B u n d e s v e rw a l t u ng s g e r i ch t
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i f f éd é r a l
T r i b u n a l e am m in i s t r a t i vo f e d e r a l e
T r i b u n a l ad m i n i s t r a t i v fe d e r a l
Cour II
B-6320/2012
A r r ê t d u 4 n o v e m b r e 2 0 1 4
Composition
Jean-Luc Baechler (président du collège),
Philippe Weissenberger et Francesco Brentani, juges,
Fabienne Masson, greffière.
Parties
X._______,
représentée par Maître Thierry Cagianut, avocat,
recourante,
contre
Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers
FINMA,
Laupenstrasse 27, 3003 Berne,
autorité inférieure.
Objet
Agrément pour exercer l'activité de réassurance par une
captive (C3).
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Faits :
A.
X._______ SA (ci-après : X._______ ou la recourante) est une société
anonyme sise à A._______ inscrite au registre du commerce de
B._______ depuis le 1er novembre 2012 ; son but social, tel qu'il ressort
dudit registre, se présente comme « toutes activités de réassurance pour
sa maison mère, Y._______, ainsi que pour toutes les sociétés et
participations du groupe Y._______ ».
La société a été fondée sous la raison sociale X._______ Limited en (…)
à C._______ ; en 2011, la direction du groupe Y._______ a choisi de
transférer son siège social en Suisse et de continuer ses affaires à
B._______. Lors d'une assemblée générale extraordinaire des
actionnaires le 13 septembre 2012, la décision a été prise de transférer
son siège social en Suisse, de la soumettre au droit suisse, de changer
sa raison sociale et de reconvertir son capital-actions de USD (…) en
CHF (…).
A.a Après divers contacts avec l'Autorité fédérale de surveillance des
marchés financiers (FINMA) dès le 8 juillet 2011, X._______ a requis
auprès d'elle, par demande du 24 novembre 2011 complétée le
12 décembre 2011, un agrément pour exercer l'activité de réassurance en
Suisse en vertu de la loi sur la surveillance des assurances privées.
X._______ a, à cette occasion, fait part de sa volonté de transférer son
siège avec effet au 1er mars 2012.
A.b Le dépôt de la demande d'agrément a été suivi de nombreux
échanges de correspondance ainsi que de diverses rencontres entre les
représentants de la société et ceux de la FINMA portant en particulier sur
la transmission à celle-ci de l'ensemble de la documentation nécessaire à
l'examen de la demande. Dans ce cadre, la FINMA a notamment, par
courrier du 27 janvier 2012, insisté sur les difficultés d'une telle procédure
d'agrément, indiquant ne pouvoir faire aucun pronostic sur la date du
transfert ; elle a déclaré ne pas être en mesure de traiter la demande,
cette dernière comportant encore de nombreuses lacunes. Elle a
également souligné que l'avancement de la procédure dépendait en
grande partie de la capacité à collaborer de la société requérant
l'agrément. Dans ce même courrier, elle a rappelé qu'en l'espèce, en
raison de la complexité de la structure de risques, il convenait d'appliquer
les dispositions relatives au test suisse de solvabilité (SST), même si les
captives d'assurance n'y sont en principe pas soumises.
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Le 13 juillet 2012, X._______ a déposé une demande remaniée datée du
10 juillet 2012 en vue de l'octroi d'un agrément pour exercer l'activité
d'assurance C3, réassurance par une captive.
A.c Par courrier du 11 septembre 2012, la FINMA a d'une part reconnu
l'avancement de la constitution du dossier relatif à la demande
d'agrément ; d'autre part, après un examen plus approfondi et des
discussions internes, elle a néanmoins considéré que le transfert prévu
alors par la recourante le 1er octobre 2012 ne s'avérait pas réaliste. À la
base de son appréciation, elle a notamment souligné que X._______
présentait d'importants risques de concentration en raison du cash
pooling avec sa maison mère ; elle a estimé que ce risque devait être
réduit avant le transfert. Proposant une réunion à la recourante afin de
régler les questions en suspens, elle a ajouté que, si ce but était atteint,
elle espérait être alors en mesure de statuer sur la demande d'agrément
au 1er novembre 2012.
A.d Dans son courrier du 27 septembre 2012, la recourante a expliqué
que son excédent de capital était placé depuis plus de trente ans auprès
de Y._______ SA dans le cadre du cash pooling du groupe Y._______.
Elle a ajouté que cette stratégie d'investissement découlait de
l'observation du rating AA- de Y._______ SA et de la politique de
X._______ de ne pas investir auprès de banques dont la notation n'était
pas bonne, ce qui était très souvent le cas depuis 2008. Elle a néanmoins
déclaré comprendre que la concentration pouvait s'avérer préjudiciable.
Elle a en outre relevé que la FINMA avait également soulevé le problème
lié au placement de l'ensemble de son excédent de capital susceptible
d'être considéré comme une violation de l'interdiction de restituer aux
actionnaires le montant de leur versement. Elle a proposé de placer un
montant de USD (…) correspondant au capital cible de CHF (…) auprès
de banques dont le rating était au moins aussi élevé que celui de
Y._______ SA, ayant identifié deux banques respectant ces exigences ;
USD (…) seraient déposés auprès de chacune d'elles. Elle a noté qu'en
plaçant un montant représentant plus de (…)% du capital-actions de la
société auprès de banques extérieures, il ne pouvait être question d'une
violation de restituer aux actionnaires le montant de leur versement.
A.e Par courriel du 4 octobre 2012, la FINMA a salué la proposition de
mitigation de la recourante tout en affirmant que la diversification s'avérait
toujours assez basse. Elle a en outre demandé des explications sur la
mesure proposée. En date du 11 octobre 2012, la recourante a confirmé
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que le montant de USD (…) serait divisé en deux parts égales et placé
auprès de deux banques le 1er novembre 2012.
A.f Le 12 octobre 2012, la FINMA a transmis à la recourante un projet de
dispositif. Ce dernier ne comportait aucune exigence relative au cash
pooling. La FINMA attirait expressément l'attention de X._______ sur le
fait que ledit projet pouvait ne pas correspondre au dispositif final de la
décision.
A.g Par courriel du 22 octobre 2012 à X._______, la FINMA s'est référée
à un entretien téléphonique du même jour. Elle a apporté quelques
précisions sur les moyens de réduire le risque de cumul puis demandé à
la recourante de lui faire une proposition sur la manière dont elle
prévoyait de déposer les CHF (…) correspondant au capital porteur de
risque au regard des précisions fournies.
A.h Par courriel du 26 octobre 2012, X._______ a déclaré ce qui suit :
« In view of the licence to be issued to X._______ as per 1
st
November 2012,
I am reverting to you regarding the two issues which are still open and which
shall be included in FINMA's decision :
1. Capital Accumulation Risk
Given FINMA's requirements, X._______'s management has decided on the
following proposal: 30% of the Risk Bearing Capital of CHF (…) shall be
deposited with Y._______ SA. The balance shall be deposited with 3 banks
having each a minimum rating of AA- as per the decision of the board dated
28/09/2012. None of these deposits shall exceed 30% of the risk bearing
capital.
While X._______ accepts this additional requirement and will implement its
above proposal following its redomiciliation in Switzerland, we disagree with
FINMA's interpretation if its own Circular letter 2008/33 in regards to Capital
Requirements for Reinsurance Captives. The annex to the Circular letter on
which FINMA is basing its requirement is only applicable to captives which
are not subject to the SST. For the captives, such as X._______, who are
subject to the SST the only requirement is that the amount of the Risk
Bearing Capital be at least as large as the Target Capital. X._______'s SST
has shown that its Risk Bearing Capital is almost three times as large as its
Target Capital. Thus, X._______ is getting in fact penalised for being
extremely well capitalised.
(…) »
Elle a en outre proposé un expert pour l'examen de la question du
reversement aux actionnaires.
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Page 5
A.i Par courriel du 29 octobre 2012, la FINMA a accepté cette
proposition. Elle a demandé à la recourante de bien vouloir produire par
courriel une confirmation dûment signée, ce à quoi celle-ci a donné suite
le 30 octobre 2012 en ces termes :
« Following our exchange of correspondances concerning the request from
the Finma, this is to confirm that 30% of the Risk Bearing Capital of CHF (…)
shall be deposited with Y._______ SA. The balance shall be deposited with
3 banks having each a minimum rating of AA- as per the decision of the
board dated 28/09/2012. None of these deposits shall exceed 30% of the risk
bearing capital. »
Ce courriel, signé par Z._______, CFO de la recourante, a en premier
lieu été adressé au mandataire de celle-ci qui l'a transféré à l'autorité
inférieure.
