations du pouvoir
adjudicateur concernant l'octroi de l'effet suspensif et à déposer une
réplique à la réponse de celui-ci.
F.
Par courrier du 16 octobre 2015, le pouvoir adjudicateur a conclu à
l'annulation de l'adjudication. A titre principal, il a requis l'interruption de la
procédure par voie de jugement, subsidiairement, le renvoi de la cause
avec ordre d'interrompre la procédure. Il a en outre refusé aux recourantes
le droit de consulter le dossier jusqu'à droit connu sur les conclusions
susmentionnées et indiqué que celui-ci ne serait caviardé que si celles-ci
devaient être rejetées.
A l'appui, il a admis que les recourantes avaient relevé à juste titre que
l'activité adjugée était potentiellement assujettie à autorisation selon le droit
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de la navigation aérienne. La procédure était dès lors entachée d'un vice
juridique – qui ne pouvait être guéri – lié à l'appel d'offres, de sorte que
l'adjudication et l'appel d'offres devaient être annulés par le tribunal de
céans. Dans le cas contraire, la cause devait lui être renvoyée avec ordre
d'interrompre la procédure. Enfin, il a indiqué que s'il était fait droit à la
conclusion des recourantes tendant à l'annulation de l'adjudication, celles-
ci n'auraient alors plus d'intérêt juridiquement protégé à consulter le
dossier.
G.
Egalement invitée à se prononcer sur la requête d'octroi de l'effet suspensif
ainsi qu'à déposer sa réponse au fond, l'adjudicataire n'a pas répondu dans
le délai imparti.
H.
Invitées à prendre position sur les déterminations précitées du pouvoir
adjudicateur, les recourantes ont, par lettre du 2 novembre 2015, maintenu
leurs conclusions et rejeté celles du pouvoir adjudicateur. Elles ont relevé
que l'aptitude des soumissionnaires à réaliser le marché, au regard des
exigences de la nouvelle réglementation européenne, pouvait être
déterminée par l'analyse des critères de qualification EK10 et EK11 fixés
dans l'appel d'offres, la décision n'étant donc pas viciée sur ce point.
Compte tenu de celles-ci, seules les recourantes étaient aptes à obtenir
l'autorisation requise pour effectuer des vols à haut risque, si bien que le
pouvoir adjudicateur non seulement pouvait mais devait leur attribuer le
marché. Une interruption de la procédure ne se justifie donc pas, ce
d'autant plus que celle-ci n'est possible qu'à titre exceptionnel et suppose
un motif important. Enfin, les recourantes ont précisé qu'elles n'auraient
plus d'intérêt juridiquement protégé à consulter le dossier uniquement et
seulement si le marché leur était adjugé.
I.
Dans ses observations du 11 novembre 2015, le pouvoir adjudicateur a
indiqué maintenir intégralement ses conclusions et rappelé, s'agissant de
la demande d'attribution du marché aux recourantes, que la procédure
devait être interrompue et une nouvelle procédure d'adjudication engagée
dès lors que le projet était modifié de manière importante. Il a pour le reste
repris les arguments déjà développés dans ses déterminations du
16 octobre 2015.
J.
Par courrier du 20 novembre 2015, les recourantes ont, sans y avoir été
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invitées, pris position sur les observations précitées du pouvoir
adjudicateur. Relevant que les besoins de celui-ci n'avaient pas évolué,
que le travail à réaliser par l'adjudicataire n'avait pas changé, elles ont
contesté toute modification du projet, le pouvoir adjudicateur n'ayant en
effet aucune intention de demander autre chose que ce qu'il a mis à
l'enquête le 10 juillet 2015.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela s'avère
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour connaître des recours
contre les décisions d'adjudication dans le domaine de la loi fédérale du
16 décembre 1994 sur les marchés publics (LMP, RS 172.056.1 ; cf. art. 29
let. a LMP en relation avec l'art. 27 al. 1 LMP).
