B-6294/2017 - Abteilung II - Entraide administrative internationale - Entraide administrative internationale

B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l








Cour II
B-6294/2017



Ar r ê t d u 1 0 a v r i l 2 0 1 8
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Daniel Willisegger et Eva Schneeberger, juges,
Fabienne Masson, greffière.



Parties
1. A._______ Limited,
2. B._______,
3. C._______,
4. D._______ Inc.,
tous représentés par Maître Sabine Burkhalter, avocate,
recourants,



contre

Autorité fédérale de surveillance
des marchés financiers FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.




Objet
Entraide administrative internationale.
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Faits :
A.
A.a Par requête du 4 août 2016, l’Autorité des Marchés Financiers Québec
(ci-après : AMF Québec ou autorité requérante) a requis l’entraide
administrative de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA dans le cadre d’une enquête sur un potentiel délit d’initié. Elle a
expliqué que son enquête visait un groupe d’individus ayant transigé de
façon récurrente sur les titres de nombreuses sociétés impliquées dans
des fusions et acquisitions en lien avec E._____ Inc., société publique
cotée sur une bourse canadienne alors que ces transactions étaient encore
inconnues du public. Elle a également indiqué que F._______, PDG de
E._____ Inc., avait été exposé à plusieurs informations privilégiées
concernant neuf nouvelles en lien avec les sociétés G._______ Limited,
H._______ Inc., I._______ Inc. (ci-après : I._______), J._______,
K._______, L._______PLC, M._______ Limited, N._______ Limited. Elle
a déclaré que F._______ avait communiqué certaines de ces informations
à plusieurs personnes, notamment son frère O._______, lequel a ensuite
retransmis ces informations à ses collègues et amis, dont C._______ (ci-
après : le recourant 3) ; ceux-ci les ont utilisées pour transiger sur les titres
des sociétés impliquées dans les acquisitions et les ont également
transmises à leur entourage. Elle a en outre mentionné que certains des
suspects étaient frappés par des ordonnances de blocage générales et des
interdictions d’opération sur valeurs, émises par le Tribunal administratif
des marchés financiers (ci-après : TMF) en lien avec la présente affaire.
Par ailleurs, elle a souligné être parvenue à identifier un compte auprès de
P._______ SA contrôlé par O._______ et le recourant 3 domicilié en Suisse
sur lequel des transactions illicites ont été effectuées : le 30 janvier 2013,
52'000 actions I._______ ont été achetées la veille d’une annonce publique
pour être revendues à la suite de l’annonce avec un gain net de USD
424'585. Les éléments recueillis ont également permis de mettre en
lumière des relations des deux prénommés avec Q._______ AG.
Pour tous les comptes auprès de P._______ SA et de Q._______ AG dans
lesquels F._______ et/ou O._______ et/ou C._______ et/ou l’une de leurs
entreprises apparaissent comme titulaires et/ou bénéficiaires et/ou
signataires et pour le compte desquels la transaction mentionnée
précédemment sur le titre I._______ a été effectuée, l’AMF Québec a
demandé l’assistance de la FINMA pour obtenir les documents suivants :

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1. Copie des documents d’ouverture de compte ;
2. Liste des individus autorisés ;
3. Pour des transactions en ligne, fournir la liste des utilisateurs et des
adresses IP reliées aux différentes connexions ;
4. Copie des états de compte du 1er décembre 2010 à aujourd’hui ;
5. Copie de tous les documents en lien aux transactions, aux dépôts, aux
transferts de titres ou de produits dérivés liés aux titres suivants :
a. G._______ Limited (…)
b. H._______ inc. (…)
c. I._______ inc. (…)
d. E._____ inc. (…)
e. N._______ Limited (…)
f. K._______ (…)
6. Les fiches d’ordre pour toutes transactions, incluant les transactions
non exécutées sur les titres ou sur les produits dérivés en lien aux titres
ci-haut mentionnés ;
7. Les documents justificatifs de toutes les entrées et sorties de fonds de
plus de USD 5'000 sur le compte ;
8. Toutes les correspondances avec le client, incluant entre autres la liste
des visites physiques, les courriels, fax, SMS ou les conversations
téléphoniques du 1er décembre 2010 à aujourd’hui ;
9. Toute information sur les clients, incluant notamment courriel, adresse,
numéros de téléphone, etc.
A.b Donnant suite à la requête d’entraide, la FINMA a, par courrier du
5 septembre 2016, enjoint R._______ AG (nouvelle raison sociale de
Q._______ AG) de lui transmettre les documents et informations
demandés par l'AMF Québec concernant F._______, O._______,
C._______, S._______, T._______, U._______, V._______, W._______
Inc., X. ._______, Y._______ Inc. et Z._______.
A.c Le même jour, la FINMA a également enjoint P._______ SA (ci-après :
P._______ SA) de lui transmettre des documents et informations pour tous
les comptes dans lesquels F._______ et/ou O._______ et/ou C._______
et/ou l’une de leurs entreprises apparaissent à titre de titulaires et/ou
bénéficiaires et/ou signataires et pour le compte desquels la transaction
mentionnée sur le titre I._______ a été effectuée.
A.d Par courrier du 23 septembre 2016, AA._______ SA a répondu à la
demande de la FINMA adressée à R._______ AG ; elle a transmis à la
FINMA les renseignements et documents requis. Il en ressort notamment
que ladite banque a identifié un compte ouvert au nom de A._______
Limited (ci-après : la recourante 1) dont les bénéficiaires économiques sont
le recourant 3 et O._______.

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A.e P._______ SA a remis les documents requis le 16 septembre 2016.
A.f Les 4 et 5 novembre 2016, un échange de courriel, qualifié de
confidentiel par la FINMA, a eu lieu entre cette dernière et l’AMF Québec.
A.g Le 4 avril 2017, l’AMF Québec a adressé à la FINMA une requête
d’entraide complémentaire relative au même état de fait. Souhaitant d’une
part une actualisation des documents bancaires déjà en possession de la
FINMA, elle a, d’autre part, informé la FINMA des éléments nouveaux
découverts dans le cadre de son enquête, notamment du transfert des
profits illicites engrangés sur le compte de D._______ Inc. (ci-après : la
recourante 4) sur un compte ouvert auprès de la banque BB._______ S.A.
A.h Sur demande de la FINMA du 7 avril 2017, P._______ SA a remis les
documents complémentaires le 18 avril 2017. Il ressort de la
documentation remise par P._______ SA notamment que les transactions
relatives au titre I._______ identifiées par l’AMF Québec ont été effectuées
pour le compte de la recourante 4, dont le bénéficiaire économique est
O._______.
A.i Par courrier du 11 avril 2017, la FINMA a enjoint BB._______ S.A. de
lui transmettre, pour un compte dont la recourante 4 est titulaire, tous les
informations et documents relatifs à cette société depuis l’ouverture du
compte jusqu’à ce jour.
A.j Le 25 avril 2017, BB._______ S.A a transmis les documents requis. Il
en ressort notamment que B._______ (ci-après : la recourante 2) est
titulaire du compte et que O._______ en est le bénéficiaire économique.
A.k Le 27 avril 2017, la FINMA a informé la recourante 4 de la demande
d’entraide, indiquant considérer que les conditions s’avéraient remplies.
Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle consentait à la transmission
des données et informations la concernant et, dans le cas où elle
solliciterait la notification d’une décision formelle sujette à recours, à lui
exposer ses motivations. Elle lui a en outre demandé l’indication des
motivations précises ayant conduit à la réalisation de ces transactions ainsi
que le nom de la personne ayant pris la décision et si ce nom pouvait être
transmis à l’AMF Québec.
A.l Par courriers des 3 et 4 mai 2017, les recourants ont requis de la FINMA
la transmission d’une copie intégrale du dossier, déclarant par ailleurs
s’opposer dans l’intervalle à toute transmission à l’autorité requérante.
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A.m Par courrier du 2 mai 2017 adressé à la recourante 2, la FINMA l'a
informée de la demande d'entraide, indiquant considérer que les conditions
s'avéraient remplies. Elle lui a fixé un délai pour lui faire savoir si elle
consentait à la transmission des données et informations la concernant et,
dans le cas où elle solliciterait la notification d’une décision formelle sujette
à recours, à lui exposer ses motivations. Elle lui a en outre demandé
d’indiquer les motivations précises ayant conduit à la réalisation de ces
transactions ainsi que le nom de la personne ayant pris la décision et si ce
nom pouvait être transmis à l’AMF Québec.
A.n Par courriers du 10 juillet 2017, la FINMA a transmis aux recourants
une copie des dossiers à l’exception des requêtes d’entraide des 4 août
2016 et 4 avril 2017. Elle a indiqué que celles-ci revêtaient un caractère
confidentiel ; elle en a toutefois divulgué le contenu essentiel. Elle a invité
les recourants à se déterminer.
A.o Le 2 août 2017, les recourants ont requis une copie complète des
requêtes d’entraide ou, à défaut, l’indication selon l’art. 27 PA de l’intérêt
public ou privé prépondérant l’emportant sur le droit d’accès complet au
dossier.
A.p Le même jour, la FINMA a indiqué que l’art. 42a al. 3 LFINMA
(RS 956.1) l’habilitait à refuser la consultation des requêtes d’entraide
internationale ainsi que de la correspondance. Elle a considéré que le
contenu essentiel de la requête avait été dûment communiqué, ajoutant
que les éléments non divulgués avaient trait à l’enquête officielle en cours
au Québec.
A.q Dans leur détermination du 21 août 2017, les recourants se sont
référés à un jugement du TMF du (…) août 2017 accordant à O._______
et C._______ l’accès à diverses pièces, dont les requêtes d’entraide ; ils
ont conclu à la suspension de la procédure d’entraide administrative
jusqu’à droit jugé sur le pourvoi en contrôle judiciaire déposé par l’AMF
Québec contre ce jugement par devant la Chambre commerciale de la
Cour Supérieure du Québec. Ils ont en outre requis l’interpellation de
l’autorité requérante sur le statut de la procédure dans le cadre de laquelle
les demandes d’entraide des 4 août 2016 et 4 avril 2017 ont été émises.
Subsidiairement, ils ont conclu à ce qu’il ne soit pas entré en matière sur
les demandes d’entraide et, plus subsidiairement, à ce qu’un bref délai leur
soit accordé pour se déterminer en détail sur un tri des pièces dont la
transmission est envisagée pour, ensuite, y faire droit.
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A.r Sur demande de la FINMA, l’AMF Québec a, par courriel du 30 août
2017, fourni des explications sur l’actualité de la procédure d’entraide et la
poursuite de l’enquête ainsi que sur sa compétence relativement aux
émetteurs non assujettis.
