B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Abteilung II
Postfach
CH-9023 St. Gallen
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Geschäfts-Nr. B-6295/2017
urh/fir/gwt
Zw i s ch en en t s c he i d
vom 1 8 . J u n i 2 0 1 8
Besetzung
Instruktionsrichter Hans Urech
Gerichtsschreiber Reto Finger.
In der Beschwerdesache
Parteien
X._______ AG,
Beschwerdeführerin,
gegen
Schweizerische Bundesbahnen SBB,
Konzerneinkauf Verbrauchsgüter,
Hilfikerstrasse 1, 3000 Bern 65 SBB,
Vergabestelle,
Gegenstand
Öffentliches Beschaffungswesen – Abbruch
Lieferauftrag Aussenreiniger für Schienenfahrzeuge
(SIMAP Meldungsnummer 987023 [Projekt-ID: 138969]),
B-6295/2017
Seite 2
stellt das Bundesverwaltungsgericht fest:
A.
Am 22. April 2016 schrieb die Schweizerische Bundesbahn SBB, Kon-
zerneinkauf Verbrauchsgüter (nachfolgend: Vergabestelle) einen Lieferauf-
trag für die Dauer von sieben Jahren mit dem Projekttitel „Aussenreinigung
für Schienenfahrzeuge“ im offenen Verfahren aus (Meldungsnum-
mer 910347; Projekt-ID 138969).
B.
Bis zum 1. Juli 2016 gingen fristgerecht 10 Angebote ein, darunter auch
die Offerte der X._______ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin).
C.
Für die Prüfung und Bereinigung der Angebote sahen die „Ausschrei-
bungsbedingungen“ (Ausschreibungsunterlagen) ein mehrstufiges Verfah-
ren vor. In einem ersten Schritt waren formelle Kriterien, Eignungskriterien
und „Muss-Zuschlagskriterien“ (Kapitel 2.7 der Ausschreibungsunterlagen)
zu erfüllen. Anschliessend wurden die Muster in Kleinversuchen hinsicht-
lich der „technischen Lieferbedingungen“ (technischen Spezifikation) un-
tersucht/plausibilisiert (Kapitel 2.7.3.1 sowie Anhänge C1 – C4 der Aus-
schreibungsunterlagen). Um die Kleinversuche zu bestehen, mussten
sämtliche technischen Spezifikationen erfüllt sein (Kapitel 2.7.3.1). Die
Ausschreibung sah danach die Bewertung der Angebote anhand der Be-
wertungsmatrix vor, wobei die Qualität im Rahmen eines Grossversuches
evaluiert werden sollte (Kapitel 2.7.3.2).
D.
Gemäss dem „Ergebnisbericht zu den Kleinversuchen vom 31. August
2016“ erfüllten mehrere Anbieter die technischen Lieferbedingungen „mas-
sgeblich und in vielen Belangen nicht“, weshalb diese Angebote „parkiert“
und nicht weiter geprüft wurden.
Die verbliebenen Anbieter verfehlten die Anforderungen „nur knapp“ (Kor-
rosionswerte, Reinigungsleistung, verbotene Stoffe etc.). Mit ihnen setzte
die Vergabestelle die Evaluation fort und informierte sie mit Mail
vom 8. September 2016, dass sich ihre Produkte für die Grossversuche
qualifiziert hätten.
E.
Beim Grossversuch am Standort Biel wurde ein 600 Liter-Container der
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Seite 3
Y._______ AG (nachfolgend: Mitbewerberin 1) fälschlicherweise nicht ano-
nymisiert. Der Container wurde am 27. Januar 2017 an die Beschwerde-
führerin retourniert, so dass diese Kenntnis über die Teilnahme der Mitbe-
werberin 1 an den Grossversuchen erhielt.
F.
Nach Abschluss der Grossversuche wurden die verbliebenen Anbieter mit
Mail vom 28. März 2017 zu „Bereinigungsgesprächen“ am 25. April 2017
eingeladen.
G.
Mit Schreiben vom 24. April 2017 (übergeben anlässlich des Bereinigungs-
gespräches vom 25. April 2017) teilte die Beschwerdeführerin der Verga-
bestelle unter anderem mit, dass das Produkt 1 (saurer Reiniger) der Mit-
bewerberin 1 aus dem nicht anonymisierten Container gemäss eigenen
Analysen den vorgegebenen Korrosionswert um das 9-fache übersteige.
Weiter wurde anlässlich der Bereinigungsgespräche auch über die
„Schwächen der offerierten Produkte“ und über das Vorgehen zur Behe-
bung dieser Schwächen innerhalb von drei bis sechs Monaten nach einem
allfälligen Zuschlag gesprochen (jeweils Ziff. 4 der Bereinigungsprotokolle).
H.
Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 teilte die Vergabestelle den verbliebenen
Anbietern mit, die Bereinigungsgespräche hätten gezeigt, dass die einge-
gangenen Angebote jeweils „leicht nachzubessern“ seien, wozu ihnen Ge-
legenheit bis zum 4. Juli 2017 gegeben werde.
I.
Am 16. und 17. Juni 2017 gelangte die Beschwerdeführerin mit zwei Mel-
dungen an die Compliance-Abteilung der Vergabestelle. Neben dem Hin-
weis auf den nicht anonymisierten Container der Mitbewerberin 1 mit den
erhöhten Korrosionswerten, zeigte sich die Beschwerdeführerin auch be-
sorgt über eine mögliche Vorbefassung. Ihr sei bekannt, dass es sich bei
dem für die Durchführung der Produkteprüfung zuständigen Verwaltungs-
helfer der Vergabestelle um einen ehemaligen Mitarbeiter der Mitanbieterin
1 handle. Der Fakt, dass der Verwaltungshelfer ein Produkt seiner ehema-
ligen Arbeitgeberin trotz 9-facher Überschreitung des maximal zulässigen
Wertes zum Grossversuch zugelassen habe, sei nicht nachvollziehbar und
verstosse gegen die Ausschreibungsbedingungen.