2.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
2.1 La LMP s'applique uniquement aux marchés publics visés par l'Accord
du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP, RS 0.632.231.422). Un
recours devant le Tribunal administratif fédéral n'est recevable que s'il est
dirigé contre une décision prise conformément aux procédures
d'adjudication prévues par la LMP (cf. a contrario art. 2 al. 3 4ème phrase
LMP, voir aussi art. 39 de l'ordonnance du 11 décembre 1995 sur les
marchés publics [OMP, RS 172.056.11] ; ATAF 2008/61 consid. 3.1,
2008/48 consid. 2.1 et réf. cit.).
La LMP est applicable si l'entité adjudicatrice est soumise à la loi
(art. 2 LMP), si le type de marché adjugé est visé par celle-ci (art. 5 LMP),
si la valeur du marché public à adjuger atteint les seuils prescrits à l'art. 6
al. 1 LMP et, enfin, si le marché en cause ne tombe pas sous l'une des
exceptions prévues à l'art. 3 LMP.
2.1.1 Ainsi, en vertu de l'art. 2 al. 1 LMP, est notamment soumise à la loi,
l'administration générale de la Confédération (let. a). En l'espèce, il n'est
pas contesté que l'Office fédéral de l'armement (armasuisse) appartienne
à l'administration générale de la Confédération (cf. arrêt du
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TAF B-7435/2010 du 15 décembre 2010 consid. 2.1.1), de sorte qu'il revêt
la qualité d'adjudicateur au sens de l'art. 2 al. 1 let. a LMP.
2.1.2 Par marché de services au sens de la LMP, on entend un contrat
entre un adjudicateur et un soumissionnaire concernant la fourniture d'une
prestation selon l'appendice 1, annexe 4, de l'AMP (art. 5 al. 1 let. b LMP),
liste reprise à l'annexe 1a de l'OMP.
Il n'est in casu pas non plus contesté que le marché en cause porte sur la
fourniture d'une prestation entrant dans la catégorie des services indiqués
dans les deux annexes précitées sous le numéro de référence 867 de la
classification centrale des produits (CPC).
2.1.3 Enfin, l'art. 6 LMP prévoit des seuils (hors TVA) au-delà desquels la
loi est applicable si la valeur estimée du marché à adjuger les atteint.
L'art. 1 let. b de l'ordonnance du DEFR du 2 décembre 2013 sur
l'adaptation des valeurs seuils des marchés publics pour les années 2014
et 2015 (RS 172.056.12) dispose que la LMP n'est applicable qu'aux
marchés publics dont la valeur estimée dépasse 230'000 francs pour les
services. L'estimation préalable que le pouvoir adjudicateur fait de la valeur
du marché est l'élément déterminant pour apprécier si le seuil fixé par la loi
et l'ordonnance est atteint (cf. arrêt du TAF B-985/2015 du 12 juillet 2015
consid. 2.4 et réf. cit.).
Il n'est pas non plus nié que cette valeur soit atteinte dans le cas d'espèce.
Le seuil déterminant pour l'application de la LMP aux marchés de services
est dès lors atteint.
2.1.4 Aucune des exceptions prévues par l'art. 3 al. 1 LMP n'est par ailleurs
réalisée en l'espèce.
2.1.5 Il ressort de ce qui précède que la LMP s'applique in casu.
2.2
2.2.1 Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral et du Tribunal administratif
fédéral, les membres d'un consortium évincé doivent, en leur qualité de
consorts nécessaires, recourir conjointement contre une décision
d'adjudication (cf. ATF 131 I 159 consid. 5 ; ATAF 2008/7 consid. 2.2.2).
Dite condition est en l'espèce réalisée.
2.2.2 La qualité pour recourir contre la décision d'adjudication doit être
reconnue aux recourantes (cf. art. 48 al. 1 PA en relation avec les art. 26
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al. 1 LMP et 37 LTAF), dès lors qu'elles prétendent être en l'espèce les
seules soumissionnaires aptes à répondre aux exigences de la nouvelle
réglementation aérienne et, partant, à satisfaire aux critères de
qualification fixés dans l'appel d'offres. Aussi, nonobstant leur classement
au troisième rang, si leurs griefs s'avèrent fondés, les recourantes ont de
réelles chances d'obtenir le marché (cf. ATF 141 II 14 consid. 4 ; arrêt du
TF 2C_203/2014 du 9 mai 2015 consid. 2).