A.j Par courriel du 31 octobre 2012, la FINMA a invité la recourante à se
prononcer sur un projet de décision ; son dispositif comprenait le ch. 8 tel
qu'il apparaît sur la décision entreprise. Le 1er novembre 2012,
X._______ a pris position. Elle y a notamment fait référence à son
courriel du 26 octobre 2012.
B.
Par décision du 1er novembre 2012, rendue en langue allemande, la
FINMA a octroyé à X._______ l'autorisation d'exercer la branche
d'assurance C3, réassurance par une captive, avec effet au 1er novembre
2012, à diverses conditions. En particulier, selon le ch. 8 du dispositif de
ladite décision, X._______ était tenue de mettre en œuvre une réduction
du risque de concentration selon le plan du 26 octobre 2012 jusqu'au
30 juin 2013 au plus tard et de l'annoncer à la FINMA. Dans ce contexte,
l'autorité inférieure a constaté que l'actif du bilan de X._______ présentait
un important risque de concentration vis-à-vis de sa société mère. Elle a
noté que la recourante avait déjà pris des mesures afin de réduire ce
risque, ayant soumis dans un courriel du 26 octobre 2012 les moyens
envisagés pour continuer dans cette voie, prévoyant qu'à l'avenir aucun
dépôt ne devait dépasser 30% du capital porteur de risque.
C.
Par écritures du 5 décembre 2012, mises à la poste le même jour,
X._______ a recouru contre ladite décision auprès du Tribunal
administratif fédéral, concluant préalablement à la recevabilité du recours
et à l'adoption du français comme langue de procédure. À titre principal,
elle conclut, sous suite de frais et dépens, à l'abrogation du ch. 8 de la
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décision ; subsidiairement, elle demande, sous suite de frais et dépens,
sa modification en ce sens qu'il lui serait imposé de déposer un montant
correspondant au minimum à son Capital Cible auprès d'instituts
bancaires ayant un rating Standard & Poor's minimal de AA-.
À l'appui de ses conclusions, la recourante explique que, dès les
premiers contacts avec la FINMA, ses représentants ont attiré son
attention sur le fait que la presque totalité de ses actifs étaient placés
dans le cadre d'un cash pooling avec Y._______ SA : elle dépose la plus
grande partie de sa trésorerie, soit environ CHF (…), en espèces auprès
de sa maison mère, ces dépôts étant réglementés par un contrat de prêt.
Elle ajoute que cette pratique avait pour but initial de gérer les excédents
de cash au sein du groupe sans recourir au marché bancaire, ayant
l'approbation du conseil d'administration de X._______ puisque
Y._______ SA avait une stabilité financière et un rating (AA-) plus élevés
que la plus grande partie des banques, en particulier depuis le début de
la crise financière. Se référant à son quotient SST, elle souligne que sa
capitalisation se révèle extraordinairement haute puisque sa marge de
solvabilité est trois fois plus grande que l'exigence légale minimale. Dans
ce contexte, elle estime que l'autorité inférieure s'est rendue fautive d'un
abus de son pouvoir d'appréciation en lui imposant de placer 70% de son
capital porteur de risque de CHF (…) auprès de dépositaires tiers et
selon des critères qui lui sont propres ; elle reproche à la FINMA de
s'ingérer dans les responsabilités exclusives du conseil d'administration
ainsi que de l'administration de la captive du groupe Y._______, d'autant
plus qu'il n'y a, outre Y._______ SA et ses filiales, pas d'assurés tiers
dans le public à protéger. Elle note chercher sans succès dans la
décision attaquée une justification légale pour l'imposition d'une telle
charge.
D.
Par décision incidente du 11 décembre 2012, le Tribunal de céans a
déclaré que la langue de la procédure serait le français.
E.
Invitée à se prononcer sur le recours, l'autorité inférieure a conclu à son
rejet au terme de ses remarques responsives du 14 mars 2013. Elle
explique en substance que, nonobstant le quotient SST, il convient, selon
le principe de gestion appropriée des risques, d'écarter les risques de
concentration ou de les réduire dans une mesure acceptable ; à défaut,
les assurés encourent un risque d'insolvabilité tel que la FINMA ne peut
exclure, à ce stade, de devoir retirer l'agrément à X._______. Elle indique
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que le SST ne quantifie pas les risques opérationnels ou les cumuls de
risques. Elle souligne que le quotient de 293% que fait valoir la
recourante n'a pas été confirmé par l'autorité de manière définitive, n'est
que provisoire et sujet à des ajustements. Elle relève que le rapport du
18 avril 2012 omet d'envisager l'insolvabilité de la maison mère, scénario
− quand bien même peu probable − qu'une gestion prudente des risques
exige dans la mesure où il peut impliquer la perte quasi totale des actifs
de la recourante. Quant au choix de la mesure à adopter, l'autorité
inférieure qualifie celle consistant à réduire le cumul des risques de
conforme aux objectifs de la loi sur la surveillance des assurances. Elle
insiste en outre sur le fait que cette mesure a été proposée et acceptée
par la recourante elle-même et que celle-ci, invitée à se déterminer sur un
projet de décision, n'a pas contesté ce point.
F.
Invitée à répliquer, la recourante a, dans ses écritures du 26 avril 2013,
déclaré persister dans ses conclusions. Selon elle, l'autorité inférieure ne
peut déduire des dispositions légales qu'elle cite les compétences qu'elle
s'est arrogées en la matière. Elle considère que, disposant d'un
quotient SST de 293%, soit près de 300% du capital cible, la FINMA n'est
habilitée à prendre aucune mesure. Elle reproche à l'autorité inférieure,
se référant à son obligation de protéger les assurés, de la traiter comme
une société de réassurance couvrant les risques de tiers alors qu'elle n'a
comme seule assurée que sa maison mère Y._______ SA. Se penchant
sur la documentation produite par la FINMA, de laquelle il ressort que
cette dernière a, à diverses reprises, annoncé que le quotient SST
s'avérait suffisant, elle déclare que l'autorité ne peut affirmer de bonne foi
qu'elle n'a pas confirmé ledit quotient. Par ailleurs, elle relève que le
risque d'insolvabilité de la maison mère a été pris en compte. De surcroît,
elle rappelle que sa seule raison d'être se veut d'assurer sa maison
mère ; à telle enseigne, si celle-ci devait être liquidée, il en adviendrait de
même pour X._______. Quant au choix de la mesure, elle affirme que
celle qu'elle a proposée et adoptée contre son gré ne correspond en rien
à celle imposée par l'autorité inférieure au ch. 8 de la décision dont est
recours, exposant que sa proposition ne visait qu'à se plier aux exigences
de la FINMA ; le courriel du 26 octobre 2012 contient la proposition de
mise en œuvre d'une mesure demandée par la FINMA. En outre, elle
déclare que l'autorité inférieure ne motive ni les raisons pour lesquelles
elle considère les mesures prises par son conseil d'administration comme
inadéquates, ni sa décision de lui imposer des mesures plus strictes. Elle
allègue qu'elle n'avait d'autre choix que de proposer un plan de mise en
œuvre des paramètres imposés par la FINMA neuf jours avant la date du
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Page 8
transfert de son siège en Suisse. La recourante reproche à l'autorité
inférieure une violation de la prohibition de l'arbitraire ainsi qu'un abus de
droit, une violation de sa liberté économique et un défaut de motivation.
G.