A.s Par courrier du 1er septembre 2017, la FINMA a informé les recourants
avoir interpellé l’AMF Québec et obtenu des renseignements. Elle a
expliqué que la suspension de la procédure pendante par devant le TMF
n’impactait pas l’entraide administrative internationale requise ; elle a
ajouté que l’enquête de l’autorité requérante était toujours actuelle de sorte
qu’aucune raison ne justifiait de prononcer la suspension de la procédure
d’entraide. Elle a, par ailleurs, indiqué que l’AMF Québec avait donné des
précisions sur sa compétence en lien avec certains titres. Elle a tiré de ce
qui précède que la procédure ne saurait être suspendue. Elle a enfin
déclaré qu’une transmission partielle, soit après caviardage des
transactions boursières sur d’autres titres que ceux figurant dans la
requête, serait acceptable pour l’autorité requérante.
A.t Le 20 septembre 2017, les recourants ont transmis à la FINMA une
copie de la requête adressée par O._______ et le recourant 3 devant le
TMF, réclamant la suspension de la procédure d’entraide entre l’AMF
Québec et la FINMA jusqu’à ce que la première exécute le jugement du
TMF du (…) août 2017 ou jusqu’à ce que le jugement soit rendu par la
Chambre commerciale de la Cour supérieure du district de Montréal sur le
pourvoi en contrôle judiciaire déposé par l’autorité requérante le (…) août
2017. Ils ont souligné que la FINMA y était « mise en cause ». Sur la base
de ce fait nouveau, ils ont requis la FINMA de bien vouloir suspendre la
procédure d’entraide administrative jusqu’à droit jugé sur ladite requête.
A.u Le 2 octobre 2017, les recourants ont informé la FINMA qu’une
audience destinée à plaider le fond de la cause avait été fixée au
4 décembre 2017 par devant le TMF. Ils ont invité une nouvelle fois la
FINMA à reconsidérer sa décision et à suspendre la procédure d’entraide
jusqu’à droit jugé au Québec, soulignant qu’une décision devrait être
rendue prochainement.
A.v Par courriel du 16 octobre 2017, l’AMF Québec a déclaré à la FINMA
que les demandes d’assistance effectuées dans le présent dossier l’ont été
en vertu de l’accord multilatéral portant sur la consultation, la coopération
et l’échange d’informations (MMoU) de l’Organisation internationale des
commissions de valeur (OICV) dont elle est signataire, confirmant être liée
par les termes et conditions de ce mémorandum. Elle a ajouté que ses
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enquêtes sont confidentielles. Elle a affirmé que les informations obtenues
de la FINMA sur la base des requêtes d’entraide seraient utilisées
conformément aux paragraphes 10 et 11 MMoU et pour les fins
mentionnées dans la demande d’assistance envoyée à la FINMA dans le
présent dossier (…). Elle a en plus exposé que le personnel d’enquête de
l’AMF Québec, en plus du huis-clos de l’enquête, était soumis à des
conditions strictes en matière de communication et de renseignement tel
que le prescrit l’art. 16 de la Loi sur l’Autorité des marchés financiers. Elle
a également confirmé que les informations obtenues de la FINMA ne
seraient pas transmises à des tiers pour des objectifs autres que ceux
mentionnés dans les demandes d’assistance sans le consentement de la
FINMA.
B.
Par décision du 25 octobre 2017, la FINMA a accordé l’entraide
administrative à l’AMF Québec et accepté de lui communiquer les
documents et les informations remis par P._______ SA, AA._______ SA et
BB._______ S.A. Elle a expressément demandé à l’autorité requérante de
les traiter de façon confidentielle conformément au MMoU. Elle a, de
surcroît, expressément attiré l’attention de l’AMF Québec sur le fait que ces
informations et documents pouvaient être utilisés exclusivement pour
l’exécution des lois sur les marchés financiers ou retransmis, à cet effet
uniquement, à d’autres autorités, tribunaux ou organes ; en outre, il a été
précisé que la transmission desdits informations et documents à d’autres
fins n’était possible qu’avec l’accord explicite de la FINMA. À la base de
son argumentation, celle-ci a considéré en substance que les conditions
de l’entraide administrative internationale étaient réunies, les informations
requises par l’AMF Québec étant de nature à servir à l’avancement de
l’enquête dans la mesure où elles s’avéraient susceptibles d’éclaircir le rôle
de personnes potentiellement impliquées ; le principe de confidentialité
étant respecté, il n’y avait pas lieu de surseoir à l’exécution des demandes
d’entraide de l’AMF Québec. En outre, elle a estimé avoir à juste titre refusé
de divulguer la requête d’entraide, ajoutant que le droit d’être entendu des
recourants avait été respecté. Quant à la transmission des informations
requises, elle a considéré que l’AMF Québec satisfaisait manifestement
aux conditions requises par l’art. 42 al. 4 LFINMA et que sa demande
d’entraide remplissait les exigences posées par le principe de la
proportionnalité, se trouvant fondée sur un soupçon initial suffisant.
C.
Par mémoire du 6 novembre 2017, les recourants ont formé recours contre
la décision du 25 octobre 2017 auprès du Tribunal administratif fédéral.
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Sous suite de frais et dépens, ils concluent, à titre superprovisionnel et
provisionnel, à ce qu’il soit fait interdiction à l’autorité inférieure de
transmettre des informations, de quelque nature qu’elles soient, aux
autorités canadiennes sur la présente procédure, sous réserve de
l’information selon laquelle la procédure suit son cours. Préalablement, ils
demandent une copie du courrier adressé par l’autorité inférieure à l’AMF
Québec à une date inconnue ainsi que sa réponse par courriel du
16 octobre 2017. Principalement, ils concluent à l’annulation de la décision
et au refus de l’entraide requise par l’AMF Québec. Subsidiairement, ils
requièrent l’annulation de ladite décision et la suspension de la procédure
d’entraide puis qu’une copie de la version originale et complète des
demandes d’assistance administrative des 4 août 2016 et 4 avril 2017 leur
soit transmise ; à défaut, ils sollicitent la transmission d’une version
originale mais caviardée desdites demandes d’assistance ; ils demandent
d’enjoindre la FINMA d’interpeller, d’une part, la Cour Supérieure du District
de Montréal et le Tribunal administratif des Marchés Financiers sur les
procédures pendantes et sur une éventuelle transmission des informations
et documents par la FINMA à l’AMF Québec et, d’autre part, l’AMF Québec
sur le respect des principes de confidentialité et spécialité au regard de la
possible transmission des preuves entre ses départements administratifs
et pénaux. Plus subsidiairement, ils concluent à l’annulation de la décision
entreprise et à la limitation de la transmission d’informations et de
documents conformément au listing de pièces produit en annexe au
recours. À l’appui de leurs conclusions, les recourants se plaignent en
substance d’une violation du principe de spécialité et de la bonne foi de
l’autorité requérante, d’une violation de leur droit d’être entendus ainsi que
d’une violation du principe de la proportionnalité.
D.
Par décision incidente du 9 novembre 2017, le Tribunal administratif
fédéral a constaté que le recours du 6 novembre 2017 avait effet suspensif
de par la loi ; il a, en outre, rejeté la demande de mesure superprovionnelle.
E.
Invitée à se déterminer sur la demande de mesure provisionnelle, la FINMA
a conclu à son rejet dans son courrier du 17 novembre 2017.
F.
Également invitée à se déterminer sur le recours, l’autorité inférieure
conclut à son rejet au terme de ses remarques responsives du
23 novembre 2017. À l’appui de sa détermination, elle a joint deux courriels
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de l’AMF Québec des 20 et 21 novembre 2017 concernant sa capacité à
conduire des enquêtes.
G.
Par décision incidente du 27 novembre 2017, le tribunal de céans a rejeté
la demande de mesure provisionnelle ; de plus, il a transmis aux recourants
la réponse de l’autorité inférieure ainsi que les courriels de l’autorité
requérante des 20 et 21 novembre 2017.
H.
Dans leurs observations du 8 janvier 2018 rédigées en allemand, les
recourants ont tout d’abord reformulé les conclusions de leur recours ; ils
demandent ainsi, à titre procédural, que leur soit garanti le droit d’être
entendus de manière complète, en particulier par un accès aux demandes
d’entraide des 4 août 2016 et 4 avril 2017 ainsi qu’à d’éventuelles autres
requêtes en lien avec la présente procédure et à l’ensemble de la
correspondance ; ils demandent également la suspension de la présente
procédure devant le Tribunal administratif fédéral ou la suspension des
requêtes d’entraide mentionnées ci-dessus ; dans l’hypothèse où la
suspension ne serait pas ordonnée ou au terme de cette suspension et
après l’octroi de l’accès aux documents demandés, ils sollicitent la fixation
d’un nouveau délai en vue de déposer des écritures de recours complètes
ou de se déterminer. Sur le fond, ils concluent à l’annulation de la décision
entreprise et au refus de l’entraide à l’AMF Québec ; subsidiairement, ils
demandent l’annulation de la décision entreprise et le renvoi de la cause à
l’autorité inférieure ; plus subsidiairement, ils requièrent l’annulation de la
décision entreprise, la limitation de la transmission des informations et des
documents à l’AMF Québec ainsi que la fixation d’un nouveau délai afin
qu’ils désignent les informations et documents pouvant être transmis sur la
base des deux requêtes d’entraide. Ils se plaignent d’une violation des
principes de spécialité et de confidentialité par l’autorité requérante, d’une
transmission illicite d’informations par le Bureau de communication en
matière de blanchiment d'argent (MROS) à l’AMF Québec, d’une violation
de leur droit d’être entendus. Ils soulèvent en outre un défaut de
compétence de l’autorité requérante, le non-respect du principe de la
proportionnalité et une « fishing expedition ».
I.
Par décision incidente du 11 janvier 2018, le tribunal de céans a prononcé
que le français était la langue de la présente procédure.
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J.
Le 26 janvier 2018, la FINMA a maintenu sa conclusion tendant au rejet du
recours ; elle a en outre transmis deux courriels de l’autorité requérante
des 19 et 24 janvier 2018.
K.
Mis en possession de la détermination de l’autorité inférieure du 26 janvier
2018, de ses annexes ainsi que du courriel de l’autorité requérante du
16 octobre 2017, les recourants ont obtenu, à leur demande, la fixation
d’un délai pour se prononcer.
L.
Dans leurs observations datées du 12 janvier (recte : février) 2018, les
recourants ont déclaré persister dans leurs conclusions.
M.
Par courriers des 26 février et 5 mars 2018, CC._______, DD._______
Limited et EE._______ Inc. ont demandé à ce que leur soit reconnue la
qualité de tiers intéressés au sens de l’art. 57 al. 1 PA. Cette requête a été
rejetée par le tribunal de céans par décision incidente du 28 mars 2018
après que les recourants et l’autorité inférieure ont pu se déterminer.
Les arguments avancés de part et d’autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la recevabilité
des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur de l'art. 42a al. 6 LFINMA, la décision de la FINMA de
transmettre des informations à l'autorité étrangère de surveillance des
marchés financiers peut, dans un délai de dix jours, faire l'objet d'un
recours devant le Tribunal administratif fédéral.
L'acte attaqué constitue une décision de la FINMA au sens de l'art. 5 al. 1
let. a PA accordant l'assistance administrative à une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers. Le Tribunal administratif fédéral est
donc compétent pour statuer sur le présent recours.