B-6295/2017
Seite 4
J.
Nach fristgerechtem Eingang der nachgebesserten Produkte wurden die
Kleinversuche wiederholt und die Resultate zusätzlich in einem externen
Labor plausibilisiert.
K.
Gemäss dem Ergebnisbericht zur zweiten Beurteilungsrunde vom 14. Sep-
tember 2017 wurden die Anforderungen der Kleinversuche erneut von kei-
nem Anbieter vollständig erfüllt. Abweichungen waren insbesondere fest-
zustellen bei Lagerstabilität, Wasserhärtestabilität, Plexiglastest, Korro-
sion, Lackoberfläche und bei den vorgegebenen Einsatzbedingungen.
L.
Am 17. Oktober 2017 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP den Abbruch
des Beschaffungsverfahrens (Meldungsnummer 987023; Projekt-ID
138969). Zur Begründung führte sie aus, es sei kein anforderungsgerech-
tes Angebot eingegangen.
M.
Am 6. November 2017 erhob die Beschwerdeführerin fristgerecht Be-
schwerde mit folgenden Anträgen:
„1. Die Abbruchverfügung (SIMAP 138969; Meldenummer 987023) vom
17. Oktober 2017 sei aufzuheben.
2. Das Verfahren Beschaffung Aussenreiniger (SIMAP 138969, Melde-
nummer 910347) vom 22. April 2016 sei nach dem Stand der Bereini-
gungsgespräche mit den Anbietern im Grossversuch (X._______ AG,
Bereinigungsgespräch vom 25. April 2017) gemäss dem unterzeichne-
ten Protokoll weiterzuführen.
3. Wir fordern, dass die Anbieter, welche konform zum Grossversuch zu-
gelassen wurden, gemäss dem Bereinigungsgespräch vom 25. April
2017, Frage 4, analog dem von Seiten SBB gewünschten Vorgehen
die vereinbarte und unterzeichnete Möglichkeit erhalten, die erwähnten
Produkte mit dem SBB Fachpersonal innerhalb von 3 - 6 Monaten an-
zupassen.
4. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, insbeson-
dere sei der SBB AG zu untersagen, die Beschaffung Aussenreiniger
Schienenfahrzeuge neu auszuschreiben.
5. Die Firma Y._______ AG sei vom laufenden Verfahren auszuschlies-
sen oder zu disqualifizieren, da nachweislich die technischen Lieferbe-
dingungen im Grossversuch nicht eingehalten wurden.
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Seite 5
6. Detaillierte Klärung der Verfahrensverstösse nach den gesetzlichen
Vorschriften und dem SBB Verhaltenskodex mit den vorgesehenen
Sanktionen.
7. Der X._______ AG sei das Akteneinsichtsrecht zu gewähren.
8. Die Kosten sind der SBB AG zu überwälzen.“
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin zusammenfassend aus,
sie erfülle „nahezu sämtliche Lieferbedingungen“. Die Vorbehalte gemäss
der zweiten Beurteilungsrunde seien grösstenteils unzutreffend. Der Ab-
bruch sei deshalb weder stichhaltig noch nachvollziehbar.
Weiter sei die Mitanbieterin 1 aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen.
Nach Zusendung des nicht anonymisierten Containers an die Beschwer-
deführerin habe sie, die Beschwerdeführerin, durch eigene Laboranalysen
festgestellt, dass das gelieferte Produkt „Saurer Reiniger“ den zulässigen
Korrosionswert um über das 9-fache übersteige, weshalb sie, die Mitanbie-
terin 1, ausgeschlossen werden müsse, da sie die technischen Lieferbe-
dingungen nicht erfülle.
Generell sei festzuhalten, dass es im vorliegenden Verfahren zu diversen
schwerwiegenden Verfahrensverstössen gekommen sei, welche die
Vergabestelle nun mit dem Abbruch „ad acta“ legen wolle. Das sei unter
anderem auch deshalb stossend, weil ihr, der Beschwerdeführerin, durch
das Verfahren bisher Entwicklungs- und Ressourcenkosten in der Höhe
von Fr. 135‘000.– entstanden seien.
N.
Am 3. November 2017 teilte die Fachstelle für Compliance der Beschwer-
deführerin mit, ihre Beanstandungen vom 16. und 17. Juni 2017 eingehend
untersucht zu haben. Die Abklärungen hätten keine Anhaltspunkte für ein
widerrechtliches Verhalten ergeben.
O.
Mit Zwischenverfügung vom 15. November 2017 wurde die Vergabestelle
ersucht, zu den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, nament-
lich zum Begehren, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu
erteilen, Stellung zu nehmen.
P.
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2017 reichte die Vergabestelle ihre Stellung-
nahme mit folgendem Rechtsbegehren ein:
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Seite 6
„1. Auf die Beschwerde sei nicht einzutreten.
2. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen.
Prozessuale Anträge:
3. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
4. Der Vergabestelle sei zu erlauben, „Aussenreiniger für Schienenfahr-
zeuge“ bis zu einem rechtskräftigen Entscheid des Bundesverwal-
tungsgerichts bei der Beschwerdeführerin oder einem Dritten zu bezie-
hen.
5. Die im Aktenverzeichnis speziell gekennzeichneten Aktenstücke seien
von der Akteneinsicht auszunehmen.
6. Der Vergabestelle sei im Falle der Gewährung des Gesuches um auf-
schiebende Wirkung eine Frist zur Ergänzung ihrer Stellungnahme ein-
zuräumen.
