Bundesverwaltungsgericht
Tribunal administratif fédéral
Tribunale amministrativo federale
Tribunal administrativ federal
Abteilung II
B-6307/2010
Urteil vom 7. Februar 2011
Besetzung Richter Hans Urech (Vorsitz),
Richter Claude Morvant, Richterin Vera Marantelli,
Gerichtsschreiber Marc Hunziker.
Parteien S._______,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Thomas Audétat,
Beschwerdeführerin,
gegen
Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum IGE,
Vorinstanz,
Gegenstand Teilweise Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs
59139/2008 VERY IMPORTANT PHARMACY.
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Sachverhalt:
Am 22. Juli 2008 hinterlegte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz
die Wortmarke VERY IMPORTANT PHARMACY (Gesuchsnummer
59139/2008). Die Marke wird für folgende Waren und Dienstleistungen
der Klassen 3, 5, 35, 38 und 44 beansprucht:
Klasse 3: Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und
Schleifmittel; Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel.
Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse;
Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für
medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial; Zahnfüllmittel
und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke; Desinfektionsmittel; Mittel zur
Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide, Herbizide.
Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung;
Büroarbeiten.
Klasse 38: Telekommunikation.
Klasse 44: Medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen;
Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen und Tiere;
Dienstleistungen im Bereich der Land-, Garten- oder Forstwirtschaft.
Die Vorinstanz beanstandete das Eintragungsgesuch mit Schreiben vom
13. Oktober 2008 hinsichtlich sämtlicher Waren der Klasse 3 sowie eines
Teils der Waren und Dienstleistungen der Klasse 5 und 44, weil das
Zeichen ohne Gedankenaufwand im Sinne von „sehr bedeutende
Apotheke“ verstanden werde und somit den Verkaufs- und Erfüllungsort
beschreibe und bezüglich der Dienstleistungen zudem qualitativen
Charakter habe.
Mit Schreiben vom 14. April 2009 bestritt die Beschwerdeführerin eine
fehlende Unterscheidungskraft sowie eine Freihaltebedürftigkeit ihrer
Markenanmeldung. Auch wenn sich ihr Zeichen mit „sehr wichtige
Apotheke“ übersetzen lasse, so sei dies nicht beschreibend, gebe es
doch lediglich Apotheken und keine „sehr wichtigen Apotheken“. Im
Übrigen würden diese weder Medikamente selber herstellen noch
sämtliche bemängelten Waren und Dienstleistungen anbieten.
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Mit Stellungnahme vom 13. Juli 2009 hielt die Vorinstanz an der partiellen
Zurückweisung des Zeichens fest, verfügten Apotheken doch über ein
breites Produktsortiment, würden zum Teil auch medizinische
Dienstleistungen erbringen und sei nicht auszuschliessen, dass sie selbst
Arzneimittel herstellten. Die Markenanmeldung erschöpfe sich in einer
qualitativ anpreisenden Aussage.
Mit Eingabe vom 18. Januar 2010 führte die Beschwerdeführerin aus,
dass die Unternehmensführung von Apotheken in Sachen Preis-,
Kommunikations- und Produktpolitik stark eingeschränkt sei. Die Qualität
der Apotheken und die dort feilgebotenen Produkte wiesen daher keine
Unterschiede auf, weshalb der Durchschnittskonsument die
Markenanmeldung als Fantasiezeichen und nicht als Qualitätsangabe
werte.
Mit Stellungnahme vom 20. Mai 2010 bekräftigte die Vorinstanz die
partielle Zurückweisung des Zeichens. Apotheken wiesen sehr wohl
qualitative Unterschiede auf, würden doch in den kantonalen
Gesundheitsgesetzen meist nur Mindestvorschriften erlassen. Zudem
seien sie in ihrer Sortimentsgestaltung weitgehend frei und gebe es
bezüglich nicht kassenpflichtiger Medikamente auch eine
Preiskonkurrenz.
Mit Eingabe vom 19. Juli 2010 verzichtete die Beschwerdeführerin auf
eine weitere Stellungnahme und bat um Erlass einer anfechtbaren
Verfügung.