2.2.3 Les dispositions relatives à la représentation (cf. art. 11 al. 1 PA), au
délai de recours (cf. art. 30 LMP), à la forme et au contenu du mémoire de
recours (cf. art. 52 al. 1 PA), ainsi qu'au paiement de l'avance de frais
(cf. art. 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
3.
Les recourantes ont conclu à l'annulation de la décision d'adjudication et,
principalement, à l'attribution du marché à elles-mêmes.
3.1 Celles-ci font valoir que le pouvoir adjudicateur a omis de prendre en
considération, lors de l'adjudication du marché, la nouvelle réglementation
européenne relative au travail aérien, entrée en vigueur le 1er juillet 2014
et effectivement applicable aux exploitants à partir du printemps 2017.
Selon celle-ci, les exploitants commerciaux qui effectueront des activités à
haut risque – comme nécessité par le mandat mis en soumission – devront
remplir des conditions de sécurité additionnelles et obtenir une autorisation
spéciale pour l'ensemble de leurs activités. Or, le pouvoir adjudicateur n'a
pas pris en compte ces nouvelles obligations dans l'appréciation des
critères d'aptitude EK10 – le soumissionnaire confirme qu'un système
d'assurance-qualité interne à l'entreprise est introduit – et EK11 – le
soumissionnaire dispose du personnel et de l'infrastructure technique
nécessaires afin de pouvoir remplir le mandat mis au concours. Aussi, elles
relèvent qu'en l'espèce, l'adjudicataire n'a pas la capacité de respecter
ladite réglementation aérienne, dès lors qu'elle ne serait pas titulaire du
certificat de transporteur aérien requis et ne disposerait pas d'une capacité
financière et en personnel suffisante lui permettant de se mettre aux
normes d'ici au printemps 2017. Elles considèrent ainsi que l'offre de
l'adjudicataire aurait dû être exclue de la procédure de passation et,
partant, requièrent l'annulation de la décision d'adjudication.
3.2 Le pouvoir adjudicateur a admis que l'attribution du marché à
l'adjudicataire était entachée d'un vice, lequel ne pouvait être guéri, et a
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Page 8
dès lors également requis son annulation par le tribunal de céans. Ceci
étant, le pouvoir adjudicateur a passé expédient sur la conclusion des
recourantes. Ce faisant, il est en quelque sorte revenu sur la décision
d'adjudication, sans toutefois la reconsidérer formellement (cf. sur ce point
PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3e éd. 2013, p. 697 no 1376), de sorte qu'il
appartient au tribunal de céans de se prononcer sur le recours (cf. arrêt du
TAF B-5032/2013 du 21 octobre 2013).
3.3 En l'espèce, le pouvoir adjudicateur a reconnu, implicitement, ne pas
avoir pris en considération les exigences de la nouvelle réglementation
européenne relative au travail aérien et leur impact sur l'aptitude des
soumissionnaires à réaliser le marché. Dès lors que la qualification des
soumissionnaires, et en particulier celle de l'adjudicataire, n'a pas été
examinée à satisfaction de droit, la décision d'adjudication doit être
annulée.
4.
Dans ses observations responsives, le pouvoir adjudicateur a requis du
tribunal de céans qu'il prononce l'interruption de la procédure
d'adjudication.