7. Es sei über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung ohne weiteren
Schriftenwechsel zu entscheiden.
Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.“
Zur Begründung führte die Vergabestelle aus, die Anträge der Beschwer-
deführerin würden sich widersprechen. Einerseits mache sie schwere Ver-
fahrensverstösse geltend, andererseits erhebe sie Beschwerde gegen die
Abbruchverfügung. Der Beschwerdeführerin fehle es deshalb an einem
schutzwürdigen Interesse, weshalb auf die Beschwerde mangels Legitima-
tion nicht einzutreten sei.
Sollte wider Erwarten auf die Beschwerde eingetreten werden, so sei der
Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wegen Aussichtslosigkeit
abzuweisen. Ein Verfahrensabbruch nach Art. 30 Abs. 2 VöB sei sachlich
gerechtfertigt, wenn kein Angebot die Kriterien und die technischen Anfor-
derungen erfülle.
Die Vergabestelle habe versucht, den Abbruch, welcher immer eine
„ultima ratio“ darstelle, zu verhindern, indem sie die Anbieter, deren Pro-
dukte die technischen Lieferbedingungen „nur knapp“ nicht erfüllten, zum
Grossversuch zugelassen und ihnen anschliessend auch noch die Mög-
lichkeit der Nachbesserung gewährt habe.
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Seite 7
Eine nochmalige Nachbesserung der Offerten und damit eine Weiterfüh-
rung erachte sie unter diesen Umständen als nicht zielführend. Vielmehr
seien die technischen Spezifikationen anzupassen. Wenn aber der Be-
schaffungsgegenstand in einem wichtigen Punkt geändert werde, folge
aus dem Gebot der Transparenz und der Publizität, das Verfahren neu zu
beginnen, so dass neue potenzielle Anbieter ebenfalls die Möglichkeit
hätten, ein Angebot einzureichen.
Q.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 erhielt die Beschwerdeführerin Ge-
legenheit zur Replik im Rahmen des Gesuches um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung sowie zu Ziff. 4 der prozessualen Anträge der Vergabe-
stelle betreffend Bezug von Reinigungsmittel nach Beendigung des
ursprünglichen Liefervertrages per 31. Dezember 2017.
R.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2017 erklärte sich die Beschwerdeführe-
rin mit Ziff. 4 der prozessualen Anträge der Vergabestelle einverstanden
und ersuchte im Übrigen um eine Fristverlängerung.
S.
Mit Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2017 hiess das Bundesverwal-
tungsgericht den prozessualen Antrag Ziff. 4 der Vergabestelle gut.
T.
Mit Replik vom 8. Januar 2018 hielt die Beschwerdeführerin an ihren An-
trägen vollumfänglich fest.
U.
Die Vergabestelle verzichtete in ihrem Schreiben vom 18. Januar 2018 auf
weitere Ausführungen.
V.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Mai 2018 und dem Verweis auf das zwi-
schenzeitlich zwischen den Parteien ergangene Urteil des BVGer
B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, „Produkte zur Innenreinigung“ (zur
Publikation vorgesehen), erhielt die Beschwerdeführerin Gelegenheit, sich
innert Frist schriftlich zur Frage zu äussern, ob sie an der Beschwerde fest-
halten wolle.
W.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2018 teilte die Beschwerdeführerin mit, an der
B-6295/2017
Seite 8
Beschwerde festhalten zu wollen. Zusätzlich führte sie aus, mit den allen-
falls nicht gesetzeskonformen Ausschreibungsunterlagen habe die Verga-
bestelle gegen Treu und Glauben verstossen, weshalb sie sowohl für die
Verfahrenskosten wie auch für die Entwicklungs- und Ressourcenkosten
aufzukommen habe.
Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unter-
schied zu Art. 55 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021) sieht Art. 28 Abs. 1 des Bundesgeset-
zes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(BöB, SR 172.056.1) vor, dass der Beschwerde von Gesetzes wegen keine
aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom Bundesver-
waltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Begehren.
1.2 Ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der anhängig ge-
machten Beschwerde zuständig, so entscheidet es auch über Gesuche um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung (vgl. Art. 28 Abs. 2 BöB).
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen den Abbruch des Verfahrens (vgl. Art. 29 lit. a in Ver-
bindung mit Art. 27 Abs. 1 BöB).
1.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Es ist anwendbar, wenn
die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
1.3.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
B-6295/2017
Seite 9
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl.
Art. 3 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von
Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG),
diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit be-
sitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter
dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unter-
stellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über
das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des
BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1). Ausgenommen sind die
Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Be-
reich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 lit. b
VöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen,
wobei der Begriff „unmittelbar“ dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des
übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (vgl. PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 158). Vorliegend ist offen-
sichtlich und unbestritten, dass die Lieferung der Reinigungs- und Pflege-
produkte für die Reinigung von Immobilien, RailClean und Personenver-
kehr, Zugvorbereitung sowie die Leihgabe inkl. Wartung der Dosieranlagen
funktional mit dem Bereich Verkehr zu tun hat. Sie ist demnach nicht vom
Anwendungsbereich des BöB ausgenommen.
1.3.3 Gemäss Kapitel 1.8 der Ausschreibung und Kapitel 1.3 der Aus-
schreibungsunterlagen wird vorliegend ein Lieferauftrag ausgeschrieben,
der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich dem staatsvertraglichen Vergabe-
recht und damit auch dem BöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2 GPA).
1.3.4 Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem
Schwellenwert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700‘000.–
(Art. 2a Abs. 3 lit. b und Abs. 4 VöB in Verbindung mit Art. 1 lit. d Ziffer 1
der Verordnung des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-
fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
[SR 172.056.12]).