Mit Verfügung vom 30. Juli 2010 hiess die Vorinstanz das
Markeneintragungsgesuch für die folgenden Waren und Dienstleistungen
gut:
Klasse 5: Zahnfüllmittel und Abdruckmassen für zahnärztliche Zwecke.
Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung;
Büroarbeiten.
Klasse 38: Telekommunikation.
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Klasse 44: Schönheitspflege für Tiere; Dienstleistungen im Bereich der
Land-, Garten- oder Forstwirtschaft.
Für die nachfolgenden Waren und Dienstleistungen wies sie es dagegen ab:
Klasse 3: Wasch- und Bleichmittel; Putz-, Polier-, Fettentfernungs- und
Schleifmittel; Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und
Schönheitspflege, Haarwässer, Zahnputzmittel.
Klasse 5: Pharmazeutische und veterinärmedizinische Erzeugnisse;
Hygienepräparate für medizinische Zwecke; diätetische Erzeugnisse für
medizinische Zwecke, Babykost; Pflaster, Verbandmaterial;
Desinfektionsmittel; Mittel zur Vertilgung von schädlichen Tieren; Fungizide,
Herbizide.
Klasse 44: Medizinische und veterinärmedizinische Dienstleistungen;
Gesundheits- und Schönheitspflege für Menschen; Gesundheitspflege für
Tiere.
Mit Eingabe vom 6. September 2010 reichte die Beschwerdeführerin
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein. Sie beantragte, die
Verfügung der Vorinstanz vom 30. Juli 2010 sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen,
das Markeneintragungsgesuch 59139/2008 VERY IMPORTANT
PHARMACY für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen
bzw. eventualiter für sämtliche beanspruchten Waren, mit der
Einschränkung, dass es sich um verschreibungspflichtige
pharmazeutische Produkte handle, zum Schutz zuzulassen. Zur
Begründung machte sie geltend, dass das Zeichen im Sinne von „sehr
wichtige Apotheke“ verstanden werden könne und sich somit auf die
Apotheke selbst und nicht auf die von ihr angebotenen Waren und
Dienstleistungen beziehe. Auch orientiere sich ihre Markenanmeldung an
der für „very important person“ stehenden Abkürzung VIP, was zu
Gedankenarbeit Anlass gebe und von Fantasiegehalt zeuge, zumal die
Abnehmer auf Medikamentenverpackungen viel eher einen Ausdruck wie
„very important pharmaceutical“ (sehr wichtige Medizin) erwarten
müssten. Des Weiteren würden Apotheken in der Regel keine
Drogerieartikel anbieten, und falls doch, nur ein kleines Produktsortiment
führen. Der Durchschnittsabnehmer vermute daher keine solchen Waren
in Apotheken, und würde sie auch nicht dort kaufen, existierten doch
preisgünstigere Einkaufsorte. Bezüglich verschreibungspflichtiger
Medikamente beschränkten sich die massgeblichen Verkehrskreise auf
die in der Schweiz zugelassenen Ärzte. Ihnen dürfe eine höhere
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Aufmerksamkeit zugesprochen werden und würden sie das Zeichen als
fantasievolle Herkunftsbezeichnung betrachten, sei ihnen doch von
vorneherein klar, dass solche Medikamente nicht von Apotheken,
sondern von Pharmafirmen hergestellt würden, weshalb die Marke
mindestens für „verschreibungspflichtige pharmazeutische Produkte“
zuzulassen sei. Im Übrigen gelte es unter dem Grundsatz der
Gleichbehandlung zu beachten, dass die mit vorliegender
Markenanmeldung vergleichbaren Zeichen VERY IMPORTANT BABY
sowie VIP VERY IMPORTANT PHARMACY in der Schweiz Schutz
genössen.