4.1 Le pouvoir adjudicateur considère que, dès lors que l'adjudication est
entachée d'un vice non guérissable lié à l'appel d'offres, celui-ci doit
également être annulé. Aussi, se fondant sur l'art. 30 al. 3 OMP – selon
lequel le pouvoir adjudicateur peut engager une nouvelle procédure
d'adjudication lorsqu'il décide d'apporter une modification importante au
projet – celui-là requiert, à titre principal, que le tribunal de céans prononce
l'interruption de la procédure d'adjudication. A cet égard, il expose que la
modification d'un projet est toujours importante lorsque les spécifications
techniques changent ou que les critères de qualification ou d'adjudication
doivent être adaptés. Il relève qu'en l'occurrence, l'activité mise en
soumission sera assujettie, dès 2017, à autorisation selon le droit de la
navigation aérienne. Une telle autorisation supposant une aptitude
particulière des soumissionnaires, il y a donc lieu d'adapter les critères de
qualification en conséquence, dès lors que celle-ci ne faisait pas l'objet de
la présente procédure. Une coordination des différentes procédures en
cause peut à cet égard s'avérer nécessaire.
4.2 Les recourantes relèvent que c'est à tort que le pouvoir adjudicateur
considère que l'aptitude des soumissionnaires à répondre aux exigences
de la nouvelle réglementation aérienne ne faisait pas l'objet de la présente
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procédure dès lors que celle-là pouvait être déterminée par l'analyse des
critères de qualification EK10 et EK11 fixés dans l'appel d'offres. Le pouvoir
adjudicateur pouvait ainsi, pour chaque soumissionnaire, analyser leur
volonté et leur capacité à devenir, dès 2017, un exploitant d'opérations
spécialisées répondant aux nouvelles normes de la législation aérienne et
ce, sans qu'une coordination des procédures avec l'Office fédéral de
l'aviation civile OFAC ne soit nécessaire, un simple échange de vues
s'avérant suffisant. Les recourantes indiquent par ailleurs que le pouvoir
adjudicateur ne doit pas modifier son projet puisque ses besoins n'ont pas
évolué ; le travail que devra réaliser l'adjudicataire n'a pas changé.
4.3 Avant de déterminer si les conditions posées à l'interruption de la
procédure d'adjudication sont ou non réalisées en l'espèce, il convient
d'examiner si et à quelles conditions une autorité judiciaire saisie d'un
recours contre une décision d'adjudication peut décider d'annuler non
seulement la décision attaquée mais toute la procédure ab ovo ainsi que
renvoyer le dossier au pouvoir adjudicateur pour qu'il recommence toute la
procédure et procède à un nouvel appel d'offres (cf. arrêt du TF
2C_876/2014 du 4 septembre 2015 consid. 6, prévu pour la publication).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral, appelé à trancher cette question
en relation avec un marché public cantonal, a indiqué que, lorsque
l'adjudication a déjà été prononcée, l'interruption de la procédure suppose
au préalable une révocation de la décision d'adjudication, précisant que les
motifs d'interruption du marché peuvent aussi constituer des motifs de
révocation de la décision d'adjudication qui, selon leur nature, peuvent
avoir pour conséquence une interruption de la procédure et un
renouvellement de celle-ci. Il en a déduit que a fortiori l'autorité judiciaire
saisie d'un recours contre la décision d'adjudication peut en présence de
justes motifs ne pas se limiter à annuler la décision d'adjudication mais
aussi interrompre toute la procédure (cf. arrêt du TF 2C_876/2014 précité
consid. 6.2 et réf. cit.). Il en va de même en matière de marchés publics
fédéraux où l'interruption est subordonnée à l'existence de motifs objectifs
et ne doit pas viser à discriminer délibérément les soumissionnaires
(cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3). Un tel procédé doit toutefois rester
exceptionnel, dès lors qu'il revient à supprimer tout pouvoir d'appréciation
de l'adjudicateur. Il implique donc que celui-ci n'aurait pas eu d'autre choix
(cf. arrêt du TF 2C_876/2014 précité consid. 6.3 à 6.5).
4.4 Compte tenu de cette jurisprudence, dont le tribunal de céans n'entend
pas s'écarter, il convient en l'espèce d'examiner si, comme il le prétend, le
pouvoir adjudicateur peut se prévaloir d'une modification importante du
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projet mis en soumission au sens de l'art. 30 al. 3 OMP pour conclure à
l'interruption de la procédure par le tribunal de céans.