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1.2 Les recourants, qui ont pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, sont spécialement atteints par la décision et ont un intérêt digne
de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour recourir
doit dès lors leur être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11 et 52 al. 1 PA de même
qu'art. 42a al. 6 LFINMA) ainsi que les autres conditions de recevabilité
(art. 44 ss et 63 al. 4 PA) sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable au regard de ces dispositions.
2.
Ayant changé de mandataire avant le dépôt de leurs observations du
8 janvier 2018, les recourants y ont reformulé les conclusions de leur
recours du 6 novembre 2017. À cet égard, ils indiquent expressément que,
si cette nouvelle structure apparaît comme plus claire, les conclusions
elles-mêmes recouvrent, quant à leur contenu, celles figurant dans les
écritures de recours ; une erreur de date a par ailleurs été corrigée. Compte
tenu des principes applicables à la recevabilité des conclusions au-delà du
délai de recours (art. 22 al. 1 et 50 al. 1 PA ; cf. ATF 125 I 71 consid. 1d/aa
et les réf. cit. ; arrêts du TF 1C_279/2016 du 27 février 2017 consid. 1 ;
2C_258/2011 du 30 août 2011 consid. 1.2 ; arrêt du TAF A-845/2007 du
17 février 2010 consid. 4.1.1 ; SEETHALER/PORTMANN, in : Praxis-
kommentar VwVG, 2016, art. 52 PA n° 39 ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2013, p. 121 s.
ch. 2.215), la question de la recevabilité de celles reformulées dans les
observations des recourants du 8 janvier 2018 se pose. Elle peut toutefois
demeurer indécise dès lors que les conditions de l’entraide sont de toute
façon remplies comme cela ressort des considérants qui suivent.
3.
Les recourants ont, d’une part, dans leurs écritures de recours du
6 novembre 2017, conclu sur le fond et à titre subsidiaire à la suspension
de la procédure d’entraide après annulation de la décision entreprise
(cf. infra consid. 9) ; ils ont, d’autre part, dans leur détermination du
8 janvier 2018, demandé, à titre procédural, la suspension de la présente
procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral.
S’agissant de la demande de suspension de la présente procédure de
recours, les recourants allèguent tout d’abord que la première requête
d’entraide de l’AMF Québec du 4 août 2016 aurait été suspendue. Ils
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indiquent en outre que les procédures en cours au Canada en lien avec
l’enquête administrative sont suspendues, O._______, ayant droit
économique des recourantes 1, 2 et 4, ainsi que le recourant 3 étant
parvenus à un accord avec l’AMF Québec, lequel prévoit la suspension de
la décision du (…) août 2017 du TMF leur accordant un accès au dossier,
y compris aux demandes d’entraide adressées à la FINMA, moyennant la
suspension de la procédure tendant à bloquer leurs avoirs dans le cadre
de laquelle l’assistance de la FINMA est requise. Ils jugent donc justifié de
suspendre la présente procédure dans l’intervalle jusqu’à droit connu sur
la procédure pendante par devant la Chambre commerciale de la Cour
Supérieure du district de Montréal. De plus, ils signalent que O._______ et
le recourant 3 ont déposé auprès du TMF une demande de suspension de
la requête d’entraide de l’AMF Québec à la FINMA dont l’issue aura une
incidence décisive sur la présente procédure. Ils ajoutent que la
suspension de la procédure se justifie à tout le moins jusqu’à ce qu’ils aient
obtenu l’accès complet aux pièces qui leur a jusqu’ici été refusé à tort et
suffisamment de temps pour les examiner. Ils relèvent encore que la
procédure d’entraide ne présenterait aucune urgence, rappelant que l’AMF
Québec a convenu de la suspension des procédures au Canada avec
O._______ et le recourant 3. À leurs yeux, aucun intérêt public ou privé
prépondérant ne s’opposerait à la suspension ; au contraire, poursuivre
l’exécution de l’entraide pourrait conduire à une violation des principes de
confidentialité et de spécialité et serait constitutif d’une violation du droit
d’être entendu des parties et d’une violation des droits de la défense dans
une procédure visant le recourant 3 ainsi que O._______, ayant droit
économique des recourantes 1, 2 et 4. Par ailleurs, ils déclarent que cela
consisterait à contourner la suspension obtenue dans le cadre de la
procédure pendante devant la Cour supérieure du District de Montréal et à
vider de son but la procédure en suspension pendante par devant le TMF.
Ils avancent encore qu’une poursuite de la présente procédure pourrait
même avoir des conséquences irréparables au Québec et gravement
atteindre les droits de la défense de O._______ et C._______ si, au terme
de la suspension, l’AMF Québec devait finalement renoncer à poursuivre
son enquête.
De son côté, l’autorité inférieure déclare contester vivement que l’AMF
Québec aurait demandé la suspension de la première requête d’entraide,
celle-ci ayant d’ailleurs confirmé le contraire dans son courriel du 24 janvier
2018. En outre, l’autorité inférieure note que le jugement du TMF n’est pas
encore définitif et exécutoire, renvoyant par ailleurs aux déclarations de
l’autorité requérante pour conclure au rejet de la demande de suspension.
B-6294/2017
Page 13
3.1 Une suspension de la procédure peut être ordonnée en tout temps
(cf. BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, 2e éd. 2015, p. 606). Elle peut
se justifier par des motifs d'opportunité ou tirés de l'économie de la
procédure, notamment en raison d'une cause pendante devant une autre
autorité (cf. ATF 130 V 90 consid. 5). Eu égard au principe de célérité,
auquel est tout particulièrement soumise la procédure d’entraide
administrative internationale (art. 42 al. 4, 1ère phrase, LFINMA ; cf. ATAF
2012/19 consid. 2.2 et la réf. cit.), une suspension ne doit toutefois être
admise qu'exceptionnellement, lorsqu'il s'agit d'attendre le prononcé de la
décision d'une autre autorité qui permettrait de trancher une question
décisive pour le cas d'espèce (cf. ATF 130 V 90 consid. 5 ; 123 II 1
consid. 2b ; 122 II 211 consid. 3e ; arrêt du TAF B-5168/2007 du 18 octobre
2007 consid. 2.2.1). Une suspension est également conforme au droit
lorsqu'elle apparaît appropriée pour d'autres raisons impérieuses et
qu'aucun intérêt public ou privé ne s'y oppose (cf. arrêt B-5168/2007
consid. 2.2.1). En outre, la décision de suspendre la procédure relève du
pouvoir d'appréciation du juge instructeur saisi (cf. ATF 119 II 386
consid. 1b), lequel dirige la procédure jusqu'au prononcé de l'arrêt (art. 39
al. 1 LTAF ; voir également art. 35 al. 3 du règlement du 17 avril 2008 du
Tribunal administratif fédéral [RTAF, RS 173.320.1]). De plus, il convient de
souligner que l’exigence de célérité dans le traitement des requêtes
d’entraide administrative internationale ne dépend pas de l’éventuelle
urgence de la procédure menée par l’autorité requise ; elle trouve son
fondement de manière expresse à l’art. 42 al. 4, 1ère phrase, LFINMA. Elle
découle du constat selon lequel la procédure connue en Suisse complique
et retarde considérablement les investigations des autorités requérantes ;
en effet, plus les investigations durent, moins grandes sont les chances de
découvrir un cas suspect (cf. Message du 10 novembre 2004 concernant
la modification de la disposition sur l'assistance administrative
internationale de la loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs
mobilières, FF 2004 6341, 6353 [ci-après : Message LBVM 2004]). Une
assistance administrative efficace et compatible avec les normes
internationales sert ainsi tout particulièrement les intérêts commerciaux de
la place financière suisse de même que sa renommée (cf. Message LBVM
2004, FF 2004 6341, 6355).
Par ailleurs, conformément au principe de la confiance en droit
international public, il n'existe en principe – sous réserve d'un abus de droit
manifeste ou en cas d'incertitude justifiée quant au respect de l'ordre public
suisse ou international – aucune raison de mettre en doute l'exposé des
faits et les déclarations d'autres États. Ce principe constitue un élément
essentiel de la collaboration internationale entre les autorités. Sur cette
B-6294/2017
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base et jusqu’à la preuve du contraire, il est permis de présumer qu'un État
se comporte d'une manière conforme à la bonne foi (cf. arrêt du TAF
B-524/2017 du 10 avril 2017 consid. 3.1.1). Ce principe trouve application
dans le domaine de l'entraide administrative et judiciaire dans son
ensemble (cf. arrêts du TAF B-7551/2015 du 16 février 2016 consid. 3.5 et
les réf. cit. ; B-7195/2015 du 25 janvier 2016 consid. 5 et les réf. cit.).
3.2 En l’espèce, il convient en premier lieu de souligner que l’AMF Québec
a expressément et sans ambages confirmé que la demande d’entraide du
4 août 2016 n’avait pas été suspendue. En outre, il appert que, sur
demande de l’autorité inférieure, l’AMF Québec a expliqué, dans un
courriel daté du 30 août 2017, que le débat devant le TMF ne portait pas
sur son droit d’avoir accès ou non aux documents requis dans le cadre de
l’entraide, mais sur l’obligation, une fois ces documents obtenus, de les
divulguer aux intimés avant que des accusations ne soient déposées
contre eux, ajoutant que, peu importe la décision finale en révision
judiciaire concernant cette question, elle dispose du droit de demander
l’accès à ces documents dans le cadre de son enquête. Par ailleurs, dans
le même courriel, elle a indiqué que les procédures pendantes devant le
TMF sont des recours administratifs pour des mesures conservatoires en
cours d’enquête, disposant toujours, pendant la suspension, de la
possibilité de s’adresser, de façon ex parte, au TMF pour obtenir des
ordonnances de blocage ou d’interdiction à la lumière des informations qui
seront transmises. En outre, elle avait exposé, dans un courriel du
20 novembre 2017 s’agissant de la requête déposée par O._______ et le
recourant 3 visant la suspension de la procédure d’entraide demandée à
la FINMA, qu’elle ne pouvait être liée ou entravée dans son travail par le
simple dépôt de différentes requêtes par les recourants, ses actions ne
pouvant être entravées que si le TMF rendait des ordonnances dans ce
sens ; à défaut, elle demeurait maîtresse de son enquête et de la façon
dont elle décidait de la mener tant qu’elle le faisait dans le respect des
pouvoirs conférés. Elle a également souligné que sa compétence de
recueillir des éléments de preuve dans le cadre de son enquête était
incontestable, expliquant de plus que le législateur avait prévu des
dispositions prévoyant qu’aucun pourvoi en contrôle judiciaire ne pouvait
être exercé, ni aucune injonction accordée contre une personne autorisée
à faire une enquête. Dans son courriel du 24 janvier 2018, elle a encore
relevé n’avoir à aucun moment demandé à la FINMA de suspendre la
demande d’entraide internationale. Il appert, à la lecture de ces éléments,
que l’AMF Québec a exposé de manière claire et convaincante que la
procédure actuellement pendante devant la Chambre Commerciale ne
visait pas à trancher une question décisive dans le cadre de l’entraide
B-6294/2017
Page 15
puisqu’elle porte sur la question de l’accès au dossier des recourants et
non sur son droit à mener son enquête et à obtenir des informations et
documents dans ce but par le biais de l’entraide. Les éléments avancés
par les recourants n’apparaissent pas de nature à remettre en cause ces
déclarations – devant être interprétées selon le principe de la confiance –
quant à l’impact des procédures en cours sur la procédure d’entraide. Par
ailleurs, il s’avère indubitable que l’issue de la procédure portant sur la
requête de O._______ et du recourant 3 est susceptible d’influencer la
procédure d’entraide puisqu’elle vise précisément la suspension de la
requête d’entraide adressée par l’AMF Québec à la FINMA ; cela étant, il
sied d’admettre que le simple dépôt d’une demande de suspension de
l’entraide ne saurait faire obstacle à l’octroi de l’entraide, à tout le moins
sans prononcé de mesures provisionnelles ou déclaration en ce sens par
l’autorité requérante. Enfin, dès lors que le droit d’être entendu des
recourants n’a pas été violé et qu’il n’y a pas lieu de leur accorder l’accès
aux demandes d’entraide originales (cf. infra consid. 4), il ne se justifie pas
non plus de suspendre la procédure pour leur permettre de se déterminer.