Mit Vernehmlassung vom 18. Oktober 2010 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Zur Begründung brachte
sie im Wesentlichen vor, dass der Zeichenbestandteil PHARMACY als
Hinweis auf den Verkaufs-, Herstellungs- und Erbringungsort der
beanspruchten Waren und Dienstleistungen direkt beschreibend sei und
der Ausdruck VERY IMPORTANT lediglich eine qualitative Verstärkung
beifüge. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin müsse sich
der beschreibende Gehalt nicht zwingend auf die beanspruchten Waren
und Dienstleistungen selbst richten. Apotheken verfügten über ein breites
Sortiment an Produkten, das Arzneimittel, Kosmetika und Drogeriewaren
umfasse. Auch würden dort vermehrt Gesundheitsberatung für Mensch
und Tier sowie Beratungen im Kosmetikbereich angeboten. Des Weiteren
würden sich die angebotenen Waren und Dienstleistungen nicht nur an
Fachkreise, sondern in erster Linie an den Durchschnittskonsumenten
richten, welcher im Zeichen denn auch einen beschreibenden Sinngehalt
erblicke. Im Übrigen könne die Beschwerdeführerin aus den beiden in der
Schweiz geschützten Marken VERY IMPORTANT BABY und VIP VERY
IMPORTANT PHARMACY keine Rechte ableiten, liessen sich diese doch
mit der vorliegenden Markenanmeldung nicht vergleichen.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.
Auf die Argumente der Parteien wird, soweit sie für den Entscheid
erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Verfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31,
32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG; SR 173.32]). Die Beschwerde wurde innerhalb der gesetzlichen
Frist von Art. 50 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren
vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG;
SR 172.021) am 6. September 2010 eingereicht. Der verlangte
Kostenvorschuss wurde rechtzeitig bezahlt. Die Beschwerdeführerin ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und durch den
Entscheid beschwert (Art. 48 VwVG). Somit ist sie zur Beschwerde
legitimiert. Aus diesen Gründen ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes
vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das
geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von
solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Art. 1 Abs. 2 MSchG
zählt Beispiele von Markenformen auf. Danach können Marken aus
Wörtern, Buchstaben, Zahlen, bildlichen Darstellungen,
dreidimensionalen Formen oder Verbindungen solcher Elemente
untereinander oder mit Farben bestehen.
3.
Gemäss Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören,
vom Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als
Marke für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben.
Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr
freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, denen die für die
Individualisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers
erforderliche Unterscheidungskraft fehlt (RKGE in sic! 2003, S. 495 E. 2
Royal Comfort; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen
und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 34; EUGEN
MARBACH, in: Roland von Büren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl.,
Basel 2009, N. 243 ff.). Dazu gehören unter anderem
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Sachbezeichnungen, sowie Hinweise auf Eigenschaften, wie die
Beschaffenheit, die Bestimmung, den Verwendungszweck, die Zeit der
Erzeugung oder die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für
welche das Zeichen hinterlegt wurde (RKGE in sic! 2003, S. 495 E. 2
Royal Comfort, mit Verweis auf das Urteil des Bundesgerichts vom
23. März 1998 Avantgarde, in sic! 1998, S. 397; BGE 128 III 447 E. 1.5
Première; BGE 127 III 160 E. 2b/aa Securitas). Als Gemeingut
schutzunfähig sind auch Zeichen, die sich in allgemeinen
Qualitätshinweisen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (Urteil
des Bundesgerichts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 we make ideas
work; BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece I).
Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder
Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder
Dienstleistungen hindeuten, macht ein Zeichen aber noch nicht zum
Gemeingut. Der gedankliche Zusammenhang mit den Waren oder
Dienstleistungen muss vielmehr derart sein, dass der beschreibende
Charakter der Marke für einen erheblichen Teil der schweizerischen
Markenadressaten ohne besondere Denkarbeit oder besonderen
Aufwand an Phantasie zu erkennen ist (BGE 128 III 447 E. 1.5 Première;