4.5 Les recourantes considèrent que l'aptitude des soumissionnaires à
répondre aux exigences de la nouvelle réglementation aérienne peut être
appréciée sur la base des critères de qualification EK10 et EK11 fixés dans
l'appel d'offres, si bien qu'il n'y a pas lieu de modifier celui-ci.
4.5.1 Pour autant qu’il respecte les principes de transparence, d’égalité de
traitement, d’interdiction de discrimination et de libre concurrence, le
pouvoir adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans le
choix des critères d'aptitude et d'adjudication, des justificatifs requis, ainsi
que dans l'évaluation de ces critères (cf. arrêt du TAF B-4071/2014 du
24 octobre 2014 consid. 7.3.1 et réf. cit.). Dite latitude de jugement est
d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des
connaissances techniques (cf. RDAF 2004 I p. 292). En vertu des principes
de la sécurité du droit et de la bonne foi, les critères doivent par ailleurs
être définis de manière claire. Le pouvoir adjudicateur ne peut en particulier
pas attribuer à un critère un autre sens que celui qui ressort d'une
interprétation, conforme au principe de la bonne foi, des indications figurant
dans les documents d'appel d'offres (cf. arrêt du TAF B-7337/2010 du
15 avril 2011 consid. 13.2.1).
4.5.2 Il s'ensuit que, si le pouvoir adjudicateur considère en l'espèce que
les critères de qualification doivent nécessairement être adaptés compte
tenu des exigences figurant dans la nouvelle réglementation européenne,
il n'appartient pas au tribunal de substituer sa propre appréciation à celle
de celui-ci et de lui imposer une évaluation de la capacité des
soumissionnaires à réaliser le marché sur la base des critères fixés dans
l'appel d'offres. Dès lors, contrairement à ce que prétendent les
recourantes, il y a lieu d'admettre que la prise en considération des
nouvelles obligations réglementaires implique une modification des critères
d'aptitude contenus dans l'appel d'offres.
4.6 Reste à examiner si dite modification constitue un motif d'interruption
de la procédure d'adjudication.
4.6.1 Il convient de prime abord de préciser que l'interruption de la
procédure, laquelle suppose l'annulation de tous les actes déjà accomplis,
n'est possible qu'à titre exceptionnel. Elle apparaît ainsi comme une ultima
ratio. Cette approche restrictive s'explique notamment par le fait que cette
mesure implique, selon le moment où elle intervient, de revenir sur des
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décisions déjà entrées en force, en particulier la décision de l'appel d'offres,
ce qui nuit à la sécurité du droit. De même, la réorganisation d'une
procédure d'appel d'offres et d'adjudication ab ovo a pour conséquence de
fortement retarder l'avancement d'un marché public et d'entraîner des
coûts supplémentaires. Or, il existe un intérêt public à ce que la procédure
de marché public puisse se dérouler avec toute la célérité requise, ce que
confirment notamment l'instauration de délais de recours relativement
brefs et l'absence d'effet suspensif automatique à différents recours. En
outre, la mise en œuvre d'une seconde procédure peut produire des effets
contraires aux règles sur les marchés publics et à l'objectif de libre
concurrence poursuivi, notamment parce que les précédents
soumissionnaires auront pu (à tout le moins partiellement) prendre
connaissance des premières offres formulées par leurs concurrents. Il faut
donc éviter que l'interruption de la procédure soit utilisée de manière
abusive (cf. arrêt du TF 2C_876/2014 précité consid. 6.1 et réf. cit.).
Une partie de la doctrine considère même que, sous réserve d'un
changement essentiel du marché, le pouvoir adjudicateur n'est pas en droit
d'interrompre la procédure si le motif important invoqué est lié à un
manquement dont il est lui-même responsable
(cf. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., p. 364 no 821). D'autres auteurs
et la jurisprudence retiennent plutôt que le comportement du pouvoir
adjudicateur n'influence pas son droit d'interrompre la procédure mais
ouvre la voie à une éventuelle action en responsabilité à son encontre
(cf. arrêt du TF 2C_876/2014 précité consid. 6.4 ; ATF 134 II 192
consid. 2.3 ; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von
Vergabeverfahren, PJA, 2005/7, p. 791 ss).