Dans sa duplique du 17 juin 2013, l'autorité inférieure note
qu'indépendamment de l'application du SST, le risque de cumul constitue
une question de gestion des risques et doit être mitigé. Par ailleurs, elle
indique s'estimer en droit de formuler des exigences adaptées aux
particularités des entreprises d'assurance notamment lors de l'attribution
de l'agrément conformément aux art. 9 et 22 LSA, 96 OS (RS 961.011)
ainsi qu'à la circulaire 2008/44, ajoutant que les dispositions relatives à la
solvabilité et à la gestion des risques forment des exigences légales
impératives à respecter en permanence même lors de l'octroi de
l'agrément. En outre, elle renvoie à la jurisprudence du Tribunal fédéral
selon laquelle le placement de plus de 90% des actifs auprès d'une seule
débitrice viole le principe de la diversification des placements (ATF 132
II 144 consid. 2.4). Se penchant sur la question de la protection des
assurés, elle rappelle que le terme d'assuré doit être compris dans son
sens le plus large ; elle explique qu'en raison de sa nature, la recourante
réassure des sociétés d'assurance tierces (cédantes) qui à leur tour
assurent les compagnies du groupe Y._______ dans tous les pays
signalés par la recourante ; par voie de conséquence, si Y._______, qui
détient plus de 90% de la trésorerie de la recourante tombe en faillite, les
sociétés d'assurance (cédantes) risquent de subir un préjudice plus ou
moins important de sorte qu'elles ne seraient plus en mesure de faire
face à leurs propres obligations. Concernant le grief de motivation
insuffisante, elle remarque que cela découle du fait qu'elle ne s'attendait
pas à ce que sa décision finale soit contestée étant entendu que tous les
points du dispositif ont au préalable fait l'objet d'une discussion entre les
parties. Quant au reproche d'un comportement contradictoire, elle
considère que les conditions requises à l'application du principe de la
bonne foi ne sont pas remplies, déclarant au demeurant avoir informé,
suggéré et parfois orienté la recourante notamment sur les démarches à
suivre ou les exigences en vue de l'obtention de l'agrément sans toutefois
fournir des assurances quant à la délivrance de l'autorisation. Elle
reproche à la recourante de n'avoir eu aucune volonté de respecter ses
engagements, émettant une réserve dans sa communication du
26 octobre 2012. En ce qui concerne la violation de la liberté économique
et le principe de proportionnalité, l'autorité inférieure expose que le ch. 8
du dispositif de la décision attaquée se présente comme un moyen
simple et pragmatique d'atteindre l'objectif que les engagements
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actuariels additionnés au capital cible avec une marge pour les
inexactitudes de calcul dudit capital cible soient couverts par des actifs
suffisamment diversifiés.
H.
Dans ses remarques finales du 19 juillet 2013, la recourante déclare
persister dans ses conclusions, considérant que les arguments de
l'autorité inférieure ne réussissent pas à invalider ses griefs.
Les arguments avancés de part et d'autre au cours de la présente
procédure seront repris plus loin dans la mesure où cela se révèle
nécessaire.
Droit :
1.
Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (cf. ATAF 2007/6 consid. 1).
1.1 À teneur des art. 31 et 33 let. d LTAF en relation avec l'art. 54 LFINMA
(RS 956.1), il est du ressort du Tribunal administratif fédéral de juger des
recours contre les décisions rendues par la FINMA. Or, l'acte attaqué
constitue une décision au sens de l'art. 5 al. 1 let. a PA. Le Tribunal
administratif fédéral est donc compétent pour connaître de la présente
affaire.
1.2 La recourante, qui a pris part à la procédure devant l'autorité
inférieure, est spécialement atteinte par la décision et possède un intérêt
digne de protection à son annulation ou à sa modification. La qualité pour
recourir doit dès lors lui être reconnue (art. 48 al. 1 let. a à c PA).
1.3 Les dispositions relatives à la représentation, au délai de recours, à la
forme et au contenu du mémoire de recours (art. 11, 50 et 52 al. 1 PA),
ainsi que les autres conditions de recevabilité (art. 44 ss et 63 al. 4 PA)
sont en outre respectées.
Le recours est ainsi recevable.
2.
En procédure contentieuse, l'objet du litige (Streitgegenstand) est défini
par trois éléments : l'objet du recours (Anfechtungsobjekt), les
conclusions du recours et les motifs de celui-ci. De plus, il correspond à
celui de la décision attaquée dans la mesure où il est contesté devant
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Page 10
l'autorité de recours. C'est pourquoi, dans ses conclusions, le recourant
ne peut en principe que réduire l'objet du litige ‒ en renonçant à remettre
en cause certains points de la décision entreprise ‒ et non pas l'élargir
(cf. arrêt du TAF B-255/2011 du 31 janvier 2012 consid. 2.1 non publié à
l'ATAF 2012/11). En l'espèce, il convient de souligner que la recourante
s'en prend uniquement au ch. 8 du dispositif de la décision entreprise
dont elle ne conteste pas les autres éléments. En particulier, la
problématique relative à une éventuelle violation de l'art. 680 al. 2 CO ne
constitue pas l'objet de la présente procédure, ce que la recourante a au
demeurant expressément admis dans son recours. En outre, il appert que
le litige ne concerne pas la solvabilité de la recourante sous l'angle des
exigences relatives aux fonds propres mais uniquement la gestion des
risques.
3.
Dans son recours, la recourante déclare chercher sans succès dans la
décision attaquée une justification légale à l'assujettissement à la charge
prévue au ch. 8 du dispositif. Dans sa réplique, elle reproche en
substance à l'autorité inférieure une violation de l'art. 35 al. 1 PA pour
n'avoir indiqué ni dans sa décision ni dans sa réponse les motifs ou le
fondement de la mesure contestée ou les raisons pour lesquelles elle
considérait que les mesures prises par le conseil d'administration
s'avéraient inadéquates et que des mesures plus strictes se justifiaient.
Dans ses remarques finales, la recourante maintient sa critique, déclarant
que la motivation faisant défaut ne ressort non plus d'aucun document
séparé ni de communication orale avec elle, estimant que, des
17 documents cités par la FINMA pour démontrer l'existence d'une
motivation suffisante, aucun ne fait mention de cet argumentaire.
L'autorité inférieure se défend d'un défaut de motivation, expliquant que
la motivation succincte de la décision découle surtout du fait qu'elle ne
s'attendait pas à ce que sa décision finale soit contestée, tous les points
du dispositif ayant fait l'objet d'une discussion entre les parties.
3.1 Le devoir pour l'autorité de motiver sa décision afin que le destinataire
puisse la comprendre, la contester utilement, s'il y a lieu, et que l'autorité
de recours puisse exercer son contrôle a été déduit de la garantie du droit
d'être entendu consacrée à l'art. 29 al. 2 Cst. Cette obligation est définie
avant tout par les dispositions spéciales de procédure et, en particulier,
par l'art. 35 PA. À teneur de cette norme, les autorités sont tenues de
motiver leurs décisions écrites, même lorsqu'elles sont notifiées sous
forme de lettre. Bien que cette norme juridique ne fixe pas les limites de
cette obligation, la doctrine et la jurisprudence admettent que la
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Page 11
motivation doit porter sur tous les points nécessaires et se prononcer sur
tous les arguments pertinents soulevés par les parties ; sont nécessaires
et pertinents non pas tous les arguments soulevés, mais seuls ceux qui
sont de nature à influer de manière déterminante sur le contenu de la
décision de telle sorte que l'intéressé puisse savoir pour quels motifs elle
a été prise – et, dès lors, par quels moyens il peut la contester – et que
l'autorité de recours puisse statuer en connaissance de cause sur le
bien-fondé de la décision attaquée (cf. MOOR/POLTIER, Droit administratif,
vol. II, Les actes administratifs et leur contrôle, 3e éd., 2011, p. 348 et 350
et les réf. cit.). L'étendue de la motivation se définit selon les
circonstances du cas particulier. Ainsi, l'obligation de motiver est d'autant
plus stricte lorsque la décision repose sur un pouvoir de libre appréciation
de l'autorité, lorsqu'elle fait appel à des notions juridiques indéterminées,
lorsqu'elle porte gravement atteinte à des droits individuels, lorsque
l'affaire est particulièrement complexe ou lorsqu'il s'agit d'une dérogation
à une règle légale. À l'inverse, sa portée peut, le cas échéant, se voir
réduite si l'intéressé connaissait les motifs pour les avoir déjà admis
(cf. arrêts du TAF B-3538/2010 du 3 février 2011 consid. 5.3.4 et
C-322/2006 du 23 avril 2009 consid. 2.1 et les réf. cit. ; ATF 101 Ia 188
consid. 6a ; MOOR/POLTIER, op. cit., p. 350 s. et les réf. cit. ; UHLMANN/
SCHWANK, in : Waldmann/Weissenberger [éd.], VwVG Praxiskommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2009, art. 35 nos 18
et 21 ss).
La violation de l'obligation de motiver, comme composante du droit d'être
entendu, est une garantie constitutionnelle de caractère formel dont la
violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée,
indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.