3.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de reconnaître que la suspension
de la présente procédure de recours ne se justifie pas. Partant, la demande
de suspension formulée par les recourants dans leurs déterminations du
8 janvier 2018 doit être rejetée.
4.
Les recourants se plaignent, d’une part, d’une violation de leur droit d’être
entendus, demandant d’autre part à pouvoir exercer pleinement leur droit
de consulter le dossier. Ils requièrent notamment l’accès aux deux requêtes
d’entraide ainsi qu’à l’ensemble de la correspondance entre l’autorité
requérante et l’autorité inférieure. S’agissant de l’accès auxdites requêtes,
ils relèvent que l’autorité inférieure n’a aucunement indiqué avoir consulté
l’AMF Québec à ce sujet. Ils estiment en outre que la procédure
« FF._______ » (cf. infra consid. 6) n’est plus confidentielle puisque son
contenu a été partagé à des tiers dans le cadre d’une autre procédure, cela
justifiant à leurs yeux l’accès à la version complète des demandes
d’assistance. De plus, se référant à la jurisprudence rendue sous l’empire
de l’ancien art. 38 de la loi sur les bourses du 24 mars 1995 (LBVM, RS
954.1, RO 2006 197), les recourants considèrent que, faute de base légale
dérogeant aux art. 27 et 28 PA, l’autorité requise doit démontrer l’existence
d’un intérêt public ou privé prépondérant dans le cas d’espèce. Notant que
l’art. 11 MMoU prévoit la confidentialité de la requête d’entraide, ils
estiment cependant que son interprétation n’empêche pas l’autorité
requise de mettre à disposition des parties la copie complète de la
B-6294/2017
Page 16
demande d’assistance administrative après consultation de l’autorité
requérante. Ils jugent enfin que les éléments récemment portés à la
connaissance de la FINMA relatifs à l’accès au dossier au Québec
(comprenant les demandes d’entraide de l’AMF Québec à la FINMA,
l’échange d’informations et de documents entre les procédures
« FF._______ » et « GG._______ », le comportement de l’AMF Québec
ainsi que la récente suspension de la procédure) justifient de faire droit à
leur demande.
De son côté, l’autorité inférieure relève que les recourants ne soutiennent
ni ne démontrent que les éléments essentiels du dossier ne leur auraient
pas été communiqués. Elle souligne que l’art. 42a al. 3 LFINMA a été
expressément adapté pour que la FINMA puisse respecter les principes
fondamentaux découlant du MMoU.
Dans leurs déterminations du 8 janvier 2018, les recourants déclarent qu’ils
ne peuvent prendre position de manière complète que s’ils ont accès aux
requêtes d’entraide ainsi qu’à tous les documents y relatifs. Ils estiment
que la communication du contenu desdites requêtes par la FINMA dans
son courrier du 10 juillet 2017 ne satisfait pas aux exigences légales et ne
justifie pas le refus d’en octroyer l’accès. En outre, se référant aux
dispositions de la PA ainsi qu’à l’art. 42a al. 3 LFINMA, ils considèrent que
la FINMA doit procéder à une pesée des intérêts en présence et respecter
le principe de la proportionnalité ; ils lui reprochent d’avoir omis cette pesée
des intérêts, soulignant l’absence, dans la motivation, de toute mention des
intérêts des recourants à un accès complet aux pièces demandées. Ils
relèvent que la FINMA n’a pas non plus exposé que l’AMF Québec aurait
allégué des motifs de confidentialité, ni même que la FINMA l’aurait
consultée à ce sujet ; l’autorité inférieure n’aurait pas non plus examiné la
possibilité d’une mesure moins sévère, comme un caviardage des
documents. Par ailleurs, les recourants considèrent qu’ils auraient dû se
voir reconnaître un droit d’accès aux documents dans le cadre de la
procédure devant l’autorité inférieure également sur la base de l’art. 8 LPD
(RS 235.1). Les recourants estiment encore que la communication du
contenu des documents ne suffit pas à justifier de leur en nier l’accès. À
cet égard, ils reprochent à l’autorité inférieure d’avoir présenté le contenu
des demandes d’entraide ensemble sans les différencier ; or, une
distinction serait essentielle puisque la première demande d’entraide serait
suspendue et que, partant, aucune transmission de données ne pourrait
intervenir sur cette base. Ils en tirent que, pour valablement défendre leurs
intérêts, il s’avère indispensable qu’ils sachent ce qui figure respectivement
dans la première et la deuxième demande.
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Page 17
4.1 À teneur de l'art. 29 al. 2 Cst. de même que conformément à l'art. 29
PA, les parties ont le droit d'être entendues. Ce droit comprend en
particulier celui pour l'intéressé de prendre connaissance du dossier.
Conformément à l’art. 42a al. 3 LFINMA, la FINMA peut néanmoins refuser
la consultation de la correspondance avec les autorités étrangères, l'art. 28
PA étant réservé. Selon cette dernière disposition, une pièce dont la
consultation a été refusée à la partie ne peut être utilisée à son
désavantage que si l’autorité lui en a communiqué, oralement ou par écrit,
le contenu essentiel se rapportant à l’affaire et lui a donné en outre
l’occasion de s’exprimer et de fournir des contre-preuves. L'art. 42a
al. 3 LFINMA a été adopté comme base légale permettant de restreindre,
de manière standard, le droit de consulter la correspondance avec les
autorités étrangères car le droit de consulter les pièces accordé dans le
cadre de la procédure relative aux clients est contraire à l’accord
multilatéral de l’OICV (cf. Message du 3 septembre 2014 concernant la loi
sur l’infrastructure des marchés financiers [LIMF], FF 2014 7235, 7368 s.
[ci-après : Message LIMF]) ; il a, de la sorte, inscrit dans le contexte de
l'entraide administrative un cas d'application de l'art. 27 PA en vertu duquel
l'autorité peut refuser la consultation des pièces si des intérêts publics
importants de la Confédération ou des cantons ou l’intérêt d’une enquête
officielle non encore close l’exigent (art. 27 al. 1 let. a et c PA). Le refus
d’autoriser la consultation des pièces ne peut s’étendre qu’à celles qu’il y
a lieu de garder secrètes (art. 27 al. 2 PA ; cf. arrêt du TAF B-1219/2017
du 31 août 2017 consid. 3.1). En outre, l’art. 42a al. 3 PA ne saurait être
interprété en ce sens que l’autorité pourrait limiter l’accès au dossier en
retranchant ou caviardant une partie de son contenu sans condition ; elle
ne peut au contraire y procéder qu’après une pesée des intérêts en
présence, d’une part celui à l’accès au dossier et d’autre part celui à sa
limitation ainsi que les intérêts publics prépondérants en découlant ou ceux
de tiers (cf. arrêts du TAF B-2710/2017 du 8 août 2017 p. 5 et B-1534/2017
du 3 juillet 2017 p. 5 s. et les réf. cit.). De plus, dans pareil cas, la FINMA
fonde sa décision quant à la transmission d’informations uniquement sur
les éléments qui ont été communiqués au client concerné oralement ou par
écrit et sur lesquels il a eu l’occasion de s’exprimer (cf. Message LIMF,
FF 2014 7235, 7369). Quant au contrôle du respect de l’art. 28 PA, il est
exercé par l’autorité de recours à qui il appartient de requérir la production
des pièces confidentielles afin d’examiner si la partie a été renseignée sur
son contenu essentiel d’une manière lui permettant d’exercer son droit
d’être entendue (cf. WALDMANN/OESCHGER, in : Praxiskommentar VwVG,
2016, art. 28 PA n° 9). À cet égard, il convient de préciser que l’intéressé a
été mis en possession du contenu essentiel s’il est en mesure de se
déterminer sur l’affaire, de présenter des moyens de preuve et de contester
B-6294/2017
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la décision de manière satisfaisante (cf. WALDMANN/OESCHER, op. cit.,
art. 28 n° 7). Cela présuppose de tenir également compte de la nature de
l’affaire en cause ; ainsi, en matière d’entraide administrative
internationale, il convient de garder à l’esprit que l'autorité inférieure est
uniquement chargée de se prononcer sur le respect des conditions de
l’octroi de l’entraide administrative ; elle n’a pas à se pencher sur
l'existence d'une éventuelle infraction, tâche qui incombera à la seule
autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.2 ; 127 II 142 consid. 5c ;
arrêt du TAF B-4929/2014 du 19 novembre 2014 consid. 3.2). La défense
des parties doit s’exercer dans ce cadre.
Par ailleurs, le droit d'être entendu est une garantie de nature formelle, dont
la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Selon la
jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie
lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant
d'un plein pouvoir d'examen. Toutefois, une telle réparation doit rester
l'exception et n'est admissible, en principe, que dans l'hypothèse d'une
atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la
partie lésée ; cela étant, une réparation de la violation du droit d'être
entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave,
lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un
allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt
de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai
raisonnable (cf. ATF 142 II 218 consid. 2.8.1 et les réf. cit.).
4.2 En l’espèce, compte tenu des pièces composant le dossier figurant sur
les bordereaux transmis aux recourants, celles dont la consultation a été
restreinte par la FINMA dans le cadre de la procédure déroulée devant elle
concernent les requêtes d’entraide des 4 août 2016 et 4 avril 2017, le
courriel de la FINMA du 4 novembre 2016 et les réponses de l’AMF Québec
des 4 et 5 novembre 2016 ainsi que le courriel de l’AMF Québec du
16 octobre 2017 ; il convient toutefois de rappeler que ce dernier courriel a
été transmis aux recourants par le tribunal de céans par ordonnance du
30 janvier 2018 puisqu’il n’a pas été qualifié de confidentiel par la FINMA.