BGE 127 III 160 E. 2b/aa Securitas; Urteile des Bundesgerichts vom
23. März 1998 in sic! 1998, S. 397 E. 1 Avantgarde, und vom
10. September 1998 in sic! 1999, S. 29 E. 3 Swissline).
Setzt sich die Marke aus Wörtern einer anderen als einer
schweizerischen Landessprache zusammen, so ist auf die
Sprachkenntnisse der angesprochenen Verkehrskreise abzustellen. Die
englische Sprache ist dem schweizerischen Durchschnittsverbraucher
zumindest in den Grundzügen vertraut, so dass nicht nur einfache Wörter
mit leicht verständlichem Sinngehalt, sondern auch komplexere
Aussagen verstanden werden (WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 17). Englische
Begriffe müssen mit anderen Worten berücksichtigt werden, sofern sie
einem nicht unbedeutenden Teil der Bevölkerung unseres Landes
bekannt sind (BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece I; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-8371/2007 vom 19. Juni 2008 E. 5 Leader,
B-7403/2006 vom 16. August 2007 E. 4.2 Engineered for men und B-
7410/2006 vom 20. Juli 2007 E. 3 Masterpiece II).
Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern
zusammengesetzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen
Bestandteile zu ermitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer
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Verbindung im Gesamteindruck ein die Ware oder die Dienstleistung
beschreibender, unmittelbar verständlicher Sinn ergibt (RKGE in sic!
2003, S. 495 E. 2 Royal Comfort; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 2 Delight Aromas [fig.] und B-
5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 Peach Mallow).
4.
In einem ersten Schritt sind die massgebenden Verkehrskreise zu
bestimmen. Hinsichtlich der Frage der Unterscheidungskraft sind die
massgebenden Verkehrskreise die Abnehmer, während sich das
Freihaltebedürfnis aus Sicht der Branche, d.h. der
Konkurrenzunternehmen bestimmt (WILLI, a.a.O., Art. 2, N. 41 und 44;
EUGEN MARBACH, Kennzeichenrecht, N. 577, in: Roland von Büren /
Eugen Marbach / Patrik Ducrey, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bern 2008).
Das Markeneintragungsgesuch wurde für die beanspruchten Waren der
Klasse 3 sowie für einen Teil der beanspruchten Waren bzw.
Dienstleistungen der Klasse 5 und Klasse 44 abgewiesen. Dabei handelt
es sich einerseits um Mittel der Körperhygiene, Schönheitspflege und
Haushaltsführung, Babynahrung sowie kosmetische Dienstleistungen.
Diese alltäglichen Waren richten sich nicht nur an Fachpersonen, wie
Kosmetiker, Drogisten und Detailhändler, sondern im hohen Masse auch
an den Durchschnittskonsumenten. Andererseits handelt es sich um
pharmazeutische Präparate und medizinische Dienstleistungen. Auch
diese richten sich, von rezeptpflichtigen Medikamenten abgesehen, nicht
nur an Fachpersonen wie Ärzte und Apotheker. Bezüglich
verschreibungspflichtiger Heilmittel beschränken sich die relevanten
Verkehrskreise dagegen auf Fachkreise (EUGEN MARBACH, Die
Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 2007 S. 3 - 12, S. 11). Für die
Beurteilung der Unterscheidungskraft des Zeichens als beschreibend ist
deshalb, mit Ausnahme bezüglich rezeptpflichtiger Präparate, vom
Verständnis des Durchschnittskonsumenten auszugehen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1710/2008 vom 6. November 2008 E. 3.2
Swistec).
5.
Die Vorinstanz verneinte die Eintragungsfähigkeit des Zeichens VERY
IMPORTANT PHARMACY für die beanspruchten Waren der Klasse 3
und einen Teil der beanspruchten Waren und Dienstleistungen der
Klasse 5 und 44 im Wesentlichen mit der Begründung, dass es im Sinne
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von „sehr bedeutende Apotheke“ verstanden werde und somit den
Verkaufs- und Erfüllungsort beschreibe und bezüglich der
Dienstleistungen zudem qualitativen Charakter habe. Demgegenüber
vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, dass das Zeichen nicht
beschreibend sei, wiesen Apotheken bzw. dort feilgebotene Produkte
keine Unterschiede auf, weshalb es „sehr wichtige Apotheken“ gar nicht
gebe und der Begriff vom Konsumenten als Fantasiezeichen verstanden
werde.