Conformément à la pratique, demeurent réservées les situations
− constituant néanmoins l'exception − dans lesquelles la violation ne
s'avère pas particulièrement grave et peut être considérée comme guérie
lorsque la partie, dont le droit d'être entendu a été violé, a disposé de la
possibilité de se prononcer devant une instance dont la cognition n'est
pas limitée par rapport à celle de l'instance inférieure. Selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, il est également permis de renoncer au
renvoi de l'affaire à l'autorité inférieure même en cas de grave violation du
droit d'être entendu, si et dans la mesure où ledit renvoi se révélait
formellement superflu et conduisait à un retardement inutile de la
procédure incompatible avec les intérêts des parties concernées à
l'avancement de la procédure (cf. ATF 132 V 387 consid. 5.1 et les
réf. cit. ; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3e éd., 2013, n. marg. 548).
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Page 12
3.2 En l'espèce, force est de constater que l'autorité inférieure n'a, dans
les motifs de sa décision, fourni aucune explication sur le ch. 8 du
dispositif de sorte qu'il convient d'admettre que la décision n'est pas
motivée sur ce point. Cela étant, il appert que ledit ch. 8 se contente, à
l'exception du délai fixé pour sa mise en œuvre, de renvoyer à une
proposition émanant de la recourante elle-même, articulée le 26 octobre
2012 et confirmée le 30 octobre suivant. Il est vrai que l'autorité inférieure
a elle-même demandé à la recourante de lui soumettre une proposition
en vue de la diversification plus importante de ses avoirs ; la recourante
n'a cependant pas requis d'explications avant d'y donner suite à telle
enseigne qu'il était raisonnablement permis d'admettre qu'elle en
connaissait la justification. De surcroît, pourtant invitée le 31 octobre 2012
à se déterminer sur le projet de décision, la recourante n'a émis, dans ses
observations du 1er novembre 2012, aucune critique sur le ch. 8 du
dispositif ; dans ce contexte, la recourante ne saurait se plaindre du bref
délai pour se déterminer puisque son courriel confirmant sa proposition
date du 30 octobre 2012, soit la veille, et que sa détermination du
1er novembre 2012 renvoie expressément à son courriel du 26 octobre
2012. Quant au délai au 30 juin 2013 fixé par la FINMA pour la mise en
œuvre de la mesure de diversification − seul élément du ch. 8 de la
décision n'ayant pas été proposé par la recourante et au demeurant non
critiqué par elle −, il faut bien reconnaître qu'il découle de l'ensemble des
circonstances de l'affaire et ne prête, sous l'angle de la motivation, pas le
flanc à la critique.
3.3 Sur le vu de ce qui précède, indépendamment du point − non
pertinent dans le cadre de l'examen de la motivation − de savoir si et
dans quelle mesure l'autorité inférieure était en droit de se fonder sur les
courriels de la recourante des 26 et 30 octobre 2012 (cf. consid. 7), force
est d'admettre qu'elle était légitimée à considérer les raisons justifiant une
diversification plus importante des avoirs de la recourante comme
connues d'elle à cause précisément de la proposition soumise par celle-ci
le 26 octobre 2012 et, partant, à estimer la motivation y relative superflue.
En conséquence, la décision ne souffre pas d'un défaut de motivation. Le
recours est mal fondé sur ce point. Au demeurant, cette problématique a
été abondamment discutée par l'autorité inférieure et la recourante dans
le cadre de la présente procédure dont elle fait précisément l'objet. Aussi,
quand bien même une violation aurait été constatée, force serait de
reconnaître qu'elle ne s'avérerait pas particulièrement grave et qu'elle
devrait par conséquent être considérée comme guérie dans le cadre de la
présente procédure.
B-6320/2012
Page 13
4.
La LSA est entrée en vigueur le 1er janvier 2006. Elle réglemente la
surveillance des entreprises d'assurance et des intermédiaires
d'assurance par la Confédération et a notamment pour but de protéger
les assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance
et contre les abus (art. 1 al. 1 et 2 LSA). À teneur de l'art. 2 al. 1 LSA,
sont soumises à la surveillance au sens de la loi les entreprises
d'assurance suisses qui exercent une activité en matière d'assurance
directe ou de réassurance (let. a), les entreprises d'assurance ayant leur
siège social à l'étranger, pour leurs activités en matière d'assurance en
Suisse ou à partir de la Suisse, sous réserve de dispositions contraires
de traités internationaux (let. b), les intermédiaires d'assurance (let. c) et
les groupes d'assurance et les conglomérats d'assurance (let. d). Toute
entreprise d'assurance au sens de l'art. 2 al. 1 let. a et b de la loi soumise
à la surveillance doit avoir obtenu un agrément de la FINMA pour exercer
son activité d'assurance (art. 3 al. 1 LSA). L'agrément est accordé si les
exigences légales sont remplies et si les intérêts des assurés sont
sauvegardés (art. 6 al. 1 LSA). Il appartient en principe aux sociétés
prétendant à l'agrément de démontrer que les conditions sont satisfaites ;
elles supportent le fardeau de la preuve (art. 13 al. 1 let. a PA et
29 LFINMA ; cf. GERSPACHER/STAUFFER VON MAY, in : Hsu/Stupp [éd.],
Basler Kommentar zum Versicherungsaufsichtsgesetz [ci-après :
BSK LSA], 2013, art. 6 n° 9). La FINMA, quant à elle, dispose de la
compétence d'examiner les conditions de l'agrément et, au terme de ce
processus, d'octroyer ou non celui-ci.
En outre, conformément à l'art. 31 LFINMA, lorsqu'un assujetti enfreint la
présente loi ou une des lois sur les marchés financiers, ou si d'autres
irrégularités sont constatées, la FINMA veille au rétablissement de l'ordre
légal. Pour ce qui est du choix de la mesure à adopter dans une situation
concrète, l'autorité de surveillance dispose en matière de surveillance des
assurances privées d'un très large pouvoir d'appréciation puisqu'elle est
habilitée, selon l'art. 51 al. 1 LSA, à prendre les mesures conservatoires
qui lui paraissent nécessaires pour sauvegarder les intérêts des assurés
(cf. DEGLI UOMINI/GSCHWIND, in : BSK LSA, art. 51 nos 2 et 4 ; voir aussi
KATJA ROTH PELLANDA in : Watter/Vogt, Basler Kommentar zum
Börsengesetz und Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2e éd., Bâle 2011, art. 31
LFINMA n° 10 ; ATF 135 II 356 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_565/2010 du 14 avril 2011 consid. 4.1). La liste de mesures prévues à
l'art. 51 al. 2 LSA se présente de manière non exhaustive
(« notamment »), la FINMA pouvant dès lors prendre d'autres mesures
que celles énumérées (cf. DEGLI UOMINI/GSCHWIND, in : BSK LSA, art. 51
B-6320/2012
Page 14
n° 5), par exemple celles prévues aux art. 31 ss LFINMA (cf. DEGLI
UOMINI/GSCHWIND, in : BSK LSA, art. 51 n° 2 ; ROTH PELLANDA, op. cit.,
art. 31 LFINMA n° 8). L'autorité inférieure se conformera cependant au
but de la loi ainsi qu'aux principes généraux régissant toute activité
administrative (cf. DEGLI UOMINI/GSCHWIND, in : BSK LSA, art. 51 n° 4) ce
qui implique notamment l'interdiction de l'arbitraire, le respect de l'égalité
de traitement ainsi que les principes de la proportionnalité et de la bonne
foi (cf. ROTH PELLANDA, op. cit., art. 31 LFINMA n° 11).
5.
La recourante se plaint d'une violation du pouvoir d'appréciation par la
FINMA en lui imposant de placer 70% de son capital porteur de risque de
CHF (…) auprès de dépositaires tiers et selon des critères qui lui sont
propres. Dans sa réplique, elle se dit victime d'une violation de la
prohibition de l'arbitraire et d'un abus de droit, reprochant de plus à la
FINMA un comportement contradictoire. À cet égard, elle explique qu'elle
a mitigé son risque perçu de cumul par décision du 28 septembre 2012.
L'autorité inférieure aurait assuré que les conditions de l'octroi de
l'agrément seraient satisfaites mais qu'elle pourrait réviser ses exigences
à la lueur des conclusions de l'avis de droit sur l'interdiction prévue à
l'art. 680 al. 2 CO ; malgré cela, l'autorité inférieure aurait imposé des
mesures plus restrictives en violation du principe de la protection de la
bonne foi qui interdit aux autorités un comportement contradictoire. Sur
ce point, la FINMA explique avoir informé, suggéré et parfois orienté la
recourante, notamment sur les démarches à suivre et les exigences en
vue de l'obtention de l'agrément, sans toutefois fournir des assurances
quant à la délivrance de l'autorisation, ajoutant s'être contentée de
prendre note des échéances, déterminées unilatéralement par la
recourante dans le cadre de son timeline. Elle considère que seul le
comportement de la recourante s'avère contraire au principe de la bonne
foi puisque, en émettant une réserve lors de sa communication du
26 octobre 2012, elle n'avait aucune volonté de respecter ses
engagements. Dans ses remarques finales, la recourante constate pour
sa part que la FINMA ne nie pas lui avoir donné des assurances selon
lesquelles elle était satisfaite des mesures de décisions entérinées par
son conseil d'administration.