B-6295/2017
Seite 10
1.3.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die
vorliegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen,
wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht.
1.3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurtei-
lung der vorliegenden Streitsache zuständig.
2.
2.1 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des VwVG massgebend, soweit des BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt wer-
den.
2.2 Die Beschwerdeführerin beantragt namentlich, die Abbruchverfügung
vom 17. Oktober 2017 sei aufzuheben und das Verfahren sei auf dem
Stand der Bereinigungsgespräche vom 25. April 2017 wieder aufzuneh-
men. Bei der Abbruchverfügung handelt es sich um eine anfechtbare Ver-
fügung nach Art. 29 lit. a BöB.
2.3 Die Vergabestelle macht geltend, auf die Beschwerde sei mangels Be-
schwerdelegitimation der Beschwerdeführerin nicht einzutreten. Einerseits
mache sie, die Beschwerdeführerin, mehrere schwerwiegende Verfahrens-
verstösse geltend, welche den Abbruch zur Folge hätten, andererseits be-
harre sie auf der Wiederaufnahme des Verfahrens. Deshalb fehle es der
Beschwerdeführerin an einem schutzwürdigen Interesse. Mit dem Abbruch
der Ausschreibung entstünden ihr zudem keine Nachteile, zumal sie in der
Neuausschreibung die Möglichkeit habe, ein neues Angebot einzureichen.
2.3.1 Die Beschwerdeführerin weist zusammenfassend darauf hin, sie sei
durch die Abbruchverfügung unmittelbar betroffen. Die von ihr geltend ge-
machten Verfahrensverstösse führten im Übrigen nicht zum Abbruch, son-
dern zum Ausschluss der Mitkonkurrentin 1.
2.3.2 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim-
mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah-
ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
B-6295/2017
Seite 11
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48
Abs. 1 VwVG). Diese Regelung gilt auch für das Vergaberecht (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V. m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2;
PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 1296).
Die Frage, ob der Abbruch des Verfahrens rechtskonform war, stellt eine
materielle Hauptfrage des Beschwerdeverfahrens dar. Bereits im Rahmen
der Beschwerdelegitimation ist jedoch zu prüfen, ob die Beschwerdeführe-
rin bei der Gutheissung ihrer Anträge eine reelle Chance gehabt hätte, den
Zuschlag zu erhalten (BGE 141 II 14 E. 4.6, 4.8 und 4.9). Die Beschwer-
deführerin verlangte neben der Aufhebung der Abbruchverfügung zusätz-
lich die Weiterführung des Evaluationsverfahrens nach dem Stand der Be-
reinigungsgespräche vom 25. April 2017. Damit hat sie eine reelle Chance
auf den Zuschlag, ohne dass ihre Anträge den engen Rahmen des Streit-
gegensandes gesprengt hätten (B-1771/2014 vom 21. Oktober 2014
E.1.2.3). Die Beschwerdelegitimation ist zu bejahen.
2.4 Frist (Art. 30 BöB) und Form (Art. 52 Abs. 1 VwVG) der Beschwerde
sind gewahrt. Der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig ausgewiesen
(vgl. Art. 11 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.5 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rah-
men der Anfechtung eines Zuschlags durch das Bundesverwaltungsgericht
ist gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung, über entsprechende Be-
gehren bei der Anfechtung einer Ausschreibung oder eines Abbruchs da-
gegen einzelrichterlich zu entscheiden (vgl. Zwischenentscheide des Bun-
desverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise pu-
bliziert in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; B-536/2013 vom 5. März
2013; B-2386/2014 vom 25. Juni 2014, B-1680/2016 vom 11. April 2016,
vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013,
Rz. 1340 Fn. 3099).
3.
3.1 Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
B-6295/2017
Seite 12
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, welche Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Da-
nach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die
für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (vgl. BGE 129 II 286
E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November
2010 E. 2.1 mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im BöB den Suspensiv-
effekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen gewährte,
zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissionsrecht
bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als notwendig er-
achtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt haben
wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3402/2009
vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hin-
weisen).
3.2 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1). Werden der Beschwerde hin-
gegen Erfolgschancen zuerkannt oder bestehen darüber Zweifel, so ist
über das Begehren um aufschiebende Wirkung aufgrund der erwähnten
Interessenabwägung zu befinden. In die Abwägung einzubeziehen sind
nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen Rekurskommission für das
öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich das Bundesverwaltungsge-
richt mit dem Entscheid BVGE 2007/13 (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen ge-
macht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-
rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich
ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven
Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, welche die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der
GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-
gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-
rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbesondere
S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der
B-6295/2017
Seite 13
Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem
öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des Verga-
beentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil
des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen; in diesem
Sinn auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige Interessen Dritter, nament-
lich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der
ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-
sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a
GPA – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinde-
rung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden las-
sen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweisen; vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 1341).
4.
Die Beschwerdeführerin rügt in der Hauptsache, es habe keinen ausrei-
chenden Grund für einen Abbruch gegeben, weshalb das Verfahren wieder
aufzunehmen sei. Insbesondere erfülle sie, die Beschwerdeführerin,
„nahezu sämtliche technischen Lieferbedingungen.“
4.1 Die Vergabestelle begründete den Abbruch der Ausschreibung damit,
es sei kein anforderungsgerechtes Angebot eingegangen (Ziff. 3 der Ab-
bruchsverfügung vom 17. Oktober 2017). Sie, die Vergabestelle, habe ver-
sucht, den Abbruch zu vermeiden, indem sie den verbliebenen Anbietern,
deren Produkte die „technischen Lieferbedingungen nur knapp nicht erfüll-
ten“, für die erforderlichen Nachbesserungen eine Frist setzte. Diese sei
jedoch fruchtlos verstrichen und die „technischen Lieferbedingungen“
seien weiterhin nicht vollständig erfüllt. Deshalb sei sie gezwungen gewe-
sen, dass Verfahren abzubrechen. Sie werde die „technischen Spezifikati-
onen“ abändern, um danach den Beschaffungsgegenstand erneut auszu-
schreiben.