6.
Beim angemeldeten Zeichen handelt es sich um eine, sich aus den zum
englischen Grundwortschatz zählenden Wörtern „very“, „important“ sowie
„pharmacy“ zusammensetzende Wortmarke. Erstes lässt sich mit sehr,
äusserst sowie ausserordentlich und zweites mit wichtig, wesentlich
sowie bedeutend übersetzen (Langenscheidt Handwörterbuch Englisch,
Berlin 2005, S. 659, 298). Aufgrund der gleich bzw. nahezu gleich
lautenden französischen bzw. italienischen Übersetzung dürfte
„important“ vom französisch- und italienischsprachigen Marktteilnehmer
selbst ohne jegliche Englischkenntnisse verstanden werden
(Langenscheidt Handwörterbuch Französisch, Berlin 2006, S. 364;
Langenscheidt Handwörterbuch Italienisch, Berlin 2007, S. 415). Dem
englischen Begriff „pharmacy“ kommen zwei Bedeutungen,
Arzneimittelkunde und Apotheke, zu (Langenscheidt Handwörterbuch
Englisch, a.a.O., S. 437). Auch diese Bezeichnung ist aufgrund des
übereinstimmenden Wortstammes in den benachbarten Sprachräumen
leicht verständlich. Während der italienische Begriff „farmacia“ über
denselben Sinngehalt verfügt, ist derjenige des französischen Pendants
„pharmacie“ weiter und beinhaltet zusätzlich die Bedeutungen
Arzneimittelschrank sowie Arzneimittel (Langenscheidt Handwörterbuch
Italienisch, a.a.O., S. 324; Langenscheidt Handwörterbuch Französisch,
a.a.O., S. 513). Dagegen wird in der deutschen Sprache unter
„Pharmazie“ einzig die Arzneimittelkunde verstanden (Duden Deutsches
Universalwörterbuch, 6. Auflage, Mannheim 2007, S. 1282).
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass sich die englische
Wortmarke VERY IMPORTANT PHARMACY mit „sehr wichtige
Apotheke“ bzw. „sehr wichtige Arzneimittelkunde“ übersetzen lässt. Unter
Berücksichtigung des Sprachverständnisses der französischsprachigen
Konsumenten kämen zusätzlich die Sinngehalte „sehr wichtige
Arzneimittel“ sowie, wenn auch wenig wahrscheinlich, „sehr wichtiger
Arzneimittelschrank“ in Betracht. Demgegenüber lässt sich nicht
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ausschliessen, dass ein Teil der Deutschschweizer Abnehmer einzig den
Bedeutungsgehalt „sehr wichtige Arzneimittelkunde“ wahrnimmt.
6.1. Es darf davon ausgegangen werden, dass die Marke VERY
IMPORTANT PHARMACY nahezu allen Marktteilnehmern verständlich
ist, wobei sie den Sinngehalt des Zeichenbestandteils PHARMACY
zumindest aufgrund des, den vorliegend relevanten Sprachen
gemeinsamen, griechischen Wortstammes „pharma“ in seinen groben
Zügen erkennen dürften. Ob sie dabei einen Konnex zum Geschäftslokal,
zur Wissenschaft oder zu den Erzeugnissen ziehen, hängt neben den
sprachlichen Voraussetzungen – wobei es bei Mehrsprachigkeit der
durch die unterschiedlichen Bedeutungsinhalte gestifteten Verwirrung,
Rechnung zu tragen gilt – vom Abnehmer, handelt es sich um einen
Durchschnittsverbraucher oder eine Fachperson, sowie von der
jeweiligen Ware bzw. Dienstleistung, die mit dem Zeichen in Verbindung
gebracht wird, ab.
6.2. Die umstrittenen Waren und Dienstleistungen der Klassen 3, 5 und
44 dienen der Hygiene sowie der Pflege von Gesundheit und Schönheit.