Enfin, l'interruption de la procédure d'adjudication doit être commandée par
un motif d'intérêt public (cf. ATF 134 II 192 consid. 2.3 ;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., p. 353 no 798).
4.6.2 Selon la doctrine et la jurisprudence, lorsque la modification
envisagée d'un paramètre fixé dans l'appel d'offres ou les documents
d'appel d'offres (Auftraggeberparameter) porte sur des éléments
essentiels, le pouvoir adjudicateur est tenu d'interrompre le marché, afin
de lancer une nouvelle procédure intégrant les éléments nouveaux ; il ne
dispose à cet égard d'aucun pouvoir d'appréciation. Une modification doit
être considérée comme essentielle notamment lorsqu'elle est de nature à
élargir le cercle des soumissionnaires potentiels (cf. HUBERT STÖCKLI,
Bundesgericht und Vergaberecht Zur vergaberechtlichen Praxis des
Bundesgerichts seit 1998, in : BR 2002 p. 3 ss, spéc. p. 10 ss ;
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Page 12
ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 218 ss no 348 ss ;
STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, 2010, p. 107 ss ;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., p. 358 ss no 809 ; ALEXIS LEUTHOLD,
Offertverhandlungen in öffentlichen Vergabeverfahren, thèse Fribourg
2009, p. 119 ss no 378 ss ; arrêt du TF 2C_876/2014 précité consid. 6.4 ;
arrêt du TAF B-4902/2013 du 14 mars 2014 consid. 6.5). En revanche, de
petites modifications apportées aux critères ou aux spécifications
techniques peuvent intervenir en cours de procédure, plus précisément au
stade des négociations, si elles sont communiquées par écrit à tous les
participants encore en lice (cf. art. XIV al. 4 let. b AMP). Enfin, des
modifications plus importantes sont également possibles si les principes
de transparence et d'égalité de traitement sont strictement respectés et si
la possibilité est donnée aux soumissionnaires de calculer une nouvelle
fois entièrement leur offre. Le pouvoir adjudicateur a ainsi le choix entre
une procédure d'ajustement des offres et une interruption, suivie d'un
renouvellement du marché (cf. décision incidente du TAF B-7252/2007 du
6 février 2008 consid. 3.1.1 ; HUBERT STÖCKLI, op. cit., in : BR 2002 p. 3 ss,
spéc. p. 10 ss ; ETIENNE POLTIER, op. cit., p. 218 no 349 et p. 229 no 362).
4.6.3 En l'espèce, il y a tout d'abord lieu de relever que le pouvoir
adjudicateur ne pouvait ignorer l'existence de la nouvelle réglementation
européenne relative au travail aérien et son impact sur l'aptitude des
soumissionnaires à réaliser le marché mis en soumission. Dite
inadvertance n'a cependant pas pour effet de modifier le projet mis à
l'enquête, les besoins du pouvoir adjudicateur n'ayant pas évolué. Un tel
manquement implique en revanche d'adapter les critères de qualification
fixés dans l'appel d'offres (cf. supra consid. 4.5.2) afin de permettre au
pouvoir adjudicateur de s'assurer de la volonté et de la capacité des
soumissionnaires à répondre aux exigences de ladite réglementation et,
partant, à réaliser le marché, ce qui aura pour effet de restreindre le cercle
des soumissionnaires potentiels et non de l'étendre. Dès lors, dite
adaptation ne revêt pas un caractère essentiel.