En outre, les courriels de l’AMF Québec du 30 août 2017 ainsi que des 20
et 21 novembre 2017 ont également été transmis in extenso aux
recourants, de même que celui du 24 janvier 2017. Rien ne témoigne par
ailleurs de l’existence d’autres pièces qui n’auraient pas été
communiquées au tribunal de céans.
B-6294/2017
Page 19
S’agissant tout d’abord de l’intérêt public à garder certains éléments ou
documents confidentiels, pertinent dans le cadre de la pesée des intérêts
en présence, il convient de souligner d’une manière générale que le
respect des règles internationales reconnues – dont la confidentialité fait
partie (art. 11 MMoU) – renforce la bonne réputation du marché financier
suisse et la confiance des participants en son intégrité ; une collaboration
efficace entre les États, nécessaire afin de garantir le bon fonctionnement
des marchés financiers, s’avère non seulement favorable à la réputation
de la Suisse mais également à la compétitivité de sa place financière. En
ce qui concerne plus spécifiquement la présente procédure, il convient
également de relever la complexité des investigations conduites par l’AMF
Québec qui justifie une prudence particulière de façon à éviter de mettre
en péril ses chances de mener à bien une enquête d’une telle envergure.
L’autorité inférieure a d’ailleurs, sur ce point, exposé que les éléments non
communiqués se doivent de rester confidentiels puisqu’ils ont trait à
l’enquête officielle en cours au Québec et que l’autorité étrangère poursuit
activement ses recherches ; elle ajoute qu’il ne fait, partant, aucun doute
que le déroulement de cette enquête officielle se verrait considérablement
entravé par l’octroi complet de la consultation des pièces. De surcroît, on
ne saurait reprocher à l’autorité inférieure de ne pas avoir divulgué
davantage d’informations également sur les raisons justifiant la
confidentialité au risque de fournir déjà, dans ce cadre, des informations
devant rester confidentielles. Quant à l’intérêt privé indéniable des
recourants à la consultation complète des pièces du dossier, il doit
également tenir compte du fait que la présente procédure vise uniquement
à déterminer si les conditions de l’entraide s’avèrent satisfaites et non à
examiner sur le fond si les soupçons d’infractions se révèlent fondés ; en
outre, cet intérêt privé se trouve nuancé par le fait que les éléments
essentiels ont été communiqués aux recourants (cf. infra) et que les
éléments qui ne l’auraient pas été ne peuvent être pris en considération.
Force est dès lors de reconnaître in casu un intérêt public prépondérant à
garder secrets les éléments ayant trait à l’enquête en cours au Québec.
Cela étant, il convient encore d’examiner si les éléments essentiels à la
défense de leurs intérêts ont été communiqués aux recourants. S’agissant
de la demande d’entraide du 4 août 2016, il apparaît que les seules
informations non communiquées par l’autorité inférieure dans ses courriers
du 10 juillet 2017, portent, comme celle-ci l’a relevé à juste titre, sur des
tiers ou se présentent comme des précisions relatives à l’enquête officielle
non encore close de l’autorité requérante. Ladite requête a pour le surplus
été communiquée aux recourants. En ce qui concerne la demande
d’entraide complémentaire du 4 avril 2017, les courriers du 10 juillet 2017
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Page 20
mentionnent certes son existence mais n’en citent en réalité aucun élément
dans le résumé présenté. Les raisons de cette demande complémentaire
ne s’avèrent exposés que dans la décision entreprise ; la FINMA y a en
effet indiqué que la demande d’entraide du 4 avril 2017 constituait une
requête d’assistance complémentaire relative au même état de faits, l’AMF
Québec souhaitant, d’une part, obtenir une actualisation des informations
et documents bancaires remis jusqu’ici à la FINMA et, d’autre part,
communiquer des éléments nouveaux qu’elle a découverts dans le cadre
de son enquête. Le point de savoir si ces éléments doivent véritablement
être qualifiés d’essentiels aux recourants pour défendre leurs intérêts dans
le cadre de la procédure d’entraide peut demeurer indécis ; en effet, les
recourants ont eu plusieurs occasions de se déterminer dans le cadre de
la présente procédure de recours. Ainsi, même si l’on devait considérer
que l’autorité inférieure a violé le droit d'être entendu des recourants en
omettant de leur dévoiler ces précisions avant que la décision entreprise
ne soit rendue, dite violation devrait être considérée comme guérie. Par
ailleurs, les autres éléments de la demande d’entraide complémentaire du
4 avril 2017 portent également sur des précisions relatives à l’enquête
officielle non encore close de l’autorité requérante de sorte qu’ils n’avaient
pas à être communiqués.
En ce qui concerne les courriels de la FINMA du 4 novembre 2016 ainsi
que les réponses de l’AMF Québec des 4 et 5 novembre 2016, il appert
que la FINMA ne s’y réfère pas expressément avant la décision dont est
recours ; dans celle-ci, elle indique que l’autorité requérante suspecte des
cas de manquement d’initié et cherche à vérifier que les dispositions
légales canadiennes en matière d’utilisation d’une information privilégiée
ont été respectées, notamment les art. 187, 188, 189 et 189.1 de la loi sur
les valeurs mobilières. Pour les mêmes motifs que s’agissant de la requête
d’entraide du 4 avril 2017, même si l’autorité inférieure avait violé le droit
d'être entendu des recourants en ne leur communiquant pas ces éléments
préalablement à la notification de la décision attaquée, dite violation devrait
être considérée comme guérie. Pour le surplus, les autres éléments de ces
courriels se doivent également d’être gardés confidentiels dès lors qu’ils se
présentent comme précisions relatives à l’enquête officielle non encore
close de l’autorité requérante.
En outre, les recourants insistent sur le fait qu’ils se sont vu accorder par
l’autorité de surveillance de l’AMF Québec un accès aux pièces
essentielles de la nouvelle demande (y compris les demandes d’entraide
adressées à la FINMA) concernant notamment les transactions en lien
avec les relations bancaires détenues par les parties en Suisse et faisant
B-6294/2017
Page 21
l’objet de la présente procédure d’entraide. Il est constant que la décision
du TMF du (…) août 2017 leur accorde un tel accès. Cela étant, ainsi que
l’a exposé l’AMF Québec, ladite décision s’avère actuellement toujours
suspendue, ce que les recourants ont eux-mêmes admis. De ce fait, ils ne
sauraient rien en tirer.
4.3 Il découle de ce qui précède que le droit d'accès au dossier a été
restreint de manière conforme à l'art. 42a al. 3 LFINMA et sans aller au-
delà de ce qui était nécessaire au respect par la FINMA de ses obligations,
à l’exception des deux éventuelles violations du droit d’être entendu en
tous les cas réparées dans le cadre de la présente procédure. Le grief des
recourants doit dès lors être rejeté.
Pour les mêmes motifs, il n’y a pas lieu non plus de donner accès au
dossier de manière plus large dans le cadre de la présente procédure de
recours, celle-ci étant soumise aux mêmes exigences sur cette question
que la procédure déroulée devant l’autorité inférieure. Aussi, les demandes
des recourants en ce sens doivent être rejetées également.
5.
Dans leurs déterminations du 8 janvier 2018, les recourants déclarent pour
la première fois qu’ils auraient dû se voir reconnaître un droit d’accès aux
documents dans le cadre de la procédure devant l’autorité inférieure
également sur la base de l’art. 8 LPD. D’une part, cette demande n’ayant
pas été formulée dans le cadre de la procédure déroulée devant l’autorité
inférieure, elle n’est pas comprise dans l’objet du litige. D’autre part, en
application de l'art. 2 al. 2 let. c LPD, la LPD ne s'applique pas aux
procédures de recours devant le Tribunal administratif fédéral (cf. MAURER-
LAMBROU/KUNZ, Basler Kommentar Datenschutzgesetz/Öffentlichkeits-
gesetz, 3e éd. 2014, art. 2 n° 29). Partant, il n’y a pas lieu d’examiner la
transmission aux recourants des documents qu’ils demandent à consulter
sur la base de cette disposition.
6.
Dans leurs écritures de recours, les recourants se plaignent d’une violation
des principes de spécialité et de la bonne foi de l’autorité requérante. Ils
notent que deux procédures sont menées en parallèle par l’AMF Québec,
l’une pénale (enquête « GG._______ »), l’autre administrative (enquête
« FF._______ ») ; ils signalent que les organes administratifs et pénaux de
l’AMF Québec s’échangent des informations et documents pour les
besoins de leurs procédures respectives en violation des principes de
confidentialité et de spécialité. Ils relèvent également que l’enquêteur de
B-6294/2017
Page 22
l’AMF Québec dans l’enquête « FF._______ » est également l’enquêteur
pour l’affaire « GG._______ », ajoutant que le dossier d’enquête
« GG._______ » comprend l’intégralité du dossier d’enquête
« FF._______ » dans le cadre duquel la présente assistance administrative
est requise. Ils notent en outre que l’AMF Québec a expressément déclaré
qu’elle utilisera les informations qui seront transmises dans le cadre d’une
poursuite pénale à titre de faits similaires. En outre, les recourants
craignent que l’AMF Québec, incompétente pour les transactions en lien
avec le titre de la société I._______ assujettie aux États-Unis, transmette
à ses homologues américains les documents et informations qu’elle tente
d’obtenir indûment de la FINMA. Ils qualifient d’évident le fait que les
informations et documents que pourrait obtenir l’AMF Québec de la FINMA
dans le cadre de la présente procédure d’entraide seront immédiatement
partagés et utilisés dans le cadre de la procédure pénale impliquant des
tiers en violation des principes de confidentialité et de spécialité. De ce fait,
ils demandent l’annulation de la décision entreprise et le rejet de la requête
d’entraide. Dans le cas contraire, ils demandent que la FINMA interpelle
l’AMF Québec sur le partage d’informations et de documents entre ses
organes administratifs et pénaux, sur ses obligations en matière de
communication de la preuve et comment elles s’articulent au regard des
principes de confidentialité et de spécialité ainsi que sur le caractère pénal
de la procédure menée au Québec et l’utilisation d’informations et de
documents obtenus par la voie de l’entraide administrative pour les besoins
de cette procédure pénale à laquelle participe également l’enquêteur dans
la procédure administrative dans le cadre de laquelle l’assistance
administrative est requise. Ils sollicitent la suspension de la procédure dans
l’intervalle.
L’autorité inférieure explique qu’il n’y a pas lieu de faire de distinction entre
les volets administratif et pénal de l’enquête de l’AMF Québec puisque
cette dernière constitue une autorité de surveillance des marchés
financiers et que les informations requises le sont exclusivement dans le
but d’exécuter les lois sur les marchés financiers. Elle indique que la
législation canadienne attribue manifestement diverses tâches à l’AMF
Québec qui sera amenée à prendre des mesures revêtant, selon leur
nature, un caractère administratif ou pénal. Elle rappelle par ailleurs la
teneur de l’art. 42 al. 2 let. a LFINMA prévoyant la transmission des
informations à d’autres autorités. Elle relève en outre que l’AMF Québec a,
dans son courriel du 16 octobre 2017, confirmé qu’elle fera usage des
informations obtenues par la FINMA aux seules fins mentionnées dans les
demandes d’assistance envoyées à la FINMA dans le dossier portant la
référence (…). Elle en déduit que tous les éléments sont réunis pour
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Page 23
confirmer que l’AMF Québec offre toutes les garanties nécessaires pour
que l’entraide administrative internationale soit accordée.