B-6320/2012
Page 15
6.
6.1 Le principe du droit à la protection de la bonne foi, valant pour
l'ensemble de l'activité étatique (cf. HEINRICH HONSELL, in :
Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I,
Art. 1-456 ZGB, 4e éd., 2010, art. 2 n° 4), donc aussi pour l'activité
administrative, est consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst. Il se présente
comme l'un des principes juridiques fondamentaux utilisés lorsqu'il s'agit
d'interpréter le droit suisse. Il guide les relations des particuliers entre eux
et détermine également les rapports entre l'État et les particuliers
(cf. ATF 103 Ia 505 consid. 1 ; message du Conseil fédéral du
20 novembre 1996 relatif à une nouvelle constitution fédérale,
FF 1997 I 1, p. 136).
6.1.1 La protection de la confiance, comme composante du principe de la
bonne foi, vise à préserver la confiance légitime que le citoyen met dans
les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après
des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de
l'administration (cf. ATF 131 II 627 consid. 6.1, 128 II 112 consid. 10b/aa
et les réf. cit. ; arrêt du TF 2A.561/2002 du 11 juillet 2003 consid. 3.2 ;
arrêt du TAF A-5453/2009 du 6 avril 2010 consid. 7.1). Selon la
jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de
l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un
avantage contraire au droit en vigueur, le cas échéant une indemnisation
(cf. A-5453/2009 consid. 7.2 et les réf. cit.). Il faut pour ce faire que les
conditions suivantes soient remplies cumulativement : le renseignement
doit avoir été donné par l'autorité sans réserve ; l'autorité doit être
intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes
déterminées ; elle doit avoir agi ou est censée avoir agi dans les limites
de ses compétences ; l'administré ne doit pas s’être rendu compte
immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu ; il doit s'être
fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour
prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de
préjudice ; la réglementation ne doit pas avoir changé depuis le moment
où l'assurance a été donnée et l'intérêt au respect du droit objectif ne doit
pas être prépondérant (cf. ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 et les réf. cit.).
6.1.2 L'interdiction du comportement contradictoire, également comprise
dans le principe de la bonne foi, postule que l'autorité ne doit pas, par
rapport à une même personne, exprimer des opinions divergentes ou se
comporter de manière différente dans des affaires semblables. Ce cas de
figure ne peut être admis qu'aux conditions précédemment exposées
B-6320/2012
Page 16
s'agissant du renseignement erroné, l'existence d'un comportement
clairement contradictoire étant requis en lieu et place de celle d'un
renseignement donné sans réserve (cf. décision de la Commission
fédérale de recours en matière de contributions du 26 septembre 1995,
in : Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération
[JAAC] 60.81 consid. 3bb et les réf. cit.). Une attitude ambiguë et non
clairement contradictoire ne saurait suffire ; dans cette hypothèse, on doit
pouvoir attendre de celui envers qui l'autorité s'est comportée de manière
équivoque qu'il demande des explications (cf. CLAUDE ROUILLER,
Protection contre l'arbitraire et protection de la bonne foi, in :
Thürer/Aubert/Müller [éd.], Droit constitutionnel suisse, 2001, § 42
p. 688), étant par ailleurs rappelé que l'administré n'est protégé contre les
conséquences dommageables que l'attitude de l'autorité a pu causer que
s'il est lui-même de bonne foi (cf. infra consid. 7 ; ATF 121 I 177
consid. 2b/aa et la réf. cit.). Elle précise en outre que ce dernier doit en
principe émaner de la même autorité (cf. arrêt du TF 2C_879/2008 du
20 avril 2009 consid. 7.2 ; ATF 111 V 81 consid. 6 ; décision du CF du
19 janvier 2005, in : JAAC 69.119 consid. 6). En interdisant un
comportement contradictoire et abusif, le principe de la bonne foi impose
aux autorités − de même d'ailleurs qu'aux particuliers (art. 5 al. 3 Cst. ;
cf. infra consid. 7) − un comportement loyal et digne de confiance dans
leurs actes avec autrui (cf. arrêt du TAF A-122/2010 du 24 décembre
2010 consid. 7 et la réf. cit. ; décision de la Commission fédérale de
recours en matière de contributions du 3 février 1998, in : JAAC 62.84
consid. 3b ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6e éd., 2010, n° 623 ; YVO HANGARTNER, in : Ehrenzeller/Mastronardi/
Schweizer/Vallender (éd.), Die schweizerische Bundesverfassung,
St. Galler Kommentar, 2002, art. 5 n° 39).
6.1.3 De la jurisprudence idoine, il ressort que l'application du principe de
la bonne foi ne permet guère de dégager des solutions absolues,
valables dans tous les cas. C'est au contraire au vu des circonstances
concrètes de chaque cas d'espèce qu'il y a lieu de déterminer, sur la base
de critères objectifs, si les conditions d'application de ce principe sont
remplies (cf. arrêt du TAF B-764/2007 du 8 octobre 2008 consid. 4.2 et la
réf. cit.).
6.2 En l'espèce, l'autorité inférieure a, le 11 septembre 2012, fait part de
la nécessité de mitiger le risque de cumul avant le transfert. À la suite
d'une réunion avec celle-ci en date du 19 septembre 2012 (dont aucun
procès-verbal ne figure au dossier), la recourante a, le 27 septembre
2012, proposé à la FINMA une mesure en vue de mitiger le risque de
B-6320/2012
Page 17
cumul, soit de déposer USD (…) auprès de banques ayant un rating égal
ou supérieur à celui de Y._______ SA. Dans son courriel du 4 octobre
2012, l'autorité inférieure a salué la proposition ; demandant quelques
explications à ce sujet, elle a au surplus indiqué que la diversification
s'avérait toujours assez basse. Au demeurant, il ressort d'une note
interne de la FINMA du 16 octobre 2012 que cette proposition a été
formulée en premier lieu lors de la séance du 19 septembre 2012 ; cette
note ne donne aucune appréciation quant à la mesure mais précise que
la recourante a été informée qu'une diversification plus importante
pourrait, le cas échéant, être requise à la suite d'une évaluation juridique
indépendante en relation avec la violation de l'interdiction de restituer des
versements au sens de l'art. 680 CO. Subséquemment, le 22 octobre
2012, l'autorité inférieure a sollicité de la part de la recourante une
nouvelle proposition visant à mitiger davantage le risque de cumul.
Il est symptomatique de constater que l'on ne trouve, dans les pièces
produites dans le cadre de la présente procédure, aucune garantie ou
assurance donnée formellement et sans réserve par l'autorité inférieure
attestant que la mesure proposée le 27 septembre 2012 aurait été jugée
suffisante. Tout au plus, l'information livrée à la recourante (mentionnée
dans la note du 16 octobre 2012), selon laquelle une diversification plus
importante pourrait le cas échéant être requise après les vérifications
nécessaires sur la question de la restitution des versements, pouvait
s'avérer susceptible de faire naître des attentes légitimes ; en effet, elle
laissait éventuellement entendre que la proposition de la recourante était
suffisante sous la seule réserve de ce dernier aspect. Ce point souffre
cependant de demeurer indécis puisque la recourante n'a pas allégué
qu'elle aurait pris des dispositions auxquelles elle ne saurait renoncer
sans subir de préjudice (cf. supra consid. 6.1.1) dans le court laps de
temps écoulé entre ce moment et la nouvelle demande de diversification
de la FINMA du 22 octobre 2012. De plus, en réponse à l'offre de la
recourante du 27 septembre 2012, l'autorité inférieure a déclaré que la
diversification se situait toujours à un niveau assez bas. Par ailleurs, s'il
est exact que le projet de dispositif transmis à la recourante pour
détermination le 12 octobre 2012 ne mentionnait pas la question de la
diversification des avoirs, la FINMA y précisait toutefois expressément
que le projet pouvait ne pas correspondre au dispositif final de la
décision. Pour le reste, les documents internes à la FINMA ne se révèlent
d'aucun secours pour la recourante attendu que le principe de la
confiance présuppose que les assurances aient été adressées
personnellement.