De même, le pouvoir adjudicateur n'invoque aucun motif d'intérêt public
nécessitant une interruption de la procédure. Une interruption ne s'avère
par ailleurs pas nécessaire, dès lors que le pouvoir adjudicateur a la
possibilité, au cours de la présente procédure, de modifier et/ou compléter
les critères de qualification, puis de donner la possibilité aux
soumissionnaires de se prononcer sur ceux-ci et/ou de retirer ou actualiser
leurs offres et, enfin, de procéder à une réévaluation des offres des
six soumissionnaires (cf. arrêt du TAF B-364/2014 du 16 janvier 2015
consid. 9 ; ATF 141 II 14 consid. 4.7).
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Dans ces circonstances, une interruption du marché ne s'impose pas
nécessairement, ce d'autant plus que le motif invoqué par le pouvoir
adjudicateur à l'appui de celle-ci est dû à son propre manquement.
4.6.4 Sur la base des éléments versés au dossier, on ne saurait en l'espèce
admettre l'existence d'une modification importante du projet mis en
soumission justifiant l'interruption de la procédure d'adjudication par le
tribunal de céans. La conclusion du pouvoir adjudicateur en ce sens doit
donc être rejetée.
5.
Ceci étant, il y a lieu d'examiner la conclusion principale des recourantes
tendant à ce que le marché leur soit directement adjugé.
5.1 Lorsqu'un recours s'avère fondé, le Tribunal administratif fédéral peut
soit renvoyer l'affaire au pouvoir adjudicateur avec des instructions
impératives, soit statuer lui-même directement (art. 32 al. 1 LMP). Compte
tenu de la grande marge d'appréciation dont bénéficie le pouvoir
adjudicateur, l'instance de recours n'adjuge que de manière exceptionnelle
directement le marché à la partie recourante (cf. arrêt du TAF B-4308/2013
du 18 septembre 2013 ; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., p. 712
no 1396 en lien avec p. 716 no 1405). En effet, une attribution directe du
marché suppose d'une part, que le tribunal dispose d'un état de fait
complet, entièrement élucidé, et, d'autre part, que l'adjudication ne puisse
avoir lieu qu'à un seul recourant (cf. art. XX al. 2 AMP ;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., p. 716 no 1405 ; décision de
l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de marchés publics
du 1er septembre 2003, in : JAAC 2004 no 10 p. 112).
5.2 En l'espèce, les recourantes font valoir qu'à l'heure actuelle, seule la
société X._______ SA, membre du consortium recourant, est apte, de par
l'existence de sa structure professionnelle, son certificat de transporteur
aérien et ses moyens financiers et en personnel à déposer une déclaration
de conformité auprès de l'OFAC et obtenir l'autorisation requise pour
effectuer des vols à haut risque.
5.3 Comme exposé ci-dessus, l'adjudication du marché implique en
particulier de procéder à l'évaluation de l'aptitude des soumissionnaires à
répondre aux exigences de la nouvelle réglementation européenne relative
au travail aérien. Quel que soit le moyen choisi pour pallier le défaut dans
la procédure d'appel d'offres, l'état de fait doit être complété et les offres
réévaluées. Or, il n'appartient pas à l'autorité de recours d'élucider les faits
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ni de substituer sa propre appréciation à celle du pouvoir adjudicateur,
notamment dans le choix et l'évaluation des critères de qualification
(cf. art. 31 LMP ; supra consid. 4.5.1). Aussi, le tribunal de céans n'est en
l'état pas en mesure de déterminer si, comme elles le prétendent, les
recourantes satisfont – à l'exclusion de tous les autres soumissionnaires –
aux exigences de la nouvelle réglementation aérienne.
5.4 En conséquence, il y a lieu de rejeter la conclusion principale des
recourantes et de renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur afin qu'il
détermine, au vu des considérants précédents (cf. supra consid. 4.6.3), de
quelle manière il entend remédier aux défauts de la procédure d'appel
d'offres.
6.
L'audition des parties et de l'adjudicataire, telle que requise par les
recourantes, n'est pas de nature à modifier la conviction du tribunal sur ce
point. De même, dès lors que la cause est renvoyée au pouvoir
adjudicateur, l'accès au dossier sollicité par celles-ci ne peut leur être
accordé, sauf à violer le principe d'égalité de traitement entre les
soumissionnaires.