Dans leurs déterminations du 8 janvier 2018, les recourants estiment que
la demande d’entraide est surtout intervenue en vue de sanctionner les
différents individus visés et non pour la surveillance des instituts financiers.
Ils relèvent que l’AMF Québec utilisera les informations obtenues dans le
cadre de l’entraide en premier lieu en sa fonction d’autorité de poursuite
pénale et, partant, pas pour l’exécution du droit des marchés financiers. Ils
soulignent en outre que l’AMF Québec a versé l’ensemble des documents,
informations et correspondances reçus de la FINMA jusqu’au
21 septembre 2017 dans la procédure pénale en cours ; ils en déduisent
qu’elle a, de ce fait, clairement violé le principe de la spécialité. S’agissant
du principe de la confidentialité, les recourants se plaignent que des
informations auraient été rendues publiques au Canada. Par ailleurs, les
recourants critiquent la transmission illicite des informations du MROS à
l’AMF Québec, se plaignant de plusieurs violations de la LBA (RS 955.0).
Ils en déduisent que la motivation de la requête d’entraide se fonde sur des
informations que l’autorité requérante a obtenu de manière illicite. Ils
qualifient le comportement de l’AMF Québec, du MROS ainsi que des
autres concernés d’inacceptable et intolérable. D’une manière plus
générale, ils en tirent que l’AMF Québec apparaît une fois de plus comme
n’étant pas digne de confiance. Dans leurs observations du 12 février
2018, les recourants estiment que la FINMA perd entièrement de vue les
événements intervenus au Canada qui, selon eux, attestent que les
conditions de l’entraide, dans cette procédure, n’ont concrètement pas été
respectées et ne le seront pas. En outre, se référant à une plainte déposée
par un tiers, ils déclarent que l’AMF Québec procéderait à des perquisitions
au domicile de personnes ne faisant l’objet ni de la procédure pénale ni de
la procédure administrative. Ils affirment supposer que l’AMF Québec
aurait également contacté directement les banques impliquées dans la
présente procédure afin d’obtenir les documents requis. Ils ajoutent que
l’AMF Québec dépasse régulièrement le cadre légal admissible dans ses
procédures, se référant à une décision récente de la Superior Court
(Criminal division) confirmant que l’AMF Québec aurait saisi des
documents de manière illégale ; ils en tirent que l’AMF Québec aurait saisi
dans le cadre de son enquête au Québec tous les documents – également
ceux non admis – et de la sorte violé le droit applicable ainsi que les droits
fondamentaux du recourant 3 et de O._______. Les recourants se réfèrent
enfin à l’affaire HH._______ afin d’illustrer leurs propos.

B-6294/2017
Page 24
6.1
6.1.1 En vertu de l'art. 42 al. 2 LFINMA, l'autorité de surveillance ne peut
transmettre aux autorités étrangères de surveillance des marchés
financiers des informations non accessibles au public que si :
– ces informations sont utilisées exclusivement pour l'exécution des lois
sur les marchés financiers ou sont retransmises à cet effet à d'autres
autorités, tribunaux ou organes (let. a ; principe de la spécialité) ;
– les autorités requérantes sont liées par le secret de fonction ou par le
secret professionnel, les dispositions applicables à la publicité des
procédures et à l'information du public sur de telles procédures étant
réservées (let. b ; exigence de la confidentialité).
6.1.2 La let. a de cette disposition permettant la transmission à d’autres
autorités, tribunaux ou organes a été adoptée en vue de tenir compte des
organisations différentes de la procédure selon les États : selon le système
mis en place, les sanctions peuvent relever du droit de la surveillance, du
droit pénal ou également du droit civil. Aussi, des autorités différentes
peuvent être responsables de l'enquête, en particulier des autorités de
poursuite pénale, et doivent donc également pouvoir utiliser les
informations reçues dans le cadre de l'assistance administrative (cf. arrêt
du TAF B-7969/2015 du 16 mars 2016 consid. 4.1.2 ; Message LBVM
2004, FF 2004 6341, 6350). Ainsi, en application de l’art. 42 al. 2 LFINMA,
si les informations obtenues par une autorité étrangère de surveillance des
marchés financiers dans le cadre de l’entraide sont transférées aux
autorités pénales compétentes exclusivement pour l'exécution des lois sur
les marchés financiers, l’accord de la FINMA n’est pas requis (cf. arrêt du
TAF B-837/2015 du 10 juillet 2015 consid. 5.4.3). Par exécution des lois
sur les marchés financiers, on entend en particulier la vérification du
respect des conditions d’autorisation, la surveillance continue de l’activité
au niveau de l’établissement ou du groupe dans son ensemble, la mise en
œuvre de la législation sur les marchés financiers, l’examen de la nécessité
d’un retrait de l’autorisation et la surveillance du bon fonctionnement du
marché financier et des risques systémiques sur le marché (cf. Message
LIMF, FF 2014 7235, 7364).
6.1.3 En outre, puisque les autorités de surveillance des marchés
financiers, lors de l'exécution des lois sur les marchés financiers,
surveillent de manière prépondérante les marchés financiers à la
recherche de potentiels délits, elles entrent inévitablement en concurrence
B-6294/2017
Page 25
avec les fonctions d'enquête des autorités pénales. Elles se procurent des
informations en vue de la répression de délits commis sur les marchés
financiers prévue par les dispositions du droit de la surveillance et pour leur
transmission éventuelle aux autorités pénales afin que ces délits fassent
l'objet d'une poursuite pénale, si nécessaire par le biais de l'entraide
administrative (cf. arrêt B-7195/2015 consid. 9.1 ; HANS-PETER SCHAAD,
in : Basler Kommentar Börsengesetz Finanzmarktaufsichtsgesetz,
2ème éd., 2011, art. 38 LBVM n° 30). Il en découle que l'entraide judiciaire
en matière pénale perd en importance s'agissant de poursuivre les délits
commis sur les marchés financiers, raison pour laquelle une séparation
claire entre l'entraide administrative et l'entraide judiciaire en matière
pénale ne s'avère dans ce domaine plus possible. Dès lors, si les
conditions requises sont remplies, les deux voies en vue de l'obtention des
informations s'avèrent ouvertes (cf. arrêts du TAF B-7195/2015 consid. 9.1
et B-759/2015 du 15 avril 2015 consid. 7 et les réf. cit.). Si les informations
transmises à l'étranger par le biais de l'entraide sont utilisées dans une
procédure pénale, la question se pose alors d'un éventuel contournement
de l'entraide internationale en matière pénale. L'art. 42 al. 2 LFINMA
permet certes explicitement une telle utilisation. Dans chaque cas
particulier, il convient toutefois de déterminer si l'autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers possède un intérêt propre aux
données, ce qui est par exemple le cas si elle dispose de la compétence
de mener des enquêtes et de prononcer des sanctions. Alors, l'entraide
administrative internationale se voit admise même si une procédure pénale
a déjà été ouverte (cf. arrêt B-7195/2015 consid. 9.1 ; ANETTE ALTHAUS,
Internationale Amtshilfe als Ersatz für die internationale Rechtshilfe bei
Insiderdelikten?, PJA 1999, p. 945). Si une autorité étrangère de
surveillance des marchés financiers transmet les informations obtenues
dans le cadre de l’entraide aux autorités pénales compétentes (soit des
autorités de poursuites pénales ou des tribunaux pénaux) en vue de
l’exécution des lois sur les marchés financiers en raison de l’existence d’un
soupçon de délit sur les marchés financiers, l’accord de la FINMA n’est pas
nécessaire (art. 42 al. 2 let. a LFINMA en lien avec l’art. 42 al. 5 LFINMA).
6.1.4 De plus, selon le principe de la confiance en droit international public
(cf. supra consid. 3.1), l’autorité inférieure se trouve en droit de considérer
jusqu’à preuve du contraire que l’autorité requérante, dans l’intérêt d’une
collaboration efficace, respecte les garanties données et fera preuve de la
retenue nécessaire dans les relations interétatiques, même si elle indique,
dans sa requête, qu’elle pourrait être contrainte de transmettre les
informations reçues aux autorités pénales et ne fournit les garanties que
dans la mesure autorisée par la loi (cf. ATF 128 II 407 consid. 3.2). À cet
B-6294/2017
Page 26
égard, l’existence d’une obligation de dénoncer de l’autorité requérante
selon son droit interne ne suffit pas à exclure l’entraide de manière
générale dès lors qu’une telle obligation vaut également selon le droit
suisse pour la FINMA (art. 38 al. 3 LFINMA). Il y aurait là une contradiction
injustifiée (cf. arrêt B-524/2017 consid. 3.1.1 et les réf. cit.).
6.2 En l’espèce, l’AMF Québec a expressément indiqué, dans son courriel
du 16 octobre 2017 transmis aux recourants, être liée par les termes et
conditions du MMoU, dont elle est signataire ; elle a, à cet égard, précisé
que les informations obtenues de l’autorité inférieure suivant les demandes
d’assistance envoyées en vertu dudit MMoU seront utilisées conformément
aux paragraphes 10 et 11 MMoU et pour les fins mentionnées dans lesdites
demandes envoyées à la FINMA dans le dossier en cause. Elle a ensuite
ajouté que, en plus du huis-clos de l’enquête, son personnel est soumis à
des conditions strictes en matière de communication de renseignements
tel que le prescrit l’art. 16 de la Loi sur l’autorité des Marchés Financiers.
Enfin, elle a confirmé que les informations obtenues de la FINMA ne seront
pas transmises à des tiers pour des objectifs autres que ceux mentionnés
dans les demandes d’assistance sans le consentement de la FINMA. Ainsi,
l’AMF Québec a exprimé, sans ambiguïté et sans réserve, son intention de
se conformer aux exigences découlant du MMoU. Qui plus est, dans le
dispositif de la décision entreprise, la FINMA rappelle expressément à
l’AMF Québec que les informations et documents transmis doivent être
traités de manière confidentielle conformément à l'accord précité et utilisés
exclusivement pour la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses,
le commerce des valeurs mobilières ainsi que les négociants en valeurs
mobilières et ne peuvent être retransmis à d'autres autorités, tribunaux ou
organes qu'à cet effet. Elle attire en outre formellement son attention sur le
fait que toute utilisation ou retransmission desdites informations à des fins
étrangères à la mise en œuvre de la réglementation sur les bourses, le
commerce de valeurs mobilières et les négociants en valeurs mobilières
nécessite l'autorisation de la FINMA.