Neben medizinischen Erzeugnissen und Dienstleistungen für Menschen,
die das zentrale Angebot einer Apotheke darstellen, finden sich darunter
auch spezielle Ernährungspräparate sowie Mittel zur Raum-, Kleider- und
Körperpflege, wobei es sich um typische Drogerieartikel handelt, sowie
Schönheitspflege für Menschen und veterinärmedizinische Erzeugnisse
und Dienstleistungen. Wie die Vorinstanz korrekt dargetan hat, sind die
Apotheken, von im kantonalen Gesundheitsgesetz oder in den darauf
basierenden Verordnungen erlassenen Mindestvorschriften abgesehen,
in ihrer Sortimentsgestaltung weitgehend frei. Sehr häufig verfügen sie
daher über ein breites, auch Drogeriewaren umfassendes Sortiment oder,
wenn es die Platzverhältnisse erlauben, sogar über eine eigene
Drogerieabteilung. In Drogerien werden nicht selten Kosmetika, zumeist
besonders hochwertige, die Haut pflegende Produkte, verkauft, weshalb
auch diesbezügliche Beratungen nicht ungewöhnlich sind. Zu denken ist
etwa an Promotionsstände für eine neue Produktlinie. Im Übrigen bieten
Apotheken vermehrt auch veterinärmedizinische Erzeugnisse an,
unterscheiden sich doch die medizinischen Bedürfnisse von Tieren wenig
von denjenigen des Menschen und ist letzter zunehmend bereit, für deren
Behandlung mit der Humanmedizin vergleichbare Unkosten auf sich zu
nehmen. Dabei geht der Verkauf von Medikamenten Hand in Hand mit
veterinärmedizinischen Dienstleistungen, wobei an erster Stelle
Beratungsdienstleistungen stehen dürften. Vom Kerngeschäft der
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Apotheken, welche den Verkauf rezeptpflichtiger humanmedizinischer
Erzeugnisse umfasst, abgesehen, sind sämtliche der vorliegend
umstrittenen Waren auch an anderen Stellen, so etwa im Supermarkt, im
Gemischtwarenladen, im Kosmetikgeschäft sowie im Tierfachgeschäft,
erhältlich. Speziell am Warensortiment der Apotheken dürfte jedoch sein,
dass es sich zumeist um hochpreisige, qualitativ besonders hochwertige
Produkte handelt. Auch die vorliegend in Frage stehenden
Dienstleistungen finden sich an anderen Orten, wie etwa beim Hausarzt,
beim Tierarzt oder im Schönheitssalon. Bei den in der Apotheke
erbrachten Leistungen handelt es sich häufig um Beratungen in
Verbindung mit dem Verkauf von Produkten, um Promotionsaktionen
sowie um einfache Dienstleistungen, wie etwa Puls- und
Blutdruckmessen, wofür es sich nicht lohnt, den Hausarzt aufzusuchen.
Es lässt sich folglich festhalten, dass sich die hiesigen Verkehrskreise die
Verfügbarkeit der von der Beschwerdeführerin für ihr Zeichen
beanspruchten Waren und Dienstleistungen in Apotheken, zumindest in
solchen, die über eine genügend grosse Geschäftsfläche aufweisen,
gewohnt sind.