4.2 Art. 30 As. 2 und 3 VöB regelt den Verfahrensabbruch. Ein bundes-
rechtliches Vergabeverfahren wird definitiv oder zwecks Neuauflage eines
geänderten Projektes abgebrochen, wenn sachliche Gründe dieses Vorge-
hen rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von einzel-
nen Anbietern beabsichtigt ist (BGE 134 II 199 E. 2.3 mit Hinweisen). Lite-
ratur und Rechtsprechung unterscheiden zwischen einem definitiven und
einem provisorischen Abbruch: Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn auf das
Beschaffungsgeschäft endgültig verzichtet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 VöB).
Es handelt sich um Fälle, in denen der ursprüngliche Beschaffungsbedarf
B-6295/2017
Seite 14
komplett weggefallen ist, weil das damit verbundene unmittelbare Ziel nicht
mehr erreicht werden soll oder kann. Beim definitiven Abbruch soll dem
abgebrochenen Verfahren kein neues folgen (vgl. STEFAN SUTER, Der Ab-
bruch des Vergabeverfahrens, 2010, S. 91 Rz. 207). Provisorisch ist der
Abbruch, wenn das Verfahren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neu-
auflage des Beschaffungsgeschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2
und 3 VöB; vgl. zum Ganzen: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 792 ff. und Rz. 797 ff. S. 351 ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 219 S. 98; STEFAN
SCHERLER, Abbruch und Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Zuffe-
rey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Rz. 10 S. 290; MARTIN
BEYELER, Überlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005,
Rz. 8 S. 785; Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2016 E. 2.3). Der
Leistungsbedarf bleibt grundsätzlich bestehen, er soll jedoch erst mittelfris-
tig befriedigt werden (vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 219 S. 98). Provisorische Ab-
brüche machen das Feld für ein neues Verfahren frei, währenddem defini-
tive Abbrüche ein gegenstandsloses Verfahren beseitigen (vgl. BEYELER,
a.a.O., Rz. 8 S. 785). Anders als beim Verfahrensabbruch im Hinblick auf
den endgültigen Verzicht auf das Beschaffungsgeschäft kann gemäss der
Lehre die Vergabebehörde von einem betroffenen Anbieter gezwungen
werden, das laufende Verfahren weiterzuführen und es durch Zuschlagser-
teilung abzuschliessen, sofern sich die Abbruchverfügung als widerrecht-
lich erweist (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 S. 352 f., Ur-
teil des BVGer B-1284/2017 vom 6. Juni 2017 E. 2.2, Urteil des BGer
2C_639/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 1.4.5).
4.3 Das Vorliegen eines sachlichen Grundes für den Verfahrensabbruch
darf nicht leichthin angenommen werden (GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER,
a.a.O., Rz. 799). Er ist zulässig, wenn die Vergabestelle die betreffende
Leistung nicht mehr benötigt, die ursprüngliche Umschreibung der Leistung
nicht zu einer bedarfsgerechten Beschaffung führt, ein rechtmässiger Zu-
schlag nicht möglich ist oder das Verfahren zu keinem brauchbaren Ergeb-
nis führt (BGE 141 II 353 E. 6.5 f. und E. 7; Zwischenentscheid des BVGer
B-1680/2016 vom 11. April 2016 E. 4, MARTIN BEYELER, Überlegungen zum
Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 2005 S. 784 ff.). Umgekehrt wäre ein
diskriminierendes Verhalten der Vergabestelle gegenüber einem Bieter
etwa dann anzunehmen, wenn die Vergabestelle in den Vertragsverhand-
lungen den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt (GALLI/ MOSER/ LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 798).
4.4 Die Vergabestelle umschrieb die technischen Spezifikationen für die
vier zu beschaffenden Produkte „Neutralreiniger“ (Anhang C1), „Saurer
B-6295/2017
Seite 15
Aussenreiniger“ (Anhang C2), „Stark saurer Aussenreiniger“ (Anhang C3)
und „Stirnfrontreiniger“(Anhang C4) auf jeweils mindestens 16 Seiten. Da-
rin wurden spezifische Ausführungen zu den Anforderungen, unter ande-
rem zu Säurekonzentration, Trübungspunkt, dynamische Oberflächen-
spannung, Verdünnungswasserverträglichkeit, Lagerstabilität und Materi-
alverträglichkeit gemacht.
4.5 Das Verfahren zur Bewertung Angebote inklusive der technischen Spe-
zifikationen ist in Kapitel 2.7 der Ausschreibungsunterlagen geregelt. Dem-
nach finden eine formelle Prüfung, eine Beurteilung der Eignungskriterien
sowie der „Muss-Zuschlagskriterien“ statt (Kapitel 2.7.1 bis 2.7.3.1 der Aus-
schreibungsunterlagen). Nur wenn der jeweilige Anbieter die Eignungskri-
terien und die Produkte die Muss-Kriterien erfüllen, werden die Produkte
zu den Kleinversuchen zugelassen.
4.5.1 Im Kleinversuch werden die vier Produkte unter neutralen Bedin-
gungen während ca. 4 Wochen getestet (Plausibilisierung der technischen
Lieferbedingungen, Spezifikationen gemäss Pflichtenheft). Die Kleinversu-
che gelten nur dann als bestanden, „wenn die einzelnen Produkte alle Kri-
terien der technischen Lieferbedingungen/Spezifikation erfüllen und die ge-
samte Produktepalette eines Lieferanten die Kleinversuche besteht“
(Kapitel 2.7.3.1).