Il convient encore d’examiner si des éléments pertinents permettent de
supposer que l’autorité ne se comporte pas de bonne foi et ne respecte
pas ses engagements en matière de confidentialité et d'usage spécifique
des informations obtenues. D’emblée, il convient de relever que le simple
fait que l’AMF Québec dispose de compétences pénales ne suffit pas
encore à lui refuser l’entraide dès lors que les informations obtenues dans
le cadre de l’entraide peuvent également être transmises aux autorités
pénales conformément à l’art. 42 al. 2 LFINMA. Les recourants ne
fournissent aucun indice permettant de retenir que les procédures pénales
B-6294/2017
Page 27
sur lesquelles ils se fondent ne viseraient pas la mise en œuvre des lois
sur les marchés financiers ; au contraire, ils indiquent eux-mêmes que
l’enquête « GG._______ » vise les chefs d’accusation de manipulation de
marché et de délits d’initié. De plus, l’affirmation de l’AMF Québec selon
laquelle elle utilisera les informations obtenues dans le cadre d’une
poursuite pénale à titre de faits similaires ne saurait être interprétée comme
un indice concret d’une future violation du principe de la spécialité puisque
la transmission aux autorités pénales s’avère possible à certaines
conditions et que rien n’indique que celles-ci ne seraient pas respectées.
Par ailleurs, le soupçon des recourants, selon lequel il existe un risque que
l’AMF Québec – à leurs yeux incompétente pour les transactions
concernant des sociétés assujetties aux USA – transmette à ses
homologues américains les documents et informations indûment obtenus
de la FINMA, ne se trouve corroboré par aucun élément au dossier. Or, on
ne saurait déduire d’un éventuel intérêt des autorités américaines pour ces
informations un risque concret d’une transmission. De surcroît, quand bien
même l’AMF Québec entendrait effectivement les transmettre, rien
n’indique qu’elle ne demanderait pas préalablement l’accord de la FINMA
conformément à l’art. 42 al. 5 LFINMA et à l’art. 10(b) MMoU. En outre, il
ne ressort pas des pièces versées à la présente procédure que la
communication du dossier « FF._______ » dans la procédure
« GG._______ » le 21 septembre 2017 comprenait des informations
transmises par l’autorité inférieure, contrairement à ce qu’avancent les
recourants ; celle-ci a d’ailleurs expressément indiqué, dans sa
détermination du 26 janvier 2018, n’avoir transmis aucune information à
l’autorité requérante, rappelant que toute transmission s’avère pour l’heure
impossible. On ne saurait par conséquent en tirer un risque concret de
violation du principe de spécialité. Par ailleurs, le fait que le MROS ait
communiqué des informations à l’AMF Québec ne se révèle pas de nature
à renverser la présomption de bonne foi de celle-ci dès lors qu’on ne peut
lui reprocher d’avoir adressé une demande de renseignement à une
autorité suisse ; quant au point de savoir si le MROS a respecté les
exigences légales en la matière, il n’a pas à être examiné dans le cadre de
la présente procédure. En outre, la référence des recourants à des
procédures dans lesquelles l’AMF Québec aurait, de façon avérée ou non,
collecté des informations de manière illicite ne saurait concrètement
attester l’existence d’un risque de violation du principe de spécialité dès
lors qu’il ne s’agissait pas de données obtenues dans le cadre de l’entraide.
Enfin, le soupçon des recourants que l’AMF Québec aurait adressé
directement des demandes aux banques suisses ne s’avère corroboré par
aucune pièce versée au dossier.
B-6294/2017
Page 28
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que rien ne permet
de mettre en doute les engagements fournis par l’AMF Québec quant au
respect des principes de spécialité et de confidentialité. Partant, le grief
des recourants doit être rejeté.
7.
Les recourants considèrent que l’AMF Québec n’est pas compétente pour
les titres I._______ et II._______ pour lesquels l’assistance administrative
est requise puisque ces sociétés ne sont pas des émetteurs assujettis au
Québec mais aux États-Unis ; ils en déduisent que la transmission
d’informations y relatives ne poursuit aucunement le but de l’entraide
prévue par l’art. 42 LFINMA. Ils relèvent que l’AMF Québec admet elle-
même qu’à défaut de pouvoir utiliser cette information dans le cadre d’une
poursuite administrative, elle l’utilisera dans le cadre d’une poursuite
pénale pour des faits similaires. Ils y voient également une raison de douter
du respect, par l’AMF Québec, du principe de spécialité justifiant une
intervention de la FINMA à cet égard. De ce fait, il convient, selon eux, de
suspendre la procédure dans l’intervalle.
L’autorité inférieure considère que l’AMF Québec est habilitée à veiller à
l’application des lois sur les marchés financiers, que les soupçons portent
sur des titres d’émetteurs assujettis ou non. Elle estime avoir entrepris les
démarches suffisantes à lever tout doute quant à la compétence de l’AMF
Québec pour les faits invoqués dans les demandes d’entraide et qu’un
soupçon initial suffisant est établi.
Dans leur détermination du 8 janvier 2018, les recourants relèvent que
l’AMF Québec a requis l’entraide en lien avec une éventuelle violation des
art. 187, 188, 189 et 189.1 de la loi sur les valeurs mobilières. Ils relèvent
que ces dispositions se fondent explicitement sur un initié d’un émetteur
assujetti ; selon eux, l’AMF Québec ne peut, sur la base de ces
dispositions, intervenir qu’à l’encontre de telles personnes. Ils estiment que
le point de savoir si cette autorité peut, sur la base des art. 249 et 265 LVM,
intervenir à l’encontre de personnes qui ne sont pas initiées d’un émetteur
assujetti s’avère non pertinent puisque l’entraide n’est pas requise sur la
base de ces dispositions. Ils signalent que l’autorité requérante n’a pas
affirmé le contraire. En outre, ils qualifient de non contesté le fait que les
sociétés G._______ Limited, H._______ inc., I._______ et K._______ ne
constituent pas des émetteurs assujettis. Ils ne nient pas que l’autorité
requérante puisse disposer de certaines compétences en lien avec les
émetteurs assujettis ; selon eux, il n’en demeure pas moins que, sur la
base de l’état de fait présenté dans les demandes d’entraide et des
B-6294/2017
Page 29
mesures prévues, l’AMF Québec ne peut pas intervenir à l’encontre des
émetteurs non assujettis.
7.1 Conformément au principe de la confiance en droit international exposé
précédemment (cf. supra consid. 3.1 et 6.1.4), il n'existe en principe – sous
réserve d'un abus de droit manifeste ou en cas d'incertitude justifiée quant
au respect de l'ordre public suisse ou international – aucune raison de
mettre en doute les déclarations d'autres États. En outre, l’autorité requise
n'a pas non plus à se pencher sur l'interprétation du droit de l'État requérant
(cf. arrêts du TAF B-1219/2017 consid. 4.1.1 et B-5274/2013 du 28 mai
2014 consid. 4.1 et les réf. cit.). Il en découle que l’interprétation et
l’application correctes des dispositions étrangères relèvent exclusivement
de la compétence de l’État étranger.
7.2 En l’espèce, l’autorité inférieure a interpellé l’autorité requérante sur ce
point. Dans son courriel du 30 août 2017 transmis aux recourants, celle-ci
a précisé sa compétence relativement aux émetteurs non assujettis. À cet
égard, elle a exposé que le TMF exerce sa compétence en vertu des
art. 93, 94 et 262.1 de la loi sur les Marchés financiers, et ce à la demande
de l’AMF Québec. Elle a ajouté qu’elle-même pouvait également intenter
une poursuite pénale devant la Cour du Québec, notamment pour une
infraction à la loi sur les valeurs mobilières, telle que prévue par l’art. 210
de la loi sur les valeurs mobilières ainsi que les art. 1, 3 et 9 du code de
procédure pénale. Elle a en outre indiqué que le TMF peut rendre des
ordonnances de blocage en raison de l’intérêt public, qu’il y ait eu ou non
des violations de la loi sur les valeurs mobilières conformément aux
art. 249 et 265 de la loi sur les valeurs mobilières. Enfin, elle a signalé que
les informations transmises pourront être utilisées dans le cadre d’une
poursuite pénale à titre de faits similaires ou au soutien d’une infraction de
concertation prévue à l’art. 207 de la loi sur les valeurs mobilières. De la
sorte, l’autorité requérante a confirmé sans ambages sa compétence à
obtenir les informations requises dans ses demandes d’entraide des 4 août
2016 et 4 avril 2017, y compris celles relatives aux émetteurs non
assujettis. Ces précisions s’avèrent suffisantes au regard du principe de la
confiance ; en outre, se pencher plus avant sur cette question reviendrait
à procéder à une interprétation des dispositions du droit étranger qui
n’incombe pas aux autorités requises.
7.3 Compte tenu de ce qui précède, force est de constater qu’il n’y a pas
lieu de mettre en doute les déclarations de l’AMF Québec quant à sa
compétence à mener l’enquête à la base des requêtes d’entraide
administrative.
B-6294/2017
Page 30
8.
Dans leurs écritures de recours, les recourants se plaignent également
d’une violation du principe de la proportionnalité. Ils déclarent ignorer le
contenu exact des demandes d’entraide. Ils affirment qu’en tous les cas, il
a été démontré que seules quelques transactions seraient susceptibles de
justifier l’assistance à l’AMF Québec, laquelle doit se limiter à la répression
de comportements en violation avec la LVM. Ils produisent, en annexe à
leur recours, la liste des pièces à laquelle devrait à tout le moins se limiter
l’assistance accordée à l’AMF Québec si par impossible le Tribunal
administratif fédéral devait estimer qu’il se justifie de transmettre, sans
suspension, la documentation bancaire les concernant. En outre, le
recourant 3 déclare s’opposer à une transmission de la documentation
bancaire du compte dont il était titulaire, considérant que ce dernier ne
répertorie aucune opération de trading et a été clôturé en septembre 2011.
Renvoyant à sa décision, l’autorité inférieure souligne qu’il existe des
soupçons suffisants justifiant l’octroi de l’entraide. Elle qualifie la
transmission des documents et informations bancaires relatives aux
recourants de propre à faire avancer l’enquête de l’AMF Québec.
Dans leurs déterminations du 8 janvier 2018, les recourants estiment que
les documents d’ouverture de compte excèdent le champ d’application
matériel, soit les six transactions pour lesquelles l’entraide est demandée.
Ils déclarent en outre que l’ensemble des documents contenant des
informations sur des transactions qui ne se sont pas déroulées durant la
période allant de début 2011 au 1er février 2016 ne doivent pas non plus
être transmis. Ils considèrent que ces informations sont impropres à faire
avancer l’enquête. En outre, ils indiquent que les informations requises par
l’AMF Québec selon le résumé de la requête fourni par la FINMA vont bien
au-delà des transactions boursières indiquées ; selon eux, on ne verrait
pas quelles déductions pourraient être faites des documents d’ouverture
de compte en lien avec les délits faisant l’objet de l’enquête. Ils y voient
une recherche indéterminée de moyens de preuve. Ils déclarent par
ailleurs que, puisque l’AMF Québec ne s’avère pas compétente pour les
transactions touchant G._______ Limited, H._______ inc., I._______ et
K._______, aucun document les concernant ne doit être transmis. Ils
ajoutent que les informations requises de AA._______ SA ne doivent pas
être transmises dès lors que la première requête d’entraide serait
suspendue. Enfin, ils estiment qu’une délimitation si large des documents
et informations requis par l’AMF Québec n’est pas admissible ; ils en
déduisent que la procédure doit donc être renvoyée à la FINMA afin qu’elle
procède à des éclaircissements complémentaires et fixe aux recourants un
B-6294/2017
Page 31
délai pour se déterminer sur une transmission proportionnelle des
documents après avoir pleinement pu exercer leur droit d’être entendus.