6.3. Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die
Unternehmensführung von Apotheken in Sachen Preis-,
Kommunikations- und Produktpolitik stark eingeschränkt sei, weshalb die
Qualität von Apotheken und die dort feilgebotenen Produkte keine
Unterschiede aufwiesen und die Markenanmeldung VERY IMPORTANT
PHARMACY vom Durchschnittskonsumenten als Fantasiezeichen und
nicht als Qualitätsangabe wahrgenommen werde. Das
Bundesverwaltungsgericht kann diese Auffassung nicht teilen. Einerseits
herrscht zwischen den Apotheken sehr wohl ein Wettbewerb, sind diese
doch, wie bereits erwähnt, von kantonalen Mindestvorschriften
abgesehen, in ihrer Sortimentsgestaltung weitgehend frei, was manche
Geschäfte denn auch zur Ausweitung ihres Waren- und
Dienstleistungsangebots bewogen hat. Andererseits greift auch die
Argumentation, es gebe eigentlich gar keine wichtigen Apotheken, seien
diese doch alle per se bedeutend, nicht. Der leicht verständliche
Zeichenbestandteil VERY IMPORTANT wird mangels naheliegender,
alternativer Bedeutung von den Verkehrskreisen – den
Durchschnittsabnehmern und den Fachpersonen gleichermassen – als
allgemeiner Qualitätshinweis bzw. als reklamehafte Anpreisung
verstanden. Solchen fehlt es in Bezug auf Waren und Dienstleistungen
irgendwelcher Art an Kennzeichnungskraft (DAVID ASCHMANN, in: Michael
Noth/Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz
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[MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. a, N 163 ff.; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-6747/2009 vom 26. Februar 2010 WOW,
E. 5.2, mit Verweisen und Beispielen). Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin liegt auch ein Konnex zur Bezeichnung „very
important person“ nicht auf der Hand, zumal hierzulande praktisch
ausschliesslich deren Abkürzung VIP geläufig ist.
6.4. Beim Zeichenbestandteil PHARMACY dürfte manchem
Marktteilnehmer aufgrund der unterschiedlich weiten Sinngehalte der
landessprachlichen Übersetzungen, insbesondere wegen der
zusätzlichen Bedeutungen des französischen „pharmacie“ (vgl. E. 6),
unklar sein, ob damit die Apotheke als Verkaufs- und eventuell
Herstellungsort von Heilmitteln sowie Erbringungsort medizinischer
Dienstleistungen, die Arzneimittelkunde als Wissenschaft oder die
Arzneimittel als solches gemeint ist. Im Zusammenhang mit dem Verkauf
von Medikamenten dürfte PHARMACY vom französischsprachigen
Abnehmer mehrheitlich im Sinne von Pharmazeutika verstanden werden,
wobei allenfalls den Fachkreisen eine höhere Aufmerksamkeit und ein
profunderes Wissen zugemutet werden darf. Bezüglich der Angehörigen
anderer Landessprachen sowie hinsichtlich der weiteren für das Zeichen
beanspruchten Waren und Dienstleistungen lässt sich das überwiegende
Verständnis des Markenbestandteils nur schwer eruieren. Letztlich kann
es jedoch dahingestellt bleiben, ob der Konsument einen Schluss zum
Geschäftslokal, zur Wissenschaft oder zu den Heilmitteln zieht, erkennt er
im Bestandteil PHARMACY doch bloss entweder einen Hinweis auf den
Verkaufs-, Erbringungs- bzw. Produktionsort, auf die wissenschaftliche
Manier nach welcher die Ware produziert bzw. die Dienstleistung erbracht
wird oder auf die gesundheitsfördernde Wirkung des Produkts bzw. der
Dienstleistung. Die Verständnisvarianten umschreiben demnach
entweder den Ort der Leistung, eine Modalität der Leistung oder die
Leistung selbst und stellen somit alle eine Sachbezeichnung bzw. eine
qualitative Angabe dar, welche durch Voranstellung des allgemeinen
Qualitätshinweises bzw. der reklamehaften Anpreisung VERY
IMPORTANT (vgl. E. 6.3), lediglich verstärkt werden. Solchen
Bezeichnungen fehlt es an der erforderlichen Kennzeichnungskraft. Sie
gehören zum Gemeingut und sind gemäss Art. 2 Bst. a MSchG vom
Markenschutz ausgeschlossen. Es erübrigt sich daher zu prüfen, ob am
Zeichen auch ein Freihaltebedürfnis zugunsten des Wirtschaftsverkehrs
besteht.
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Seite 13
7.