4.5.2 Sofern mehr als vier Anbieter die Kleinversuche bestehen, behält sich
die Vergabestelle die Möglichkeit vor, in einem separaten Beschrän-
kungsverfahren die Zahl der zu den Grossversuchen zugelassenen An-
bieter auf vier zu reduzieren (Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10). Dabei werden die
Produkte, welche die Kleinversuche bestanden haben, in einem Zwischen-
schritt anhand der Zuschlagskriterien ZK1 Preis (60 %), ZK3 Logistik/Ser-
vice (10 %) und ZK4 Nachhaltigkeit/Umweltschutz (10 %) bewertet, das
heisst ohne Berücksichtigung der mit 20 % gewichteten ZK2 Quali-
tät/Grossversuche, analog zu dem in Kapitel 2.7.3.2 beschriebenen Vorge-
hen in Bezug auf die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien. Für die
Grossversuche zugelassen werden maximal vier Anbieter, welche bei die-
sem separaten Beschränkungsverfahren die höchste Punktzahl erreicht
haben.
4.5.3 In den darauf folgenden Grossversuchen werden die Produkte der
einzelnen Anbieter während mindestens zwei Wochen untersucht. Jedes
Produkt wird anhand von „Spezifikationskriterien“ (Subkriterien zum Zu-
schlagskriterium Qualität) bewertet und erhält dabei eine Note von 1 („sehr
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Seite 16
schlechte Erfüllung“) bis 5 („sehr gute Erfüllung“). Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 9,
hält sodann fest:
„Die Note multipliziert mit der entsprechenden Gewichtung ergibt dabei die
Punktzahl für das jeweilige qualitative Zuschlagskriterium.
In Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10, wird dazu ergänzt:
„Die Produkte müssen bei den Grossversuchen/Kriterien mindestens den
Wert 3 erreichen. Wird ein Produkt mit einer Note gar nicht angeboten, so wird es automatisch mit einer 0 in die Bewertung auf-
genommen (wir gehen davon aus, dass wir dieses Produkt nicht verwenden
können). Wird ein Produkt eines Anbieters mit 0 bewertet, wird automatisch
das gesamte Angebot des Anbieters ungültig, da wir einen Lieferanten su-
chen, der uns die gesamte Produktepallette anbieten kann.“
Weiter listet die Vergabestelle in Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 11, auf:
„Das jeweilige Produkt, welches sich je Kriterium (s. technische Lieferbedin-
gungen) am besten verhält, erhält die Note 5, das zweitbeste die Note 4 und
sämtliche genügenden Produkte die Note 3.
Die Punkte pro Produkt werden danach zusammengezählt und jedes Produkt
mit der höchsten Punktzahl erhält dann die Gesamtnote 5, jenes Produkt mit
der zweithöchsten Punktzahl die Note 4 und alle weiteren Produkte die Note 3.
Die Noten aller Produkte eines Anbieters werden am Schluss zusammenge-
zählt und es wird der Durschnitt berechnet. Der beste Schnitt erhält dann die
Note 5, der zweitbeste Schnitt die Note 4 und die restlichen genügenden die
Note 3. Diese Note wird dann für die Gewichtung des ZK2 verwendet.“
4.6 In der ersten Runde der Kleinversuche erfüllte kein Anbieter sämtliche
technischen Spezifikationen. Im Gegensatz zu Kapitel 2.7.3.1 der Aus-
schreibungsunterlagen führte dies aber noch nicht dazu, dass kein Anbie-
ter zu den Grossversuchen zugelassen bzw. das Verfahren abgebrochen
wurde. Stattdessen „parkierte“ die Vergabestelle diejenigen Angebote, „de-
ren Angebote aufgrund nicht erfüllter formeller Kriterien, nicht erfüllter Eig-
nungskriterien oder eindeutiger Nichterfüllung der technischen Lieferbedin-
gungen keine Chance auf den Zuschlag hatten“ und führte die Evaluation
mit denjenigen Anbietern, welche die Anforderungen „knapp nicht erfüllten“
fort. Die in Abweichung der Ausschreibungsunterlagen vorgenommene Un-
terscheidung zwischen „eindeutige Nichterfüllung“ und „knapp nicht erfüllt“
erscheint mit Blick auf das Transparenz- und Gleichbehandlungsgebot der
Anbieter prima facie nicht unproblematisch, zumal auch bei den „knapp
nicht erfüllten“ Produkten der verbliebenen Anbieter teilweise massive
B-6295/2017
Seite 17
Grenzwertüberschreitungen festgestellt worden waren (GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 848, Urteil des BVGer B-6837/2010 vom
15. März 2011 „Lüftung Belchentunnel“).
4.6.1 Nach Abschluss der Grossversuche wurden die verbliebenen Anbie-
ter per Mail vom 28. März 2017 zu Bereinigungsgesprächen eingeladen.
Im Rahmen dieser Gespräche wurden sie erstmals auf „Schwächen bei
den Produkten“ hingewiesen (Ziff. 4 der jeweiligen Bereinigungsprotokolle
vom 24. April 2017). Gleichzeitig wurde das von der Vergabestelle ge-
wünschte, weitere Vorgehen protokolliert: Demnach „sollten bei einem Zu-
schlag die genannten Schwächen innerhalb von drei bis sechs Monaten
verbessert“ werden. Diese Formulierung könnte darauf schliessen lassen,
dass die Vergabestelle zu diesem Zeitpunkt davon ausging, die Nachbes-
serungen hinsichtlich der technischen Spezifikationen wären erst nach
einem allfälligen Zuschlag vorzunehmen.