B-6320/2012
Page 18
On ne saurait non plus déduire du comportement de l'autorité inférieure
une contradiction d'une clarté suffisante pour en faire naître un droit. Il est
certes vrai que, pourtant informée de l'existence du cash pooling, elle n'a
pas mentionné le problème du cumul des risques dans les premiers mois
ayant suivi le dépôt de la demande d'agrément ; elle ne s'est pas non
plus déterminée de manière claire sur la proposition émanant de la
recourante le 27 septembre 2012. Néanmoins, le silence de la FINMA ne
saurait être interprété comme une approbation tacite, d'autant plus qu'elle
a, le 4 octobre 2012, déclaré que le risque de cumul s'avérait encore trop
élevé. Il sied tout au plus de retenir que l'autorité inférieure eût pu
communiquer de manière plus transparente ; cela étant, dès lors qu'il
appartient à la société candidate à l'agrément de démontrer le respect
des conditions y afférentes, il lui incombait, vu ses contacts fréquents
avec l'autorité inférieure dans le cadre de la procédure ayant précédé la
décision entreprise, de requérir des explications ou des précisions sur
d'éventuelles zones d'ombre.
À la lecture des pièces versées au dossier, il n'apparaît pas non plus que
l'autorité inférieure aurait donné une garantie sur la date du transfert, que
ce soit le 1er novembre 2012 ou les dates antérieures fixées par la
recourante, ce qui aurait éventuellement fait naître chez celle-ci de
possibles attentes. Au contraire, il appert que l'autorité inférieure a, à
réitérées reprises, indiqué à la recourante qu'aucun pronostic ne pouvait
être émis ni aucune garantie donnée sur la date du transfert. Elle a
notamment déclaré, le 11 janvier 2012, qu'en raison du dossier encore
très lacunaire, il était impossible de rendre une décision sur le projet au
1er mars 2012 comme souhaité par la recourante ; le 27 janvier 2012, elle
a réaffirmé se trouver dans l'incapacité d'émettre un pronostic ; dans la
retranscription du 23 mai 2012 d'un entretien téléphonique avec la
recourante, l'autorité inférieure a noté se dire d'accord avec la proposition
de la recourante d'un transfert au 1er octobre 2012 tout en ajoutant qu'il
n'y avait aucune garantie de son côté que la date pût être respectée ; le
5 juillet 2012, la FINMA a porté à la connaissance de la recourante sa
volonté de discuter d'options, comme le report de la relocalisation au
1er janvier 2013 ; le 11 septembre 2012, elle a signalé espérer être en
mesure de statuer sur la demande d'agrément au 1er novembre 2012, à
condition toutefois que les questions en suspens soient réglées au cours
d'une réunion à fixer. Il est vrai qu'elle a, à diverses reprises, manifesté
son accord de principe à une suggestion de date de la part de la
recourante ; elle a cependant toujours agi ainsi sous réserve de la
transmission de documents ou d'informations supplémentaires et sans
garantie formelle. Quand bien même lesdites réserves ne portassent pas
B-6320/2012
Page 19
(toutes) sur la question de diversification, objet de la présente procédure,
elles témoignent clairement du fait que l'examen de la demande n'était
pas encore terminé. On ne saurait donc relever non plus de contradiction
dans le comportement de l'autorité inférieure quant à un accord sur la
date du transfert.
6.3 Sur le vu de ce qui précède, force est de constater que l'autorité
inférieure n'a pas donné de promesse ou adopté un comportement de
nature à éveiller, chez la recourante, une attente légitime quant au
respect des conditions d'agrément ou à la date du transfert de son siège
sur la base de laquelle elle aurait pris des dispositions préjudiciables à
ses intérêts. En conséquence, elle ne s'est pas rendue fautive d'une
violation du principe de bonne foi. Partant, le grief de la recourante
s'avère mal fondé.
7.
Qui plus est, un administré n'est protégé contre les conséquences
dommageables que l'attitude de l'autorité a pu causer que s'il est
lui-même de bonne foi (cf. ATF 121 I 177 consid. 2b/aa et la réf. cit.). Les
relations juridiques entre les administrés et les autorités doivent être
gouvernées par une confiance réciproque, la confiance légitime devant
être préservée (cf. ATF 103 Ia 505 consid. 1 et la réf. cit.). Aussi, ce
principe commande aux administrés, de même qu'aux autorités, un
comportement loyal et digne de confiance dans leurs relations juridiques
(cf. HANGARTNER, op. cit., art. 5 n° 41 et 43 ; décision de la Commission
fédérale de recours en matière de contributions, in : JAAC 62.84
consid. 3a/aa et 3b/aa). À cet égard, de même que l'administré face à
l'autorité, celle-ci doit pouvoir, à certaines conditions, tenir pour exactes
les déclarations faites par le premier dans le cadre d'une procédure
administrative et considérer qu'elle n'aura plus à y revenir par la suite
(cf. arrêt du TF 2D_22/2012 du 17 octobre 2012 consid. 6.3.2). Dans
cette hypothèse, il convient de tenir compte suffisamment du rapport de
subordination existant entre l'administré et l'autorité ainsi que de divers
principes constitutionnels (par ex. le principe de la légalité et les libertés
fondamentales protégées par la Constitution fédérale) ; aussi, les
exigences requises pour considérer que le comportement d'un particulier
se révélerait de nature à susciter la confiance de l'autorité et que le
premier se trouverait lié à son comportement s'avèrent sensiblement plus
élevées que celles applicables aux autorités, l'admission d'une telle
situation devant rester l'exception. De la sorte, seuls une déclaration ou
un comportement de l'administré clairement adressés à une autorité
s'avère susceptible de susciter sa confiance ; la déclaration doit en outre
B-6320/2012
Page 20
avoir été faite sans réserve. De même, l'autorité prendra toutes les
mesures de clarification que l'on peut attendre d'elle en pareille
circonstance en application de la maxime inquisitoire. De surcroît, la
relation entre l'administré et l'autorité revêtira une certaine intensité ; si
celle-ci ne se laisse pas aisément délimiter, elle doit néanmoins être
admise par exemple lorsqu'un administré fournit à une autorité des
renseignements, des garanties ou un consentement en vue d'obtenir un
acte administratif lui octroyant des avantages ; dans un tel cas de figure,
l'administré aura lui-même cherché le contact avec l'administration dans
son propre intérêt et fournit des indications de sa propre initiative (cf. arrêt
2D_22/2012 consid. 6.3 ; A-122/2010 consid. 7.1 ; THOMAS GÄCHTER,
Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, 2005, p. 195 s., 201 et 207).
En l'espèce, dans une procédure qu'elle a elle-même introduite en vue de
son agrément par la FINMA pour exercer l'activité de réassurance en
Suisse, la recourante a, certes sur recommandation de celle-ci, proposé
un plan de mise en œuvre d'une mesure de diversification à laquelle
l'autorité inférieure s'est référée dans sa décision, soit de déposer 30%
du capital porteur de risque de CHF (…) auprès de sa maison mère
Y._______ SA et de placer le solde auprès de trois banques ayant un
rating minimal de AA-, étant précisé qu'aucun de ces dépôts ne
dépasserait 30% du capital porteur de risque.
Le point de savoir si ce comportement de la recourante, consistant en fin
de compte à formuler une proposition de mitigation du cumul des risques
dans le seul but d'obtenir l'agrément pour ensuite le contester par la voie
du recours, s'avère de nature à la lier voire serait même constitutif d'un
abus de droit − et en déterminer alors les conséquences − peut demeurer
indécis. En effet, en intégrant cet engagement au dispositif de la décision
assorti d'un délai pour s'exécuter, la FINMA l'a érigé de la sorte en une
charge que l'entrée en force de la décision rendrait exécutoire au terme
dudit délai. Ainsi et indépendamment du comportement cavalier de la
recourante avant l'émission de la décision, il convient, dans le cadre de la
présente procédure, d'examiner la légalité de ladite charge.
8.
La recourante déclare rechercher sans succès dans la décision attaquée
une justification légale à l'imposition de la charge figurant au ch. 8 du
dispositif. L'autorité inférieure indique qu'à défaut de diversification, les
assurés encourent un risque d'insolvabilité tel que la FINMA ne peut
exclure, à ce stade de devoir retirer l'agrément. Elle explique que, selon
le principe d'une gestion appropriée des risques, il convient d'écarter les
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Page 21
risques de concentration ou de les réduire dans une mesure acceptable.