8.1 Aux termes de l'art. 42 al. 4, 2e phrase, LFINMA, la FINMA respecte le
principe de la proportionnalité. L'entraide administrative ne peut être
accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité
recherchée par l'autorité requérante (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 ; arrêt
du TAF B-1800/2015 du 10 juin 2015 consid. 5.2.1). En général, il suffit que
celle-ci démontre de manière adéquate que les informations requises sont
de nature à servir à l'avancement de son enquête (cf. ATAF 2009/16
consid. 7.1 et les réf. cit.). À cette fin, il lui appartient d'exposer un état de
fait laissant apparaître un soupçon initial d'infraction, donner les motifs de
sa requête et décrire les informations et documents nécessités
(cf. ATF 128 II 407 consid. 5.2.1 et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.519/2003 du
5 décembre 2003 consid. 2.1 ; arrêt du TAF B-2980/2007 du 26 juillet 2007
consid. 5.1). L'assistance administrative ne peut être refusée que si les
renseignements requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels
manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à
faire progresser l'enquête de sorte que la demande apparaît comme le
prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuve (« fishing
expedition » ; cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ; ATAF 2011/14
consid. 5.2.2.1 ; arrêt du TF 2A.649/2006 du 18 janvier 2007 consid. 3.2).
La question de savoir si les renseignements demandés se révèlent
nécessaires ou simplement utiles à la procédure étrangère est en principe
laissée à l'appréciation de l'autorité requérante ; l'autorité requise ne
dispose généralement pas des moyens lui permettant de se prononcer sur
l'opportunité d'administrer des preuves déterminées dans la procédure
menée à l'étranger si bien que, sur ce point, elle ne saurait substituer sa
propre appréciation à celle de l'autorité étrangère chargée de l'enquête
(cf. ATAF 2009/16 consid. 4.3). L'assistance administrative sera toutefois
refusée si les actes requis s'avèrent sans rapport avec d'éventuels
manquements ou dérèglements du marché et manifestement impropres à
faire progresser l'enquête (cf. ATF 129 II 484 consid. 4.1 et les réf. cit. ;
arrêt 2A.649/2006 consid. 3.2 ; arrêt du TAF B-921/2015 du 1er juin 2015
consid. 3.1).
8.2 En l’espèce, les recourants ne contestent à juste titre pas l’existence
d’un soupçon initial suffisant à l’octroi de l’entraide ni ne se prévalent de la
qualité de tiers non impliqué. Il en découle que l’entraide peut en principe
être accordée à l’AMF Québec. Les recourants critiquent en revanche
l’étendue de la transmission envisagée. À cet égard, il convient tout d’abord
de souligner que l’ensemble des informations et documents dont la
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Page 32
transmission est envisagée dans la décision entreprise ont été
expressément requis par l’AMF Québec. De ce fait, il y a uniquement lieu
d’examiner si les renseignements requis s'avèrent sans rapport avec
d'éventuels manquements ou dérèglements du marché et manifestement
impropres à faire progresser l'enquête. Les recourants ont joint à leur
recours une liste de pièces dont ils s’opposent à la transmission ou
demandent le caviardage et à laquelle ils se réfèrent expressément dans
leurs conclusions. Ils n’accompagnent cependant leur liste d’aucune
explication sur les raisons justifiant, selon eux, le retranchement ou le
caviardage de ces pièces ; ils n’indiquent en particulier pas en quoi ces
documents s’avèreraient sans rapport avec d'éventuels manquements ou
dérèglements du marché et manifestement impropres à faire progresser
l'enquête. Cela étant, il convient de souligner que l’enquête de l’AMF
Québec vise à faire la lumière sur l'existence possible d'un mécanisme
frauduleux par nature potentiellement complexe. En témoignent
notamment les nombreuses personnes potentiellement impliquées, les
diverses transactions suspectes ainsi que les transferts de fonds
susceptibles de constituer des « kickback ». Or, dans ces circonstances, il
apparaît opportun que l’autorité requérante connaisse l'identité de tous les
acteurs en jeu afin de pouvoir définir les tenants et les aboutissants des
transactions ainsi que des transferts visés par son enquête et pour
lesquelles elle a requis l'entraide. De ce fait, les personnes dont les noms
apparaissant dans la documentation ne peuvent pas, faute de
circonstances spécifiques l’attestant, être qualifiées de tiers manifestement
non impliqués. En outre, il ressort de la documentation bancaire du
recourant 3 qu’il a reçu un virement de la recourante 1 le 28 décembre
2010, soit au moment où des discussions relatives à l’acquisition de
G._______ Limited par E._____ Inc. étaient en cours ; de ce fait, la
pertinence de la transmission ne fait aucun doute quand bien même ledit
compte ait été clôturé en septembre 2011. Le fait qu’aucune opération de
trading n’ait été faite sur ce compte ne permet pas de qualifier les
informations y relatives d’impropres à faire avancer l’enquête. Par ailleurs,
on ne saurait considérer que les documents d’ouverture de compte ne
présentent aucun rapport avec d'éventuels manquements ou dérèglements
du marché et se révèlent manifestement impropres à faire progresser
l'enquête puisqu’ils concernent les comptes à partir desquels les
transactions et transferts identifiés par l’AMF Québec ont été opérés ;
l’ancienneté des documents d’ouverture de compte s’avère sans
importance. On ne saurait donc d’emblée exclure que les documents que
la recourante entend voir retranchés ou caviardés puissent présenter un
intérêt pour l’autorité requérante. Ainsi, puisqu’il existe un soupçon initial
suffisant d'infraction et que les renseignements requis présentent un
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Page 33
rapport suffisant avec d'éventuels manquements ou dérèglements du
marché de même qu’ils ne se révèlent pas manifestement impropres à faire
progresser l'enquête, ces renseignements peuvent être transmis. Ce
constat étant posé, il n’y a pas lieu de donner suite à la requête des
recourants tendant à la fixation d’un délai supplémentaire afin qu’ils
désignent les informations et documents pouvant être transmis sur la base
des deux requêtes d’entraide.
8.3 Compte tenu de ces éléments, la transmission des informations telle
que prévue dans la décision entreprise ne contrevient pas au principe de
la proportionnalité prescrit à l'art. 42 al. 4 LFINMA.
9.
Si les recourants concluent à la suspension de la procédure de recours
dans leurs déterminations du 8 janvier 2018 (cf. supra consid. 3), ils
concluent également à titre subsidiaire, dans leurs écritures de recours, à
l’annulation de la décision entreprise et à la suspension de la procédure
d’entraide puis qu’une copie de la version originale et complète des
demandes d’assistance administrative des 4 août 2016 et 4 avril 2017 leur
soit transmise ; à défaut, ils sollicitent la transmission d’une version
originale mais caviardée desdites demandes d’assistance ; ils demandent
également d’enjoindre la FINMA d’interpeller, d’une part, la Cour
Supérieure du District de Montréal et le Tribunal administratif des Marchés
Financiers sur les procédures pendantes et sur une éventuelle
transmission des informations et documents par la FINMA à l’AMF Québec
et, d’autre part, l’AMF Québec sur le respect des principes de
confidentialité et spécialité au regard de la possible transmission des
preuves entre ses départements administratifs et pénaux. Ils allèguent en
substance des éléments similaires à leur demande de suspension de la
procédure, soit en particulier l’accord conclu par O._______ et le recourant
3 avec l’AMF Québec, lequel prévoit la suspension de la décision du
(…) août 2017, et le fait que la procédure diligentée par l’AMF Québec à la
base de la requête d’entraide serait désormais suspendue. En outre, les
recourants estiment qu’une suspension de la procédure d’entraide par la
FINMA ne s’oppose pas à des intérêts publics ou privés prépondérants. Ils
estiment qu’il n’existe plus aucune urgence à procéder avec célérité au
regard de la suspension intervenue au Québec. Il ressort des considérants
qui précèdent que le droit d'accès au dossier a été restreint de manière
conforme à l'art. 42a al. 3 LFINMA, que rien ne permet de retenir que
l’autorité requérante ne respectera pas les principes de confidentialité et
de spécialité de même qu’elle a suffisamment renseigné sur sa
compétence à mener son enquête et à obtenir les informations et
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documents requis. En conséquence, les conditions de l’entraide se
révèlent en l’espèce satisfaites. Les éclaircissements supplémentaires
demandés par les recourants ne s’avèrent pas nécessaires ; ils ne
sauraient de ce fait justifier la suspension requise. Il est renvoyé pour le
surplus aux développements relatifs à la suspension de la procédure de
recours (cf. supra consid. 3). Compte tenu de ces éléments, il n’y a pas lieu
de de faire droit à la conclusion subsidiaire des recourants.
10.
Sur le vu de l’ensemble de ce qui précède, il y a lieu de constater que la
décision entreprise ne viole pas le droit fédéral et ne traduit pas un excès
ou un abus du pouvoir d'appréciation. Elle ne relève pas non plus d'une
constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents et n'est pas
inopportune (art. 49 PA). Dès lors, mal fondé, le recours doit être rejeté.
11.
11.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et
indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur
litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1
1ère phrase FITAF).
En l'espèce, les recourants ont succombé dans l'ensemble de leurs
conclusions. En conséquence, les frais de procédure, lesquels s'élèvent à
6'000 francs, compte tenu de l'ampleur des écritures des recourants et des
demandes de mesures d'ordre procédural doivent être intégralement mis
à leur charge. Ils sont compensés par les montants de 1’500 francs déjà
versés par chaque recourant au titre de l’avance de frais.
11.2 Vu l'issue de la procédure, les recourants n’ont pas droit à des dépens
(art. 64 PA).
12.
Le présent arrêt est définitif (art. 83 let. h LTF).


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Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est rejeté.
2.
Les frais de procédure, d'un montant de 6'000 francs, sont mis à la charge
des recourants à hauteur de 1'500 francs par recourant. Cette somme est
compensée par l'avance de frais déjà versée du même montant.
3.
Il n'est pas alloué de dépens.
4.
Le présent arrêt est adressé :
– aux recourants (recommandé ; annexes : pièces en retour) ;
– à l'autorité inférieure (n° de réf. […] ; recommandé ; annexe : dossier
en retour).


Le président du collège : La greffière :

Jean-Luc Baechler Fabienne Masson


Expédition : 11 avril 2018