Les requêtes d'instruction doivent dès lors être rejetées.
7.
En définitive, il y a lieu d'admettre le recours au sens des considérants,
d'annuler la décision du 8 septembre 2015 de armasuisse, Achats et
coopérations, publiée le 11 septembre 2015 sur la plateforme Simap,
adjugeant le marché intitulé « Données LIDAR swisstopo 2015-2018 » à la
société B._______ GmbH et de renvoyer la cause au pouvoir adjudicateur
afin qu'il rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
Dans ces conditions, point n'est besoin d'examiner plus avant les autres
griefs formels et matériels soulevés par les recourantes.
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8.
En règle générale, les frais de procédure, comprenant l'émolument
judiciaire et les débours, sont mis à la charge de la partie qui succombe
(cf. art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]). Aucun frais de procédure n'est toutefois mis à la
charge des autorités inférieures déboutées (cf. art. 63 al. 2 PA).
Les recourantes ayant obtenu gain de cause, il n'y a dès lors pas lieu de
percevoir de frais. L'avance sur les frais de procédure de 8'000 francs
versée par celles-ci le 15 octobre 2015 leur est par conséquent restituée.
9.
L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie ayant
entièrement ou partiellement gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA). Les dépens comprennent les frais de représentation (cf. art. 8
al. 1 FITAF), lesquels englobent en particulier les honoraires d'avocat
(cf. art. 9 al. 1 let. a FITAF), et qui sont calculés en fonction du temps
nécessaire à la défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le
tarif horaire des avocats est de 200 francs au moins et de 400 francs au
plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les parties qui ont droit aux dépens doivent faire
parvenir au tribunal avant le prononcé un décompte détaillé de leurs
prestations, à défaut duquel le tribunal fixera l'indemnité sur la base du
dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF).
En l'espèce, la défense des recourantes a nécessité les services d'un
avocat, dûment mandaté par procuration, et a impliqué, outre le dépôt d'un
recours, deux échanges d'écritures. Aucune note de frais et honoraires
n'ayant été produite, il se justifie dès lors, en tenant compte du barème
précité, d'allouer aux recourantes une indemnité équitable de dépens de
6'500 francs (TVA comprise), à charge du pouvoir adjudicateur (cf. art 64
al. 2 PA).
10.
Le présent arrêt rend sans objet la requête d'octroi de l'effet suspensif jointe
au recours.
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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis au sens des considérants. Partant, la décision du
8 septembre 2015 de armasuisse, Achats et coopérations, publiée le
11 septembre 2015 sur la plateforme Simap, adjugeant le marché intitulé
« Données LIDAR swisstopo 2015-2018 » à la société B._______ GmbH
est annulée.
2.
La cause est renvoyée à armasuisse, Achats et coopérations, afin qu'il
rende une nouvelle décision dans le sens des considérants.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. Partant, l'avance de frais de
8'000 francs versée par les recourantes leur sera restituée, dès l'entrée en
force du présent arrêt.
4.
Un montant de 6'500 francs (TVA comprise) est alloué aux recourantes à
titre de dépens et mis à la charge du pouvoir adjudicateur.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourantes (acte judiciaire ; annexe : formulaire "adresse de
paiement")
– au pouvoir adjudicateur (n° de réf. SIMAP-ID du projet 128733 ;
acte judiciaire)
– à l'adjudicataire (en extrait ; courrier A)
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Pascal Richard Muriel Tissot
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Indication des voies de droit :
Pour autant qu'elle soulève une question de principe (cf. art. 83 let. f ch. 2
de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110] a
contrario), la présente décision peut être attaquée devant le Tribunal
fédéral, 1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit
public, dans les trente jours qui suivent la notification. Le mémoire doit être
rédigé dans une langue officielle, indiquer les conclusions, les motifs et les
moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de
preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains
du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 21 décembre 2015