4.6.2 Von diesem Vorgehen sah die Vergabestelle aber wenige Tage spä-
ter wieder ab: Mit Schreiben vom 4. Mai 2017 forderte sie die verbliebenen
Anbieter auf, die Produkteverbesserungen bis zum 4. Juli 2017 vorzuneh-
men. Dabei listete sie die Mängel der jeweiligen Produkte einzeln und mit
Verweis auf die technischen Spezifikationen C1-C4 auf.
4.6.3 Nach Eingang der nachgebesserten Produkte wurden die Kleinver-
suche wiederholt. Dabei stellte sich heraus, dass erneut kein Anbieter
sämtliche technische Spezifikationen vollständig erfüllte. Gemäss den
Ergebnissen der „Ausschreibung DLR Aussenreinigungsprodukte
2015/2016, 2. Beurteilungsrunde“ vom 14. September 2017 kam es zu Ab-
weichungen von definierten Einsatzbedingungen, Verwendung von verbo-
tenen Inhaltsstoffen, unzureichende Härtestabilisierung, Unverträglichkei-
ten mit Plexiglas und Lack und unzulässige Korrosionswerten.
4.7 Technische Spezifikationen sind absolute Kriterien. Ihre Nichterfüllung
führt grundsätzlich zur Nichtberücksichtigung des Angebots (Zwischenent-
scheid des BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 „Ersatzbeschaffung
SBB-Billetautomaten“, Urteil des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010
„Rohre für Kühlwasser“, Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Aargau vom 8. Juni 2005, in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsent-
scheide [AGVE] 2005 Nr. 48 E. 2d).
4.8 Die in der zweiten Beurteilungsrunde festgehalten Mängel für jeden
verbliebenen Anbieter erscheinen nicht unerheblich und wiegen umso
B-6295/2017
Seite 18
schwerer, als die verbliebenen Anbieter bereits einmal Gelegenheit zur
Nachbesserung hatten. Ein rechtmässiger Zuschlag erscheint unter diesen
Umständen – insbesondere auch den „parkierten“ Anbietern gegenüber –
nicht möglich. Ein diskriminierendes Verhalten der Vergabestelle, welche
die technischen Spezifikationen überarbeiten und den Beschaffungsge-
genstand neu ausschreiben will, ist nicht zu erkennen. Der Abbruch man-
gels Eingang von anforderungsgerechten Angeboten durch die Vergabe-
stelle erscheint prima facie nicht rechtsfehlerhaft.
5.
Unabhängig der weiteren Rügen ist im Rahmen der aufschiebenden Wir-
kung bei der Bewertung der Angebote auch noch auf eine mögliche Dis-
krepanz zwischen der in der Ausschreibung bekannt gegebenen Gewich-
tung und der „effektiven“ Gewichtung der Qualität zu prüfen (vgl. dazu Ur-
teil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018 E. 7.4 [zur Publikation
vorgesehen]).
5.1 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB
ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbeson-
dere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kunden-
dienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. An-
hand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten
Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter
Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 und B-4288/2014 vom 25. März
2015 E. 4.3; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht,
in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Die Vergabestellen verfügen bei der
Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien über einen erheblichen
Spielraum (Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2). Das-
selbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode
(Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5; vgl.
auch Art. 31 BöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1388, 1390 mit Hinweisen).
5.2 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt bei der Bewer-
tung der Angebote anhand des Zuschlagkriteriums „Preis“ die blosse Be-
kanntgabe der Gewichtung noch nicht, um sicherzustellen, dass die Ange-
B-6295/2017
Seite 19
botspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in vergabe-
rechtskonformer Weise bewertet werden. Je nachdem wie hoch die Bewer-
tungsabzüge für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfol-
gen, kann die gewählte Bewertungsmethode im Ergebnis die bekannt ge-
gebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verfälschen. Mit anderen Wor-
ten kann durch die Art der Bewertung der Offerten bzw. die Preiskurve ein
tatsächliches Gewicht bzw. eine „effektive Gewichtung“ resultieren, welche
nicht der publizierten Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis entspricht
(BGE 130 I 241 E. 6; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 884; vgl. zum
Zusammenhang zwischen der Gefahr der Verzerrung der Gewichtung und
der Frage nach der vorherigen Bekanntgabe der Preiskurve etwa TRÜEB,
BöB-Kommentar, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 21 BöB mit Hinweisen). Trägt die
gewählte Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht ge-
nügend Rechnung, beispielsweise weil entgegen der bekannt gegebenen
(gleich hohen) Gewichtung zweier Zuschlagskriterien beim Preis im Ver-
gleich zum wichtigsten qualitativen Kriterium sehr unterschiedliche Maxi-
malpunktzahlen erreicht werden können, liegt ein rechtswidriger Verstoss
gegen das Transparenzgebot vor (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-
tons Zürich VB.2015.00202 vom 16. Juli 2015 E. 4; vgl. zum Ganzen auch
das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B-2016/168
vom 26. Oktober 2016 E. 3.1 mit Hinweisen).
5.3 Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen bekannt gegebener Gewich-
tung und „effektiver Gewichtung“ aufgrund der gewählten Bewertungsme-
thode kann sich nicht nur in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Preis“ er-
geben. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Vergabestelle generell
dann als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete
Bewertungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zukommen
würde (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016
E. 10.5 mit Hinweisen; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von
Offerten – Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.),
Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff., S. 237). Die Bewer-
tungsmatrix soll ausserdem dazu dienen, die Qualität differenziert zu beur-
teilen (Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016
E. 10.10; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen
B-2016/116 vom 24. November 2016 E. 5.2). Das für die Preisbewertung
geltende Verbot einer „effektiven Gewichtung“ durch die Bewertungsme-
thode, welche der bekannt gegebenen Gewichtung im Ergebnis wider-
spricht bzw. diese verwässert, gilt somit auch für die Methode, welche zur
Bewertung der Qualität angewandt wird (Urteil des BVGer B-4387/2017
B-6295/2017
Seite 20
vom 8. Februar 2018 E. 7.4 [zur Publikation vorgesehen], CHRISTOPH JÄ-
GER, Realistische Spanne der Angebote auch bei der Bewertung von Qua-
litätskriterien, in: BR 2017, Ziff. 2c, S. 233, GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 914). Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob im vorliegenden
Fall von einer Verwässerung der Gewichtung des ZK2 auszugehen ist.