Elle se réfère aux art. 22 LSA, 96 al. 2 let. e OS en rapport avec
l'art. 51 LSA ainsi que la circulaire FINMA 2008/44 cm. 95 par renvoi de
l'art. 7 al. 1 let. b LFINMA. Exposant en quoi consiste le SST, elle relève
que celui-ci quantifie les différentes catégories de risques, actuariels et de
crédit notamment mais qu'il ne quantifie en revanche pas les risques
opérationnels − soit le danger de pertes faisant suite à une défaillance
des processus internes, des ressources humaines, des systèmes et à la
survenance d'évènements extérieurs – ou les cumuls de risques de sorte
qu'ils n'ont pas d'influence sur le calcul du capital cible ; aussi, ils doivent
être pris en compte séparément par l'entreprise d'assurance dans le
cadre de sa gestion des risques et traités sous la forme de scénarios. La
FINMA ajoute que selon le principe d'une saine gestion des risques, une
entreprise d'assurance doit être organisée de manière à pouvoir,
notamment, recenser, limiter et contrôler tous les risques principaux
(art. 22 al. 1 LSA) ; cela implique qu'elle doit reconnaître et évaluer à
temps les risques potentiels et prendre les mesures nécessaires à temps
pour empêcher ou couvrir les risques importants et les cumuls de risques
(art. 96 al. 1 et 2 let. e OS et circ.-FINMA 08/44 cm. 95). Elle observe que
le bilan du SST simulé au 31 décembre 2011 de la recourante fait état
d'actifs se montant à environ USD (…) et dont 97%, soit
approximativement USD (…), sous forme de liquidités, sont placés
auprès d'une seule contrepartie, soit la maison mère du
groupe Y._______ ; selon elle, ce risque devrait être examiné de manière
plus approfondie, par exemple dans le cadre d'un scénario envisageant
l'insolvabilité de la maison mère – même s'il apparaît comme peu
probable − puisque celle-ci impliquerait automatiquement celle de la
recourante y ayant déposé la quasi-totalité de ses avoirs, ce qui
reviendrait à anéantir sa fonction d'assurance. Elle en déduit que
diversifier les dépositaires de ses liquidités permettrait en revanche de
contrôler et de diminuer ce risque de cumul conformément aux
art. 22 LSA et 96 OS.
Dans sa réplique, la recourante s'étonne de l'argumentation de l'autorité
inférieure fondée sur la protection des assurés puisque son unique but
est d'assurer Y._______, n'étant en vertu de son agrément de captive de
réassurance pas autorisée à assurer des tiers ; elle note que la mesure
de la FINMA viserait donc à protéger Y._______ contre sa propre
insolvabilité, ce qu'elle qualifie de non-sens.
Dans sa duplique, l'autorité inférieure expose qu'afin de garantir la
protection des assurés, il faut que les engagements actuariels
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Page 22
(provisions) techniques ainsi que le capital cible soient couverts par des
actifs auprès de plusieurs contreparties ; dès lors que les provisions
techniques s'élevaient à CHF (…) lors du dernier bilan présenté par la
recourante, une répartition des contreparties uniquement sur CHF (…)
conduirait, en cas de crise, à une situation où il n'y aurait pas
suffisamment de garanties. En outre, elle insiste sur le fait que le terme
d'assuré doit être compris dans son sens le plus large de telle sorte que
la surveillance doit être exercée en vue de protéger les intérêts des
preneurs d'assurance, des assurés dans le sens donné à ce terme par
les dispositions relatives au contrat d'assurance, des ayants droit, des
lésés (en particulier dans l'assurance responsabilité civile) et même des
personnes intéressées par l'assurance ; elle ajoute par ailleurs que
l'objectif central de la surveillance des assurances consiste en la
protection des assurés contre l'insolvabilité et les abus. Elle souligne que
si Y._______ tombe en faillite, les sociétés d'assurances cédantes
risquent de subir un préjudice (plus ou moins) important de sorte qu'elles
ne seraient plus dans la capacité de faire face à leurs propres obligations.
8.1
8.1.1 À teneur de l'art. 35 LSA, les art. 15, 17 à 20, 32 à 34, 36, 37, 55 à
59 et 62 de la loi ne sont pas applicables aux entreprises d'assurance qui
pratiquent uniquement la réassurance (al. 1). Les autres dispositions
s'appliquent par analogie (al. 2). Cette application par analogie tend à
tenir compte des importantes différences existant entre assurance et
réassurance. En particulier, les clients des réassureurs ne se présentent
pas comme des assurés au sens de la LSA ayant un besoin spécifique de
protection mais sont toujours des professionnels spécialistes des
questions d'assurances capables d'apprécier eux-mêmes les risques,
leurs besoins, les conditions d'assurance ainsi que la solvabilité du
réassureur. Il en découle que la protection des assurés ne se révèle pas
le but principal de la surveillance des réassureurs à l'inverse de celle des
assureurs (art. 1 al. 2 LSA). Tout au plus, le besoin individuel de
protection se manifeste de manière indirecte dans la mesure où la
capacité du réassureur à remplir ses obligations contribue à garantir la
solvabilité de l'assureur ; dans ce cas, ledit besoin ne justifiera néanmoins
que la surveillance indirecte de la réassurance, c'est-à-dire par le biais de
la surveillance des cédantes. En outre, l'argument selon lequel la faillite
d'un réassureur pourrait présenter un risque de contagion pour
l'ensemble du secteur des assurances en raison de l'interdépendance le
caractérisant n'apparaît pas suffisant à telle enseigne que la surveillance
de la réassurance ne saurait trouver son fondement dans les risques
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systémiques de la branche. En effet, rien n'indique que l'insolvabilité d'un
réassureur aurait déjà conduit à l'impossibilité d'un assureur de faire face
à ses obligations ; cela s'explique par le fait que les créances de
réassurance ne constituent en règle générale qu'une petite partie des
avoirs de l'assureur et qu'elles se trouvent la plupart du temps réparties
sur différents réassureurs. Il s'ensuit que le but réel de la surveillance de
la réassurance figure à l'art. 5 LFINMA prévoyant d'assurer le bon
fonctionnement des marchés financiers, en l'occurrence celui des
assurances. Dans ce contexte, la réassurance se révèle indispensable au
bon fonctionnement des marchés de l'assurance puisqu'elle permet une
répartition efficace et une diversification des risques à l'intérieur du
secteur de l'assurance par le biais de différentes formes de transfert de
risque. En conséquence, le but principal de la régulation ainsi que de la
surveillance du domaine de la réassurance consiste essentiellement à
garantir la capacité de fonctionnement des marchés de l'assurance. Cela
présuppose que les réassureurs offrent la garantie d'une activité
irréprochable et soient solides financièrement. La protection des assurés,
au premier plan dans l'assurance, ne joue donc qu'un rôle secondaire
dans la réassurance (cf. ROLF NEBEL, in : BSK LSA, art. 35 nos 1 et 11 ss ;
arrêt du TAF B-1161/2013 du 14 janvier 2014 consid. 4.2.2).
Il découle de ce qui précède que la surveillance de la réassurance
s'avérera logiquement de moindre intensité que la surveillance des
assureurs et que son but restreint interviendra dans le choix d'une
éventuelle mesure, en particulier sous l'angle de la proportionnalité. Le
fait que la LSA ne s'applique que par analogie aux réassureurs implique
une prise en compte des particularités de cette branche. Aussi, une
application automatique des principes de surveillance aux réassureurs
s'avérerait non conforme à l'art. 35 LSA. Le large pouvoir d'appréciation
de l'autorité inférieure ne se déploie qu'à la faveur d'une mesure ou d'une
intervention moins restrictives qu'en matière d'assurance. Il est même
envisageable que l'autorité renonce totalement à l'application d'une
norme qui se référerait spécialement à la protection des assurés. Il
s'ensuit que le choix de l'une des mesures de surveillance prévues aux
art. 46 (tâches incombant à la FINMA) et 51 LSA (mesures de sûreté) ne
saurait être justifié par la protection individuelle ou la mise en danger des
intérêts des assurés. Les mesures de sûreté ne pourront être prononcées
à l'encontre d'un réassureur qu'en présence d'une violation légale ou de
l'imminence de son insolvabilité (cf. NEBEL, in : BSK LSA, art. 35 nos 13,
14, 45 et 64).