Die Beschwerdeführerin beruft sich im Übrigen, unter Hinweis auf die in
der Schweiz für Waren der Klasse 25 geschützte internationale
Registrierung Nr. 977966 VERY IMPORTANT BABY sowie die für
sämtliche der vorliegenden Markenanmeldung beanspruchten Waren und
Dienstleistungen eingetragene Schweizer Marke Nr. 577485 VIP VERY
IMPORTANT PHARMACY auf den Gleichbehandlungsgrundsatz.
Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt die Gleichbehandlung von
Sachverhalten, die ohne weiteres vergleichbar sind und sich nicht in
rechtlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. Wegen der Problematik
einer erneuten Beurteilung der Eintragungsfähigkeit einer Marke, die seit
Jahren im Markenregister eingetragen ist, muss das anzuwendende
Kriterium, wonach Sachverhalte „ohne weiteres“ vergleichbar sein
müssen, restriktiv angewendet werden (RKGE in sic! 2003, S. 803 We
keep our promises), zumal bereits geringfügige Unterschiede im Hinblick
auf die Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Zeichens von grosser
Bedeutung sein können (RKGE in sic! 1998, S. 303 Masterbanking).
Hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin aufgeführten internationalen
Registrierung VERY IMPORTANT BABY kann festgehalten werden, dass
dem Zeichenbestandteil BABY in Zusammenhang mit den beanspruchten
Waren kein unmittelbar beschreibender Sinngehalt zukommt. Des
Weiteren lässt sich die Schweizer Marke VIP VERY IMPORTANT
PHARMACY nicht mit vorliegender Markenanmeldung vergleichen,
begründet doch erstere durch den vorangestellten Zeichenbestandteil VIP
anders als letztere die Erwartungshaltung, dass dem Markenelement
VERY IMPORTANT der Begriff PERSON anstelle von PHARMACY
folgen werde, weshalb der geschützten Marke eine gewisse Originalität
nicht abgesprochen werden kann. Die beiden Registrierungen lassen sich
folglich nicht mit dem umstrittenen Zeichen vergleichen. Im Übrigen
anerkennt das Bundesgericht einen Anspruch auf Gleichbehandlung im
Unrecht nur, wenn eine Behörde nicht nur in einigen Fällen, sondern in
ständiger Praxis vom Gesetz abweicht, darüber hinaus zu erkennen gibt,
dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde, und
keine überwiegenden Interessen an einem gesetzmässigen Entscheid
entgegenstehen (BGE 115 Ia 83 E. 2, BGE 116 Ib 235 E. 4; PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl.,
Bern 2005, S. 164 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Zürich 2006, Rz. 518 ff.). Dies ist
vorliegend nicht der Fall.
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8.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz das
Markeneintragungsgesuch Nr. 59139/2008 VERY IMPORTANT
PHARMACY für die beanspruchten Waren der Klasse 3 sowie für einen
Teil der beanspruchten Waren bzw. Dienstleistungen der Klasse 5 und
Klasse 44 zurecht zurückgewiesen hat. Die Beschwerde ist demnach als
unbegründet abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem
geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG,
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um
Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach
dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich
nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu
orientieren, wobei bei einem eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich
ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen
werden darf (Urteil des Bundesgerichts 4A.116/2007 vom 27. Juni 2007
E. 3.3 mit Hinweisen). Von diesem Erfahrungswert ist auch im
vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten
Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen
Marke.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. VGKE).
Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.
Die Verfahrenskosten von Fr. 2'500.- werden der Beschwerdeführerin
auferlegt. Sie werden nach Eintritt der Rechtskraft mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von Fr. 2'500.- verrechnet.
B-6307/2010
Seite 15
3.
Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
B-6307/2010
Seite 16
4.
Dieser Urteil geht an:
– die Beschwerdeführerin (Gerichtsurkunde)
– die Vorinstanz (Markeneintragungsgesuch Nr. 59139/2008 VERY
IMPORTANT PHARMACY; Gerichtsurkunde)
– das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Gerichtsurkunde)
Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber:
Hans Urech Marc Hunziker
Rechtsmittelbelehrung:
Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim
Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in Zivilsachen geführt
werden (Art. 72 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer
Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit
Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der
angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie die
beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG).
Versand: 9. Februar 2011