5.4
5.4.1 Die in Kapitel 2.7.3.2 und Kapitel 2.7.3.2.1 erwähnte Punktevergabe,
wonach die vier selektierten Anbieter unter dem ZK2 Qualität/Grossversu-
che 5, 4 und zweimal 3 Punkte erhalten, führt dazu, dass jeder der vier zum
Grossversuch zugelassenen Anbieter unabhängig von der offerierten Qua-
lität mindestens 60 von 100 Punkten für Qualität erhält, was keiner sach-
gerechten und deshalb vergaberechtswidrigen Differenzierung zu entspre-
chen scheint (vgl. dazu Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar
2018 E. 7.4 [zur Publikation vorgesehen]).
5.4.2 Kommt hinzu, dass gemäss Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 11, der Aus-
schreibung das dritt- und viertbeste Angebot gleich viele Punkte für Qualität
erhalten, was bei einem Notendurchschnitten der vier verbliebenen Anbie-
ter von beispielsweise 4.9, 4.8, 4.7 und 3.0 dazu führen würde, dass die
beiden Angebote mit einer Qualität von 4.8 und 3.0 je gleich hoch mit
60 von 100 Punkten bewertet würde. Dabei vermag auch der Hinweis in
Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10, wonach die Produkte in den Grossversuchen
„mindestens den Wert 3 erreichen müssen, ansonsten das gesamte Ange-
bot eines Anbieters ausgeschlossen werde“, die nicht sachgerechte Diffe-
renzierung zu korrigieren.
5.4.3 Bleibt auch noch festzuhalten, dass das in Kapitel 2.7.3.2.1, Seite 10,
der Ausschreibungsunterlagen erwähnte Verfahren zur Beschränkung der
Teilnehmerzahl das Zuschlagskriterium ZK2 Qualität/Grossversuche we-
sentlich tangiert: Die Vergabestelle behält sich vor, nach den Kleinversu-
chen die Anbieter für die Grossversuche auf vier zu beschränken. Dabei
sollen für sämtliche Anbieter, welche die Kleinversuche bestanden haben,
in einem Zwischenschritt die Produkte der Kleinversuche anhand von ZK1
Preis (60 %), ZK3 Logistik/Service (10 %) und ZK4 Nachhaltigkeit (10 %)
analog zu Kapitel 2.7.3.2, aber eben ohne Berücksichtigung der Qualität,
bewertet werden.
B-6295/2017
Seite 21
5.5 Somit ist festzuhalten, dass das gewählte Verfahren zur Beschränkung
der Teilnehmerzahl und die starre Punktevergabe für Qualität der Zielset-
zung des Transparenzgebots nicht gerecht wird, so dass auch unter die-
sem Aspekt der Abbruch des Verfahrens zwecks Neuausschreibung prima
facie sachgerecht erscheint.
6.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde gegen den Abbruch als
offensichtlich unbegründet. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ist demnach abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung
vorzunehmen wäre.
7.
Auf die weiteren Anträge der Beschwerdeführerin, insbesondere auf den
Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung
(Ziff. 6 des Rechtsbegehrens in Verbindung mit Ziff. 7 der Begründung der
Beschwerde sowie den Ausführungen im Schreiben der Beschwerdeführe-
rin vom 22. Mai 2018), wird erst, soweit darauf einzutreten ist, mit Ent-
scheid in der Hauptsache zu befinden sein.
8.
In Bezug auf die verlangte Akteneinsicht ist festzuhalten, dass die Vorakten
der Beschwerdeführerin mit Verfügungen vom 17. Januar 2017 und
16. März 2017 in teilweise geschwärzter Form zugestellt worden sind. Es
entspricht der angezeigten Prozessdisziplin, wenn die Akteneinsicht mit
Blick auf das für das Zwischenverfahren betreffend die Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung geltende qualifizierte Beschleunigungsgebot teil-
weise ins Hauptverfahren verschoben wird (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1371). Aufgrund der Beschwerdeführerin zur Verfügung ste-
henden Unterlagen ist sie in der Lage, sich ein hinreichendes Bild zur Aus-
gangslage namentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Ent-
scheids zu machen (vgl. die Zwischenverfügung des BVGer B-1470/2010
vom 24. März 2010 E. 7).
9.
Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Zwischenentscheids
ist mit dem Entscheid in der Hauptsache zu befinden. Die weiteren Instruk-
tionen des Hauptverfahrens erfolgen mit separater Verfügung.
B-6295/2017
Seite 22
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
Die Anträge der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht werden, soweit
diese nicht bereits im Rahmen der Instruktion entsprochen worden ist,
einstweilen abgewiesen.
3.
Anordnungen betreffend den Schriftenwechsel im Hauptverfahren erfolgen
mit separater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolge des vorliegenden Zwischenentscheides wird mit dem
Endentscheid befunden.
5.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 138969/Abbruch;
Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Der Instruktionsrichter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Reto Finger
B-6295/2017
Seite 23
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bun-
desgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange-
legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG). Die Rechts-
schrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren
Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten.
Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die be-
schwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 27. Juni 2018