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8.1.2 Par ailleurs, selon la formule du Tribunal fédéral, il y a abus du
pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité, tout en restant dans les limites
du pouvoir d'appréciation qui est le sien, se fonde sur des considérations
qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les
dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit
tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le
principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité
(cf. ATF 137 V 71 consid. 5.1; MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit
administratif, vol. I : Les fondements généraux, 3e éd., 2012, ch. 4.3.2.3
p. 743). En outre, s'agissant du contrôle de l'exercice du pouvoir
d'appréciation, la jurisprudence du Tribunal fédéral admet que, dans les
domaines qui requièrent de hautes connaissances techniques, l'autorité
de recours fasse preuve de retenue et s'en remette à l'appréciation des
autorités spécialisées lesquelles doivent, de par la loi, procéder aux
contrôles requérant lesdites connaissances (cf. ATF 108 Ib 196
consid. 1b ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2e éd., 2013, n. marg. 2.154).
8.2 En l'espèce, il sied en premier lieu de reconnaître que l'on ne saurait
nier l'existence d'un risque lié à la concentration des avoirs de la
recourante auprès de sa maison mère quand bien même l'insolvabilité de
celle-ci s'avérerait peu probable ; la recourante a d'ailleurs déclaré
comprendre que la concentration pouvait se révéler préjudiciable. À cet
égard, il appert que la FINMA a suffisamment expliqué que les risques
découlant de la concentration des avoirs de la recourante auprès de sa
maison mère ne sont pas convenablement pris en compte dans l'examen
de la solvabilité dans la mesure où ils n'influencent pas le calcul du
capital cible et qu'ils doivent être examinés de manière plus approfondie ;
la recourante a du reste expressément reconnu que le SST ne quantifie
pas les risques opérationnels tels les cumuls de risques de sorte que
ceux-ci doivent être pris en compte séparément par l'entreprise
d'assurance. Cet aspect ne prête pas le flanc à la critique. S'agissant en
revanche de l'appréciation de la portée de ces risques ainsi que du choix
de la mesure, la FINMA s'est fondée sur la nécessité de protéger les
assurés contre les risques d'insolvabilité des entreprises d'assurance et
contre les abus ainsi que ce but ressort expressément de l'art. 1
al. 2 LSA. Or, conformément à ce qui a été exposé plus haut (cf. supra
consid. 8.1.1), ni la protection des assurés ni celle des cédantes − que
l'on inclurait dans une interprétation large de la notion d'assurés − ne
jouent un rôle déterminant en matière de surveillance de la réassurance.
Une intervention de l'autorité de surveillance dans ce domaine trouve son
fondement dans le fonctionnement général du marché des assurances
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(art. 5 LFINMA) et devra intégrer les spécificités du domaine. Dans
l'exercice de son pouvoir d'appréciation (cf. supra consid. 4 et 8.1.2),
l'autorité inférieure n'a pourtant pas tenu compte − outre la protection des
assurés non décisive en la matière – des particularités inhérentes au
système de la réassurance et, a fortiori, de la réassurance par captives ;
elle n'a au contraire retenu que des éléments secondaires perdant ainsi
de vue que le but particulier de ce type de surveillance conduit à une
application par analogie et non automatique de la LSA (art. 35 al. 2 LSA).
Il lui appartenait notamment, en se fondant sur la structure et
l'organisation de la recourante ainsi que sur son importance dans le
secteur, de démontrer en quoi la concentration de ses avoirs auprès de
sa maison mère ou son éventuelle insolvabilité mettait en péril la capacité
de fonctionnement des marchés de l'assurance. Elle devait également
tenir compte de ces éléments dans le choix de la mesure, entre autres
sous l'angle de la proportionnalité.
8.3 Il découle de l'ensemble de ce qui précède que la FINMA s'est fondée
sur le but − certes également visé mais de manière secondaire − de la
protection des assurés pour apprécier le risque de concentration ainsi
que choisir la charge propre à l'écarter. Elle n'a en revanche nullement
pris en compte les particularités du système de la réassurance, de son
but spécifique ne requérant précisément qu'une surveillance réduite ou
de la qualité de captive de la recourante. En conséquence, force est de
constater que le ch. 8 du dispositif de la décision entreprise repose sur
des considérations non décisives voire étrangères au but visé par la loi,
traduisant de la sorte un abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité
inférieure.
9.
Sur le vu de l'ensemble de ce qui précède, il appert que le ch. 8 du
dispositif de la décision entreprise a été motivé par des éléments non
pertinents. En conséquence, il y a lieu de constater que, traduisant un
abus du pouvoir d'appréciation de l'autorité, il viole le droit fédéral (art. 49
let. a PA), quand bien même il pourrait s'avérer justifié sur la base de
considérations adéquates.
En matière de surveillance des assurances privées, il est constant que
les exigences légales doivent être respectées non seulement au moment
de l'octroi de l'agrément (art. 6 al. 1 LSA) mais également en tout temps
aussi longtemps que dure l'activité soumise à la surveillance ; l'autorité
inférieure dispose de la compétence d'y veiller (art. 31 LFINMA et
art. 46 LSA) et de prendre les mesures adéquates (art. 51 LSA et
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art. 31 ss LFINMA). Aussi, eu égard à ces considérations et
indépendamment de l'existence non contestée d'un risque de
concentration toujours susceptible de conduire à la charge critiquée (pour
autant qu'elle repose sur des motifs pertinents et satisfasse à l'ensemble
des autres exigences, notamment de proportionnalité), il se justifie
d'annuler purement et simplement le ch. 8 du dispositif de la décision
entreprise. En conséquence, le recours doit être admis.
10.
10.1 Les frais de procédure comprenant l'émolument judiciaire et les
débours sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 PA et
art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens
et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF,
RS 173.320.2]). L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la
valeur litigieuse, de l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1,
1ère phrase, et 4 FITAF). Aucun frais de procédure n'est mis à la charge
des autorités inférieures, ni des autorités fédérales recourantes et
déboutées (art. 63 al. 2 PA).
Vu l'issue de la procédure, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de
procédure. L'avance sur les frais de 5'000 versée par la recourante le
9 janvier 2013 lui sera restituée dès l'entrée en force du présent arrêt.
10.2 L'autorité de recours peut allouer, d'office ou sur requête, à la partie
ayant entièrement obtenu gain de cause une indemnité pour les frais
indispensables et relativement élevés qui lui ont été occasionnés (art. 64
al. 1 PA). La partie qui obtient gain de cause a droit aux dépens pour les
frais nécessaires causés par le litige (art. 7 al. 1 FITAF). Lorsqu'elle
n'obtient que partiellement gain de cause, les dépens auxquels elle peut
prétendre sont réduits en proportion (art. 7 al. 2 FITAF). Les dépens
comprennent les frais de représentation et les éventuels autres frais
nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation
comprennent notamment les honoraires d'avocat (art. 9 al. 1 let. a FITAF)
lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la défense de la
partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF) ; le tarif horaire des avocats est de
200 francs au moins et de 400 francs au plus (art. 10 al. 2 FITAF). Les
parties qui ont droit aux dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant
le prononcé, un décompte détaillé de leurs prestations, à défaut duquel le
Tribunal fixe l'indemnité sur la base du dossier (art. 14 al. 1 et 2 FITAF).
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En l'espèce, la défense de la recourante a nécessité les services d'un
avocat dûment mandaté par procuration à cet effet et a impliqué plusieurs
échanges d'écritures. Aucun décompte n'a été transmis au Tribunal de
céans. En tenant compte du barème précité et de l'issue du recours, une
indemnité fixée à 19'000 francs, TVA comprise, est équitablement allouée
à la recourante à titre de dépens pour la procédure de recours. Ces
dépens sont mis à la charge de l'autorité inférieure (art. 64 al. 2 PA).
Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :
1.
Le recours est admis.
2.
Partant, le ch. 8 du dispositif de la décision entreprise est annulé.
3.
Il n'est pas perçu de frais de procédure. L'avance sur les frais de
5'000 francs versée par la recourante lui sera restituée dès l'entrée en
force du présent arrêt.
4.
Un montant de 19'000 francs (TVA comprise) à titre de dépens est alloué
à la recourante et mis à la charge de la FINMA.
5.
Le présent arrêt est adressé :
– à la recourante (acte judiciaire ; formulaire "adresse de paiement") ;
– à l'autorité inférieure (acte judiciaire).
L'indication des voies de droit se trouve à la page suivante.
Le président du collège : La greffière :
Jean-Luc Baechler Fabienne Masson
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Indication des voies de droit :
La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral,
1000 Lausanne 14, par la voie du recours en matière de droit public, dans
les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 LTF). Le
mémoire doit être rédigé dans une langue officielle, indiquer les
conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La
décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au
mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF).
Expédition : 4 novembre 2014